Sygn. akt: KIO 2571/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 18
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo -art. 439 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów, z uwagi na jego wycofanie
przez Odwołującego: Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław.
2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 18 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo -art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia
publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, i nakazuje zmianę
projektu umowy Zamawiającemu poprzez wprowadzenie do postanowień projektu umowy postanowień
ograniczających przedmiot zamówienia ze wskazaniem realnej, minimalnej wartości lub wielkości
zamówienia, czyli świadczenia stron.
3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277,
84-200 Wejherowo i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław tytułem
uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) poniesioną przez Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławtytułem wydatków
pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 885 zł 50 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt pięć złotych
pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławtytułem dojazdu
pełnomocnika Odwołującego na rozprawę,
3.2.zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego
277, 84-200 Wejherowo na rzecz wykonawcy Odwołującego Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304
Wrocław kwotę 19 485 zł 50 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt pięć złotych
pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika
Odwołującego oraz dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2571/24
Uzasadnie nie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług kompleksowego sprzątania
pomieszczeń i terenów zewnętrznych na terenach kompleksów wojskowych administrowanych przez 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Wejherowie, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw
dniu 12.07.2024 r. S 135 pod numerem 417258-2024 przez: Skarb Państwa - 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana
III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowozwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z
2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.). Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia
(zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na stronie: .
W dniu 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwana
dalej: „Impel S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 433 pkt 4 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego
postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
2)art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy
w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
SWZ i ogłoszenia poprzez:
1)Modyfikację § 4 ust 7 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny:
„7. W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania
usługi Zamawiający zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe
określone w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr
1, 2, 3, 4 do umowy z zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy”
2)Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 5) w następującym brzmieniu
lub równoważnym:
„5) Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa powyżej nie może skutkować zmniejszeniem łącznej
wartości brutto usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1"
3)Modyfikację § 4 ust 18,19,20,21,22 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny:
„18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, w części niewypłaconej, na zasadach określonych w niniejszej umowie oraz w treści art. 439 ustawy Prawo
zamówień publicznych w oparciu o następujące zasady:
1)Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji po zakończeniu każdych 6 miesięcy świadczenia usługi z
zastrzeżeniem, że w przypadku gdy Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w wyniku którego zawarto Umowę.
2)Każda ze stron Umowy może zwrócić się do drugiej strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia
upływu każdych kolejnych 6 miesięcy realizacji Umowy. Strona rozpatruje wniosek w terminie 30 dni od dnia jego wpływu.
3)Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach realizacji Umowy.
4)Wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji (wzrost lub obniżenie). w oparciu o ostatnio opublikowany w chwili
składania wniosku o waloryzację półroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowany w formie
komunikatu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski" na stronie
internetowej Urzędu (okres poprzedni = 100).
5)Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia cen towarów i usług, o którym
mowa w ust. 4 osiągnie minimum 2% w stosunku do okresu poprzedniego.
6)W przypadku likwidacji określonego w ust. 4 wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, lub zmiany podmiotu,
który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w niniejszym paragrafie stosuje się odpowiednio do wskaźnika i
podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot.
7)W wyniku dokonania waloryzacji, całkowite wynagrodzenie może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu maksymalnie o
15% całkowitego wynagrodzenia brutto.
8)Zmiana cen materiałów lub zmiana kosztów musi być związana z realizacją Umowy. Udowodnienie powyższych
okoliczności spoczywa na Wykonawcy. W tym celu Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia
dokumentów potwierdzających te okoliczności.
9)Zmiana wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie, wymaga zawarcia aneksu pod rygorem
nieważności.
10)Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu,
zobowiązany jest do niezwłocznej zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania Podwykonawcy.”
4)Modyfikację załącznika nr 12 do SW Z - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAW IE § 4 UMOW Y poprzez usunięcie
wzoru „Waloryzacja „cenowa”.
I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wprowadzając możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia w § 4
ust 7 oraz § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy, Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia
gwarantowanej wartości lub wielkości zamówienia w świetle przepisu art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (...) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego
bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający, dążąc do minimalizacji cen w ofertach - winien być zainteresowany
jasnym i realnym wskazaniem "gwarantowanego" zakresu udzielanego zamówienia, co spowoduje, że Wykonawcy nie
będą w ceny ofert wkalkulowywać ryzyka, wynikającego z ewentualnego "niezamówienia usług". Zamawiający musi mieć
świadomość, że przy braku określenia pułapu gwarantowanej wielkości zamówienia, wykonawca nie jest w stanie pokryć
kosztów wdrożenia usługi, nie mówiąc już o wygenerowaniu zysku.
Odwołujący podkreśla, że w uzasadnieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
ustawodawca wyraźnie wskazuje zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w
sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest
przykładowy katalog abuzywnych klauzul wskazany w art. 433 Pzp. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla
zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie
przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu
uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, które jest uzasadnione specyfiką, rodzajem,
wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy
wykonawców.
Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SW Z gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące naruszenie
ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp.
Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany wielkości zamówienia opisanej w
postanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli Zamawiającego. Na skutek
przywołanych w akapicie pierwszym postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż wyłączenia np. ze
względu na prowadzone prace remontowe, czy też prowadzone modernizacje nie będą miały charakteru przewlekłego,
częstego albo też niespodziewanego.
Należy podkreślić, że Wykonawca zobowiązany jest ponosić koszty związane z wykonywaniem usługi niezależnie
od wyłączeń dokonanych przez Zamawiającego. Przede wszystkim Wykonawca zobowiązany jest ponosić koszty stałe,
związane z zatrudnieniem określonej, wymaganej przez Zamawiającego liczby personelu, zatrudnionego na podstawie
stosunku pracy. W dodatku wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez
fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie - określoną ilość
personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby
mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt
dodatkowo traci na wartości, a asortyment może utracić datę przydatności do użycia.
Przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia, a w zasadzie jej brak,
cechuje się niejednoznacznością i nie czyni za dość wymaganiom stawianym przez art. 433 pkt 4 Pzp. Skutkuje to
brakiem możliwości wykonania rzetelnej wyceny oferty przez Wykonawcę, a tym samym wpływa na decyzję
potencjalnych wykonawców o udziale w postępowaniu.
Odwołujący wnosił zatem o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez Zamawiającego realnej,
minimalnej wartości zamówienia, np. gwarantując 90% wartości zamówienia.
II. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w §4 ust. 18-22 załącznika nr 11 do SW Z „Projekt umowy” oraz w załączniku nr
12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 UMOWY zawarł następujące postanowienia:
1. § 4 ust 18-22:
18.Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, w części niewypłaconej, na zasadach określonych w niniejszej umowie oraz w treści art. 439 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w przypadku zmiany cen dających się wyodrębnić materiałów lub kosztów związanych z
realizacją umowy.
19.Waloryzacja (zwiększenie albo zmniejszenie) wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18 może nastąpić
nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i zmiana cen materiałów lub kosztów będzie mieć
rzeczywisty wpływ na zwiększenie lub zmniejszenie kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy o
ponad 5% w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
20.Zamawiający dopuszcza waloryzację umowy maksymalnie o 50% wartości wyliczonego jak w ust. 21 pkt 1) wskaźnika.
21.Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18÷20 powyżej, może nastąpić z zachowaniem
następujących zasad i w następujący sposób:
1)Poziom waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustala się na podstawie średniego wskaźnika wyliczonego z
wykorzystaniem sumy miesięcznych wskaźników wzrostu cen towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca)
publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z ostatnich 6 miesięcy przypadających bezpośrednio po
zawarciu umowy.
2)Stosowany przez strony umowy sposób określania wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia określa się jako waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy.
3)Każda ze Stron może pisemnie wystąpić z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, który powinien zawierać wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne oraz dokładne wyliczenie kwoty waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy ze
wskazaniem rzeczywistego wpływu zmiany cen na zwiększenie lub zmniejszenie kosztów niezrealizowanej do dnia
złożenia wniosku części umowy.
4)Po analizie dostarczonych dokumentów i wyliczeń, o ile Strona występująca z wnioskiem wykaże rzeczywisty wpływ
zmiany cen materiałów albo kosztów na zmianę kosztów realizacji umowy Strony zawrą aneks w formie pisemnej.
5)Waloryzacja będzie dokonywana co 6 miesięcy i w okresach nie krótszych niż okresy 6 - miesięczne i będzie dotyczyła
części wynagrodzenia należnego za prace wykonywane w kolejnym okresie, w którym waloryzacja następuje.
6)Każda ze Stron może złożyć wniosek o dokonanie waloryzacji wskaźnikiem w terminie 14 dni od daty zaistnienia
przesłanek, nie później niż do ostatniego dnia miesiąca, od którego miałaby zostać naliczona waloryzacja.
22.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 18÷21 zobowiązany jest do zmiany
wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom
wymienionym w ustępach poprzedzających, dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli spełnione są następujące
warunki:
1)przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
2)okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
2.załącznik nr 12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 UMOWY "„Waloryzacja „cenowa”
WWC – wskaźnik waloryzacji cenowej
k - kolejny pracownik,
ip - liczba faktycznie zatrudnionych pracowników, nie większa niż wskazana w tabeli,
WMW - aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto,
WP - wynagrodzenie pracownika,
I - średniego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
W celu ustalenia nowej wartości umowy, powyższe wskaźniki odnosi się do cen netto określonych w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik do oferty. W przypadku kolejnej waloryzacji - do cen ustalonych w wyniku poprzedniej
waloryzacji.
Ww. wskaźniki zaokrągla się do drugiego miejsca po przecinku np. 103,1567% ≈ 103,16%."
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp
zaniechał prawidłowego opisania w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy w zakresie
wskazania realistycznego wzrostu poziomu kosztów.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający wprowadził próg procentowy wzrostu poziomu kosztów niezrealizowanej do
dnia złożenia wniosku części umowy o ponad 5% w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Tak przyjęta wartość procentowa jest na nadmiernym poziomie, zatem wskaźnik ten nie
odzwierciedla faktycznego wzrostu kosztów Wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób nieadekwatny do aktualnej sytuacji gospodarczej określił warunek,
od którego spełniania uzależniona została możliwość złożenia przez Wykonawcę wniosku o waloryzację wynagrodzenia.
Tak określony poziom zmiany kosztów w ocenie Odwołującego jest zbyt wysoki.
Na potwierdzenie powyższego twierdzenia można wskazać, iż zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z 15 kwietnia 2024 r. w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024
r. wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. w stosunku do IV kwartału 2023 r. wyniósł
100,9 (wzrost cen o 0,9%).
Przyjęty przez Zamawiającego poziom zmiany w wysokości 5% jest zbyt wysoki i może uniemożliwić Wykonawcy
skuteczne skorzystanie z waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający, ustalając zasady od których zależy możliwość
waloryzacji, powinien brać pod uwagę aktualną sytuację i publikowane wskaźniki. W przeciwnym razie postanowienia
waloryzacyjne będą tylko pozorne i w żadnym stopniu nie będą spełniać swojej roli.
Odwołujący podnosi, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na wysokość wskaźników GUS. Wykonawcy nie
mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników, aby
właściwie ocenić i uwzględnić ryzyko zmian kosztów wykonania usługi w cenie oferty.
Po drugie Odwołujący zarzuca, że zastosowany przez Zamawiającego w załączniku nr 12 do SW Z - ZASADY
WALORYZACJI NA PODSTAW IE § 4 UMOW Y wzór waloryzacji cenowej, nie daje Wykonawcy możliwości uzyskania
waloryzacji z tytułu wzrostu kosztów wykonania usługi i jest to w rzeczywistości zapis pozorny.
Odwołujący dokonał przykładowych wyliczeń wskaźnika waloryzacji cenowej, aby zobrazować, że wzór
waloryzacyjny, ustalony przez Zamawiającego, jest skrajnie niekorzystny dla wykonawcy i w żaden sposób nie
odzwierciedla realnego wzrostu cen:
Zgodnie z § 4 ust 21 waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18÷20 powyżej, może
nastąpić z zachowaniem następujących zasad i w następujący sposób:
1) Poziom waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustala się na podstawie średniego wskaźnika wyliczonego z
wykorzystaniem sumy miesięcznych wskaźników wzrostu cen towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca)
publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z ostatnich 6 miesięcy przypadających bezpośrednio po
zawarciu umowy.
Poniżej przedstawiono comiesięczne wskaźniki z ostatnich 6-ciu miesięcy.
Miesięczny
wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych %
Okres obowiązywania
0,1
2024-06-01 - 2024-06-30
0,1
2024-05-01 - 2024-05-31
1,1
2024-04-01 - 2024-04-30
0,2
2024-03-01 - 2024-03-31
0,3
2024-02-01 - 2024-02-29
0,4
2024-01-01 - 2024-01-31
2,2
suma
0,37
średnia arytmetyczna
Jak widać z obliczeń, przedstawionych w tabeli - średnia arytmetyczna wskaźników miesięcznych wyniosła 0,35;
podczas gdy w tym samym czasie - zgodnie z komunikatem GUS, dotyczącym półrocznego wskaźnika wzrostu cen
towarów i usług - ceny w okresie tych samych 6 miesięcy wzrosły o 1,9 w stosunku do okresu poprzedniego (link do
strony GUS:
Już zatem z samego tylko porównania wskaźników jednoznacznie wynika, że wyliczenia na podstawie średniej
arytmetycznej wskaźników miesięcznych odbiegają znacząco od faktycznego poziomu wzrostu cen za analogiczny okres.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający zamierza zmniejszyć już i tak niekorzystnie wyliczony wskaźnik
waloryzacyjny co najmniej o 50% - zgodnie z zapisami § 4 ust. 20 umowy.
Powyższe oznacza, że klauzula, przewidująca zmianę wynagrodzenia wykonawcy na postawie art. 439 Pzp, jest
całkowicie pozorna i w praktyce wykonawca nie otrzyma rekompensaty wzrostu kosztów realizacji usługi w związku ze
wzrostem cen lub innych kosztów.
Zgodnie z art. 439 Pzp:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w
komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których
zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie
okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący podkreśla, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius
cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział dla Zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie
umowy Zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania
dyspozycji przepisu art. 439 Pzp. W myśl przepisu art. 439 ust. 1 Pzp Zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia
zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych.
Odwołujący wskazuje ponadto, że podczas prac nad przepisami nowej ustawy prawo zamówień publicznych
wielokrotnie wskazywano, że przepisy tej ustawy mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie
zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne. Narzędziami, które miały temu służyć,
są postanowienia dotyczące umów o zamówienie publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule
umowne, przepis art. 433 Pzp, wprowadzający do Pzp klauzule niedozwolone, czy art. 439 Pzp dotyczący obowiązkowej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis
wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp, gdyż rzeczywistym celem klauzuli waloryzacyjnej jest uwolnienie
Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ustalony w umowie sposób waloryzacji de facto
zwalnia Zamawiającego z obowiązku sprawiedliwej partycypacji w ryzyku zmiany kosztów realizacji umowy
długoterminowej. Na skutek powyższego przywołana klauzula nie będzie skutkowała aktualizacją wynagrodzenia, ale
spowoduje utratę ekwiwalentności świadczeń zamawiającego względem wykonawcy.
Odwołujący zaznacza również, że ze względu na termin realizacji umowy, wykonawcy nie są w stanie przewidzieć
takich czynników jak np. konkretny poziom wzrostu cen środków, materiałów czy niektórych usług. Również ogólny wzrost
cen jest niemożliwy do przewidzenia, dlatego niemożliwym jest ustalenie początkowej ceny świadczenia usługi na takim
poziomie, aby mógł on obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy.
Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno być uczciwe uprzedzenie Wykonawców już w
treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu - według jakich
kryteriów będzie to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do
czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie będą zarzewiem sporu
Ponadto należy zwrócić uwagę na zaprezentowane w wyroku z 25.03.2021 r. sygn. akt: KIO 569/21 stanowisko
KIO, zgodnie z którym: „wskaźnik waloryzacji i zasady jej wprowadzania powinny zostać określone przez Zamawiającego
we wzorze umowy, jak również to, że podany w umowie wskaźnik powinien się odnosić do cen materiałów i kosztów
związanych z realizacją umowy. Wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, nie jest
wystarczające zamieszczenie tych postanowień dopiero w umowie podpisywanej z wykonawcą, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, nadto nie jest zasadne odnoszenie waloryzacji do zmian do cen dóbr konsumpcyjnych.
Kwestie zmiany cen w sposób jasny powinny być uregulowane we wzorze umowy. Wykonawcy powinni na
równych zasadach znać wiążące ustalenia w tym zakresie. Może to mieć bowiem wpływ na sposób kalkulacji ceny
oferty i uwzględniane w niej ryzyka”
Mając na uwadze powyższe rozważania należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wypełnił
obowiązków płynących z art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jak wykazano - zarówno doktryna jak i orzecznictwo nakładają na
Zamawiających obowiązek precyzyjnego określania warunków umowy, w tym zmiany cen, szczególnie w celu uniknięcia
obciążania Wykonawców nadmiernym ryzykiem płynącym z postanowień umowy.
Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. (została przesłana do Wykonawców (na stronie: ) wezwał wraz kopią odwołania,
w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 06.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w
trybie art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W pierwszej kolejności Zmawiający podkreśla, że w chwili obecnej nie zamierza ograniczać przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazuje jednak, iż przewiduje taką możliwość w przypadku wyłączenia obiektów
podlegających sprzątaniu z eksploatacji lub zmian w przepisach o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Zamawiający nie jest
właścicielem ani dysponentem obiektów wojskowych, jest jedynie ich użytkownikiem. Organem nadrzędnym jest Minister
Obrony Narodowej i to on wydaje decyzje dotyczące eksploatowania i użytkowania obiektów wojskowych. Należy
stanowczo podkreślić, że nie wszystkie decyzje dotyczące obiektów wojskowych należą do Zamawiającego. Wobec
powyższego Zamawiający nie ma wpływu na decyzje Ministra Obrony Narodowej czy dany obiekt przez cały okres trwania
umowy będzie przez niego administrowany. Są to obiekty wojskowe, zatem ich wykorzystanie na określone cele wojskowe
jest uzależnione od wielu czynników (również międzynarodowych) niezależnych od woli Zamawiającego, których na ten
moment nie można przewidzieć w 100%.
Podkreślić stanowczo należy, że właścicielem nieruchomości jest Skarb Państwa. 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy jest jedynie administratorem nieruchomości przekazanych przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, który w
imieniu Ministra Obrony Narodowej sprawuje trwały zarząd nieruchomościami Skarbu Państwa. Od decyzji Ministra, a tym
samym zarządcy nieruchomości zależy ich przeznaczenie.
Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający przewidział w § 1 umowy ust. 3 zwiększenie zamówienia na
podstawie „prawa opcji” aż o 25%. Zatem w ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący ograniczenia przedmiotu
zamówienia jest tym bardziej chybiony.
Przechodząc do kolejnego zarzutu Odwołującego się tj. naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe
określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub
kosztów Zamawiający podkreśla, że dokonał modyfikacji SIW Z poprzez usunięcie z załącznika nr 12 wzoru wyliczenia nr
2, który był jedynie alternatywą dla podanego i aktualnie obowiązującego wzoru nr 1. Podkreślił w tym miejscu, że
przedmiotowy wzór wyliczeń wbrew zarzutom stawianym przez Odwołującego się nie dotyczy materiałów, ale jedynie
waloryzacji płacowej.
Zasady waloryzacji na podstawie § 4 umowy zostały opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 12 do umowy
wg następującego wzoru:
Waloryzacja „płacowa” gdzie:
WWP- wskaźnik waloryzacji płacowej,
K - kolejny pracownik,
ip - liczba faktycznie zatrudnionych pracowników, nie większa niż wskazana w tabeli załączonej do oferty, stanowiącej
załącznik nr 9 do umowy (dalej: tabela),
NMW - nowe minimalne wynagrodzenie, wynikające z przepisów, w związku z wejściem których złożono wniosek o
waloryzację wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy,
WZ - rzeczywisty wymiar zatrudnienia pracownika nie wyższy niż
zadeklarowany w tabeli,
WP - wynagrodzenie pracownika,
WMW - aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto.
przy czym:
1)w przypadku pierwszej w okresie obowiązywania umowy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego
właściwymi przepisami wartość WP oznacza wartość wynagrodzenia z umowy o pracę zadeklarowanego w tabeli,
2)w przypadku kolejnej w okresie obowiązywania umowy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego
właściwymi przepisami wartość W P oznacza wartość wynagrodzenia z umowy o pracę, nie mniejszą niż minimalne
wynagrodzenie obowiązujące przed zmianą przepisów w wyniku wejścia, których dokonywana jest waloryzacja,
3)przy ustalaniu wartości waloryzacji pomija się przypadki, gdzie WP > NMW * WZ,
4)waloryzacja odbywać się będzie wyłącznie w oparciu o dane z tabeli.
Odwołujący się błędnie przyjął, iż waloryzacja obliczona na podstawie zapisów umowy, nie daje możliwości
waloryzacji wynagrodzenia z tytułu zwiększonych kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu
umowy.
Po pierwsze zauważył, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy przyjęta w projekcie umowy składa się z dwóch
elementów wynikających z art. 436 pkt 4 lit b Pzp oraz art. 439 Pzp. Waloryzacja wynikająca z art. 436 pkt 4 lit b Pzp
została określona w 5 4 ust 13 do 17, natomiast waloryzacja wynikająca z art. 439 Pzp została określona w § 4 ust. 18-22.
W ocenie Zamawiającego niezasadny jest wniosek Odwołującego się o modyfikację zapisów projektu w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia cen towarów i usług osiągnie minimum 2% w stosunku
do okresu poprzedniego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze że zaproponowane
przez Zamawiającego warunki umowne są nieadekwatne do przedmiotu umowy i powodują zachwiane równowagi
ekonomicznej stron umowy. Odwołujący się przed złożeniem odwołania zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji i przywołał przykład obliczeń jednocześnie wskazując, iż nie będzie mógł wnioskować o
zmianę wynagrodzenia.
Zarzuty stawiane przez Odwołującego się co do naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp są
zupełnie bezpodstawne, bowiem możliwość waloryzacji umowy została szczegółowo i wyczerpująco określona przez
Zamawiającego w § 4 ust. 18-22.
Wskazał, że wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawach
zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6
miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone
zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami
umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń
wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Z przepisu art. 439
jednoznacznie wynika, że to Zamawiający określa poziom zmiany cen uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Warto podkreślić, że waloryzacja nie służy
przerzuceniu całej odpowiedzialności za zaistniałe ryzyka na Zamawiającego. Celem waloryzacji jest bowiem
rekompensata nadmiernego wzrostu cen materiałów, a nie ponoszenie przez Zamawiającego wszelkich ryzyk związanych
z prowadzeniem działalności, a tym samym realizacją umowy przez Odwołującego się.
W art. 439 Pzp ustawodawca określił jedynie pewne wytyczne, którymi powinien się kierować zamawiający,
wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Przepis tenw założeniu nie mógł być nadmiernie kazuistyczny.
Ustawodawca, mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów (z uwagi chociażby na wielkość czy
przedmiot zamówienia), tak skonstruował ten przepis, aby w ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku miał on
pewną swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w
ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Wskazano jednak obligatoryjne
elementy klauzuli waloryzacyjnej, które mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych
postanowień umownych, a zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, winien mieć na względzie w
szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce
podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany cen (np. odpowiedni
wskaźnik prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.
Istotą art. 439 Pzp było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń
wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej.
Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja”, należy stwierdzić, że jest to zwiększenie
wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie.
Trafne wydają się w tym zakresie orzeczenia KIO z 02.03.2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 05.01.2022 r., sygn.
akt: KIO 3600/21, w których wskazano, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie
równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy, chodzi o takie ustalenie zasad
zwiększenia wynagrodzenia, aby w sytuacji, w której realizacja umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak
największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza wskutek dokonywania
odroczonych w czasie płatności.
Wskazał, że przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna nie może powodować zaburzenia równowagi stron umowy
oraz obarczać ewentualnym ryzykiem wyłącznie Zamawiającego. Podkreślił, że aktualna sytuacja gospodarcza jest
stabilna i obecnie poziom inflacji, a tym samym czynnika mającego wpływ na wzrost cen towarów jest bliski celowi
inflacyjnemu.
Podkreślił, że Odwołujący się realizował wcześniej i aktualnie realizuje umowę, której przedmiotem zamówienia
jest usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych na rzecz 18 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego na tożsamych warunkach, jak te które w chwili obecnej są przedmiotem odwołania. Co istotne przez cały
okres trwania poprzednich i obecnej umowy Odwołujący się nie wnioskował o waloryzację wynagrodzenia w oparciu o art.
439 Pzp, a jedynie o waloryzację płacową wynikającą z art. 436 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o
zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, projektu umowy (załącznik nr 11 do
SW Z) wraz z zasadami waloryzacji, wyjaśnień SW Z Zamawiającego z 17.07.2024 r.,z 22.07.2024 r., z 29.07.2024 r.,
modyfikacji SWZ w tym projektu umowy (z 23.07.2024 r.) także zasad waloryzacji.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, odpowiedzi na
odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 433 pkt 4 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego
postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
2) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy
w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie. Nadto, Izba podkreśla, że na posiedzeniu po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
Odwołujący wycofał zarzut drugi. W konsekwencji w zakresie niniejszego zarzutu, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze. Odnośnie zarzutu pierwszego Zamawiający zawarł następujące postanowienia w § 4 ust. 7 projektu umowy:
„W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania usługi
Zamawiający zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone
w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do
umowy.”. Z kolei w § 14 ust. 8 projektu umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania zmian umownych, w
zakresie zmniejszenia przedmiotu umowy, w następujących przypadkach:
1)istotnych zmian w przepisach ustawowych i aktach wykonawczych związanych z przedmiotem umowy, które nastąpiły po
dniu podpisania umowy,
2)czasowego lub stałego zmniejszenia ilości obiektów objętych przedmiotem umowy, wynikającego z prowadzonych prac
remontowych w obiektach Zamawiającego,
3)zmian organizacyjnych Zamawiającego, których nie dało się przewidzieć w dniu ogłoszenia procedur przetargowych i w
dniu podpisania umowy,
4)konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego, Agencję Mienia Wojskowego lub Rejonowy Zarząd Infrastruktury w
Gdyni modernizacji, powodujących częściowe lub całościowe wyłączenie przedmiotu umowy z obsługi realizowanej
przez Wykonawcę,
przy czym Zamawiający nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów. O ewentualnych zmianach w tym zakresie
Wykonawca zostanie powiadomiony przez Zamawiającego pisemnie, w terminie do 30 dni przed planowaną zmianą. W
takich przypadkach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie wypłacone proporcjonalnie do wykonanych i protokolarnie
odebranych usług, zgodnie z §4 ust. 6 umowy.”. Odwołujący w ramach tego zarzutu wnosił w odwołaniu o:
1)Modyfikację § 4 ust 7 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny: „7. W przypadku
wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania usługi Zamawiający
zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku
nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy z
zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy”
2)Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 5) w następującym brzmieniu
lub równoważnym:
„5) Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa powyżej nie może skutkować zmniejszeniem łącznej wartości brutto
usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1".
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Po pierwsze, zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp: "Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron".
Po drugie należy wskazać, że niniejszy przepis jest efektem ugruntowanego orzecznictwa sądów powszechnych
oraz KIO. M.in.:„Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie
publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych.” (wyrok
KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14), „(…)wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują
analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny
oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że
zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia projektu
umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości
zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej
określoną część zamówionej ilości towaru" (Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r., sygn.
a kt : V Ca 1110/04). Z kolei Sądu Okręgowego Warszawa Praga (wyrok z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt:
IV Ca 508/05) uznał, że niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w części
dotyczącej ilości od potrzeb Zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego
realnego ograniczenia. Zakres zmniejszenia zamówienia pozostaje dla wykonawców nieprzewidywalny, a zasadność
takiego zmniejszenia trudno weryfikowalna. Tymczasem wykonawca przystępując do postępowania przetargowego,
dokonuje analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny. W konsekwencji sąd uznał, że zapisy projektu
umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości
zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej
określoną część zamówionej ilości towaru.
W efekcie powyższego, Izba uwzględniła niniejszy zarzut sformułowany przez Odwołującego. Ani argumentacja
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak i z rozprawy, że na tę chwilę nie zamierza ograniczać zamówienia, jak też
że nie wie w jakim zakresie ewentualne ograniczenie może mieć miejsce, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie.
Podobnie, Izba nie uznaje za argument istotny okoliczność, że Zamawiający nadal współpracuje z Odwołującym, który
realizuje na jego rzecz zawarte wcześniej kontrakty, w ramach których obowiązują postanowienia umowy takie jak
zaskarżone przez Odwołującego. To, że aktualnie w umowach realizowanych na rzecz Zamawiającego nie ma
ograniczeń nie oznacza, że takie ograniczenia nie będą miały miejsca przy realizacji przyszłego kontraktu. Jednocześnie,
Izba nie uznaje za okoliczność różnicującą sytuacje Zamawiającego okoliczność, że nie jest władny określać w sposób
wiążący w jakim zakresie ewentualnie nastąpi ograniczenie przedmiotu zamówienia z uwagi na to, iż nie jest właścicielem
majątku, którym jedynie administruje. W ocenie Izby, skoro Zamawiający jest w stanie określić pułap ewentualnego
zwiększenia przedmiotu zamówienia to powinien być również w stanie określić pułap, w zakresie którego może mieć
miejsce jego ewentualne ograniczenie. Nadto, Izba wskazuje za przytoczonym powyżej orzecznictwem, że
niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w części dotyczącej ilości od
potrzeb Zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego realnego
ograniczenia. W ocenie, Izby Zamawiający winien uzgodnić pułap takiego ograniczenia z właścicielem majątku, którym
administruje. Powszechnie obowiązujące bowiem przepisy, a takim przepisem jest art. 433 pkt 4 Pzp nakładają na
Zamawiającego taki obowiązek, od którego nikt Zamawiającego nie jest władny zwolnić. Tym bardziej, że podczas
rozprawy Zamawiający nie zaprzeczał temu, że jemu podobne instytucje takie ograniczenia jakie oczekuje Odwołujące
wprowadziły do projektu umowy.
Izba w sentencji nie narzuciła konkretnego postanowienia projektu umowy, a jedynie wytyczną kierunkową, dając
Zamawiającemu możliwość dokonania stosownych uzgodnień z właścicielem majątku, którym administruje w tym
zakresie. Ewentualnie zastosowanie rozwiązań zastosowanych przez instytucje podobne do Zamawiającego, tudzież
zastosowanie rozwiązania zawnioskowanego przez Odwołującego w odwołaniu. Jednocześnie, Izba wskazuje, że
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia
określonej treści.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 - 2 i ust. 3
pkt 1 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na
rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków
pełnomocnika, jak i dojazdu na rozprawę 885,50 zł, czyli łącznie 19 485, 50 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia
wpisu i złożonego rachunku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………