Sygn. akt KIO 2479/22
WYROK
z dnia 5 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2022r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Auto-Trans Asfalty Sp. z
o.o.
z siedzibą w Gierałtowicach oraz B. R. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Firma "BUD-ROL" R. B. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pawłowice
przy udziale wykonawcy INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie oferty wykonawcy INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- ponowną ocenę i badanie ofert;
2. Kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 036 zł (czternaście
tysięcy trzydzieści sześć złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania (10 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), dojazdu na
rozprawę oraz noclegu (419 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Pawłowice prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie, którego przedmiotem jest Rozbudowa wraz z przebudową ul. Podlesia
w Pielgrzymowicach i ul. Bocznej w Jarząbkowicach dofinansowanie inwestycji z rządowego
funduszu „Polski Ład” nr Edycja2/2021/493/PolskiLad”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 lipca 2021 r. pod numerem 2022/BZP 00257987/01.
W dniu 20 września 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Auto-Trans Asfalty Sp. z o.o. z siedzibą w Gierałtowicach oraz B.
R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma "BUD-ROL" R. B. (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Inżbud TT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej:
„Przystępujący”), podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdy treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, to jest z rozdziałem IV ustęp 1 punkt 1.4.
podpunkt 2 SWZ oraz rozdziałem VIII ustęp 12 SWZ.
W oparciu o tak postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego;
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w Zamawiający w
Rozdziale IV ustęp 1 punkt 1.4. podpunkt 2 Zamawiający ustalił, że: „do oferty Wykonawca
zobowiązany jest załączyć: (...) kosztorys ofertowy opracowany metodą uproszczoną
zawierający zestawienie RMS, którego wynika ostateczna cena oferty na druku załączonym
do SWZ (kosztorys należy wykonać na podstawie załączonego przedmiaru - do pobrania w
rozszerzeniu pdf)”. W Rozdziale VIII ustęp 12 SWZ natomiast wskazał, że „wycenę w ofercie
należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową za
pozycję kosztorysową z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wraz z zestawieniem
cen robocizny, materiałów i sprzętu. Brak zestawienia powoduje, iż kosztorys jest
niekompletny i oferta podlega odrzuceniu”.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że Zamawiający wymagał
przedstawienia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego (opracowanego metodą uproszczoną).
Ponadto, kosztorys musiał również zawierać zestawienie cen robocizny, materiałów oraz
sprzętu. Ponadto jak zauważył Odwołujący Zamawiający w treści SWZ wyraźnie wskazał, że
ceny jednostkowe muszą zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót
budowlanych, w tym koszty wszelkiej robocizny, materiałów oraz sprzętu. Zostało to
uregulowane w rozdziale VII ustęp 7 SWZ: „W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty
niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to
koszty bezpośrednie, w tym:
a) koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące
płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac,
b) koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy,
c) koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej
pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy,
jego montażu i demontażu po zakończeniu robót”.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału VIII ustęp 13
SWZ: „Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe. Cena Ofertowa winna być
zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych netto (wg zestawienia
kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Nie należy stosować żadnych upustów”.
Kolejno Odwołujący wskazał, że do złożonej oferty Przystępujący załączył kosztorys
ofertowy sporządzony metodą uproszczoną. Jednocześnie Przystępujący dołączył do
kosztorysu ofertowego zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu (RMS). Dołączone
zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu jest jednak wyłącznie przykładowym
zestawieniem, które w żaden sposób nie odnosi się do kosztorysu ofertowego złożonego
przez Przystępującego, ponieważ:
1) Po pierwsze - z kosztorysu ofertowego wynika, że Przystępujący deklaruje wykonanie
zamówienia za cenę 7 989 106,65 zł brutto. Tymczasem zestawienie robocizny, materiałów
oraz sprzętu pokazuje, że cena powinna wynosić 8 799 731,87 zł brutto (czyli ponad 810
tysięcy zł różnicy).
2) Po drugie - ceny jednostkowe zawarte w zestawieniu robocizny, materiałów oraz sprzętu
są wyższe od cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym.
3) Po trzecie - w zestawieniu robocizny, materiałów oraz sprzętu brakuje wielu istotnych
materiałów.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego na podstawie art. 223 ust 1 Pzp do wyjaśnień, zwracając uwagę
Przystępującego na rozbieżność pomiędzy kosztorysem ofertowym, a zestawieniem
robocizny, materiałów i sprzętu.
Przystępujący w dniu 30 sierpnia 2022 r. udzielił wyjaśnień, wskazując, że
kosztorysant
sporządzając zestawienia RMS posługując się arkuszem kalkulacyjnym zamieścił omyłkowe
zapisy słowne niestanowiące podsumowania wartości nakładów.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że z kosztorysu ofertowego złożonego
przez Przystępującego wynika, że zaoferował realizację zamówienia za cenę 7 989 106,65 zł
oraz wskazał na następujące narzuty do kosztorysu:
Koszty pośrednie [Kp] 68,00 % R, S
Zysk [Z] 15,00 % R+Kp(R), S+Kp(S)
VAT [V] 23,00 % (R+Kp(R)+Z(R), M, S+Kp(S)+Z(S)).
Natomiast w dołączonym do kosztorysu ofertowego zestawieniu robocizny, materiałów oraz
sprzętu zostały wskazane wartości robocizny, materiałów oraz sprzętu. Ponadto wskazał, że
zostały wskazane wyłącznie ceny jednostkowe (liczbowo) oraz wartości końcowe (wyłącznie
słownie). Odwołujący zauważył, że przyjmując jako podstawę wartości wynikające z
zestawienia robocizny, materiałów oraz sprzętu Przystępującego i przyjmując zadeklarowane
przez niego narzuty w kosztorysie ofertowym otrzymujemy wartość oferty w kwocie 8 799
731,87 zł brutto. Tymczasem wartość oferty wynikająca z kosztorysu ofertowego wynosi 7
989 106,65 zł. Powyższe w ocenie Odwołującego świadczy to o tym, że dołączone przez
Przystępującego zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu jest zupełnie nieadekwatne
do kosztorysu ofertowego. Wartości wynikające z obu tych dokumentów nie są między sobą
w żaden sposób spójne. Ponadto, według Odwołującego o fakcie, że dołączone przez
Przystępującego zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu jest zupełnie nieadekwatne
do kosztorysu ofertowego świadczy nie tylko analiza globalnych cen materiałów, robocizny
oraz sprzętu, ale również analiza cen jednostkowych. Przykładowo pozycja numer 206
kosztorysu ofertowego Przystępującego - „Montaż ogranicznika przepięć w liniach
napowietrznych nn z przewodów izolowanych - ogranicznik przepięć” została przez niego
wyceniona na 3 494,40 zł. W cenie tej ujęta jest całość prac, co znaczy zawiera w sobie
zarówno koszt robocizny, materiałów i sprzętu, jak również koszty pośrednie oraz zysk.
Natomiast już samo zsumowanie cen materiałów potrzebnych do wykonania tej pozycji,
przyjętych przez Przystępującego w zestawieniu robocizny, materiałów i sprzętu, wskazuje
że cena materiałów znacząco przewyższa cenę wykonania wszystkich prac.
Powyższe zdaniem Odwołującego, udowadnia, że przedstawione przez
Przystępującego zestawienie materiałów, robocizny i sprzętu nie jest zestawieniem
adekwatnym do przedstawionego kosztorysu ofertowego. Jest to zupełnie przypadkowe
zestawienie, nie mające żadnego związku z przedstawionym kosztorysem ofertowym.
Ponadto Odwołujący zauważył, że w zestawieniu robocizny, materiałów oraz sprzętu
Przystępującego brakuje istotnych materiałów niezbędnych do wykonania robót
budowlanych jak np. izolatorów liniowych n.n. silnoprądowe porcelanowe nie okute
szpulowe. Powyższe dowodzi, że przedstawione przez Przystępującego zestawienie
robocizny materiałów i sprzętu nie jest zestawieniem adekwatnym do przedstawionego
kosztorysu ofertowego i jest zestawieniem nieprawidłowym i niekompletnym. Dodatkowo
również okoliczność ta dowodzi, że zestawienie jest niezgodne z przedmiarem, gdyż nie
zawiera kosztów podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych,
a wynikających z opracowanego przez Zamawiającego przedmiaru.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien był odrzucić
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ w treści SWZ
przedstawił wymaganie, żeby do złożonej oferty dołączyć kosztorys ofertowy, który miał
również zawierać zestawienie cen robocizny, materiałów oraz sprzętu. Przystępujący
przedstawił kosztorys ofertowy oraz zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu. Jednak
zestawienie to jest całkowicie nieadekwatne do złożonego kosztorysu ofertowego. Nie
zgadzają się zarówno globalne ceny robocizny, materiałów oraz sprzętu, jak również ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji. Zestawienie nie zawiera również wszystkich
materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych. Zamawiający natomiast wprost
określił, że brak zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu powoduje, iż kosztorys jest
niekompletny i oferta podlega odrzuceniu. Ponadto fakt, że wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter kosztorysowy, sprawia, że złożony wraz z ofertą kosztorys i zestawienie robocizny,
materiałów oraz sprzętu ma istotne znaczenie dla stron przyszłej umowy, ponieważ na tych
dokumentach opierać się będą wzajemne rozliczenia. Złożenie prawidłowego i kompletnego
kosztorysu i zestawienia robocizny, materiałów oraz sprzętu jest więc warunkiem
kompletności i spójności oferty wykonawcy. Aby uznać, że zestawienie, jako element
kosztorysu ofertowego, jest złożone, musi być złożone prawidłowo tj.
1) Zestawienie musi być zgodne z przedmiarem Zamawiającego na podstawie którego
przygotowany ma myć kosztorys ofertowy;
2) Zestawienie musi być zgodne z kosztorysem ofertowym i z nim spójne w zakresie
merytorycznym oraz w zakresie obliczenia cen;
Tymczasem, jak wskazano wcześniej:
1) Zestawienie jest niezgodne z przedmiarem Zamawiającego na podstawie którego
przygotowany ma myć kosztorys ofertowy, ponieważ nie uwzględnia materiałów potrzebnych
do realizacji zamówienia;
2) Zestawienie jest niezgodne z kosztorysem ofertowym i z nim niespójne w zakresie
obliczenia cen (zarówno globalnych cen robocizny, materiałów oraz sprzętu, jak i cen
jednostkowych) oraz nie uwzględnia wszystkich materiałów.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie można uznać, że Przystępujący złożył
zestawienie robocizny materiałów oraz sprzętu.
Odnosząc się do udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień w piśmie z dnia 30
sierpnia 2022 r. w których wskazał, że kosztorysant sporządzając zestawienia robocizny,
materiałów oraz sprzętu posługiwał się arkuszem kalkulacyjnym i zamieścił omyłkowe zapisy
słowne nie stanowiące podsumowania wartości nakładów, co jego zdaniem stanowi to
omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zauważył, że z dokumentacji
postępowania nie wynika, żeby Zamawiający dokonał poprawy omyłki zgodnie z sugestią
Przystępującego. Jednak Odwołujący, działając z ostrożności procesowej wskazał, że
tłumaczenie Przystępującego należy uznać za całkowicie niewiarygodne. Przede wszystkim,
wbrew twierdzeniom tego wykonawcy, zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu nie
było sporządzone przy pomocy arkusza kalkulacyjnego. Zarówno w kosztorysie ofertowym,
jak i w zestawieniu robocizny, materiałów i sprzętu, w lewym dolnym rogu każdej strony
znajduję się adnotacja o następującej treści: „Norma PRO Wersja 4.49 Nr seryjny: 30944”.
Jest to adnotacja dodawana automatycznie przez program przeznaczony do
przygotowywania kosztorysów Norma PRO. Nie jest więc prawdą twierdzenie
Przystępującego, że kosztorys ofertowy był przygotowywany przy pomocy arkusza
kalkulacyjnego i omyłkowo znalazły się tam zapisy słowne zupełnie niezwiązane z
zestawieniem. W rzeczywistości kosztorys ofertowy był przygotowywany przy pomocy
programu Norma PRO. Program ten w sposób automatyczny generuje podsumowanie
wartości robocizny, materiałów i sprzętu w formie słownej. Nie może być więc mowy o
jakiejkolwiek pomyłce w tym zakresie, czy przypadkowym zamieszczeniu zapisów słownych
niestanowiących podsumowania wartości nakładów - te informacje są automatycznie
generowane przez program. Gdyby jednak nawet z ostrożności poprawić błąd
Przystępującego w sposób, o jaki wnosi, to w takim przypadku i tak oferta tego wykonawcy
będzie niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem zestawienia cen
robocizny, materiałów i sprzętu. Zamawiający chciał więc wiedzieć, ile wyniesie cena
robocizny, cena materiałów i cena sprzętu. Ponadto Zamawiający przewidział, że brak
zestawienia powoduje, iż kosztorys jest niekompletny i oferta podlega odrzuceniu (bez
możliwości wezwania do uzupełnienia). Jeżeli, tak jak chce tego Przystępującego, usuniemy
słowne podsumowanie wartości, to w zestawieniu brak będzie cen robocizny, materiałów i
sprzętu.
Przykładowo Odwołujący odniósł się do robocizny i wskazał, że w takim przypadku
będziemy posiadali tylko i wyłącznie informacje o cenie jednostkowej 1 roboczogodziny
(24,30 zł). Tymczasem Zamawiający wymagał podania ceny robocizny, czyli podania, ile
dokładanie będzie kosztować robocizna (a nie jedna roboczogodzina). Cena 1
roboczogodziny nie pozwala na ustalenie ceny robocizny. Gdyby Przystępujący podał
chociaż ilość godzin niezbędnych do wykonania zamówienia, to w takiej sytuacji możliwe
byłoby pomnożenie ceny 1 roboczogodziny przez liczbę roboczogodzin i w ten sposób
uzyskanie ceny robocizny. W dokumentach Przystępującego brak jednak informacji na temat
liczby roboczogodzin, co uniemożliwia przeprowadzenie tego działania. Brak jest również
możliwości posiłkowania się danymi wynikającymi z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR),
ponieważ w wielu pozycjach kosztorysu ofertowego Przystępujący wskazywał na odstępstwo
do KNR poprzez wskazanie zastosowania kalkulacji własnej lub analogii.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 września 2022r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Podkreślił, że wraz z ofertą wymagał od oferentów przedstawienia kosztorysu
ofertowego, opracowanego metodą uproszczoną wraz z zestawieniem cen robocizny,
materiałów oraz sprzętu, przy czym nie wskazywał, co zestawienie RMS winno zawierać.
Ponadto Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe muszą zawierać wszystkie koszty
niezbędne do wykonania robót budowlanych, w tym koszty wszelkiej robocizny, materiałów
oraz sprzętu. Sankcję odrzucenia oferty Zamawiający zastrzegł wyłącznie w przypadku
braku przedłożenia przez oferentów zestawienia RMS. Zmawiający w toku badania sprawdził
wszystkie oferty poprzez weryfikację wszystkich pozycji pod względem zgodności rodzaju
robót, ich jednostki, ilości przedmiarowych oraz wyliczeniu wartości pozycji poprzez
przemnożeniu ilości przedmiarowe przez podane ceny jednostkowe oraz sprawdził sumy
wartości pozycji.
Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku oferty Przystępującego, kosztorys ofertowy
został wykonany prawidłowo i zgodnie z zapisami SWZ. Sprawdzono również wymagane
zestawienie cen robocizny, materiału i sprzętu (RMS), którego zestawienia tabelaryczne
zawierały ceny jednostkowe materiałów oraz koszty jednostkowy pracy sprzętu i koszt
jednostkowy robocizny. Pod każdą tabelą przedstawiono słownie wartości sumaryczne
danego zestawienia tj. robocizny, materiału, sprzętu. W pozostałych ofertach, zestawienia
tabelaryczne RMS zawierały też kolumnę jednostki miary, ilości oraz wartości nakładów
poniesionych w pozycjach będącą iloczynem ilości i ceny jednostkowej danego RMS.
Zamawiający podkreślił, że w SWZ nie sprecyzował co ma zawierać dokładnie powyższe
zestawienie RMS, w związku z czym przyjął ofertę Przystępującego jako kompletną i
prawidłową, gdyż przedłożył on prawidłowy kosztorys ofertowy oraz zestawienia RMS
zawierające cenę jednostkową, co było w pełni zgodne z zapisami SWZ, który nie narzucał
treści zestawienia RMS.
Wyjaśnił także, że po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2022 r.,
celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, pismem z dnia 26 sierpnia 2022 zwrócił się do
Przystępującego o wyjaśnienie rozbieżności w wyliczeniu ceny tj. ceny wyliczonej w
kosztorysie ofertowym oraz ceny która może być wyliczona na podstawie wartości
przedstawionych słownie pod tabelarycznymi zestawieniami RMS. Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie oświadczył, iż oferta został wykonana zgodnie z zapisami SWZ i
ceny jednostkowe zawierają wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowych
robót budowlanych (zgodnie z dokumentacja), w tym koszty wszelkiej robocizny, materiałów
oraz sprzętu i w związku z tym podtrzymuje wartość złożonej oferty na kwotę 7 989.106,65 zł
brutto. Ponadto wyjaśniła, iż cyt.: „Potwierdzamy, że podane ceny jednostkowe nakładów
RMS oraz zakres i ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych zawierają
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie
, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym:
a) koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót,
obejmujące płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i
podatki od płac,
b) koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji
przedmiaru robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu
bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy,
c) koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania
danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac
budowy, jego montażu i demontażu po zakończeniu robót.”
Biorąc pod uwagę poniżej przytoczone zapisy SWZ oraz wyjaśnienia Inżbud TT sp. z
o.o., Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy jako zgodna z zapisami SWZ, kompletną i
udzielił zamówienie publiczne pn.: „Rozbudowa wraz z przebudową ul. Podlesie w
Pielgrzymowicach i ul. Bocznej w Jarząbkowicach'' Dofinansowanie inwestycji z rządowego
funduszu „Polski Ład” nr Edycja2/2021/493/PolskiLad” (numer referencyjny:
OR.271.23.2022).”.
Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący podnosi szereg zarzutów o
charakterze techniczno - informatycznym, przy czym dla Zamawiającego istotnym jest, iż
oferta Przystępującego nie narusza jakiegokolwiek przepisu SWZ, a przedłożony przez tego
wykonawcę kosztorys ofertowy pozwala na prawidłowe rozliczenie robót objętych
przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego uszło uwadze Odwołującemu, iż zgodnie z treścią przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym treść oferty Przystępującego nie
odpowiadałaby treści wymaganych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia.
Oczywistym jest, iż tak drastyczna w skutkach czynność Zamawiającego, jaką jest
odrzucenie oferty, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi oczywista niezgodność
treści oferty z treścią SWZ. Zamawiający podkreślił, iż taka niezgodność musi wynikać
wprost z postanowień SWZ i nie może być domniemywana albo też nadinterpretowana przez
Zamawiającego. Zatem, aby Zamawiający mógł rzeczywiście skorzystać z przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, Zamawiający jest zobowiązany
wykazać, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ dotyczy tego, że oferta nie odpowiada
opisanemu jasno i precyzyjnie przedmiotowi zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest
przesłanek faktycznych i prawnych do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż
Przystępujący przedłożył ofertę zgodną z SWZ, kosztorys złożony do oferty pozwala na
prawidłowe rozliczenie przedmiotu umowy, a dodatkowo Wykonawca podtrzymał złożoną
ofertę wyjaśnił, iż oferta został wykonana zgodnie z zapisami SWZ i ceny jednostkowe
zawierają wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowych robót budowlanych.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 3 października 2022r. przedstawił
dodatkowe stanowisko stanowiące replikę na złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę INŻBUD TT Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w Rozdziale IV ustęp 1 punkt 1.4. podpunkt 2 wskazał, że „Do oferty
Wykonawca zobowiązany jest załączyć: (...) kosztorys ofertowy opracowany metodą
uproszczoną zawierający zestawienie RMS, którego wynika ostateczna cena oferty na druku
załączonym do SWZ (kosztorys należy wykonać na podstawie załączonego przedmiaru - do
pobrania w rozszerzeniu pdf)”. W Rozdziale VIII ustęp 12 ustalił, że „Wycenę w ofercie
należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową za
pozycję kosztorysową z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wraz z zestawieniem
cen robocizny, materiałów i sprzętu. Brak zestawienia powoduje, iż kosztorys jest
niekompletny i oferta podlega odrzuceniu”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty na ww.
podstawie musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z
warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami
zamówienia, którym Zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. Podkreślić
należy, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29
Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp powinno być
możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego
wymaganiami i na czym ta niezgodność polega.
W ocenie Izby z przywołanych postanowień SWZ w sposób niewątpliwy wynikał
wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego oraz zestawienia RMS, z którego
musiała wynikać ostateczna cena oferty. Tym samym, aby z zestawienia wynikała
ostateczna cena oferty, zestawienie RMS musiało być adekwatne i spójne z kosztorysem
ofertowym i nie mogło być przypadkowe. Natomiast w rozpoznawanym stanie faktycznym
zestawienie RMS złożone przez Przystępującego - co nie jest sporne pomiędzy stronami zawiera cenę wyższą o ok. 800 000 zł od złożonego przez Przystępującego kosztorysu
ofertowego. Nie sposób więc uznać, że wynika z niego ostateczna cena oferty oraz ceny
materiałów, robocizny i sprzętu. Tym bardziej, że jak wykazał Odwołujący ceny jednostkowe
zawarte w zestawieniu RMS złożonym przez Przystępującego są wyższe, inne od cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. Ponadto jak wykazał
Odwołujący, składając wraz z odwołaniem jako dowód załącznik nr 1 (na okoliczność
ustalenia, że zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu nie zawiera istotnych
materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych oraz, że ceny jednostkowe
wynikające z zestawienie robocizny, materiałów oraz sprzętu Przystępującego są
nieadekwatne do kosztorysu ofertowego) w zestawieniu RMS złożonym przez
Przystępującego brakuje wyszczególnienia wszystkich materiałów, pomimo wymogu
złożenia zestawienia obejmującego materiały wykorzystywane w czasie realizacji
zamówienia. Podkreślić należy, że ani Zamawiający ani też Przystępujący nie odnieśli się do
wskazanego wyżej dowodu, aby podważyć jego prawidłowość. W związku z powyższym
Izba za wiarygodne uznała stanowisko Odwołującego, że zestawienie RMS Przystępującego
jest niekompletne, a w konsekwencji wbrew oczekiwaniu Zamawiającego nie zawiera ono
zestawienia materiałów.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro z zestawienia RMS Przystępującego nie
wynikała - wbrew postanowieniom Rozdziału IV ustęp 1 punkt 1.4. podpunkt 2 SWZ ostateczna cena oferty, to Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego, że sankcję odrzucenia oferty
przewidział wyłącznie w sytuacji nieprzedłożenia przez wykonawców zestawienia RMS
wskazać należy, że Zamawiający nie może zaakceptować jakiegokolwiek zestawienia
robocizny, materiałów i sprzętu, gdyż z SWZ wprost wynikało, aby zestawienie odpowiadało
ostatecznej cenie oferty. Zdaniem Izby złożenie zestawienia nie spełniającego powyższego
wymogu, zestawienia oderwanego od kosztorysu złożonego wraz z ofertą powinno być
traktowane jako niezłożenie zestawienia, bowiem na jego podstawie Zamawiający
pozbawiony jest możliwość ustalenia cen dotyczących materiałów, sprzętu i robocizny, tym
bardziej, że jak wskazał Odwołujący ceny są wyższe w zestawieniu, co ostatecznie sprawia,
że cena wynikająca z zestawienia jest wyższa o ponad 800 000 zł od ceny zawartej w
kosztorysie.
Końcowo wskazać należy, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że
słowne podsumowanie pozycji znajdujących się w zestawieniu jest błędne i nie odpowiada
cenom widniejącym w zestawieniu. Jak natomiast wynika z dowodu dołączonego do
odwołania jako załącznik nr 2 nie ma możliwości wyłączenia funkcji drukowania
podsumowania słownego pod tabelami RMS, a jak wskazał Odwołujący zestawienie zostało
wykonane nie jak wyjaśnił Zamawiającemu Przystępujący przy pomocy arkusza
kalkulacyjnego lecz przy pomocy programu Norma PRO. Izba stwierdziła, że skoro
Przystępujący nie wykazał błędów w słownym podsumowaniu pozycji, to należało dać wiarę
twierdzeniom i dowodom Odwołującego i za rzetelne uznać słowne podsumowanie pozycji
zestawienia.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...............................................................