Sygn. akt KIO 253/24
WYROK
Warszawa, dnia 19.02.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Rafał Malinowski
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER TRANS D.K. z siedzibą w Janiszowie
,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kamienna Góra
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.Zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Kamienna Góra na rzecz odwołującegoD.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą INTER TRANS D.K. z siedzibą w Janiszowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt KIO 253/24
Uzasadnienie
Gmina Miejska Kamienna Góra, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605),
dalej: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest administrowanie i bieżące utrzymanie cmentarzy w Kamiennej Górze, nr:
ZIF.271.28.2023.
Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 20
października 2023 r. pod numerem 2023/S 203-635184.
W dniu 23 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy D.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą INTER TRANS D.K. z siedzibą w Janiszowie, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołanie
zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru oferty
Spółka Mieszkaniowa Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 poprzez jego naruszenie i uznanie, że w niniejszym postępowaniu zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu;
2.art. 112 ust. 1 ustawy PZP
poprzez
jego
naruszenie
polegające
na
nadinterpretacji warunku w sposób, który eliminował z postępowania wykonawcę, który jest w stanie wykonać
należycie zamówienie;
3.art. 116 ust. 1 ustawy PZP
poprzez
jego
naruszenie
polegające
na
nadinterpretacji warunku w sposób, który eliminował z postępowania wykonawcę, który jest w stanie wykonać
należycie zamówienie.
4.art. 7 pkt 28
ustawy PZP
poprzez
jego
naruszenie
polegające
na
nadinterpretacji definicji ustawowej terminu usługi, poprzez niezasadne przyjęcie, iż usługi muszą wykonywane
być odpłatnie.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na motywy odrzucenia jego oferty jakimi
kierował się Zamawiający, tj. niespełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych w SW Z w Rozdziale X pkt 1
ppkt 1.4 lit. a,b oraz przytoczył treść uzasadnienia ww. czynności.
Dalej Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że posiada
wymagane doświadczenie w wymiarze minimum 36 miesięcy w realizacji usług administrowania cmentarzami. Przy
czym, każda z usług była wykonywania przez okres minimum 12 miesięcy.
Jak wskazywał, Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w sposób nieuprawniony dokonał wykładni
rozszerzającej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, uznając, iż pomimo
precyzyjnego określenia, że za zamówienie Zamawiający uważa usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu
usługi administrowania i bieżącego utrzymania cmentarza (...), ten interpretuje usługę przez pryzmat definicji legalnej
zawartej w art. 7 pkt 32 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - a dotyczącego definicji
legalnej terminu zamówienia.
Zamawiający bowiem, nie wskazał jakoby warunkiem udziału w przetargu było wykazanie się wykonaniem zamówienia w
rozumieniu art. 7 pkt 32 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, udzielonego w formie
przetargu publicznego. Skoro zatem Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości określił definicję zamówienia
podobnego, nie może w sposób dowolny dokonywać wykładni warunków udziału w przetargu.
Jak dalej wskazywał Odwołujący zgodnie z przepisem art. 7 pkt. 28 PZP, który winien być zastosowany w niniejszej
sprawie, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami.
Zamawiający przyjął więc na potrzeby niniejszego postępowania definicję pojęcia usługi jako zrealizowanej w ramach
danej umowy.
Interpretacji pojęcia „usługa" należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SW Z. Skoro nie
istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być
część działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać w ramach
danej umowy. Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych nie odnosi się także do jednej
umowy, bowiem w art. 7 pkt 28 PrZamPubl wskazuje na aspekt przedmiotowy. W świetle tego przepisu przez usługi
należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy (uzasadnienie do
powyższego orzeczenia KIO z dnia 29 lipca 2022 r. KIO 1793/22).
Wobec tego usługi, które wykazał Odwołujący, jak najbardziej wpisują się w definicję Zamawiającego.
Na obecnym etapie Zamawiający podnosi, iż umowy przedłożone przez Odwołującego nie stanowią zamówienia zgodnie
z art. 7 pkt. 32 gdyż ma to być umowa odpłatna. Jak wskazano powyżej, taka argumentacja nie może się ostać,
albowiem definicję zamówienia podobnego umieścił sam Zamawiający w SWZ.
Dalej Odwołujący powołał się na brzmienie art. 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 2415) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia
przytoczonego powyżej 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r.
jednoznacznie wskazuje, iż ustawodawca przewidział możliwość potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przy pomocy usług, które zostały prawidłowo wykonywane - co zostało przez Odwołującego
potwierdzone, jednoznacznie wskazując, iż Zamawiający ma prawo żądać wskazania ich wartości, lecz jest to
opcjonalne dla Zamawiającego, a co w świetle niniejszego stanu faktycznego niewątpliwie nie miało miejsca.
Odwołujący wskazał również, że w bogatym dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, podkreśla się, iż
wykładnia literalna jest jedyną wykładnią na podstawie, której należy badać intencje Zamawiającego zawarte w SW Z.
Odwołujący powołał się na konkretne sygnatury orzeczeń popierających jego stanowisko.
Zdaniem Odwołującego ustawodawca nie zastrzegł, iż wykonane usługi będące przedmiotem doświadczenia
wykonawcy, muszą zostać wykonane odpłatnie.
Jak podkreślił Odwołujący z literalnej wykładni zapisów SW Z bezspornie wynika, iż Zamawiający dopuszczał możliwość
wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w postaci usług wykonywanych nieodpłatnie - np. w postaci umowy
wolontariatu. Niewątpliwie, gdyby intencją Zamawiającego była konieczność przedstawienia, jako dowodu posiadania
doświadczenia przez Wykonującego, potwierdzenia wykonania zamówień podobnych odpłatnych - Zamawiający określił
by próg kwotowy, który takie zamówienie musiałoby przekroczyć.
Natomiast zastosowana przez Zamawiającego na tym etapie postępowania przetargowego wykładnia własnych
wymagań prowadzi do modyfikacji pierwotnej oferty, przy czym przedstawianie na etapie badania oferty Odwołującego
założeń interpretacyjnych zapisów w SW Z przez Zamawiającego, nie może prowadzić do sytuacji, w której interpretacja
ta stałaby w sprzeczności do wykładni literalnej. Powyższe odczytywać należy bowiem, jako działanie zmierzające do
dyskryminacji oferty Odwołującego, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż oferta konkurencyjna została złożona przez
spółkę, w której Zamawiający posiada 100% udziałów, a która to spółka była dotychczas jedynym oferentem w
przetargach organizowanych przez Zamawiającego.
Dalej Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z normą art. 750 k.c. do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane
innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. Przez umowę zlecenia
przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż ustawodawca przyjął, iż zlecenie - a co za tym idzie również usługa, może być
wykonana bez wynagrodzenia, jeżeli wynika to z treści umowy, którą strony zawarły (art. 735 § 1 k.c.).
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego w tym zakresie podkreślić należy, iż nie jest rolą Zamawiającego, na
etapie badania referencji ocena ważności umowy, jaką zawarł Odwołujący z Proboszczem. W tym miejscu przyjmując
retorykę Zamawianego można przyjąć, iż koncepcja Zamawiającego w tym zakresie „jawi się być kulawą konstrukcją
prawną i jest przejawem braku umiejętności stosowania prawa" (str. 5).
Jak zauważył Odwołujący, używanie w umowach, jakie załączył Odwołujący na potwierdzenie swojego doświadczenia z
Parafią św. Barbary w Wojcieszycach, sfomułowania „wykonywanie świadczenia" nie przesądza o tym, iż nie są to
usługi zgodnie z art. 7 pkt. 28 Ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r.
Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wszelkie wątpliwości w ocenie
spełnienia wymogów wynikających z postanowień SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, na potwierdzenie
czego przytoczył bogate orzecznictwo.
Zdaniem Odwołującego umniejszanie doświadczenia Odwołującego przez Zamawiającego nosi znamiona naruszenie
zasady niedyskryminacji i faworyzowania drugiego oferenta, którym jest Spółka gminna.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem przedłożonym w dniu posiedzenia Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie składając wniosek o jego
oddalenie. Zamawiający w zasadzie powtórzył argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP.
Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone jakiekolwiek przystąpienia.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla
rozstrzygnięcia sprawy.
W trakcie postępowania odwoławczego strony nie powoływały się na jakiekolwiek inne dowody niż dokumentacja
przedmiotowego postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest administrowanie i
bieżące utrzymanie cmentarzy w Kamiennej Górze.
Zamawiający ustalił m. in. następujące warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale X pkt 1.1.4:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: Zdolności technicznej lub
zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
a)okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przed upływem terminu
składania ofert zrealizował lub realizuje należycie co najmniej jedno zamówienie podobne. Za zamówienie podobne
Zamawiający uważa usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu usługi administrowania i bieżącego
utrzymania cmentarzami przez okres co najmniej 12 miesięcy w jednym zamówieniu (jednej umowie).
Jeżeli Wykonawca wykazuje się usługą nadal wykonywaną (w trakcie realizacji), w takim przypadku zakres
zrealizowanej usługi, na dzień składania ofert, winien spełniać określony powyżej wymóg co do terminu (tj.
minimum 12 miesięcy).
b)posiada minimum 36 miesięcy doświadczenia w realizacji usług administrowania cmentarzami.
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1.1.5 SWZ Zamawiający wymagał m.in. następującego podmiotowego środka dowodowego:
Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów— oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - wzór: Załącznik nr 5 do SWZ.
W postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj.:
- oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1 077 500,00 zł brutto;
- oferta wykonawcy Spółka Mieszkaniowa Sp. z o.o. opiewająca na kwotę 1 390 700,00 zł brutto.
Kwota brutto, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 1.400.000,00 zł.
W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych.
Następnie w dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy PZP do
złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z treścią pisma:
„Gmina Miejska Kamienna Góra, działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami), zwraca się z wezwaniem o
wyjaśnienie treści, złożonych przez Pana w prowadzonym postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych, tj.:
1) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(Załącznik nr 5 do SWZ);
2) Potwierdzenia należytego wykonania usług wystawionego przez Parafię Rzymskokatolicką p.w. św. Barbary, ul.
Kościelna 5, 58-560 Wojcieszyce;
3) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 7 do SWZ).
Prosimy o wyjaśnienie następujących kwestii:
a) dot. wykazu usług i potwierdzenia należytego wykonania usług – jakie czynności dotyczące administrowania i
bieżącego utrzymania cmentarza parafialnego przy parafii św. Barbary w Wojcieszycach zostały określone w
wykazanych umowach o wolontariat, tj. w okresach: 10.10.2020 r. – 09.11.2021 r.; 10.11.2021 r. – 09.11.2022 r.;
10.11.2022 r. – 09.11.2023 r.;
b) dot. wykazu osób – jakie szczegółowe czynności wykonywała wskazana osoba (pan Z.K.) w ramach posiadanego 3letniego doświadczenia w administrowaniu cmentarzem.”
W dniu 11 grudnia 2023 r. Odwołujący przedłożył wnioskowane wyjaśnienia. Zgodnie z ich treścią:
„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 grudnia 2023r dotyczącego wyjaśnienia dotyczącego punktu a, mianowicie jakie
czynności dotyczące administrowania i bieżącego utrzymania cmentarza parafialnego zostały wykonywane w ramach
wykazanych umów o wolontariat informuję, że podstawowymi czynnościami były:
- utrzymanie czystości i porządku na terenie cmentarza (koszenie, sprzątanie, odśnieżanie i posypywanie piaskiem w
okresie zimowym)
- pielęgnacja i utrzymanie istniejącej zieleni na terenie cmentarza (koszenie, grabienie, przycinanie żywopłotu)
- konserwacja istniejącego drzewostanu, usuwanie posuszu, odrostów korzeniowych, wycinka drzew czy usuwanie
konarów
- udostępnianie obiektów cmentarza innym podmiotom świadczącym usługi pogrzebowe
- wskazywanie miejsca pochówku
- przygotowywanie dokumentacji do wpisów do Księgi Parafialnej (księgi parafialne prowadzi Proboszcz Parafii)
- bieżąca konserwacja ogrodzenia/muru (naprawa drobnych uszkodzeń, oczyszczanie podmurówki)
- koordynowanie pracownikami wykonującymi remont ogrodzenia
W odniesieniu do punktu b, szczegółowe czynności, które wykonywał p. Z.K. w ramach posiadanego 3 letniego
doświadczenia, prócz wymienienia konkretnych czynności przesyłamy również poświadczenie wykonywania usługi w
zakresie administrowania i utrzymania w należytym stanie cmentarza komunalnego przy ul. Wolnej w Karpaczu
wystawione przez Gminę Karpacz na rzecz firmy p. Z.K..
Czynności, które wykonywał p. Z.K. w ramach doświadczenia:
-wskazywanie miejsca pochówku
-przygotowywanie miejsca pochówku
-prowadzenie księgi cmentarnej oraz księgi grobów
-prowadzenie księgi cmentarnej w programie „Cmentarz”
-pobieranie opłat za rezerwację miejsca na cmentarzu
-pobieranie i aktualizowanie opłat za miejsce na cmentarzu przewidzianych na kolejne 20 lat
-przyjmowanie interwencji od dysponentów grobów dotyczących spraw cmentarza i załatwianie tych spraw
-udostępnianie cmentarza innym podmiotom świadczącym usługi pogrzebowe
-utrzymanie czystości i porządku na terenie cmentarza (koszenie, sprzątanie, odśnieżanie i posypywanie piaskiem w
okresie zimowym)
-pielęgnacja i utrzymanie istniejącej zieleni na terenie cmentarza (koszenie, grabienie)
-konserwacja istniejącego drzewostanu, usuwanie posuszu, odrostów korzeniowych, wycinka
drzew czy usuwanie konarów
-bieżąca konserwacja ogrodzenia (naprawa drobnych uszkodzeń, oczyszczanie podmurówki)
-prowadzenie ksiąg obiektów budowlanych
-opracowanie i umieszczanie w widocznym miejscu regulaminu cmentarza i aktualnie obowiązującego cennika.”
Wobec złożonych wyjaśnień Zamawiający w dniu 28 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia
podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z treścią wezwania:
„Zamawiający zwraca się z wezwaniem do poprawienia/uzupełnienia, złożonego przez Pana w prowadzonym
postępowaniu, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów—oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy (Załącznik nr 5 do SWZ).
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, dalej „swz” (Rozdział X, pkt 1, ppkt 1.4. lit a)), postawił warunek
dopuszczający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że:
a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przed upływem terminu
składania ofert zrealizował lub realizuje należycie co najmniej jedno zamówienie podobne. Za zamówienie podobne
Zamawiający uważa usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu usługi administrowania i bieżącego utrzymania
cmentarzami przez okres co najmniej 12 miesięcy w jednym zamówieniu (jednej umowie).
Jeżeli Wykonawca wykazuje się usługą nadal wykonywaną (w trakcie realizacji), w takim przypadku zakres zrealizowanej
usługi, na dzień składania ofert, winien spełniać określony powyżej wymóg co do terminu (tj. minimum 12 miesięcy)”.
Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. wystosował do Pana na mocy przepisu art. 126 ust. 1 Ustawy wezwanie do
złożenia, aktualnych na dzień ich złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia wykazu usług.
Wyznaczono również termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych do 4 grudnia 2023 r. Do wyznaczonego
terminu taki wykaz usług (wraz z potwierdzeniem należytego wykonania usług wystawionym przez Parafię
Rzymskokatolicką p.w. św. Barbary, ul. Kościelna 5, 58-560 Wojcieszyce) do Zamawiającego wpłynął.
Z wykazu usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania wynika, że świadczył Pan następujące usługi:
1. Administrowanie i bieżące utrzymanie cmentarza parafialnego przy Parafii św. Barbary w Wojcieszycach ul. Kościelna
5, 58-560 Wojcieszyce w okresie od 10 października 2020 r. do 9 listopada 2021 r.,
2. Administrowanie i bieżące utrzymanie cmentarza parafialnego przy Parafii św. Barbary w Wojcieszycach ul. Kościelna
5, 58-560 Wojcieszyce w okresie od 10 listopada 2021 r. do 9 listopada 2022 r.,
3. Administrowanie i bieżące utrzymanie cmentarza parafialnego przy Parafii św. Barbary w Wojcieszycach ul. Kościelna
5, 58-560 Wojcieszyce w okresie od 10 listopada 2022 r. do 10 listopada 2023 r.
W dokumentach wskazano także, iż wymienione wyżej usługi zostały zrealizowane na podstawie umów o wolontariat, a
każda z nich była o wartości „0,00 zł”.
Zamawiający w swz określił warunek, iż Wykonawca ma wykazać się realizacją zamówienia podobnego. W tym
kontekście należy przywołać definicję zawartą w przepisie art. 7 pkt 32) Ustawy stanowiącą, że przez zamówienie należy
rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.
Idąc dalej za Komentarzem prawa zamówień publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (Wydanie II pod
redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza): „Konstytutywnym elementem definicji zamówienia publicznego jest
odpłatność umowy, która oznacza z założenia istnienie korzyści majątkowej w wyniku zawarcia umowy zarówno po stronie
zamawiającego, jak i wykonawcy. Nie będą zatem zamówieniami publicznymi umowy nieodpłatne (darowizna, użyczenie).
Z umowy o charakterze odpłatnym wynikać powinna wzajemność świadczeń. […]”
Przedłożone Zamawiającemu dokumenty, nie potwierdzają jego zdaniem, spełnienia przez Wykonawcę warunku
dotyczącego realizacji zamówienia w myśl przywołanych powyżej stwierdzeń, tj. zamówienia odpłatnego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności i wypełniając dyspozycję przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający w celu
weryfikacji spełniania przez Pana warunku udziału w postępowaniu, przesyła niniejsze wezwanie do
poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego.”
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył ponownie te same dokumenty przedstawiając również obszerne
wyjaśnienia odnośnie wątpliwości Zamawiającego.
W dniu 18 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty:
„Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było
wykazanie, że Wykonawca :
a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przed upływem terminu
składania ofert zrealizował lub realizuje należycie co najmniej jedno zamówienie podobne. Za zamówienie podobne
Zamawiający uważa usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu usługi administrowania i bieżącego utrzymania
cmentarzami przez okres co najmniej 12 miesięcy w jednym zamówieniu (jednej umowie). Jeżeli Wykonawca wykazuje
się usługą nadal wykonywaną (w trakcie realizacji), w takim przypadku zakres zrealizowanej usługi, na dzień składania
ofert, winien spełniać określony powyżej wymóg co do terminu (tj. minimum 12 miesięcy);
b) posiada minimum 36 miesięcy doświadczenia w realizacji usług administrowania cmentarzami.
I.D. na potwierdzenie spełniania tego warunku złożył następujące podmiotowe środki dowodowe: Wykaz usług
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (załącznik nr 5 do swz),
w którym wykazał, że w ramach umowy o wolontariat wykonał administrowanie i bieżące utrzymanie cmentarza
parafialnego przy parafii św. Barbary w Wojcieszycach w okresach:
1) 10/10/2020 - 09/11/2021 – tj. 12 miesięcy i 30 dni,
2) 10/11/2021 - 09/11/2022 - tj. 11 miesięcy i 29 dni,
3) 10/11/2022 - 09/11/2023 – tj. 12 miesięcy,
celem udokumentowania wymaganego doświadczenia w zakresie jw. I.D. złożył również potwierdzenie należytego
wykonania usług jw. wystawione przez proboszcza wspomnianej wyżej parafii. Co ważne ów proboszcz posługiwał się w
tym potwierdzeniu słowem „usługa”.
Oferty zostały otwarte dnia 20.11.2023 roku. Zamawiający na bazie wyżej opisanych podmiotowych środków
dowodowych, w szczególności zaś zaznaczenia, że doświadczenie zostało zdobyte w ramach umów o wolontariat uznał,
że należy wyjaśnić, czy umowa wolontariatu wykazana w wykazie usług, która ze swojej istoty (esentialia negoti) jest
świadczeniem nieodpłatnym może być uznana za usługę w rozumieniu Rozdziału X, pkt 1, ppkt 1.4., lit. a) i lit. b) swz;
usługa referencyjna bowiem miała być wykonana w jednym zamówieniu tj. jednej umowie. W konsekwencji czy umowę o
wolontariat można uznać za równoważną tej, o której mowa w warunku z Rozdziału X, pkt 1, ppkt 1.4, lit. a) swz.
Zamawiający wymagał bowiem, aby okres świadczenia usługi referencyjnej trwał przez okres min. 12 miesięcy i był objęty
jedną umową. W Rozdziale III, pkt 3. swz zawarta była informacja, że w zakresie nie uregulowanym mają zastosowanie
przepisy Ustawy.
Ponieważ na gruncie Ustawy umowę należy utożsamiać z zamówieniem (art. 7, pkt 32) Ustawy: zamówieniu - należy
przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie
przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług), Zamawiający pismem z dnia
08.12.2023 roku dot. wykazu usług i potwierdzenia należytego wykonania usług, poprosił o wyjaśnienie, jakie czynności
dotyczące administrowania i bieżącego utrzymania cmentarza parafialnego przy parafii św. Barbary w Wojcieszycach
zostały określone w wykazanych umowach o wolontariat. Użyte we wniosku słowo „czynności” nie było przypadkowe.
Celem wezwania było ustalenie, czy doświadczenie jest czerpane z wykonywanych świadczeń czy też usług.
I.D. złożył stosowne wyjaśnienia, cyt.: […] „że podstawowymi czynnościami były:
- utrzymanie czystości i porządku na terenie cmentarza (koszenie, sprzątanie, odśnieżanie i posypywanie piaskiem w
okresie zimowym)
- pielęgnacja i utrzymanie istniejącej zieleni na terenie cmentarza (koszenie, grabienie, przycinanie żywopłotu)
- konserwacja istniejącego drzewostanu, usuwanie posuszu, odrostów korzeniowych, wycinka drzew czy usuwanie
konarów
- udostępnianie obiektów cmentarza innym podmiotom świadczącym usługi pogrzebowe
- wskazywanie miejsca pochówku
- przygotowywanie dokumentacji do wpisów do Księgi Parafialnej (księgi parafialne prowadzi Proboszcz Parafii)
- bieżąca konserwacja ogrodzenia/muru (naprawa drobnych uszkodzeń, oczyszczanie podmurówki)
- koordynowanie pracownikami wykonującymi remont ogrodzenia […]”. SW Z wymagała wykonania umowy – świadczenia
odpłatnego.
Ponieważ wyjaśnienie jw. nie rozwiało wątpliwości - w ramach umowy wolontariatu mogą być realizowane świadczenia
nieodpłatne, zaś w wykazie usług I.D. złożył wykaz zrealizowanych usług w ramach wolontariatu (kolumna: Przedmiot
zamówienia (rodzaj i zakres usług), miejsce wykonania zamówienia), co potwierdził referencją - Zamawiający w trybie art.
128 ust. 1 Ustawy poprosił o poprawienie/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego.
W odpowiedzi na wezwanie w oznaczonym terminie I.D. złożył ponownie wykaz usług o identycznej treści jak na pierwsze
wezwanie, te same referencje oraz kopie umów wykazanych w wykazie usług. Dodatkowo przedstawił obszerne
wyjaśnienia.
Po analizie złożonych powtórnie podmiotowych środków dowodowych w powiązaniu ze złożonymi wyjaśnieniami
Zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty I.D., na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Ustawy.
I.D. wyjaśnił, że art. 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
2020 poz. 2415) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 128 ust. 6 Ustawy wymaga literalnej wykładni, ta zaś potwierdza, że
ustawodawca przewidział możliwość potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu przy
pomocy usług, które w dalszym ciągu są prawidłowo wykonywane, co w świetle niniejszego stanu faktycznego niewątpliwie
ma miejsce. Na poparcie tego stanowiska odwołał się do orzecznictwa KIO; zgodnie z przyjętą wykładnią warunek
doświadczenia wykonawcy nie może być bardziej restrykcyjny niż jest to konieczne dla oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania przyszłej umowy (Wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2381/18). Warunek musi być też
„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia” co wynika wprost z art. 22 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Warunek musi być nie tylko
powiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do niego adekwatny, ale także nie może być narzędziem dyskryminacji
wykonawców.
Zamawiający nie może zatem formułować go w sposób, który eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy są w
stanie wykonać należycie zamówienie. Co zaś się tyczy rzekomego zarzutu nie spełnienia przez wykonawcę kryterium
odpłatności za świadczone przez wykonawcę usługi przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2022 r.
KIO 1793/22 i zarzucił Zamawiającemu rozszerzające traktowanie warunku progowego w zakresie doświadczenia poprzez
wymaganie, aby referencyjne usługi były odpłatne – co stanowi wg Zamawiającego celowe wypaczenie treści wezwania z
dnia 28.12.2023 roku.
Dalej przedstawił następujący wywód prawny cyt.: „[…] literalna wykładnia art. 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazuje, iż ustawodawca przewidział możliwość
potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu przy pomocy usług, które zostały
wykonane, a ich wykonanie zostało potwierdzone poprzez referencje bądź też inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Kolejno nie może zejść z pola widzenia fakt, iż zgodnie z literalną
wykładnią przytoczonego powyżej art. 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30
grudnia 2020 r. wskazać należy, iż ustawodawca nie zastrzegł, iż wykonane usługi będące przedmiotem doświadczenia
wykonawcy, muszą zostać wykonane odpłatnie. Ponad powyższe, wskazać należy, iż ustawodawca w Ustawie Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) w art. 7 pkt. 28 sformułował legalną definicję
usług określając, iż należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami.
Wskazać należy, iż zgodnie z normą art. 750 k.c. Do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi
przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. Przez umowę zlecenia przyjmujący
zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Należy w tym miejscu
podkreślić, iż ustawodawca przyjął, iż zlecenie – a co za tym idzie również usługa może być wykonana bez
wynagrodzenia, jeżeli wynika to z treści umowy, którą strony zawarły (art. 735 § 1 k.c.).
Przesłanka odpłatności umowy i jej wpływ na badanie ważności zawartej umowy zostały szeroko omówione zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie, dlatego też konkludując wskazać należy, że Odpłatność nie stanowi istotnego elementu
umowy zlecenia, która może zostać zawarta zarówno jako umowa odpłatna, jak i nieodpłatna. (Wyrok Sądu Apelacyjnego
w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 25 czerwca 2013 r., I ACa 539/13).”
Zdaniem Zamawiającego powyższe wywody nie przystają do stanu sprawy. Opierają się nie na subsumpcji stanu
faktycznego wynikającego ze złożonych podmiotowych środków dowodowych pod postanowienia Rozdziału X pkt. 1, ppkt
1.4. lit. a) i lit. b) swz, tylko na subsumcji podmiotowych środków dowodowych do art. 9 ust.1 pkt 2 powołanego
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. - co jawi się być kulawą konstrukcją
prawną i jest przejawem braku umiejętności stosowania prawa.
Stan faktyczny w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym przypadku wyznaczają podmiotowe
środki dowodowe oraz wyjaśnienia złożone w dniu 03.01.2024 roku przez INTERTRANS D.K.. Umowy jakie I.D. zawarł z
Parafią św. Barbary w Wojcieszycach ilustrują wolę stron stosunku zobowiązaniowego. Jasno z nich wynika (literalnie), że
strony umówiły się na wykonywanie świadczeń w rozumieniu ustawy z dnia 27 marca 2023 r. o działalności pożytku
publicznego i wolontariacie (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 571).
Umowy te stanowią załącznik do cytowanych wyżej wyjaśnień. Wszystkie są identycznej treści za wyjątkiem czasu
obowiązywania – ten został opisany wyżej. Lektura tych umów pokazuje, że:
1) wolontariuszem jest I.D.,
2) przedmiot umów stanowi wykonywanie świadczeń w ramach umowy o wolontariat (§ 1 ust. 1 ),
3) świadczenia mają charakter dobrowolny i nieodpłatny,
4) a w sprawach nieuregulowanych umową stosuje się przepisy ustawy o pożytku publicznym i wolontariacie oraz kodeks
cywilny (§ 6).
Ustawa z dnia 27 marca 2023 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz.
571) definiuje wolontariusza - rozumie się przez to osobę fizyczną, która ochotniczo i bez wynagrodzenia wykonuje
świadczenia na zasadach określonych w ustawie.
Świadczenie wolontariuszy odpowiada świadczeniu pracy, nie jest jednak świadczeniem pracy lub usług, co zresztą
wprost wynika z treści zawartych umów. I.D. zatem nie świadczył usług. Nie wykonywał też umowy zlecenia. Jak bowiem
sam zauważył : „Wskazać należy, iż zgodnie z normą art. 750 k.c. do umów o świadczenie usług, które nie są
uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. przez umowę
zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Należy
w tym miejscu podkreślić, iż ustawodawca przyjął, iż zlecenie – a co za tym idzie również usługa może być wykonana bez
wynagrodzenia, jeżeli wynika to z treści umowy, którą strony zawarły (art. 735 § 1 k.c.).”
Przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie zawierają uregulowania, które stanowią lex specialis w
stosunku do art. 750 k.c. i wyłączają stosowanie tego przepisu. Zatem wywód prawny zawarty w wyjaśnieniach z dnia
03.01.2024 roku jako nieadekwatny, pozbawiony jest przydatności dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Do tego pominięta została całkowicie definicja umowy według art. 7 pkt 32) Ustawy. Użycie w swz
określenia „umowa” zdefiniowanego w Ustawie, eliminuje możliwość odwołania się do k.c.
Kolejną kwestią jest to, że w przedstawionych umowach ich strona: I.D. nie jest oznaczony jako osoba fizyczna – z
numerem PESEL i miejscem zamieszkania tylko jako przedsiębiorca. Jego oznaczenie odpowiada oznaczeniu z CEiDG.
Dalej nie świadczy według treści umów usług, tylko wykonuje świadczenia opisane w umowie. Zatem należy dokonać
oceny, czy oświadczenia przedsiębiorcy I.D. o zawarciu umów wolontariatu są ważne. Zdaniem Zamawiającego ma tu
zastosowanie klauzula salwatoryjna z art. 58 § 1 i 2 k.c.: czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce
nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego.
Zawarcie umowy o wolontariat przez przedsiębiorcę w aspekcie podatkowym i konkurencyjnym nie jest obojętne, gdyż
powoduje powstanie po stronie korzystającego nieodpłatnych świadczeń, których nie powinien przyjmować od
przedsiębiorcy, gdyż prawo nie pozwala na taką konstrukcję.
Zatem zawarte w umowach o wolontariat oświadczenia I.D. są nieważne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Ocena ta jest wiążąca dla Zamawiającego, gdyż została wywiedziona z mocy prawa w oparciu o wyjaśnienia i dokumenty
źródłowe złożone przez samego zainteresowanego.
W opisanym wyżej stanie faktycznym (swz, wyjaśnienia z dnia 03.01.2023 roku) i prawnym Zamawiającemu nie
pozostawało nic innego jak zastosować się do wskazanych przez I.D. wyroków KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r. (KIO
1879/22) i z dnia 21 czerwca 2022 r. (KIO 1437/22) i warunek doświadczenia potraktować literalnie tj. jest jako usługę
wykonywaną w ramach umowy trwającej co najmniej 12 miesięcy, nie zaś świadczenie które było przedmiotem umów o
wolontariat.
Kwestia odpłatności w ujęciu zarzutów zawartych w wyjaśnieniu (tj. że Zamawiający zmienił warunek progowy) w tym
przypadku nie ma znaczenia. Zamawiający wyjaśniając kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołał się do
definicji zamówienia, które stanowi zawsze umowa odpłatna (należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług).
Przestrzeń dla zasad współżycia społecznego została zaburzona poprzez jak się wydaje nieprzypadkowe , koniunkturalne
używanie nazw :
1) w relacji I.D. – Parafia św. Barbary występuje „świadczenie”,
2) proboszcz Parafii św. Barbary w referencji pisze o „usłudze”,
3) w relacji I.D. – Zamawiający występuje „czynność” lub „usługa”,
którego celem było wykreowanie innej niż faktyczna a korzystnej z punktu widzenia konkurowania w postępowaniu o
zamówienie publiczne rzeczywistości. Zataczając krąg w rozważaniach co do spełniania przez I.D. warunku Rozdziału X,
pkt 1, ppkt 1.4. lit. a) i lit. b) swz, Zamawiający uznał, przy zachowaniu zasad zawartych w swz, że
niemożliwym jest pozytywna weryfikacja spełniania warunku z Rozdziału X, pkt 1, ppkt 1.4. lit. lit. b) swz, tj. posiada
minimum 36 miesięcy doświadczenia w realizacji usług administrowania cmentarzami, gdyż INTER - TRANS D.K. jako
przedsiębiorca nie udowodnił, że takie posiada; w postępowaniu występuje bowiem jako przedsiębiorca (Rozdział XI pkt 1,
ppkt 1.3 swz).”
Uzasadnienie prawne:
Zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający dokonał nadinterpretacji warunku udziału w postępowaniu w sposób,
który eliminował z postępowania wykonawcę będącego w stanie wykonać zamówienie.
Dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowym jest analiza fragmentu, w którym Zamawiający wskazuje co rozumie przez
zamówienie podobne: „Za zamówienie podobne Zamawiający uważa usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu
usługi administrowania i bieżącego utrzymania cmentarzami przez okres co najmniej 12 miesięcy w jednym zamówieniu
(jednej umowie).”
Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w treści warunku. Wobec tego należy brać pod uwagę jego literalne brzmienie
z zaznaczeniem, że nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku po upływie terminu składania oferty czy też
jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego.
Wobec powyższego należy przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający nie wskazał jakoby warunkiem udziału w
przetargu było wykazanie się wykonaniem zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 32 ustawy PZP, udzielonego w formie
przetargu publicznego. Tego typu intencja, z zaakcentowaniem konieczności odpłatnego charakteru umowy wykazującej
doświadczenie, została wyrażona przez Zamawiającego dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i nie
wynika z literalnej treści warunku.
Skoro tak, jako odpowiadające treści warunku należy traktować wszystkie usługi polegające na wykonaniu
administrowania i bieżącego utrzymania cmentarzami przez co najmniej 12 miesięcy w jednym zamówieniu (umowie) –
również wykonane nieodpłatnie.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że usługa może być wykonana nieodpłatnie. Możliwość ukształtowania
zobowiązania, w którym jedna ze stron nie otrzymuje wynagrodzenia pieniężnego wynika ze swobody kształtowania
stosunków prawnych (art. 3531 kodeksu cywilnego). Powyższe nie oznacza, że strona wykonująca określone
świadczenie nieodpłatnie w ogóle nie ma żadnej korzyści. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie za taką korzyść
uznać należy nabycie przez Odwołującego doświadczenia, które następnie może być wykorzystywane w przetargach.
Zdaniem Izby stanowi to wymierną wartość i być może właśnie tego typu intencja przyświecała Odwołującemu, który
zdecydował się nieodpłatnie wykonywać usługi administrowania cmentarzami by następnie zdobyte doświadczenie
wykorzystywać przy składaniu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający dokonał interpretacji warunku udziału w postępowaniu w oparciu o
niewyrażone w jego treści intencje. W szczególności nieuprawnionym było utożsamianie pojęcia umowy z definicją
zamówienia zawartą w art. 7 pkt 32 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający błędnie uznał, że dopuszczalnym jest
wykazywanie się doświadczeniem w wykonaniu usług wyłącznie odpłatnych. Tego typu założenia nie znalazły się w
treści warunku, a wskazać należy, że na etapie badania spełniania warunków udziału ich interpretowanie w taki sposób,
że nadaje się im bardziej restrykcyjne znaczenie, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, jest niedopuszczalne.
Dalej należy wskazać, że Zamawiający powinien przede wszystkim ocenić doświadczenie zdobyte przez Odwołującego i
wykazane w ramach przedłożonych podmiotowych środków dowodowych i na tej podstawie stwierdzić czy spełnione
zostały warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie Zamawiający w zasadzie nie kwestionował tego, że Odwołujący posiada wymagane doświadczenie
w zarządzaniu cmentarzami. Wszelkie argumenty Zamawiającego dotyczyły natury formalnej, tj. w pierwszej kolejności
kwestii odpłatności umów, na podstawie których Odwołujący zdobył stosowne doświadczenie, a także ich ważności.
Zdaniem Izby analiza dotycząca ważności umów wolontariatu zawartych przez Odwołującego z Parafią św. Barbary
przeprowadzona przez Zamawiającego budzi wiele wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze to, na co
zwracał uwagę Odwołujący, tj. że ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i
zgodnego zamiaru stron. Nawet gdyby zawartej umowy nie można było traktować w kategoriach umowy o wolontariat to
niewykluczone, że można byłoby ją zakwalifikować jako inną umowę (np. nieodpłatne zlecenie), bez względu na jej
nazwę.
Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający nie jest organem kompetentnym do stwierdzenia nieważności umowy
zawartej przez Odwołującego z Parafią św. Barbary. Stwierdzenie nieważności umowy może być dokonane przez sąd
np. w drodze wytoczenia powództwa o ustalenie (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego). W trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia Zamawiający powinien przede wszystkim ocenić to czy wykonawca wykazał, iż posiada
stosowne doświadczenie odpowiadające treści warunku. Wykazywanie powyższego dokonuje się w oparciu o
podmiotowe środki dowodowe, których katalog jest ściśle określony. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający
arbitralnie stwierdził, że umowy zawarte przez Odwołującego z Parafią św. Barbary są nieważne, a co za tym idzie, nie
zaakceptował doświadczenia jakim legitymował się Odwołujący – co zdaniem Izby stanowi wyjście poza jego
kompetencje w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (niezależnie od tego, że Izba nie zgadza się również z
samą analizą dokonaną przez Zamawiającego).
Tym samym, zdaniem Izby, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była wadliwa, a
Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575
ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 i § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wskazać należy, że Odwołujący do
czasu zamknięcia rozprawy złożył wniosek kosztowy bez poparcia go jakimikolwiek rachunkami czy spisem kosztów.
Wobec tego Izba uznała za zasadne zasądzenie na rzecz Odwołującego wyłącznie kwoty uiszczonej przez niego
tytułem wpisu od odwołania. Szczegółowy wniosek kosztowy wraz z wykazaniem poniesienia innych kosztów wpłynął do
akt sprawy już po zamknięciu rozprawy. Wskazać jednak należy, że stosownie do treści art. 573 ustawy PZP do czasu
zamknięcia rozprawy strona, uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą
złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego. Tym samym wniosek, który wpłynął już po zamknięciu
rozprawy należy uznać za spóźniony.
Przewodniczący:
………………………