Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 września 2023 r., sygn. KIO 2538/23

Sygn. akt KIO 2538/23

WYROK

z dnia 11 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Magdalena Rams

Protokolant: Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o., z siedzibą w

Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Akademię Sztuki w Szczecinie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Maxus Sp. z o.o., z

siedzibą w Łodzi oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o., z

siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o., z siedzibą

w Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od wykonawcy Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu, Emporio

Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz

zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 902 zł 81 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset dwa złote

osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu innych uzasadnionych kosztów postępowania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023

r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Sygn. akt:KIO 2538/23

UZASADNIENIE

W dniu 28 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu,

Emporio Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący” lub

„Konsorcjum”) zarzucając zamawiającemu Akademii Sztuki w Szczecinie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 pzp przez niezasadne przyjęcie, że wobec Konsorcjum

zachodziły przywołane podstawy wykluczenia i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum;

2)art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp przez błędne uznanie, że umowa Odwołującego z Sądem Okręgowym w Piotrkowie

Trybunalskim nie była wykonywana należycie i że Odwołujący przy wykonywaniu tej umowy w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, mimo że umowa z

Piotrkowem Trybunalskim była wykonywana należycie, Odwołujący kwestionował nakładane kary umowne, a

ewentualne naruszenia - o ile można stwierdzić, że zaistniały – nie były zawinione i nie stanowiły poważnego

naruszenia obowiązków zawodowych i podważenia uczciwości;

3)art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp przez błędne uznanie, że w trakcie wykonywania umowy Odwołującego z Sądem

Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim doszło do nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, mimo że umowa z Piotrkowem

Trybunalskim była wykonywana należycie, Odwołujący kwestionował nakładane kary umowne, do

zakończenia umowy doszło wskutek odstąpienia przez Odwołującego, a ewentualne naruszenia - o ile można

stwierdzić, że zaistniały – nie stanowiły długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań;

4)art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

mimo że nie doszło do wprowadzenia w błąd, a działanie Odwołującego nie było zamierzone ani nie wynikało

z rażącego niedbalstwa

5)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5,7 i 8 oraz w zw. z art. 16 pkt 2 pzp przez niepodanie w informacji o

odrzuceniu oferty rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego;

6)art. 16 pkt 1 i 2 pzp przez nieprzekazanie Odwołującemu pism Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim;

7)art. 16 pkt 1 i 2 przez uniemożliwienie Odwołującemu ustosunkowania się do informacji wynikających z drugiego

pisma Sądu Okręgowego, a oparcie rozstrzygnięcia na okolicznościach wskazanych w tym piśmie,

ewentualnie – w przypadku uznania, że zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art.

109 ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp – naruszenie art. 109 ust. 3 pzp przez wykluczenie Odwołującego, mimo że

wykluczenie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne.

Wobec powyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z: a. umowy dwojga członków Konsorcjum z Zamawiającym Akademią

Sztuki w Szczecinie z dnia 20 lipca 2021 r. na fakt wykonywania usług ochrony osób i mienia przez członków

Konsorcjum na rzecz Zamawiającego, nieproporcjonalności wykluczenia Zamawiającego z postępowania.

W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wyniku przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług ochrony osób, mienia, obiektów i terenów Akademii Sztuki

w Szczecinie, dokonał w dniu 21 sierpnia 2023 roku wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego. Jako

powód odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2a pzp, w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 pzp.

Powyżej wskazane przesłanki fakultatywne były uwzględnione w SW Z. W toku postępowania Odwołujący złożył

oświadczenie wstępne o niepodleganiu wykluczeniu. Pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do

Odwołującego o wyjaśnienia w związku z informacjami dotyczącymi wykonywania przez Odwołującego umowy

udzielonej w trybie zamówienia publicznego przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, w oparciu o ogłoszenie nr

2023/BZP 00273065 oraz informacje uzyskane od Sądu Okręgowego.Odwołujący odpowiedział na to wezwanie i złożył

wyjaśnienia. Zamawiający ponownie zwrócił się do Sądu Okręgowego o kolejne informacje. Następnie zamawiający

odrzucił ofertę Odwołującego i rozstrzygnął przetarg.

Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego nie spełnia wymogów

uzasadnienia prawnego i faktycznego w rozumieniu art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający przywołał trzy podstawy

wykluczenia, tj. art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8, ale potraktował je łącznie, mimo że każda z nich stanowi odmienną,

niezależną podstawę, o innych przesłankach i okolicznościach zastosowania. Co prawda zamawiający opisał

zachowanie Konsorcjum, które potraktował jako nienależyte wykonywanie umowy (błędnie, o czym szerzej poniżej),

jednak samo to uznał za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 pzp.

Zamawiający wskazał: „W ocenie Zamawiającego jednoznacznie na podstawie dokumentów otrzymanych z Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim można stwierdzić, że umowa była wykonywana nienależycie, tym samym

Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 109 ust.1 pkt 5, 7 oraz 8 Ustawy Pzp.”.

Tymczasem zgodnie z orzecznictwem KIO, to zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia

wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy

argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek. W przypadku podstaw wykluczenia, które zawierają szereg

ocennych i niedookreślonych pojęć, zamawiający powinien zachować szczególną staranność przy konstrukcji

uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy (tak KIO w wyroku z 18.4.2019 r., KIO 589/19).

W ocenie Odwołującego, ze względu na lakoniczność uzasadnienia, połączenie trzech przesłanek w jedną i

nieodniesienie się do poszczególnych kryteriów danej przesłanki, Odwołującemu w zasadzie trudno jest ustosunkować

się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Działanie Zamawiającego narusza więc art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16

pkt 1 i 2 pzp. Jest to istotne naruszenie, ponieważ jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) obowiązek zamawiającego

polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady

jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem

należy, iż to na podstawie zawiadomienia (…) wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z

przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia

odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować

ze stanowiskiem zamawiającego.” (tak KIO w przywołanym wyżej wyroku). Zamawiający jest zobowiązany do rzetelnego

uzasadnienia odrzucenia oferty i udowodnienia zastosowania przesłanek wykluczenia już w chwili podejmowania

czynności. Uzasadnienie odrzucenia oferty nie może być uzupełniane na etapie postępowania odwoławczego.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w związku z nabraniem wątpliwości przez Zamawiającego co do

oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Odwołującego

o wyjaśnienia, w oparciu o ogłoszenie nr 2023/BZP 00273065 oraz informacje uzyskane od Sądu Okręgowego w

Piotrkowie Trybunalskim. Do wezwania Zamawiający nie dołączył przywołanego pisma Sądu Okręgowego, przez co

naruszył art. 16 pkt 1 i 2 pzp. W wezwaniu wskazano: „Z odpowiedzi, jaką otrzymaliśmy z Sądu Okręgowego w

Piotrkowie Trybunalskim jednoznacznie wynika, iż umowa nie została należycie wykonana oraz, że umowa została

wypowiedziana z winy Wykonawcy, a na Wykonawcę konsorcjum Security Emporia sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o.,

Vigor Security sp. z o.o. zostały nałożone wysokie kary umowne”. Treść wezwania wskazuje, że Zamawiający powziął

wątpliwości co do zakończenia umowy Konsorcjum z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, a nie co do całego

okresu wykonywania umowy. Gdyby tak było, w wezwaniu użyto by wyrażenia „umowa nie była należycie wykonywana”.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego,

odnosząc się do sposobu zakończenia umowy z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, w szczególności co do

tego, że do rozwiązania umowy doszło wskutek działania Konsorcjum, a z winy Sądu Okręgowego. Odwołujący do

wyjaśnień przedłożył stosowne dokumenty.

W ocenie Odwołującego, w świetle treści wezwania Zamawiającego, dotyczącego wyłącznie kwestii zakończenia

wykonywania umowy w Piotrkowie Trybunalskim, Odwołujący odniósł się do tego zagadnienia, a nie co do całości trwania

umowy. Nie było to konieczne i nie było obowiązkiem Odwołującego, skoro Zamawiający nie wyraził takiego oczekiwania

w wezwaniu z 7 sierpnia 2023 r. W szczególności w piśmie tym Zamawiający nie podniósł zarzutu nieprzestrzegania

postanowień SW Z dotyczących m.in. zatrudniania pracowników na umowę o pracę w systemie dwuzmianowym oraz

obowiązku zapewnienia odpowiedniego stanu etatowego, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem

pracy. Odwołujący nie mógł więc odnieść się do tych konkretnych twierdzeń na etapie składania wyjaśnień. Po złożeniu

wyjaśnień przez Odwołującego, Zamawiający ponownie zwrócił się do Sądu Okręgowego w Piotrowie Trybunalskim i

uzyskał dalsze wyjaśnienia. Pismo to ponownie nie zostało przekazane Konsorcjum, a ponadto Konsorcjum nie

umożliwiono złożenia dalszych wyjaśnień, wobec nowych informacji pozyskanych z Sądu Okręgowego. Tym samym

ponownie doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający oparł uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na

okolicznościach, o których nie poinformował Konsorcjum i do których Konsorcjum nie mogło się odnieść.

Wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp

Odwołujący wskazał, że podstawą do wykluczenia oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp jest stwierdzenie przez

zamawiającego, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał

lub nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający musi być w stanie to wykazać za pomocą stosownych dowodów.

Zamawiający Akademia Sztuki w Szczecinie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że w ramach wykonywania

umowy z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim Konsorcjum miało nie przestrzegać postanowień SW Z

dotyczących m.in. zatrudniania pracowników na umowę o pracę w systemie dwuzmianowym oraz obowiązku

zapewnienia odpowiedniego stanu etatowego, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy.

Zamawiający nie wskazał:

·jakie konkretne postanowienia SW Z zamówienia w Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim nie były

przestrzegane,

·na czym dokładnie polegało rzekome naruszenie postanowień SWZ, kiedy nastąpiło, ile trwało,

·czy dane postanowienia SWZ dotyczyły obowiązków zawodowych Odwołującego,

·czy rzekome naruszenie obowiązków zawodowych było zawinione,

·czy rzekome naruszenie obowiązków zawodowych było poważne,

·czy i dlaczego rzekome naruszenie obowiązków podważa uczciwość Odwołującego,

·czy Odwołujący działał w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, - czy i w jaki sposób doszło

do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.

Zamawiający nie wykazał wszystkich powyższych okoliczności, a zatem wykluczenie Odwołującego nie było zasadne.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że nie odniósł się do kwestii rzekomego nieprzestrzegania postanowień SW Z

dotyczących m.in. zatrudniania pracowników na umowę o pracę w systemie dwuzmianowym oraz obowiązku

zapewnienia odpowiedniego stanu etatowego w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r., ponieważ Zamawiający nie wezwał do

wyjaśnień w zakresie całego wykonywania umowy.

W ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższego i niezależnie od tego, że obowiązek udowodnienia zaistnienia

podstaw do wykluczenia spoczywa na Zamawiającym, Odwołujący wskazał, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia

go w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp.

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem, że w trakcie wykonywania umowy z Sądem Okręgowym w Piotrkowie

Trybunalskim dochodziło do naruszenia postanowień SW Z i że tamtejszy zamawiający zasadnie nałożył kary umowne.

Spór między Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim a Konsorcjum dotyczył interpretacji postanowień SW Z w

zakresie sposobu zapewnienia obsady posterunków w systemie zmianowym oraz liczby pracowników wykonujących w

danym miesiącu usługi. Konsorcjum zapewniało właściwą obsadę posterunków oraz właściwy stan etatowy. Wbrew

stanowisku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim, Konsorcjum mogło przesuwać pracowników pomiędzy

posterunkami i organizować czas pracy w granicach wynikających z przepisów prawa pracy. Natomiast w odniesieniu do

liczby pracowników skierowanych do usługi należy wskazać, że wykonawca musi uwzględniać planowe i nieplanowe

nieobecności pracowników. Jeśli nie dochodzi do nieprzewidzianych nieobecności (np. z powodu choroby) lub jeszcze

nie dochodzi do planowanych nieobecności (bo nie rozpoczął się sezon urlopowy), to wykonawca jest w stanie zapewnić

wykonanie usługi mniejszą liczbą pracowników. Natomiast definicja pracy w godzinach nadliczbowych zawarta jest w art.

151 § 1 kodeksu pracy i zgodnie z nią pracą w godzinach nadliczbowych jest praca wykonywana ponad obowiązujące

pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający

z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy. W układzie zbiorowym pracy lub w regulaminie pracy

albo w umowie o pracę jest dopuszczalne ustalenie innej liczby godzin nadliczbowych w roku kalendarzowym niż 150

wynikające z art. 151 § 3 kodeksu pracy. W ocenie Odwołującego, w konsekwencji niewłaściwej interpretacji SW Z przez

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, zamawiający nałożył na Konsorcjum niezasadnie kary umowne, które

Konsorcjum kwestionuje. Już z tego tylko względu nie można uznać, że działanie Odwołującego było zawinione,

poważne czy wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, skoro doszło do odmiennej interpretacji

niejednoznacznych postanowień SWZ przez Konsorcjum i zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że usługi ochrony osób i mienia, a więc główne zobowiązanie Konsorcjum wynikające z umowy z

5 grudnia 2022 r. były przez cały czas wykonywane (do momentu rozwiązania umowy z winy zamawiającego), obsada

posterunków zapewniona i nie doszło do przerw w wykonywaniu usługi. Nie można więc uznać, że doszło do

zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Odwołujący wskazał, że strony umowy z dnia 5 grudnia 2022 r. pozostają w sporze co do zasadności nałożenia kar

umownych, przy czym nie istnieje orzeczenie uprawnionego organu stwierdzające, że Odwołujący nieprawidłowo czy

nienależycie wykonywał umowę. Jeżeli powyższe okoliczności stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego

Akademię Sztuki w Szczecinie, że doszło do zaistnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp (co

Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić w oparciu o uzasadnienie wykluczenia), to te same okoliczności

nie mogą być podstawą do wykluczenia w oparciu o pkt 7 i 8 przywołanego przepisu.

W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego nie można jednak uznać, że Konsorcjum w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonało lub nienależycie wykonało zamówienie z Sądem Okręgowym w

Piotrkowie Trybunalskim i nie można uznać, by Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki

zawodowe, co podważałoby jego uczciwość. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego w sposób

automatyczny, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów jego winy. Odwołujący podkreślił, że dwoje z trzech członków

Konsorcjum dotychczas wykonywało usługi ochrony osób i mienia w obiektach Akademii Sztuki w Szczecinie (na

podstawie umowy z 20 lipca 2021 r.). Przy ocenie ewentualnych podstaw wykluczenia Zamawiający powinien więc wziąć

pod uwagę także jego własne doświadczenia z członkami Konsorcjum i sposób wykonywania umów, co do którego nie

było zarzutów.

Wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp

Odwołujący wskazał, że podstawą do wykluczenia oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest stwierdzenie przez

zamawiającego, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Odwołującego,

Zamawiający nie przywołał w uzasadnieniu innych okoliczności niż opisane wyżej, dotyczących wykonywania umowy z

Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim. Zamawiający nie wskazał:

·czy Odwołujący nie wykonał umowy w znacznym stopniu lub zakresie,

·czy Odwołujący nienależycie wykonał umowę w znacznym stopniu lub zakresie,

·czy Odwołujący długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie, które było istotne,

·czy doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

·czy doszło do odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Wręcz przeciwnie, Zamawiający wprost wskazał, że „rolą Zamawiającego nie jest rozstrzyganie poprawności

wypowiedzianych umów”. Zatem Zamawiający nie uznał, by rzekome nienależyte wykonanie umowy doprowadziło do

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał w odpowiedzi z 10 sierpnia 2023 r., że do rozwiązania

umowy doszło z winy Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim i odniósł się do kary umownej nałożonej z tego

powodu, bo do tego wzywał Zamawiający Akademia Sztuki w Szczecinie. Zamawiający nie rozważył także w

uzasadnieniu wykluczenia, jaki był charakter kar umownych niezasadnie nałożonych przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim, a co za tym idzie, czy spełnił się drugi element pozwalający na zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7, tj.

doszło do odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega bowiem

wątpliwości, że kara umowna jako taka nie stanowi bezpośrednio odszkodowania, wykonania zastępczego ani realizacji

uprawnień z tytułu rękojmi. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie oznacza też

automatycznie, że umowa realizowana jest nienależycie.

Odwołujący wskazał, że co prawda w wezwaniu z dnia 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie sam

fakt nałożenia kar umownych powinien skutkować oświadczeniem Konsorcjum o występowaniu przesłanek wykluczenia i

powołał się na pismo Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r., jednak w samym uzasadnieniu wykluczenia w

żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego kary umowne od Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim miały mieć

charakter odszkodowawczy. Co więcej, w powołanym piśmie Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. wprost

wskazano, że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp oraz że sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

W odniesieniu do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Odwołujący podtrzymuje okoliczności i argumenty wskazane w

odwołaniu powyżej, a więc że nie miało miejsce nienależyte wykonywanie umowy, a Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim nieprawidłowo interpretował SW Z. Nie istnieje orzeczenie uprawnionego organu stwierdzające, że

Odwołujący nieprawidłowo czy nienależycie wykonywał umowę. Nie można też uznać, by zarzuty Sądu Okręgowego w

Piotrkowie Trybunalskim dotyczyły istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, skoro usługa cały czas

była wykonywana i obsada pracowników zapewniona. Zamawiający automatycznie wykluczył Odwołującego, bez

odniesienia się do poszczególnych elementów składających się na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp. Tymczasem

ocena prawidłowości działania danego podmiotu w ramach wykonywanego zobowiązania umownego wymaga od

zamawiającego odniesienia się w ramach wskazywanych przez strony umowy nieprawidłowości do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego zakresu, specyfiki, zasad współpracy, współdziałania podmiotów (tak KIO w wyroku z dnia

14 marca 2022 r., KIO 375/22).

Wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp

Odwołujący wskazał, że podstawą do wykluczenia oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest stwierdzenie

przez zamawiającego, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia nie stwierdził nawet wprost,

że Odwołujący wprowadził go w błąd i nie wskazał, by doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Tymczasem art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest wykluczenie

wykonawcy z postępowania i dlatego nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca Zastosowanie tego przepisu

powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny

na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, którego skutkiem było wprowadzenie

zamawiającego w błąd.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał przesłanek stanowiących podstawę wykluczenia w

oparciu o ten przepis. W świetle powyżej opisanych okoliczności, a więc odmiennej interpretacji postanowień SW Z przez

Odwołującego i Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, sporu co do nienależytego wykonywania umowy, nałożenia

kar umownych i rozwiązania umowy, oceny wagi ewentualnych naruszeń oraz braku orzeczenia właściwego organu

stwierdzającego nienależyte wykonanie umowy przez Konsorcjum, nie można uznać, aby przy składaniu oświadczenia o

niepodleganiu wykluczeniu, Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd.

Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 pzp zawierają szereg ocennych i niedookreślonych pojęć, a zatem nie można czynić

zarzutu Odwołującemu, że wprowadził Zamawiającego w błąd, a już na pewno nie można stwierdzić, że jego działanie

było zamierzone lub rażąco niedbałe. Przepisy prawa zamówień publicznych nie przewidują informowania

zamawiającego w trakcie postępowania o wszystkich wykonywanych umowach i ewentualnych wątpliwych sytuacjach,

które mogą być podstawą do zarzucenia nienależytego wykonywania umowy. Skoro w ocenie Odwołującego nie

zachodziły podstawy do wykluczenia, to nie mogła znaleźć zastosowania procedura self-cleaningu, o której Zamawiający

wspomina w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

Nawet jeśli Zamawiający uznał, że doszło do spełnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7

pzp, to okoliczność niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może być każdorazowo

utożsamiana z zaistnieniem przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (tak KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2023

r., KIO 373/23). Zamawiający rażąco naruszył więc art. 109 ust. 1 pkt 8 i niezasadnie wykluczył Odwołującego.

Nieproporcjonalność wykluczenia

Niezależnie od powyższego, z ostrożności i ewentualnie Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zaszły

przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp, to Zamawiający powinien był rozważyć zaniechanie wykluczenia

Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 3 pzp, ze względu na to, że wykluczenie byłoby w sposób oczywisty

nieproporcjonalne. W ocenie Odwołującego, nieproporcjonalność należy ocenić w kontekście liczby umów

wykonywanych przez Odwołującego w trybie zamówień publicznych, co do których zamawiający nie wnoszą zastrzeżeń,

a także w kontekście współpracy Zamawiającego z członkami Konsorcjum w oparciu o umowę z 20 lipca 2021 r. W

trakcie dwuletniej współpracy Zamawiający nie wnosił zastrzeżeń do wykonywania usług przez członków Konsorcjum,

umowa została w całości wykonana zgodnie z jej warunkami i postanowieniami SWZ. Zamawiający powinien więc ocenić

proporcjonalność wykluczenia Odwołującego ze względu na okoliczności dotyczące innej umowy w trybie zamówienia

publicznego, z innym zamawiającym i inną SW Z wobec dwuletniej współpracy i własnych doświadczeń z członkami

Konsorcjum Zamawiający zaniechał dokonania takiej oceny, przez co w oczywiście nieproporcjonalny sposób wykluczył

z zamówienia wykonawcę, z którym dotychczasowo współpracował i który zapewniał pełne i rzetelne wykonanie usługi

na jego obiektach.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług

ochrony osób, mienia, obiektów i terenów Akademii Sztuki w Szczecinie”. Zamówienie jest podzielone na dwie odrębne

części:

część 1 - USŁUGA OCHRONY FIZYCZNEJ (wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej)

część 2 - USŁUGA GRUPY INTERWENCYJNEJ

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 7a (dla części 1) oraz załącznik nr 7b (dla części 2) do

SWZ.

Izba ustaliła, że w Rozdziale V SWZ, pkt 6 Zamawiający wskazał:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z

okoliczności, o których mowa:

a)w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp;

b)w art. 109 ust. 1:

·pkt 1 ustawy Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3,

chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami

lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

·pkt 2c ustawy Pzp, tj.: który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub

prawa pracy: wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków

wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną;

·pkt 4 ustawy Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami

zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest

zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury

przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;

·pkt 5 ustawy Pzp, tj.: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych dowodów;

·pkt 7 ustawy Pzp, tj.: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

·pkt 8 ustawy Pzp, tj.: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w

stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych

2.Wykluczenie wykonawcy następuje przy uwzględnieniu przepisu art. 111 ustawy Pzp.

3.Wykonawca, nie podlega wykluczeniu w okolicznościach o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109

ust. 1 pkt 2c, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

a)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

b)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim

nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując

odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

c)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym

przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

d)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie

wykonawcy,

§zreorganizował personel,

§wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

§utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych

regulacji lub standardów,

§wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie

przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Powyższy katalog jest katalogiem otwartym Wykonawca może wskazywać również inne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, niż wymienione powyżej.

4.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 2 są wystarczające do

wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte

przez wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,

zamawiający wyklucza wykonawcę.

5.Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba ustalił, że Zamawiający w Rozdziale VI SW Z wskazał, że wykonawca składa wraz z ofertą aktualne na dzień

składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania uwzględniające przesłanki wykluczenia art. 7 ust. 1 Ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie

przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego z postępowania

zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na wykonanie części 1 zamówienia. Wraz z ofertą na potwierdzenie braku

podstaw do wykluczenia, Odwołujący (wszyscy członkowie jego konsorcjum) złożył wypełniony załącznik nr 2 do SW Z

— Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania

składane na podstawie art, 125 ust. 1 Pzp, w którym Odwołujący (wszyscy członkowie jego konsorcjum) oświadczył, że

na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art, 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1,

2c, 4, 7, 8 Pzp.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z wnioskiem o udzielenie informacji na temat należytego wykonania przez

Odwołującego umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim w

2023 roku” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 176-498464).

Izba ustaliła, że w wyniku powyższego Zamawiający uzyskał odpowiedź z Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim,

z której wynika, iż umowa nie została należycie wykonana oraz że umowa została rozwiązana z winy Odwołującego, na

którego również zostały nałożone kary umowne. Zamawiający w piśmie wskazał, że wykonawca – Odwołujący był

zobowiązany do świadczenia usługi na dwóch portierniach w systemie dwuzmianowym 12/24- całodobowo, 1 pracownik

na jednej zmianie na każdej portierni. Odwołujący realizował usługę ochrony w liczbie mniej niż wskazana w ofercie.

Zamawiając wskazał, że kierowanie pracownika z jednej portierni po 12 godzinach pracy na drugą portiernię na kolejne

12h pracy stanowiło obejście postanowień SW Z. Izba ustaliła, że do pisma zostało załączone oświadczenia

Odwołującego o odstąpieniu do umowy z dnia 14 czerwca 2023 r. W oświadczeniu tym wykonawca wskazał, że nie

doszło do naruszenia obowiązków wskazanych w pkt VI SW Z i nie było podstaw do naliczenia kar umownych.

Wykonawca wezwał zamawiającego do zapłaty zaległego wynagrodzenia. Izba ustaliła, że do pisma zostało również

dołączone oświadczenie zamawiającego o rozwiązaniu umowy z Odwołującym z dnia 19 czerwca 2023 r., z

oświadczeniem o obciążaniu wykowany karą umowną w wysokości 97.464,71. W oświadczeniu tym zamawiający

wskazał, że oświadczenie od odstąpieniu jest nieskuteczne, bowiem nie było podpisane przez wszystkich

konsorcjantów.

Izba ponadto ustaliła, że pismem z dnia 12 maja, 10 i 14 marca oraz 19 czerwca 2023 r. zamawiający Sąd Okręgowy w

Piotrkowie Trybunalskim powiadomił Odwołującego o naliczeniu kar umownych. We wszystkich pismach podstawą

naliczenia były te same okoliczności faktyczne tj. ustalenie przez zamawiającego na podstawie Księgi Służby, że

pracownicy Odwołującego są w pracy 24h, nie zaś 12h, jak wymagał Zamawiający oraz, że Odwołujący wykonuje

zamówienia z pomocą 11-12 pracowników, nie zaś 14, jak wskazał w wykazie z dnia 5 i 20 stycznia i 15 pracowników w

wykazie z dnia 21 lutego 2023 r.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający wystąpił po raz kolejny do Sądu Okręgowego w

Piotrkowie Trybunalskim o dalsze wyjaśnienia. Izba ustaliła, że w odpowiedzi Dyrektor Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim pismem z dnia 21 sierpnia 2023 r. wskazał, iż pomimo kilkukrotnego nałożenia na Odwołującego kar

umownych realizacja usługi nadal odbywała się niezgodnie z postanowieniami zawartej umowy. W dniu 15 czerwca 2023

r. Odwołujący złożył oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy, zaś w dniu 16 sierpnia 2023 r. Odwołujący zaprzestał

świadczenia usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim. Do

dnia sporządzenia przedmiotowego pisma Dyrektor Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim nie został

poinformowany o wniesieniu pozwu przez Odwołującego ani zawezwania do próby ugodowej. Ponadto Dyrektor Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim stwierdził, iż nie ma możliwości porozumienia z Odwołującym, gdyż nałożenie

kar umownych było zasadne.

Do akt sprawy zostało również złożone pismo Odwołującego z dnia 20 marca 2023 r., w którym to piśmie wykonawca

oświadczył, że odmawia zapłaty kary umownej. Wykonawca wskazał, że w punkcie VI SW Z nie ma wskazania, że praca

ma być świadczona w trybie dwuzmianowym, w związku z tym naliczenie na tej podstawie kary jest niezadane.

Wykonawca ponadto wskazał, że nie ma zakazu, aby pracownik po zakończeniu dyżuru na Posterunku nr 1 rozpoczął

dyżur na Posterunku nr 2. Wykonawca wskazał, że zgodnie z postanowieniami SW Z wykonawca był zobowiązany do

zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników, nie wymagał zaś zamawiający, aby umowa był wykonywana przez

określoną liczbę pracowników.

Ponadto do akt sprawy zostały złożone przez Zamawiającego pismo Odwołującego z dnia 17 kwietnia i 1 czerwca 2023

r. wzywające zamawiającego do zapłaty należnego wynagrodzenia

Izba ustaliła, na podstawie SW Z dot. zamówienia pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu

Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim w 2023 roku” oraz umowy nr 83/2022/1nw z dnia 5 grudnia 2022

r., że zamawiający Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, w Rozdziale V SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia wskazał:

Usługa będzie wykonywana przez pracowników ochrony wpisanych na listę Kwalifikowanych Pracowników Ochrony

Fizycznej (dotyczy wszystkich pracowników):

a)Od ulicy Słowackiego 5, przy Posterunku nr 2

przez trzech pracowników ochrony (obsługa bramki) w dni robocze zgodnie z następującym harmonogramem:

·W poniedziałek - w godz.07:30 do 15:30 przez 1 pracownika ochrony w godz. 10:00 do 18:00 przez 1 pracownika

ochrony

·wtorku do piątku w godz. 07:00 do 15:00 przez 1 pracownika ochrony, w godz.07:30 do 15:30 przez 1 pracownika

ochrony, w godz. 08:00 do 16:00 przez 1 pracownika ochrony.

przez jednego pracownika ochrony (obsługa portierni całodobowo 1 pracownik ochrony na jednej zmianie).

Wykonywanie usługi ochrony od ul. Słowackiego 5 (portiernia) odbywać się będzie w systemie dwuzmianowym, tj. 12/24.

Posterunek funkcjonuje 24 godziny na dobę. Pracownicy Wykonawcy świadczą usługę 7 dni w tygodniu w tym również

niedziele i święta w systemie zmianowym.

b)od ul. Toruńskiej 4 przy posterunku nr 1:

przez jednego pracownika ochrony (obsługa portierni całodobowo 1 pracownik ochrony na jednej zmianie).

Wykonywanie usługi ochrony od ul. Toruńskiej 4 ( portiernia) odbywać się będzie w systemie dwuzmianowym, tj. 12/24.

Posterunek funkcjonuje 24 godziny na dobę. Pracownicy Wykonawcy świadczą usługę 7 dni w tygodniu w tym również

niedziele i Święta w systemie zmianowym.

Izba ustaliła, że powyższe zapisu zostały przeniesione do umowy z Odwołującym.

Ponadto, Izba ustaliła, że w SWZ zostały zawarte następujące postanowienia:

Rozdział VI - Zamawiający wymaga, aby wszyscy pracownicy, o których mowa w pkt. V SW Z byli zatrudnieni przez

Wykonawcę na podstawie umowy o pracę (czynności wykonywane w ramach niniejszego zamówienia wymagają

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę). Wymóg ten dotyczy również podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest

zapewnić odpowiedni stan etatowy, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy, Powyższy

wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych. Zamawiający zastrzega, że powyższy wymóg weryfikować

będzie m.in. poprzez przedłożenie przez Wykonawcę oświadczenia zawierającego imienny wykaz osób zatrudnionych

na podstawie umowy o pracę w celu realizacji niniejszego zamówienia. Oświadczenie, o którym mowa w zadaniu

pierwszym, należy przedłożyć każdorazowo wraz z fakturą za dany miesiąc, Wymagane jest, aby ww. oświadczenie

wskazywało osoby zatrudnione w danym miesiącu, którego dotyczy okres rozliczeniowy. Złożenie oświadczenia wraz z

fakturą stanowi warunek zapłaty faktury. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do przestrzegania prawa pracy

przez Wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.

Rozdział VI, pkt 7 Zamawiający wskazał: Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, zobowiązany będzie do dnia

31.12.2022 r. przedłożyć Zamawiającemu: imienny wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z podaniem

informacji na temat posiadanych kwalifikacji (w zakresie osób wpisanych na listę osób Kwalifikowanych Pracowników

Ochrony Fizycznej oświadczenie Wykonawcy, że osoby te posiadają takowy wpis).

Izba ponadto ustaliła, że we wzorze umowy §1, Zamawiający wskazał: „Wykonawca oświadcza, że pracownicy

zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę spełniają wszystkie wymagania określone w SW Z. Ponadto, Zamawiający

wskazał w umowie, że oferta wykonawcy i SWZ stanowią integralną część umowy.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

oświadczenia wstępnego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał m.in., że w postępowaniu

uwzględnił dodatkowe fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art.109 ust. 1 ustawy

Pzp., m.in. przesłankę z pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp. Zamawiający przytoczył w piśmie treść regulacji. Wykonawca

(wszyscy członkowie konsorcjum) złożył oświadczenia wstępne (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) wskazując, iż nie podlegają

wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek przez wskazanych w SW Z. Zamawiający wskazał, że powziął

wątpliwość co do prawdziwości złożonego oświadczenia. Sugerując się opublikowanym w dniu 23.06.2023 r. przez Sąd

Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim ogłoszeniem o wykonaniu umowy (ogłoszenie nr 2023/BZP 00273065) oraz

wskazanymi tam informacjami odnośnie tego, iż umowa nie została wykonana należycie Zamawiający działając na

podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do wskazanego podmiotu z wnioskiem o udzielenie informacji na temat

należytego wykonania wspomnianej wyżej umowy dotyczącej usług ochrony, zawartej 05.12.2022 r. na skutek wyłonienia

Wykonawcy w ogłoszonym przez Sąd Okręgowy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie

usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim w 2023 roku”

(ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 176-498464).

Zamawiający wskazał, że z odpowiedzi jaką otrzymał z Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim wynika, iż umowa

nie została należycie wykonana oraz, że umowa została wypowiedziana z winy Wykonawcy, a na Wykonawcę

konsorcjum Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o., Vigor Security Sp. z o.o. zostały nałożone wysokie

kary umowne. Zamawiający wskazał, że już sam ten fakt winien skutkować złożeniem przez Państwa oświadczenia o

wystąpieniu okoliczności skutkujących wykluczeniem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Nałożona

kara umowna nie miała bowiem w tym przypadku charakteru porządkowego, ale odszkodowawczy, a art. 109 ust. 1 pkt 7

wskazuje na doprowadzenie do „odszkodowania” oraz „realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Powyższe

potwierdza także pismo z dnia 2 listopada 2022 roku Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowane: „Kara umowna w

kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób

wypełnienia JEDZ” — w załączeniu. Zatem powinni Państwo zostać wykluczeni już tylko z powodu zatajenia informacji o

powyższych okolicznościach przed Zamawiającym w oświadczeniu, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, albowiem

stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje. W

związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wzywa do złożenia wyjaśnienia

dlaczego Wykonawca złożył oświadczenie wstępne (z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp zakresie podstaw wykluczenia z

postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp, oraz w art. 109 ust. 1 pkt 1, 2c,

4-5, 7-8 Pzp), że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że jego ocenie w tym przypadku zachodzą podstawy

wykluczania. Wobec tego Wykonawca powinien złożyć oświadczenie, że podlega wykluczeniu i ewentualnie zastosować

procedurę self-cleaning.

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 9 sierpnia

2023 r. Odwołujący wskazał, że nie jest prawdą, że umowa z dnia 5 grudnia 2022 r. zawarta przez konsorcjum z Sądem

Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim nie była należycie wykonywana i że doszło do jej wypowiedzenia z winy

wykonawcy, a co za tym idzie, że zaistniały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 pzp. Wykonawca wskazał, że

oświadczeniem z dnia 14 czerwca 2023 r., doręczonym w dniu 15 czerwca 2023 r. konsorcjum jako wykonawca

odstąpiło od powyższej umowy, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim. Następnie zamawiający nieskutecznie próbował rozwiązać umowę pismem z dnia 19 czerwca 2023 r.

doręczonym w dniu 22 czerwca 2023 r., do czego jednak nie mogło dojść, bo umowa już wtedy nie obowiązywała. Tym

samym niezasadnie zamawiający próbował nałożyć na wykonawcę karę umowną. Do zakończenia wykonywania umowy

doszło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i na skutek odstąpienia od umowy przez konsorcjum. Konsorcjum

kwestionuje zatem czynności podejmowane przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim i prowadzona jest

korespondencja przedsądowa, natomiast należy podkreślić, że nie istnieje wyrok sądu ani innego uprawnionego organu

stwierdzający, iż odstąpienie przez wykonawcę było nieskuteczne i że doszło do skutecznego rozwiązania umowy z

winy wykonawcy oraz że wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar umownych. Do stwierdzenia takich okoliczności

nie jest uprawniona Akademia Sztuki w Szczecinie jako zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Należy natomiast

wskazać, że w Ogłoszeniu o wyniku postępowania Usługi „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu

Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim” z dnia 20 czerwca 2023 r., nr 2023/BZP 00266537, Sąd

Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim jako zamawiający wskazał w pkt 3.1.1: „Z powodu odstąpienia od umowy

Wykonawcy świadczącego usługę ochrony osób imienia na terenie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie

Trybunalskim, zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a nie można zachować terminów

określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.” (pogrubienie własne). Tym samym wbrew odpowiedzi

przekazanej Akademii Sztuki w Szczecinie, w powyższym ogłoszeniu Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim

stwierdził, że do zakończenia umowy doszło w wyniku odstąpienia od umowy przez wykonawcę, a nie z powodu

wypowiedzenia przez zamawiającego z winy wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał: (…) Mając na uwadze powyższe

nie można stwierdzić, że przy wykonywaniu umowy z dnia 5 grudnia 2022 r. na rzecz Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim konsorcjum w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość

ani że z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie

wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a co za tym idzie, nie można

stwierdzić, by konsorcjum powinno było złożyć oświadczenie o wystąpieniu okoliczności skutkujących wykluczeniem, o

których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp. Nie istnieją przesłanki do wykluczenia konsorcjum w oparciu o art. 109

ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp i nie można stwierdzić, że oświadczenie konsorcjum wprowadzało zamawiającego Akademię

Sztuki w Szczecinie w błąd. Tym samym nie można uznać, iż doszło do spełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp i

że konsorcjum powinno być wykluczone na tej podstawie, w szczególności biorąc pod uwagę opisany powyżej stan

faktyczny, nie doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa we wprowadzeniu w błąd. Ponadto, skoro

oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia było prawidłowe i nie ma podstaw do wykluczenia, to nie

zachodziły przesłanki do zastosowania procedury self - cleaningu.

Izba ustaliła, że w dniu 21 sierpnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako

uzasadnienie powyższego wskazał, iż na podstawie dokumentów otrzymanych z Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim można stwierdzić, że umowa o przedmiocie pn.: „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie

Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim w 2023 roku" była wykonywana przez Odwołującego

nienależycie, a tym samym zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 5, 7 i 8 Pzp.

Ponadto, Izba ustaliła, że zamawiający Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w dniu 23 czerwca 2023 r. opublikował

ogłoszeniem o wykonaniu umowy (ogłoszenie nr 2023/BZP 00273065). Ogłoszeniu zostało wskazane, że umowa nie

została wykonana należycie. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie czy umowa został wykonana, zamawiający udzielił

odpowiedzi, że nie.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania

przez Izbę.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, jak i pkt 8 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Należy wskazać, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, Zamawiający

wyklucza z postępowania wykonawcę:

·pkt 5 ustawy Pzp, tj.: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych

dowodów;

·pkt 7 ustawy Pzp, tj.: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

·pkt 8 ustawy Pzp, tj.: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub

kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych

Odnosząc się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo

wykluczył Odwołującego na podstawie w/w przepisu ustawy. Zgodnie z przywołaną regulacją, zamawiający wyklucza z

postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał

lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Za

naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych.

Przykładem takiego naruszenia jest nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym

rozwiązaniem umowy, co w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wykazał za pomocą stosownych dowodów.

Po pierwsze, Odwołujący w sposób świadomy nienależycie wykonywał nałożone na niego zobowiązania wynikające ze

spornej umowy zawartej z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, powołując się na rzekomą odmienną

interpretację postanowień SW Z i znaczenie oświadczeń złożonych Zamawiającemu co do liczby pracowników jaką

zatrudni w celu realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, przyjęta przez Odwołującego interpretacja postanowień SW Z i

umowy zawartej z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim nie był poprawna i prowadziła do obejścia zasad

wykonywania zamówienia określonych przez zamawiającego i wynikających z oświadczeń, jakie Odwołujący złożył

zamawiającemu. W tym zakresie, Izba wskazuje, że Odwołujący sam potwierdził w odpowiedzi na zawiadomienie o

naliczeniu kary umownej i wezwania do zapłaty, że zamiast 15 pracowników do wykonywania zamówienia kierował

jedynie od 11 do 12 osób oraz to, że od 6 do 7 pracowników Odwołującego, w tym pracownicy ochrony do obsługi

portierni od ul. Toruńskiej i od ul. Słowackiego wykonywało pracę w systemie 24/24 (najpierw jedna osoba pracowała 12h

obsługując jedną portiernię, by bezpośrednio po tym przez kolejne 12h pracując przy obsłudze drugiej portierni).

Powyższe, zdaniem Izby, naruszało obowiązek Odwołującego wynikający z postanowienia §1 umowy oraz Rozdziału V i

VI SW Z stanowiących integralną cześć umowy, zgodnie z którymi Odwołujący obowiązany był do zatrudnienia

pracowników ochrony do obsługi portierni w systemie dwuzmianowym, tj. w wymiarze 12/24, przy czym posterunki

funkcjonują 24 godzin na dobę. Odwołujący obowiązany był zatrudnić wszystkich pracowników na podstawie umowy o

pracę i zapewnić odpowiedni stan etatowy, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy (pkt VI

ppkt 5 SW Z). Od spełnienia powyższych obowiązków w tym zakresie nie przewidziano żadnych odstępstw. Przyjęta zaś

przez Odwołującego interpretacja postanowień umowy i SW Z czyniła wymaganie zamawiającego martwym, bowiem

pracownicy Odwołującego pracowali systemie 24/24, a nie systemie pracy dwuzmianowej. Wprowadzany przez

Odwołującego system pracy dwuzmianowej był systemem iluzorycznym, gdyż pracownik de facto wykonywał pracę

24/24.

Zdaniem Izby, z postanowień SW Z wynikało, że wykonawca miał zatrudnić pracowników w systemie pracy

dwuzmianowej 12/24, tymczasem pracownicy Odwołującego wykonywali pracę systemie 24/24. To, że pracownik

zmieniał lokalizacje i po 12h pracy na jednej posterunku przechodził na inny posterunek na kolejne 12h pracy nie

oznacza, że pracownik wykonywał pracę w systemie dwuzmianowym. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego

prowadzi de facto do obejścia wymagania zawartego w SW Z co do zatrudnienia w systemie pracy dwuzmianowej. Jest

oczywistym dla Izby, że celem wprowadzonego zapisu było zapewnienie przez zamawiającego, aby pracownicy nie

pracowali w systemie 24h, bowiem rodzi to zasadne wątpliwości co do efektywnego wykonywania swoich obowiązków

przez pracownika ochrony. Ma to szczególne znaczenie dla funkcjonowania takich instytucji publicznych jako sądy

powszechne, których ochrona wymaga pełnego zaangażowania pracowników i zapewnienia bezpieczeństwa

funkcjonariuszom publicznym. Odnosząc się do stwierdzeń Odwołującego o konieczności przedłużenia czasu pracy ze

względu na choroby i inne nieprzewidywalne zdarzenia, słusznie wskazał Zamawiający, że zapis pkt VI ppkt 8 SW Z

umożliwiał Odwołującemu dokonanie zmiany osób wskazanych w imiennym wykazie osób w trakcie realizacji

zamówienia z ważnych względów, np. długotrwałej choroby. Odwołujący jednak z powyższego nie korzystał w celu

uzupełnienia osób kierowanych do realizacji zamówienia. Ponadto niewiarygodne są twierdzenia o planowanej czy

nieplanowanej nieobecności pracowników w sytuacji, gdy Odwołujący przez cały okres realizacji przedmiotowego

zamówienia kierował zbyt małą liczbę pracowników do wykonywania tego zamówienia, pomimo cyklicznego nakładania

na niego kary umownej z tej przyczyny. Bez znaczenia dla powyższego są również twierdzenia, że przepisy pracy w

określonych okolicznościach (w układzie zbiorowym pracy lub w regulaminie pracy) dopuszczają ustalenie innej liczby

godzin nadliczbowych w roku kalendarzowym niż 150. Przedmiotowe postanowienie SW Z odsyła bowiem do liczby

godzin wskazanej w kodeksie pracy (150 godzin w roku kalendarzowym zgodnie z art. 151 §3 Kodeksu pracy), a nie do

układu zbiorowego pracy, regulaminu pracy czy umowy o pracę. Jest to zresztą całkowicie zrozumiałem mając na

uwadze, iż gdyby dopuścić niczym nie ograniczoną liczbę godzin nadliczbowych określoną w układzie zbiorowym pracy

czy regulaminie pracy albo w umowie o pracę, to mogłoby się okazać, że przedmiotowe postanowienie nie miałoby

żadnego praktycznego zastosowania. Wskazać również należy, że Odwołujący nie przedstawił układu zbiorowego

pracy, regulaminu pracy czy umów o pracę, które dopuszczałyby pracę w godzinach nadliczbowych ponad limit 150

godzin w roku kalendarzowym.

Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób świadomy wykonywał zamówienia z uchybieniem obowiązków wynikających z SW Z

w zakresie zasad zatrudnienia w trybie dwuzmianowym, dokonując interpretacji postanowień SW Z w taki sposób, aby

obejść wymóg dwuzmianowości. Sposób interpretacji SW Z dokonany przez Odwołującego pomija cel wprowadzonej

regulacji, istotę ochrony szczególnych budynków, jakimi są sądy powszechne i opiera się wyłącznie na stwierdzeniu, że

zamawiający nie zakazał przechodzenia pracownika z jednego posterunek po zakończeniu dyżury na drugi posterunek.

Zdaniem Izby zapisy SW Z właśnie świadczą o tym, że zamawiający zakazał takiej praktyki wymagając zatrudnienia w

systemie pracy dwuzmianowej i dążąc do tego, aby wykonawca zamówienia oddelegowywał do wykonywania usługi

ochrony pracowników wypoczętych, zapewniając tym samym właściwy poziom wykonywanych usług. Powoływania się

na odmienną interpretację postanowień SWZ jest, w ocenie, Izby niezasadnym argumentem w sprawie.

Odnosząc się w dalszej kolejności do stwierdzeń Odwołującego, że nie miało znaczenia oświadczenie wykonawcy

składane zamawiającemu co do liczby pracowników z pomocą, których wykonawca wykonuje zamówienie, bowiem z

postanowień SW Z i umowy nie wynika obowiązek określenia takiej liczby, Izba uważa takie stanowisko za nieprawidłowe.

Zasadne jest postawienie pytania w jakim celu Odwołujący składał zamawiającemu oświadczenia – imienny wykaz osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w celu realizacji zamówienia? Zdaniem Izby, skoro wykonawca deklaruje

liczbę osób z pomocą których wykona zamówienie, to jest on związany swoim oświadczeniem. Przyjęcie odmiennej

interpretacji, wprowadzałoby zamawiającego w błąd co do liczby osób zaangażowanych w realizację zamówienia, a tym

samym pozbawiałoby zmawiającego możliwości weryfikacji czy wykonawca rzeczywiście prawidłowo wykonuje swoje

zobowiązania. Tymczasem w okolicznościach sprawy, Odwołujący twierdzi, że złożone przez niego oświadczenia nie

miały żadnego znaczenia, a zatem na ich podstawie nie można wyciągać względem wykonawcy negatywnych

konsekwencji. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Oświadczenia były wymagane zgodnie z postanowieniami

SW Z (Rozdział VI pkt 5). Wraz z zawarciem umowy, Odwołujący przedłożył imienny wykaz osób, które będą wykonywać

zamówienie. Aktualne wykazy stanowiły element konieczny do wypłaty wynagrodzenia, na ich podstawie zamawiający

weryfikował liczbę zaangażowanych pracowników, a tym samym badał, czy rzeczywiście wykonawca zaangażował

określona przez siebie liczbę pracowników i czy liczba ta jest wystarczająca do wykonania usługi w sposób prawidłowy.

Skoro zatem wykonawca oświadczył, że zaangażuje 14 – 15 pracowników w realizację zamówienia, to był zobowiązany

realizować zamówienia z tą właśnie liczbą pracowników. Zdaniem Izby, Odwołujący nie tylko zinterpretował

postanowienia SW Z w taki sposób, aby wyeliminować obowiązek zatrudnienia pracownika w trybie pracy dwuzmianowej,

ale również wykonywał zamówienia wbrew zobowiązaniu jakie sam na siebie nałożył składając oświadczenia o liczbie

pracowników jakie zatrudni w celu realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że sporna umowa została podpisana z

Odwołującym w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego. Jest to istotna okoliczność, jaką wykonawca

pomija w ocenie swojego zachowania i przyjętego sposobu jego realizacji. Interpretacja postanowień SW Z dokonana

przez Odwołującego jest oderwana od celu w jakim zamawiający wprowadził postanowienia co do wymogu pracy w

systemie pracy dwuzmianowej. Klauzule społeczne stanowią istotną część systemu zamówień publicznych i mają na

celu kształtowanie m.in. pozytywnych zachowań związanych z sytuacją pracowników na rynku pracy. Służą one

ochronie pracowników, którym niejednokrotnie pracodawca narzuca warunki pracy nie dające możliwości ich

efektywnego i prawidłowego wykonywania. W przedmiotowym postępowaniu, system pracy dwuzmianowej wymagany

przez zamawiającego służył zapewnieniu, że usługa ochrony będzie wykonywana przez pracowników, którym

zagwarantowane jest czas na wypoczynek, a to z kolei zapewni prawidłowy i efektywny sposób świadczenia usługi

ochrony sądu. Ostatnią rzeczą jaką chciałaby zamawiający to dysponować pracownikiem ochrony, który śpi podczas

wykonywania swoich obowiązków. Waga instytucji publicznej jaką są sądy wymaga zapewnienia, że ochrona jest

rzeczywiście świadczona. Odwołujący jako profesjonalista, mając świadomość uwarunkowań w jakich umowa ma być

realizowana, dąży do obejścia postanowień o pracy dwuzmianowej dokonując wykładni postanowień SW Z i spornej

umowy w sposób wybiórczy, operacja się de facto na jednym stwierdzeniu – skoro coś nie było zakazane, to jest

dopuszczalne. Izba nie może uznać takiego stanowiska za zasadne. Interpretacja spornych zapisów odbywa się w

kontekście całego zamówienia, całości postanowień umowy i uwarunkowań w jakich ona jest realizowana.

W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że w stosunku do Odwołującego ziściły się podstawy

wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgromadzony materiał dowodowy w sprawie uzasadnił

stwierdzenie, że Odwołujący w sposób nienależyty wykonywał zamówienia, co skutkowało wcześniejszym rozwiązaniem

spornej umowy. Zdaniem Izby, działanie Odwołującemu było działaniem celowym, zmierzającym do realizacji

zamówienia w sposób, które powodował ominięcie wymagania wykonania zamówienia przez pracowników zatrudnionych

w systemie pracy dwuzmianowej oraz z pominięciem zobowiązań jakie wykonawca sam na siebie nałożył w

oświadczeniach składanych zmawiającemu co do liczby pracowników zatrudnionych w celu realizacji zamówienia.

W ocenie Izby, spełnione zostały również przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 7 Pzp, tj.: Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu nie wykonał istotnego

zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że sposób

wykonania zamówienia jest determinowany postanowieniami SW Z oraz umowy. Wykonawca, który podejmuje się

realizacji zadań na rzecz zamawiającego zobowiązany jest do wykonywania nałożonych na niego obowiązków, działając

w dobrej wierze, we współpracy z zamawiającym. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym postawa

Odwołującego jest zaprzeczeniem profesjonalizmy, jakiego można by wymagać od wykonawcy zobowiązującego się do

wykonania usługi ochrony budynku sądu powszechnego. Po pierwsze, Odwołujący w dniu 15 czerwca 2023 r. złożył

oświadczenie o odstąpieniu od umowy, zaś w dniu 16 sierpnia 2023 r. Odwołujący zaprzestał świadczenia usługi

ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim, pozostawiając

zamawiającego z dnia na dzień bez usługi ochrony, która jest konieczna do funkcjonowania budynku sądu

powszechnego. O ile nie można odmówić wykonawcy prawa odstąpienia od umowy, o tyle sposób wykonania z tego

prawa powinien uwzględniać zasady współżycia społecznego. Zachowanie zaś wykonawcy w żaden sposób takich

zasad nie uwzględniało. Po drugie, z okoliczności sprawy wynika, że Odwołujący nie tylko realizował zamówienia za

pomocą mniejszej liczy pracowników niż tej wynikającej z jego własnego oświadczenia złożonego zamawiającemu w

dniu 21 lutego 2023 r. (wcześniej w dniu 5 i 20 stycznia 2023 r.), ale również realizował usługę w sposób, który prowadził

do obejścia wymogu zamawiającego w zakresie pracy dwuzmianowej. To zaś doprowadziło do wypowiedzenia umowy

przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w dniu 19 czerwca 2023 r. oraz nałożenia przez sąd na Odwołującego

kary umownej w kwocie 97.464,71 zł z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Jak Izba

wskazała powyżej, przyjęte przez Odwołującego interpretacja postanowień SW Z i spornej umowy, jak również ocena

znaczenia oświadczeń składanych przez Odwołującego zmawiającemu w zakresie liczby osób zaangażowanych w

realizację zamówienia jest nieprawidłowa i nie zasługuje na aprobatę. Zdaniem Izby, Zamawiający opierając się na

zgormadzonych informacji i dowodach zasadnie uznał, że Odwołujący nie wynikał istotnego zobowiązania umownego

wynikającego z umowy zawartej w Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim tj. zobowiązania do zatrudnienia

pracowników delegowanych do wykonania zamówienia w systemie pracy dwuzmianowej oraz zobowiązania do realizacji

zamówienia w taką liczbą pracowników, jaką określił sam Odwołujący w składanych oświadczeniach.

Zdaniem Izby, spełnione zostały również przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 8 Pzp, tj.: Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu przez to, że Odwołujący (wszyscy członkowie jego

konsorcjum) składając wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 do SW Z — Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp oświadczył,

że na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt

1, 2c, 4, 5, 7, 8 Pzp, pomimo, że — jak wykazano powyżej — podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust, 1 pkt 5

oraz 7 Pzp, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Należy

wskazać, że zgodnie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, tym samym należy uwzględnić art. 355 § 1 K.c., zgodnie

z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta

staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia

świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania. Przypisanie określonej osobie

niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności, przy czym wzorzec należytej staranności ma

charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a

jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz

konkretnych okoliczności (patrz Komentarz). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega

podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 K.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując

wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych, należy brać pod

uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza m.in., że prowadzona jest stale i

przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej

uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką

działalność, Za takiego profesjonalistę należy również uznać co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Wzorzec należytej staranności nakłada zatem na wykonawcę, który składa ofertę, podmiotowe środki

dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają

one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

W analizowanym stanie faktycznym sposób w jaki działał Odwołujący pozbawił Zamawiającego możliwości dokonania

stosowanej oceny okoliczności związanych z umową realizowaną na rzecz Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim, bowiem Odwołujący, po pierwsze, w oświadczeniu co do braku podstaw wykluczenia udzielił negatywnej

odpowiedzi na pytanie związane wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp. Po

drugie, Odwołujący na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., nie przedstawił i nie wyjaśnił

okoliczności faktycznych związanych z rozwiązaniem umowy przez zamawiającego – Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim. Argumentacja wykonawca koncentrowała się wokół skuteczności czynności prawnej, jakiej dokonał

zamawiający, nie dotyczyła zaś okoliczności faktycznych leżących u jej podstaw. Takie zachowanie Odwołującego było,

zdaniem Izby, działaniem, którego celem było nieujawnianie Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu istotnych

okoliczności związanych z realizacją spornej umowy, co mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd. Gdyby Zamawiający

samodzielnie nie przeprowadził dochodzenia w zakresie spornej umowy, mógłby nigdy nie uzyskać wiedzy co do

wcześniejszego rozwiązania umowy z Odwołującym przez innego zamawiającego i w konsekwencji dokonać wybory

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący miał pełną wiedzę o sporze co do sposobu interpretacji SW Z,

wezwaniach skierowanych do Odwołującego przez Sąd Okręgowy co do zmiany sposobu wykonywania usługi,

nałożonych karach umownych. Żadna z tych okoliczności nie została przywołana w piśmie Odwołującego z dnia 9

sierpnia 2023 r. i nie została wyjaśniona przez wykonawcę. Zdaniem Izby, fakt wcześniejszego zakończenia umowy

przez zamawiającego, niezależnie od przyczyn leżących u jej podstaw, winien być co do zasady ujawniony przez

wykonawcę. Jest to okoliczność istotna z punktu widzenia oceny rzetelności wykonawcy. Przyjęcie odmiennie

interpretacji i pozostawienie wykonawcy swobodniej oceny przyczyn rozwiązania umowy i determinowania na tej

podstawie właściwej odpowiedzi co do podstaw wykluczenia jest niedopuszczalne. Prowadziłoby to bowiem to

pozbawiania zamawiającego jest ustawowego prawo do oceny okoliczności faktycznych związanych z wcześniejszym

rozwiązaniem umowy. Sposób postępowania Odwołującego de facto uniemożliwił Zamawiającemu oceny podstaw

wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu wcześniejszego rozwiązania umowy, bowiem to wykonawca dokonał

takiej oceny za Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący był zobowiązany przedstawić wszystkie istotne okoliczności

związane z rozwiązaniem spornej umowy i wyjaśnić dlaczego uważa, że takie rozwiązanie nie było zasadne.

Odwołujący zaniechał przekazania takich okoliczności, koncentrując się (celowo) nie na okolicznościach faktycznych

związanych z realizacją umowy, ale na ocenie skuteczności czynności prawnej zamawiającego. Nie ma żadnych

podstaw, aby termin „rozwiązanie” umowy utożsamiać z analizą skutków prawnych wynikających z takiej czynności. Na

potrzeby oceny podstaw wykluczenia istotny jest fakt, że zamawiający złożył oświadczenie o wcześniejszym

rozwiązaniu umowy i ten fakt winien być ujawniany przez Odwołującego, wraz z okolicznościami faktycznymi znanymi

wykonawcy i stanowiącymi przyczynę rozwiązania umowy. Wykonawca może oczywiście wskazać, że działanie

zamawiającego było nieuprawnione, ale ostateczna ocena czy takie okoliczności skutkują wykluczeniem wykonawcy z

postępowania należy do Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, działania

Odwołującego świadczą o zamierzonym nieujawnianiu istotnych okoliczności związanych z realizacją spornej umowy.

Odwołujący nie tylko zaniechał przekazania Zamawiającemu w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia faktu

wcześniejszego rozwiązania umowy, ale również zaniechał wyjaśnienia okoliczności faktycznych związanych z realizacji

spornej umowy w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r. Takie działanie skutkowało tym, że Zamawiający był wprowadzony w

błąd co do podstaw związanych z wykluczaniem z postępowania, bowiem Odwołujący celowo nie przekazał

Zamawiającemu kluczowych informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość oceny czy istnieją

zasadne podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Odnosząc argumentów Odwołującego o naduszeniu art. 16 pkt 1 i 2 z powodu braku dołączanie do wezwania

skierowanego do Odwołującego o złożenie wyjaśnień pisma Sądu Okręgowego, na jakie Zamawiający się powołuje w

treści wezwania, Izba uznała argumenty wykonawcy za niezasadne. Pismo jakie Zamawiający otrzymał od Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim zostało zreferowane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

Co więcej, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jakie okoliczności podniesione przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim nie były mu znane i stanowią okoliczności nowe dla wykonawcy. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób

nieuprawniony przyjmuje, że jego obowiązkiem było wyłącznie ustosunkowanie się stricte do kwestii zakończenia

wykonywania umowy w Piotrkowie Trybunalskim, nie zaś do całości okoliczności faktycznych związanych z realizacją

umowy. W swojej argumentacji Odwołujący pomija istotny fakt – to wykonawca składa oświadczenie o braku podstaw do

wykluczenia i do wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego jest zobowiązany wykazać prawdziwość

twierdzeń zawartych w oświadczeniu. Tymczasem w analizowanym stanie faktyczny, nie tylko Odwołujący nie wykazuje

braku podstaw do wykluczenia, ale przerzuca na Zamawiającego ciężar dowodu w tym zakresie. Wobec powzięcia

przez Zamawiającego zasadnych wątpliwości co do prawidłowości realizacji zamówienia w Piotrkowie Trybunalskim,

Odwołujący winien dochować należytej staranności i wykazać Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, że jego

oświadczenie co do braku podstaw wykluczenia było prawdziwe. Odwołujący zaś przerzuca na Zamawiającego ciężar

wykazania, że oświadczenie wykonawcy było nieprawdziwe.

Nie zasługuje również na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, że nie odniósł się do kwestii rzekomego

nieprzestrzegania postanowień SW Z dotyczących m.in. zatrudniania pracowników na umowę o pracę w systemie

dwuzmianowym oraz obowiązku zapewnienia odpowiedniego stanu etatowego w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r.,

ponieważ Zamawiający nie wezwał do wyjaśnień w zakresie całego wykonywania umowy. Zdaniem Izby, Odwołujący był

zobowiązany przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wszystkie okoliczności faktyczne związane z

realizacją umowy w Piotrkowie Trybunalskim, bowiem to na wykonawcy ciąży ciężar dowodu wykazania braku podstaw

do wykluczenia. Odwołujący, zdaniem Izby, intepretuje zawężająco treść wezwania Zamawiającego. W piśmie z dnia 7

sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że sporna umowa nie została należycie wykonana oraz, że umowa została

wypowiedziana z winy wykonawcy, a na wykonawcę konsorcjum Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o.,

Vigor Security Sp. z o.o. zostały nałożone wysokie kary umowne. Zamawiający wyjaśnił, że w/w okoliczności stanowią, w

jego ocenę podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp.

Co więcej, Zamawiający wyjaśnił, że nieujawnienie tych informacji na etapie złożenia oświadczenie o braku podstaw do

wykluczenia traktuje jako ich zatajenie i wprowadzenie Zmawiającego w błąd. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że w

jego ocenie zachodzą podstawy wykluczania wykonawcy z postępowania i wykonawca powinien złożyć oświadczenie,

że podlega wykluczeniu i ewentualnie zastosować procedurę self-cleaning. Zdaniem Izby z treści wezwania wynikało

jednoznacznie co stanowi podstawę do uznania, że zachodzą wobec Odwołującego podstawy do wykluczenia z

postępowania. Okoliczność, że zostały naliczone kary umowne z tytułu nieprawidłowego wykonywania umowy została

sprecyzowana w piśmie Zamawiającego, zaś z dokumentów jakie Zamawiający złożył do akt sprawy wynika, że

Odwołujący miał pełną wiedzę co stanowiło podstawę do naliczenia kar umownych.

Zdaniem Izby, w odpowiedzi na w/w wezwanie Zmawiającego, Odwołujący celowo nie przedstawił wszystkich

okoliczności faktycznych związanych z realizacją zamówienia. Okoliczności te były znane Odwołującemu, bowiem Sąd

Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim kierował do wykonawcy informacje w sprawie nieprawidłowego wykonywania

umowy i naliczenia kar umownych. W piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do przyczyn

naliczania kar umownych przez Zamawiającego, nie wyjaśnił dlaczego odstąpił od umowy z winy Zamawiającego i w

czym ta wina Zamawiającego miałaby się przejawiać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia

bezskuteczności rozwiązania umowy przez Zamawiającego, skutecznego odstąpienia przez Odwołującego z winy

zamawiającego i stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem nie ma

podstaw do dokonywania self – cleaningu. Zdaniem Izby, Odwołujący w przedmiotowym piśmie de facto nie odniósł się w

żaden sposób do okoliczności faktycznych leżących u podstaw odstąpienia od umowy przez wykonawcę czy

rozwiązania umowy przez zamawiającego. A te okoliczności stanowią podstawę do oceny czy zachodziły podstawy do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. To, że Odwołujący odstąpił od umowy z winy zamawiającego nie oznacza, że

nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W kontekście podstaw wskazanych w art. 109 ust.

1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp ocenie podlegają okoliczności faktyczne leżące u podstaw czynności

wykonawcy/zamawiającego. Te okoliczności, zdaniem Izby, były celowo pomijane przez Odwołującego. Izba stoi na

stanowisko, Odwołujący miał obowiązek przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

okoliczności faktyczne związane z realizacją umowy. Wykonawca winien opisać spór z zamawiającym dotyczący

interpretacji SW Z i sposobu realizacji zamówienia. Wykonawca winien wskazać, że zostały naliczone kary umowne i na

jakiej podstawie, niezależnie czy kwestionuje taką okoliczność czy nie. Zamawiający powinien pozyskać od wykonawcy

opis okoliczności faktycznych związanych z realizacją umowy, na podstawie którego dokonałby oceny przesłanek

dotyczących wykluczenia. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, stanowisko Odwołującego sprowadzało się do

nieujawniania okoliczności faktycznych, a wyłącznie do powoływania się na odstąpienie do umowy z winy

zamawiającego, przy czym wina ta nie została w żadne sposób wykazana.

Dalej Izba wskazuje, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 15 czerwca,

że nie istnieje wyrok sądu ani innego uprawnionego organu stwierdzający, iż odstąpienie przez wykonawcę było

nieskuteczne i że doszło do skutecznego rozwiązania umowy z winy wykonawcy oraz że wykonawca zobowiązany jest

do zapłaty kar umownych. Do stwierdzenia takich okoliczności nie jest uprawniona Akademia Sztuki w Szczecinie jako

zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje, że ustawa Pzp określa w art. 109 ust. 1 określa

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowaniu. Ani art. 109 ust. 1 pkt 5 ani art. 109 ust. 1 pkt 7 czy 8 ustawy Pzp nie

referuje do orzeczenia sądu ani orzeczenia innego uprawnionego organu. Ustawodawca w pkt 5 odwołuje się do

stosowanych dowodów, nie do orzeczeń sądu czy innego organu. Oczywiście jeśli takie są dostępne, to mogą one

stanowić podstawę do wykluczenia. Niemniej jednak, ustawodawca w żaden sposób nie zawęził „stosownych dowodów”

do orzeczeń sądowych czy decyzji innych organów. Zamawiający w tym postępowaniu oparł swoją decyzję o stosowne

dowody, bowiem dokonał analizy realizacji umowy zawartej z Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, sposobu

jej wykonywania przez Odwołującego, posiadał dokumenty źródłowe dokonując takiej oceny. Przedłożone przez

Zamawiającego dokumenty są, zdaniem Izby, „stosownymi dowodami”. Również w pkt 7 ustawodawca nie referuje do

żadnych orzeczeń sądowych czy decyzji organów. Ustawodawca wymaga wyłączenie ustalenia czy doszło do

niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Taką analizę musi przeprowadzić Zamawiający przed podjęciem decyzji w sprawie wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający w tym postępowaniu przeprowadził taką dogłębną

analizę i w sposób prawidłowy ustalił, że zachodzą podstawy do wykluczenia. Odwołujący bowiem z przyczyn leżących

po jego stronie nienależycie wykonywał zobowiązania nałożone na niego w umowie, co doprowadziło do jej rozwiązania

przez zamawiającego. Zdaniem Izby okoliczność, że Odwołujący dokonał wcześniejszego odstąpienia od umowy, a tym

samym uważa, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy przez zamawiającego jest nieskuteczne nie ma znaczenia dla

oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oczywistym jest dla Izby, że ani Izba ani zamawiający nie mają

uprawnień do wydawania orzeczeń w zakresie kompetencji należących do sądów powszechnych. Tym samy, tylko sąd

powszechny będzie władny do rozstrzygnięcia skuteczności oświadczeń złożonych przez Odwołującego i

zamawiającego w zakresie zakończenia stosunku prawnego jaki łączył strony w kontekście przepisów kodeksu

cywilnego. Okoliczność ta jednak nie czyni regulacji zwartych w ustawie Pzp martwymi. Jak Izba wskazała powyżej, na

gruncie ustawy Pzp nie jest konieczne legitymowanie się orzeczeniem sądu do zastosowania przesłanek wykluczenia

wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 czy 8. Ocenie podlegają okoliczności faktyczne związane z danym wykonawcą i

realizacją danej umowy. Te okoliczności faktyczny związane z realizacją umowy z Sądem Okręgowym w Piotrkowie

Trybunalskim zostały prawidłowe wyjaśnione przez Zamawiającego i dokonał on ich prawidłowej kwalifikacji prawnej.

Zamawiający był uprawniony do ich oceny i nadania im określonego znaczenia prawnego w świetle ustawy Pzp bowiem

takie uprawnienia wprost wynika z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odmiennie interpretuje okoliczności faktyczne

związane z realizacją umowy w Piotrkowie Trybunalskim i wyciąga odmienne wnioski niż Zamawiającego. Izba uważa

jednak, że Odwołujący dokonał błędniej oceny, a jego działania w trakcie procedury wyjaśnienia okoliczności leżący u

podstaw naliczenia kar umownych wskazują, że dążył on do utajnienia istotnych okoliczności faktycznych, nie zaś do

zobrazowania przyczyn odstąpienia/rozwiązania spornej umowy.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu, że uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego naruszało art. 253 ust. 1 ustawy

Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, Zamawiający przekazując informację o odrzuceniu oferty

Odwołującego podał, iż odrzucenie oferty Odwołującego następuje wskutek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 Pzp w związku z nienależytym wykonaniem, naliczeniem Odwołującemu kar umownych, a

także z uwagi na zatajenie powyższych okoliczności w oświadczeniu Odwołującego składanym na podstawie art. 125

ust. 1 Pzp i brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Treść uzasadnienia w sposób wyczerpujący

wskazywało podstawę faktyczną decyzji Zamawiającego, zaś treść odwołania złożonego przez Odwołującego

potwierdza, że wykonawca miał pełną świadomość na jakiej podstawie jego oferta została odrzucona.

Zdaniem Izby niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców

nie oznacza konieczności załączania do wezwania o złożenie wyjaśnień dokumentów, które Zamawiający otrzymał w

wyniku weryfikacji oświadczeń Odwołującego. Czynienie z powyższego zarzutu jest tym bardziej chybione zważywszy

na fakt, iż Zamawiający zreferował treść otrzymanego pisma Odwołującemu w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a nadto

treść pism Dyrektora Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim odpowiada dobrze znanemu Odwołującemu

stanowisku tego Sądu dotyczącemu realizacji spornej umowy. Z okoliczności sprawy i złożonych dowodów do akt

sprawy wynika, że Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach rozwiązania umowy przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim. Żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przekazywania wykonawcy pism jakie

Zamawiający otrzymał od innych podmiotów w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający w

decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że uzyskał informacje od Sądu Okręgowego w Piotrkowie

Trybunalskim oraz o nałożonych karach umownych. Analiza dokumentacji złożonej do akt sprawy wskazuje, że

wszystkie okoliczności wskazane w pismach Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim były wcześniej adresowane

w pismach do Odwołującego.

Słusznie również wskazał Zamawiający, że uzupełnienia wyjaśnień w odniesieniu do okoliczności rozwiązania umowy z

Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim i złożonego przez Odwołującego oświadczenia na podstawie art. 125

ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwych, informacjami prawdziwymi. Gdyby przyjąć, że

w każdym przypadku, gdy wykonawca składa informacje wprowadzające w błąd możliwe jest wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, to czyniłoby art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przepisami martwymi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym

Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki do odstąpienie od wykluczenia, z uwagi na zasadę proporcjonalności.

Regulacja zawarta w art. 109 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątku od zasady, jaką jest obowiązek wykluczenia wykonawcy,

wobec którego zaistniały podstawy wykluczenia przewidziane w postępowaniu. Zastosowanie tego wyjątku wymaga

wskazania jakiś szczególnych okoliczności związanych z indywidualną sytuacją wykonawcy. Takich okoliczności

Odwołujący nie wykazał. Izba również nie dostrzega takich okoliczności. Zachowanie Odwołującego, składane przez

niego wyjaśnienia i sposób wykonania spornej umowy wskazuje, że wykonawca celowo nie ujawniał okoliczności

związanych z realizacją spornej umowy, dokonał interpretacji zapisów SW Z w ramach spornej umowy w sposób, który

powoduje ominięcie zakazu pracy dwuzmianowej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia nie z drobnymi

nieprawidłowościami, ale z poważnym uchybieniem, polegającym na niewykonaniu przedmiotu zamówienia publicznego,

co skutkowało wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego oraz naliczeniem kar

umownych o znacznej wysokości. Zatem nie ma podstaw do zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z

§ 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,

poz. 2437).

Przewodniczący: …………………..…....