Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2024 r., sygn. KIO 2427/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 31 lipca 2024
Sygnatura: KIO 2427/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Elżbieta Dobrenko

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2427/24

WYROK

Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Elżbieta Dobrenko

Protokolant:Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2024 r.

przez wykonawców: J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Konsulting J.W. oraz B.S., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C., wspólników spółki cywilnej NetprintS.C. J.W., B.S. w

postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Mazowiecki Oddział Regionalny

w Warszawie

orzeka:

1.Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500

zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień

Publicznych.

Przewodnicząca:…………………………..

Sygn. akt KIO 2427/24

U z asadnie nie

Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – Mazowiecki Oddział Regionalny w Warszawie, dalej:

„Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla

Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

28 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00343620.

W dniu 10 lipca 2024 r. wykonawcy J.W. i B.S. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej

pod firmą NETPRINT S.C. J.W., B.S. w Oświęcimiu NETPRINT S.C. J.W., dalej:

Odwołujący”

„

wnieśli odwołanie wobec

od czynności Zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – Mazowiecki Oddział Regionalny w

Warszawie podjętej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych

dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR” a polegającej na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty

odwołujących się wspólników spółki NETPRINT s.c. i wyborze jako najkorzystniejszej oferty innych wykonawców (dla cz.

I).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest:

I / art. 522 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 pzp w zw. z art. 99 ust. 1-2 oraz 4-6 pzp

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez: niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym

w odwołaniu wystosowanym do KIO przez odwołujących, sygn. KIO 2337/24, mimo jego uwzględnienia w całości i

przyjęcie, że treść oferty odwołujących jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a to wobec

dostarczenia przez odwołujących do testów próbek w postaci 2 sztuk tonerów dla urządzeń LEXMARK MX 722

i LEXMARK MX 711 oraz HP LJ Ent M725, które rzekomo miały nie spełniać warunków określonych przez

zamawiającego (nie posiadały naklejek w postaci hologramu na opakowaniu i indywidualnego dla każdej sztuki numeru),

a tymczasem kwestia oceny sposobu opakowania próbek czy sposobu ich oznaczenia nie ma znaczenia dla oceny

merytorycznej treści oferty odwołujących, zwłaszcza w kontekście definicji produktu równoważnego przyjętej przez

zamawiającego, a ponadto żądanie próbki w określony sposób opakowanej i oznaczonej w istocie prowadzi do

ograniczenia konkurencji poprzez ograniczenie możliwości oferowania tylko produktu konkretnego producenta, będącego

producentem sprzętu (oryginału),

co w oczywisty sposób zaburza uczciwą konkurencję, jest nieproporcjonalne i wskazuje na nieprzejrzyste działania

zamawiającego.

Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz czynności odrzucenia oferty odwołujących, a następnie dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołujących – dla części

I postępowania;

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania

oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane

najpóźniej na rozprawie.

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stan faktyczny i prawny dotyczy zarówno czynności, która jest

przedmiotem niniejszego odwołania, jak i poprzedniego odwołania do KIO, zarejestrowanego pod sygn. KIO 2337/24, od

analogicznej czynności zamawiającego (odrzucenia oferty NETPRINT i wyboru innej oferty z dnia 28.06.2024), albowiem

w dniu 28.06.2024 zamawiający odrzucił ofertę NETPRINT dokładnie na tej samej podstawie

i dokładnie z tym samym uzasadnieniem oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie, po wpłynięciu

odwołania do KIO od tamtej czynności, zamawiający uchylił swoje czynności w całości, złożył odpowiedź na odwołanie,

iż uwzględnia odwołanie w całości,

a równocześnie dokonał dokładnie takiej samej czynności (odrzucił na tej samej podstawie ofertę NETPRINT i wybrał

innego wykonawcę).

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń

biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”; nr sprawy: BOR07.2619.2.2024.RK, Zamawiający

dopuścił oferowanie produktów równoważnych. Określił też wymogi w zakresie oceny równoważności, w tym

przedmiotowe środki dowodowe mające potwierdzić parametry jakościowe i wydajnościowe oferowanych zamienników.

W załączniku nr 3 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – zamawiający zawarł umowną (legalną)

definicję materiału równoważnego (pkt 7 załącznika):

Pod pojęciem materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie materiał kompatybilny ze sprzętem, do którego

jest przeznaczony, o parametrach takich samych lub lepszych w zakresie wydajności w stosunku do produktu

zalecanego przez producenta sprzętu, które są wyrobami gotowymi, ze zdefiniowanymi parametrami jakościowymi dla

danego typu asortymentu.

Według tej definicji materiał równoważny to produkt:

- kompatybilny ze sprzętem, do którego jest przeznaczony,

- o parametrach takich samych lub lepszych w zakresie wydajności w stosunku do produktu zalecanego przez

producenta sprzętu,

- będący gotowym wyrobem, ze zdefiniowanymi parametrami jakościowymi dla danego typu asortymentu.

Dalej w OPZ Zamawiający stwierdził:

Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy. Udowodnienie, że tonery,

tusze, bębny światłoczułe oferowane przez Wykonawcę, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym

przez Zamawiającego, spełniają jego wymagania, spoczywa na Wykonawcy.

Kolejno w OPZ wskazał, co następuje:

Za równoważne należy uznawać tonery, tusze, bębny światłoczułe:

a) fabrycznie nowe,

b) dające się zidentyfikować po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i

opakowaniu tonera – dotyczy tonerów do urządzeń Lexmark,

c) dostarczane w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy numer naniesiony za

pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode,

d) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m. in. pojemność tonera/tuszu, wydajność

przy jednakowym pokryciu, jakość wydruku) co najmniej takich samych, jak materiałów oryginalnych,

e) zapewniające jakość wydruku (w szczególności w aspekcie stopnia pokrycia

i odwzorowania koloru) co najmniej taką samą, jak materiały oryginalne,

f) o wydajności, zgodnie z:

˗ normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą

równoważną,

˗ normą ISO/IEC 24711 dla atramentowych wkładów drukujących lub normą równoważną,

co najmniej takiej samej jak materiały oryginalne,

g) w żadnym stopniu nie naruszające praw patentowych ani innej własności intelektualnej.

2) W przypadku zaoferowania produktów równoważnych wykonawca w Formularzu ofertowym obowiązkowo musi

przedstawić dokładny ich opis oraz wskazać do jakiego urządzenia są one przeznaczone. Produkt równoważny winien

być określony poprzez podanie nazwy, symbolu, producenta oraz wydajności. W przypadku tonera po jego

zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze komputera podłączonego do kopiarki/drukarki oraz panelu kontrolnym sprzętu

nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty (np. produkt nie sygnalizuje we właściwy sposób stanu zużycia

tonera lub pokazuje komunikaty o nieoryginalności zastosowanego materiału). W przypadku gdy toner oryginalny posiada

wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, produkt równoważny winien posiadać

analogiczny element. Tonery równoważne do urządzeń muszą analogicznie jak w przypadku tonerów oryginalnych do

tych urządzeń, posiadać możliwość identyfikacji ich po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym

na kasecie i opakowaniu tonera, wskazywać przybliżony procentowy poziom tonera oraz pojemność. Wymóg

równoważności dotyczy również okresu gwarancji.

a) Zamawiający żąda, aby Wykonawca dołączył do oferty, w odniesieniu do oferowanych równoważnych tonerów karty

charakterystyki produktu dotyczące bezpieczeństwa podczas kontaktu z niebezpiecznymi substancjami chemicznymi

zgodne z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/830 z dnia 28 maja 2015 r. zmieniającym Rozporządzenie (W E) nr

1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń

i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Informacje zawarte w „Kartach Charakterystyki Produktu”

pozwolą Zamawiającemu na: poznanie składu chemicznego każdego z oferowanych tonerów, zidentyfikowanie zagrożeń

w tym toksykologicznych związanych z kontaktem pracowników Zamawiającego z tonerami, przedsięwzięcie

odpowiednich kroków w przypadkach konieczności udzielenia pierwszej pomocy, wystąpienia pożaru, niezamierzonego

uwolnienia tonera do środowiska, prawidłowe magazynowanie tonerów.

Karty charakterystyki produktu sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz

z tłumaczeniem na język polski.

b) raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub

urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną, które powinny zawierać co najmniej poniższe

informacje:

˗ datę przeprowadzenia testu,

˗ model urządzenia drukującego na którym przeprowadzono testy,

˗ rodzaj testowanych materiałów (toner) ze wskazaniem ich oznaczenia,

˗ liczba testowanych materiałów,

˗ średnia wydajność testowanych materiałów (liczona w stronach na toner),

˗ informacja o stronie testowej,

˗ format i gramatura papieru używanego do testu,

˗ dane kontaktowe do firmy, która przeprowadziła badania.

Raporty sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.

c) po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń Lexmark MX 722 i Lexmark MX 711 oraz HP LJ Ent M 725

dn o – w charakterze próbek.

Zamawiający żąda dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia czy zaoferowane tonery dają możliwość

ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich

działania.

d) Certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważne) dla

tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 (lub równoważne) dla tonerów do kolorowych

drukarek laserowych, ISO/IEC 24711 lub ISO/IEC 24712 (lub równoważne) dla wkładów atramentowych, wystawionego

przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny

zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność,

wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z

rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania

w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym

rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

W ocenie Odwołującego lista cech, które sprawią, że zamiennik należy uznawać za produkt równoważny, to tak

naprawdę wykreowanie przez Zamawiającego przesłanek domniemania umownego. Produkt, który owymi cechami się

wykazuje, będzie uznawany na zasadzie domniemania za produkt równoważny. Nie jest to jednak jednoznaczne

określenie cech, które w sposób bezwzględny są dla każdego produktu równoważnego wymagane. Za taką interpretacją

przemawia przede wszystkim fakt stworzenia przez zamawiającego we wstępnej części OPZ definicji umownej produktu

równoważnego, w której nie wymaga się takich cech jak indywidualny dla każdego egzemplarza numer czy naklejka w

formie hologramu. Dalej, przemawia za tym także odwołanie się do ogólnej zasady wyrażonej w ustawie, że cechy

równoważności ma udowodnić wykonawca. Jakie cechy równoważności trzeba udowodnić – racjonalna wykładnia OPZ

przekonuje, że tylko te, które zawarte są w definicji umownej produktu równoważnego (kompatybilność, wydajność nie

gorszą niż oryginał, o definiowanych parametrach jakościowych) czy w ogólności takie, które będą prowadzić do

merytorycznej oceny cech oferowanych produktów.

Trudno jest zresztą zakładać, że cechą, która dla zamawiającego miała wyznaczać zgodność produktu z jego

oczekiwaniami jest sama naklejka na pudełku czy to, w jaki sposób producent numeruje swoje produkty.

Odwołujący wskazał, że zaoferował produkty równoważne spełniające wszystkie cechy zadane przytoczoną wyżej

definicją umowną. Udowodnił te cechy załączając do oferty raporty z badań wydajności i certyfikat potwierdzający

zgodność produktu z normami wydajnościowymi oraz podleganie jego produkcji stałej kontroli jednostki certyfikującej

(wszystkie dokumenty wydane przez uprawnione i akredytowane przez PCA podmioty, zgodnie z wymaganiami SW Z, w

tym zapisów o przedmiotowych środkach dowodowych).

Przedłożył też karty charakterystyki produktów oraz certyfikaty potwierdzające produkcję zgodną ze standardami norm

ISO 9001 i 140001.

Każdy zaoferowany produkt równoważny (model tonera czy kartdridża) ma swój kod producenta oraz jest opatrzony

kodem kreskowym.

Odwołujący wskazał, że nie miał jednak wpływu na to, czy producent dodatkowo indywidualizuje każdy egzemplarz

danego modelu osobnym kodem jednostkowym ani na to, czy pudełko, w którym jest sprzedawany, jest oklejone naklejką

z hologramem. Jednak te cechy nie mają zupełnie żadnego znaczenia ani dla jakości produktu, ani jego kompatybilności,

ani wydajności, ani współpracy z urządzeniem drukującym. Mówiąc obrazowo: nawet najbardziej zaawansowane

technicznie oprogramowanie drukarki nie sprawdza i nie notyfikuje błędów związanych z tym, w jakim pudełku znajdował

się wkład drukujący ani tego, z jakim numerem znajduje się na nim naklejka.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że cecha przekazanych do testów tonerów w postaci: naklejki na pudełku w formie

hologramu lub naklejki z indywidualnym numerem dla danej sztuki nie jest żadną cechą charakteryzującą przedmiot

zamówienia, którą można by oceniać

w kategoriach art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Odwołujący, przygotowując ofertę i materiały próbne przekazane zamawiającemu był przekonany, że będą one badane

pod kątem jakości, wydajności, czy współpracy

z dedykowanymi urządzeniami, a nie pod kątem wyłącznie tego, czy posiadają określone naklejki i numery. Co więcej,

Odwołujący przekazał Zamawiającemu do testów materiały fabrycznie, hermetycznie zapakowane (toner umieszczony

jest w zgrzanej szczelnie czarnej folii, a razem z folią pakowany do pudełek producenta. Nie ingerowali więc w ten

produkt.

Odwołujący zauważył, że nawet producenci oryginalnych tonerów nie zawsze zamieszczają na swoich produktach

hologramy (albo w ogóle jakieś naklejki czy plomby) czy „numerują” odrębnie pojedyncze sztuki. Takie oznaczanie

produktu jest w istocie zabiegiem czysto estetycznym, a nie pragmatycznym. Dany produkt powinien mieć indywidualne

oznaczenie pozwalające na odróżnienie materiału przeznaczonego do jednego typu urządzeń od materiału

przeznaczonego do innego typu (sam wygląd jest bowiem często niewystarczającą cechą dystynktywną, bo tonery mogą

różnić się bardzo drobnymi detalami). Sensowne oznaczenie produktu to takie, które pozwala po danym numerze

rozpoznać, do jakiego urządzenia ma ów produkt trafić. Bez znaczenia jest numer, pod jakim dany egzemplarz „zjechał”

z taśmy produkcyjnej i trafił do sztampowego pudełka.

Pojawia się więc pytanie, czemu miałby służyć taki wymóg Zamawiającego, jeśli nie badaniu kompatybilności, jakości czy

wydajności? Otóż okazuje się, że w ofertach, które nie zostały odrzucone, dla wymienionych w SW Z 3 tonerów pozostali

wykonawcy zaoferowali oryginały. Zatem w istocie zamawiający pokazał w ten sposób, że tak nietypowy i rażący

sztucznością zapis SW Z miał na celu w istocie wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez wyeliminowanie ofert

równoważnych dla omawianych 3 tonerów do urządzeń LEXMARK.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23, LEX nr 3510643: „do wymogów postawionych przez

zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne

wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania

zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe

wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny

z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”.

( P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226).

Zamawiający nie podważył żadnego „merytorycznego” elementu oferty odwołujących,

a jedynie uznał za niezgodność z wymaganiami SW Z fakt, że dostarczone próbki na pudełkach nie miały naklejki w

postaci hologramu ani oznaczenia w postaci indywidualnego numeru dla danego egzemplarza. Odwołujący postawił

pytanie, jak zachowywałby się Zamawiający, gdyby przekazane do testów tonery wykonawca opisał pisakiem

dystynktywnymi numerami i nakleił na nie holograficzne naklejki, powszechnie dostępne, np. w gazetkach dla dzieci albo

gumach do żucia. Czy w tak banalny sposób można było obejść tak postawiony wymóg SW Z? Literalna i bezrefleksyjnie

odczytywana treść SW Z i OPZ w połączeniu z treścią zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących,

nakazywałaby przyjąć, że raczej tak. Zatem czy rzeczywiście może to stanowić podstawę odrzucenia oferty na dostawę

wartą kilkaset tysięcy złotych?

Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że zapis SW Z i OPZ, jaki miał stanowić podstawę odrzucenia oferty

odwołujących:

- jest z mocy prawa nieważny (bo mający na celu obejście ustawy),

- nie mający znaczenia dla weryfikacji spełnienia przez oferowane produkty kryteriów równoważności, bo nie odnosi się

do cech branych pod uwagę przy ocenie równoważności,

- miał w założeniu w istocie ograniczenie konkurencji poprzez wymuszenie oferowania produktów jednego, konkretnego

producenta zamienników,

- był wymogiem nieproporcjonalnym i wprowadzającym zupełnie nieprzejrzyste kryteria selekcji ofert.

W odniesieniu do uwzględnienia przez Zamawiającego poprzedniego odwołania, Odwołujący wskazał że, Zamawiający

już w dniu 28.06.2024 odrzucił ofertę NETPRINT i wybrał innego wykonawcę, przedstawiając dokładnie takie samo

uzasadnienie dla odrzucenia oferty Odwołującego, jak w wypadku czynności z 5.07.2024 roku.

Jednakże w odpowiedzi na odwołanie od tej pierwszej - dokładnie takiej samej - czynności

z dnia 28.06.2024, złożonej do sprawy KIO 2337/24, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Odwołujący przedstawił wątpliwość, jak zatem odnieść uwzględnienie odwołania w całości do tego, że przy kolejnej

czynności zamawiający podejmuje dokładnie taką samą czynność przy dokładnie takim samym stanie postępowania (w

dokumentacji postępowania nie zmieniło się nic).

Co więcej, oświadczenie o uwzględnieniu odwołania pochodzi z 8 lipca 2024 r., a wybór oferty najkorzystniejszej i

odrzucenie oferty NETPRINT z 5.07.2024. Zamawiający oświadczył zatem, że w całości uwzględnia zarzuty odwołania

dotyczące pierwszego odwołania, od pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej po tym, gdy ponownie dokonał wyboru

i odrzucenia oferty NETPRINT na takiej samej podstawie.

Odwołujący wskazał, że wygląda to na działanie nieracjonalne. Ponadto oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu

odwołania w całości jest oświadczeniem woli, czyli oświadczeniem nakierowanym na wywołanie skutków prawnych.

Jednym z nich jest przyznanie racji zarzutom zawartym w odwołaniu, więc ponowiona czynność zamawiającego jest

sprzeczna z innym jego oświadczeniem woli. Co więcej, takiego oświadczenia nie można cofnąć, zatem ma ono

znaczenie i wywołuje skutki prawne także w wypadku niniejszego postępowania, skoro w realiach całego postępowania

nie zaistniały żadne zmiany mogące wpływać na jego dezaktualizację.

W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o:

1) oddalenie odwołania w całości,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma (znajdujących się w aktach sprawy) na

okoliczności tam przytoczone.

W uzasadnieniu odwołania Zamawiający wskazał, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru ofert i odrzucenia oferty

Odwołujących dla obu części postępowania (pismo Zamawiającego z dnia 04.07.2024 r.), gdyż jak wskazał w

uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając,

iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z

naruszeniem ustawy, stąd zachodziła konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta

złożona przez jednego z wykonawców innych niż Odwołujący była niekompletna, nie zawierała właściwie złożonych

przedmiotowych środków dowodowych, a brak ten był nieuzupełniany, a zatem oferta tegoż Wykonawcy powinna zostać

odrzucona. Błąd popełniony przez Zamawiającego był usuwalny,

a naprawienie wadliwie podjętej czynności było konieczne.

Dowód: Zawiadomienie o unieważnienie czynności przez Zamawiającego z dnia 04.07.2024

Zamawiający był zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia

jest wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a

także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z

ustawą.

Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 20.08.2020 r. (KIO 1542/20), w którym Izba wskazała, że biorąc pod uwagę, że

celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w

sytuacji gdy ujawnią się przesłanki, które budzą jakiekolwiek wątpliwości, autoweryfikacja czynności u zamawiającego

jest nie tylko dopuszczalna ale i uzasadniona. Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 03.06.2015 r., (KIO 1056/15)

wskazując, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania

przeprowadzić czynności, dokonywać ich unieważnienia, powtarzać je.

Zamawiający podkreślił, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował o unieważnieniu

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazał, że podjął

decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, ponieważ uprzednio podjęte czynności obarczone były wadą

(pismo z dnia 04.07.2024 r.). Poinformował także Odwołującego, że Zamawiający dokona ponownej czynności oceny

wszystkich ofert w tym również oferty Odwołującego (korespondencja z platformy zakupowej z dnia 05.07.2024 r).

Dowód: Korespondencja z platformy zakupowej z dnia 05.07.2024 r.

Następnie pismem z dnia 05.07.2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty informując jednocześnie o

odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Dowód: Zawiadomienie z dnia 05.07.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

Z uwagi na powyższe sprawa odwołania wniesionego przez Netprint spółka cywilna w dniu 03.07.2024 r. podlegała

umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się

zbędne lub niedopuszczalne (Postanowienie z dnia12.07.2024 r., KIO 2337/24).

Zamawiający wskazał, że co prawda w piśmie z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

uwzględnieniu odwołania w całości i uchyleniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty

Odwołującego oraz że dokona ponownej oceny ofert w postępowaniu, jednak pismo to stanowiło de facto potwierdzenie

dokonanej czynności unieważnienia wyboru i powtórzenia czynności ponownej oceny ofert, która zbiegła się w czasie z

wniesieniem odwołania przez Netprint s.c.

Odwołujący się w odwołaniu z dnia 3 lipca 2024 r. wprost wnosił o uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz czynności odrzucenia oferty Odwołujących a następnie dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający na skutek

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzył czynności badania i oceny ofert czym de facto

spełnił żądanie zawarte w odwołaniu.

Zamawiający podkreślił, że nawet w przypadku oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości

Zamawiający nie ma obowiązku uwzględnienia wszystkich żądań Odwołującego bowiem czynności te muszą być

przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający podkreślił, co wynika z orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, że uwzględnienie odwołania nie jest tożsame ze spełnieniem wszelkich żądań Odwołującego

a jedynie odnosi się do spełnienia żądania głównego (kierunkowego), którego uwzględnienie

będzie wiązało się z przeprowadzeniem na nowo oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W tym zakresie Zamawiający wskazał przykładowo wyrok KIO z 9.01.2013 r. sygn. KIO 2804/12, LEX nr 1260982 i

zawarte tam tezy:

1. Literalna wykładnia przepisu art. 186 ust. 2 p.z.p. łączyłaby się z naruszeniem innych przepisów p.z.p. Przepis stanowi

o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, a następnie

dokonaniu czynności zgodnie z żądaniem. Ustawodawca nie użył sformułowania "wszystkimi

żądaniami", co jest wskazówką, iż zamawiający dokonuje kolejnych koniecznych czynności,

z których co najmniej jedna, pierwsza w kolejności, jest zgodna z żądaniem odwołującego.

2. Ponowne badanie i ocena wniosków nie może polegać na automatycznym i literalnym uwzględnieniu przez

zamawiającego wszystkich żądań odwołującego. Czynności te muszą być przeprowadzone zgodnie z przepisami

ustawy, w tym zasadą z art. 7 i regulacjami art.

51 ust. 2 p.z.p.

3. Przy ponownej ocenie wniosków w postępowaniu zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia wszystkich

okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ustalenia rankingu

wniosków, zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Może to prowadzić do sytuacji, iż w wyniku

ponownej

oceny zamawiający podjął czynności, które nie będą odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym

przez zamawiającego odwołaniu.

W postępowaniu pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla

Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”; nr sprawy: BOR07.2619.2.2024.RK, Zamawiający dopuścił oferowanie

produktów równoważnych. Określił też wymogi w zakresie oceny równoważności, w tym przedmiotowe środki

dowodowe

mające potwierdzić parametry jakościowe i wydajnościowe oferowanych zamienników.

W załączniku nr 3 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiający wskazał jakie warunki muszą

spełniać tonery równoważne:

Za równoważne należy uznawać tonery, tusze, bębny światłoczułe:

a) fabrycznie nowe,

b) dające się zidentyfikować po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i

opakowaniu tonera – dotyczy tonerów do urządzeń Lexmark,

c) dostarczane w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy

numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode,

d) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m. in. Pojemność

tonera/tuszu, wydajność przy jednakowym pokryciu, jakość wydruku) co najmniej takich samych, jak materiałów

oryginalnych,

e) zapewniające jakość wydruku (w szczególności w aspekcie stopnia pokrycia

i odwzorowania koloru) co najmniej taką samą, jak materiały oryginalne,

f) o wydajności, zgodnie z:

˗ normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą

równoważną,

˗ normą ISO/IEC 24711 dla atramentowych wkładów drukujących lub normą równoważną, co

najmniej takiej samej jak materiały oryginalne,

g) w żadnym stopniu nie naruszające praw patentowych ani innej własności intelektualnej.

2) W przypadku zaoferowania produktów równoważnych wykonawca w Formularzu ofertowym

obowiązkowo musi przedstawić dokładny ich opis oraz wskazać do jakiego urządzenia są one

przeznaczone. Produkt równoważny winien być określony poprzez podanie nazwy, symbolu, producenta oraz

wydajności. W przypadku tonera po jego zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze komputera podłączonego do

kopiarki/drukarki oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty (np. produkt nie

sygnalizuje we właściwy sposób stanu zużycia tonera lub pokazuje komunikaty o nieoryginalności zastosowanego

materiału). W przypadku, gdy toner oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie

tonera, produkt równoważny winien posiadać analogiczny element. Tonery równoważne do urządzeń muszą

analogicznie jak w przypadku tonerów oryginalnych do tych urządzeń, posiadać możliwość identyfikacji ich po

unikatowym dla każdej

sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera, wskazywać przybliżony procentowy poziom

tonera oraz pojemność. Wymóg równoważności dotyczy również okresu gwarancji.