Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2023 r., sygn. KIO 237/23

Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

WYROK

z dnia 15 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Bienias

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23), przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiAStandard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Myśliborzu, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 237/23 i KIO 239/23,

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 237/23

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA"

Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i

a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset

dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

II. Sygn. akt KIO 239/23

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA"

Firma Produkcyjno -Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą

w Oleśnicy i

a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset

dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….………..

Członkowie: ………………………………

Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

Uz as adnienie

I. KIO 237/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022; (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany). Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia

2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

- zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300

Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w

konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na

niezgodność z warunkami zamówienia:

- nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300

Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

- nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe)

utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o czym Odwołujący dowiedział

się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 15 zł), jak i „odśnieżania wraz

z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich

realności i rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od ceny drugiego

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej – mając na względzie składowe niniejszych

cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania śliskości” i „odśnieżania wraz z

usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień,

następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające –

odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco

niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w

obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł,

zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął

stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym

Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie

obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena

wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych

kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości. W sytuacji, gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.

poz. 1233). Przy czym o

naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce w

niniejszym postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze

zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek

wynika to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na

różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww.

poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł

ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 1, obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany;

- odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, z uwagi

na zastosowanie przez tego Wykonawcę

inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez to nie odpowiada przedmiotowi

zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74300 Myślibórz, do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z

§ 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

- Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie

dróg) - porównanie stawek jednostkowych,

- Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie

dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C,

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I,

„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – II,

usuwaniem śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,

- Wykresu nr 1. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości” (1) i średnia arytmetyczna,

- Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania), na okoliczność wykazania następujących faktów, tj.

każdorazowo powołanych w treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów

zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz; 2), wysokości

cen rynkowych i kosztów składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen

podanych przez Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen

wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej

utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany), w którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu wskazano, że Wykonawca spełnia

warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów

obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16 stycznia 2023 r.

Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj.

Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. – Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo Usługowa T. B. – Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie może zostać uznana za

prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu, jak

również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem merytorycznym i wyliczeniowym – co zostanie rozwinięte

w dalszej części odwołania. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił

się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności zaniechał dokładnego

zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego zakresu, który wyceniony

powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w szczególności pod

kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr 10c.

I. Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod kątem rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie wyceny pozycji grupy prac

nr 10c - Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak

również co do realności uwzględnienia w swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w

dokumentacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale nawet

zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1) Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i „ośnieżania wraz z usuwaniem

śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER

10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:

(…)

W ramach zimowego utrzymania dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:

a. odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -usuwanie śniegu z wszystkich

elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem,

obiektów inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, kładek dla pieszych

itp.

b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,

elementów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego;

c. posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości -zwalczanie śliskości zimowej m.in. na

drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na

peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości);

d. prowadzenie całodobowych dyżurów zimowych;

e. zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia,

chlorek magnezu, piasek), w tym także czynności związane z transportem i składowaniem;

f. prace związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w

magazynach soli;

g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;

h. załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki, solanek (tankowanie do

zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki ZUD;

i. na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni,

chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich;

(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:

- 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,

chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez posypanie drogi środkami

chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi.

(…)

- 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,

chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca realizować będzie:

- prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,

- zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków

atmosferycznych,

- zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych występujących w

sezonie zimowym na wszystkich elementach drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;

- odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy,

chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek, skrzyżowań, zatok autobusowych i postojowych, pasów

włączania/wyłączania, dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów, obiektów inżynierskich, miejsc do ważenia

pojazdów;

- odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu drogowym przy wykorzystaniu sprzętu ciężkiego

(równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że Zamawiający szczegółowo

uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości

takich elementów jak chodniki, drogi rowerowe czy ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już chociażby

analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składających się na ceny jednostkowe w tych

pozycjach - szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów

do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty

związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli czy też

koszt wywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych,

obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w warunkach zamówienia odwołuje

się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz.

31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych jest uzależniona od ich

długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede

wszystkim sprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek

prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników i ścieżek rowerowych na jezdnię.

Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i szerokości dróg.

Podkreślić trzeba, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty wykonania w danej dobie

rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność wykonania czynności (tak związanych z

usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST: (…) Pozycje kosztorysowe:

- gotowość do zud,

- zapobieganie śliskości,

- zwalczanie śliskości,

- odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności.

Nadto, podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia krotności, jak i wszystkich

czynności.

Po pierwsze, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić trzeba, że wykonawca Maldrobud nie jest w

stanie pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności

określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie

ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z

kodeksem pracy. Nie dopuszcza się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych zarządców dróg),

przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w

sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.

U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.

Dla pensji minimalnej 3490 zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że pracownik wykonuje pracę w

godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi: 26,28 zł/

godz. pracy (tj. powyżej zaproponowanej przez Maldrobud - 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując ofertę musiał zakładać także, że

Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność usuwania śliskości na odcinku 24 km w wymiarze

dobowym, a co daje 24km/dobę, tj. 1 km/h.

Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość Maldrobud – w kwocie 15 zł/h (15

zł x 24 h), a co nawet nie pokryje kosztów chociażby jednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić

do danej czynności – zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł

+dodatek nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy uwzględnieniu

wynagrodzenia pracownika na poziomie minimalnym - 26,28 zł, nie pozwala na realizację w zakresie określonym

przedmiotem zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców,

jak i samego Zamawiającego, kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości.

Żaden z wykonawców (oprócz Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje

stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego załadunku istnieje konieczność

wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób

zmechanizowany oraz realizacji prac ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach nie jest możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko wykonywać czynności związane

z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym

może dojść do sytuacji, gdy wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem

materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą wymagać w zależności od

potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając zakres zamówienia, konieczność przemieszczania się

pomiędzy miejscowościami, utrzymania standardu zimowego utrzymania, możliwość zlecenia przez Zamawiającego

realizacji usług w oddalonych od siebie obszarach - jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność

zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie uwzględniające wynagrodzenia nawet

jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one

na zagwarantowanie pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę minimalną, w

sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania zaangażowania pracowników w zakresie

znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań ustawowych założona przez

Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co

więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba uwzględnić – oprócz

kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:

- koszty materiału (piasku);

- koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)

- opłaty za przejazd;

- koszty sprzętów;

- zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości stawkę 35 zł, zaś

w pozycji Usuwanie śliskości 15 zł – co jest w istocie stawką nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z

warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej wskazanymi zapisami) – koszty te zostały pominięte.

2) Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER 10C – a warunki zamówienia i

nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji „usuwanie śliskości” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z

warunkami zamówienia.

Przede wszystkim Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen wynikają chociażby z

zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35

zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe

wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST) – przy przyjęciu cen jednostkowych Maldrobud,

który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co świadczy o merytorycznej wadliwości

oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza

chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. Poniżej

Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia

całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze, Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych ofert w postępowaniu w

zakresie rozważanej części I - Tabela elementów rozliczeniowych 10c

- Zimowe utrzymanie dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z poniżej tabeli wynika, że

ceny jednostkowe Maldrobud są aż 9-krotnie niższe od oferty drugiego wykonawcy.

Tabela nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek jednostkowych

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do

Dane stałe -podane

przez Zamawiającego

OFERTA KONSORCJUM

BADERDROG (2)

OFERTA MALDROBUD (1)

Odś nież a nie

wra z z us uwa ni

Us uwa nie em ś lis koś ci

ś lis koś ci

dług oś ć

ele me

ntu pa s

wa rtoś ć za da nia

za okres jednego

s ezonu zim.

a dro

liczba

gow ego

Element

Cena jedn.

pa s a

krotno s ezon netto

Cena jedn. netto

drogowego w km

ść

ów

[km/do bę] [km/dobę ]

netto

Porówna nie - cena

jednos tkowa w ofercie (2)

a cena jednos tkowa

Us u wa ni Odś nieża ni e

e ś lis k

wra z z us uwa nie w ofercie

oś ci

m ś lis koś ci

(

1) - w %

Odś nieża ni e

cena jedn.

wra z z

netto [km/ cena jedn. netto Us uwa nie us uwa niem

dobę

[km/dobę]

ś lis koś ci ś lis koś ci

chodniki

27, 560

przy jezdni

68900

niniejszego odwołania)

18,

chodniki odsunięte od jezdni

150 300

drogi

000 50 3 15 35 45000

2,5

rowerowe

ciągi pieszo

70 50 3 15 35 6425

1,5

- rowerowe przy jezdni

30 50 3 15 35 3825

14,

WNIOSEK

Ceny jedn.

Ma ldrobud

s ą o 90%

mniejs ze od

oferty (2)

WNIOSEK

Ceny jedn.

Ma ldrobud

s ą o 88%

mniejs ze od

oferty (2)

150 300

150 300

ciągi pieszo -rowerowe odsunięte

150 300

970 50 3 15 35 37425

161575

RAZEM

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -porównanie stawek sumarycznych

prace 10 C (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA KONSORCJUM

Da ne s ta łe OFERTA MALDROBUD (1) BADERDROG (2)

wa rtoś ć

za da nia za

okres jednego

liczba

Element pa s a

drogowego

chodniki przy

jezdni

chodniki

ods unięte od

jezdni

drogi

s ezonu

s ezonów zimowego

68 900,00 zł

45 000,00 zł

6 425,00 zł

Cena z oferty za

ws zys tkie s ezony

206 700,00 zł

wa rtoś ć za da nia za okres

jednego s ezonu zimowego

620 100,00 zł

135 000,00 zł

ciągi pies zo -rowerowe przy

jezdni

ciągi pies zo -rowerowe

ods unięte

RAZEM

3 3 825,00 zł

1 860 300,00 zł

900%

900%

173 475,00 zł

57 825,00 zł

11 475,00 zł

cena oferty (2)/cena

oferty Ma gbud

1 215 000,00 zł

405 000,00 zł

19 275,00 zł

rowerowe

Cena z oferty za

ws zys tkie s ezony

34 425,00 zł

103 275,00 zł

900%

900%

112 275,00

1 010 475,00

3 37 425,00 zł zł

336 825,00 zł zł

900%

161 575,00 484 725,00 1 454 175,00 4 362 525,00 WNIOSEK:

zł

zł

zł

zł

Cena jedn. Ma gbud jes t 9-krotnie niżs za niż cena drugiej

oferty

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą sposób odbiega od cen w

niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego

podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących podstawę

ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym

postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c - Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez

Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla

ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe lub ceny jednostkowe mogą być

badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.

Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania

umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę,

ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania

przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (KIO 488/18

- wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.). Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen

jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można

również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne

pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne

jest zatem, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby

nieopłacalne. Przy czym musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,

uwzględniającego specyfikę rynku, w którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane wobec innych

wykonawców.

Po drugie, wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji 10 C przez Maldrobud czy

też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych

wykonawców i wskazanych w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach zamówienia. Egzemplifikując, w

zakresie części IV (w której to również została wybrana oferta Maldrobud, a przy której w kalkulacji przyjął on tożsame

stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I. „usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe):

- Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 15,00 zł (!).

II. „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe):

- Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 35,00 zł (!).

Dowód:

- wyciąg z formularza ofertowego Zaberd Sp. z o.o. - TER rejon Stargadr –

grupa prac 10 C

- wyciąg z formularza ofertowego Saferoad Grawil Sp. z o.o.- TER rejon

Stargadr – grupa prac 10 C

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w jakim cena Maldrobud

odbiega o innych – występujących w tym samym zamówieniu publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

B

C

D

Saferoad

E

F

Średnia (poz E) - cena

Meldrobud

G

Grawil

Sp.

Maldrobud (w Konsorcjum

czynność ZUD cz. I)

Baderdrog

usuwanie

z o.o.

Zaberd Sp. z Średnia

o.o.

wszystkich (A-D)

śliskości

55,55

85,00

15,00

150,00

76,39

średnia/cena oferty

Magbud

61,39

509%

odśnieżanie

wraz z

usuwaniem

śliskości

35,00

300,00

85,00

95,00

128,75

93,75

368%

Wykres 1. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (1) i średnia

arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres został dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)

350,00

300,00

250,00

200,00

150,00

100,00

50,00

0,00

Maldrobud

Konsorcjum Saferoad Grawil Zaberd Sp. z o.o. Średnia wszystkich

(zarówno w cz. I i

Baderdrog

Sp. z o.o.

(A-D)

IV)

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj. zaoferowaną przez Maldrobud –

poziom, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” byłaby zaniżona do wskazanych przykładowych cen (również

złożonych w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia – w cz. IV) ponad 6-krotnie (!), zaś co do odśnieżanie wraz z

usuwaniem śliskości prawie 5-krotnie (!).

Tabela nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - II (*przy

czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

czynność ZUD

usuwanie

śliskości

odśnieżani e

B

C

D

E

Saferoad

Średnia wszystkic h bez oferty

Konsorcju

Zaberd Maldrobud (B-D)

m

Grawil Sp.

Baderdrog Sp. z o.o. z o.o.

G

Średnia (poz E) -cena

Meldrobu d

średnia/cen a oferty

Magbud

15,00 150,00

55,55

85,00

96,85

81,85

646%

35,00 300,00

85,00

95,00

160,00

125,00

457%

wraz z

usuwaniem

śliskości

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa

Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą

być w szczególności: (…), ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok

KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym

(zob. wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy

ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł

wyznaczających obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku art. 90 ust.

1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia wątpliwości, co do realności ceny lub jej

istotnych części składowych. Wystąpienie takich wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie

wyłącznie przez pryzmat

subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją wątpliwości co do realności ceny,

powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników obiektywnych i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając

zaoferowane ceny racjonalnie, z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska,

że uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić, czy jest to usprawiedliwione

okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie uzasadnione wątpliwości zachodzą,

wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi

naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez Maldrobud w zestawieniu z

kosztorysem inwestorskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową

zaledwie 15 zł – podczas gdy sam Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości, Maldrobud wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z porównania tego wynika, że:

- „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w kosztorysie inwestorskim;

- „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie niższa aniżeli podana w

kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a podanymi przez samego

Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w

postaci wezwania do wyjaśnień (art. 224 p.z.p.).

Tabela nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys

inwestorski (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA

OFERA BADER-

Kos ztorys inwes tors ki

MALDROBUD

DROG

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

ś lis koś c i us uwa nie m ś lis koś ci ś lis koś c i us uwa nie m ś lis koś ci ś lis koś c i us uwa nie m ś lis koś ci ś lis koś ci us uwa niem ś lis koś ci

Element

pa s a

drogowe go

chodniki przy

jezdni

chodniki

ods unięt e

od jezdni

drogi

rowerow e

ciągi pies zo rowerow e

przy jezdni

ciągi pies zo rowerow

Cena jedn.

netto

Cena jedn.

[km/dob netto

ę]

[km/dobę]

15,00

35,00

15,00

35,00

15,00

35,00

15,00

35,00

e ods unięt e 15,00

35,00

Cena jedn.

netto

Cena jedn.

[km/dob netto

ę]

[km/dobę]

150,00

300,00

150,00

300,00

150,00

300,00

150,00

300,00

150,00

cena jedn.

cena z kos ztorys u

cena z kos ztorys u

netto

cena jedn. inwes tors kiego/c ena oferty inwes tors kiego/c ena oferty

[km/dob netto

Ma gbud

ę]

[km/dobę] Ma gbud

50,00

80,00

333%

229%

50,00

80,00

333%

229%

50,00

80,00

333%

229%

50,00

80,00

333%

229%

50,00

80,00

333%

229%

Cena

Cena

300,00

Maldrobud jest 3,33-krotnie Maldrobud jest 2,29-krotnie

niższa podana w

niższa podana w kosztorysie

kosztorysie inwestorskim inwestorskim

Stopień odbiegania od cen rynkowych (9-krotnie niższe od Odwołującego; około 4-5 krotnie wyższe od średniej w

analogicznych pozycjach co do części IV niniejszego zamówienia; 3,33-krotnie/2,29-kronie niższych od stawek w

kosztorysie inwestorskim) świadczy o wadliwości oferty Maldrobud – co nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z

uwagi na niezgodności z warunkami zamówienia, ani nawet do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co jest

działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi cenami jednostkowymi w danej części

oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że

zaoferowana cena przez Maldrobud nie jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej merytoryczna analiza prowadzi

do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia – o czym dalej.

II. Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia oferty Maldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia badania ofert Wykonawców

przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość opracowania minimalnego

poziomu kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu Zimowego Utrzymania Dróg – zasadne staje się twierdzenie,

że wykonawca Maldrobud nie ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją

zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na zaistnienie przesłanki, o

której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z warunkami zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku

ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób

umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie

ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego

oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139). W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania

wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. Z takim

właśnie przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego zakresu

mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez Maldrobud nie obejmuje wszystkich

elementów składających się na przedmiot zamówienia – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de facto nie uwzględnia wszystkich

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. W wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym

brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać

wykonawcę na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr 3324894).

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości

potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo, wskazuje się, że oferta niespełniająca

merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie

może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawiającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem tym bardziej na etapie

późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy, zauważyć należy, że

uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej

(materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach

zamówienia, w szczególności ww. zapisy. Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w

szczególności w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w pojęciu

„warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z

warunkami zamówienia. Dokonując analizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29

p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które

dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału

w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia,

wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki

zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia

obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A.

Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022,

art. 7).

III. Obowiązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to

bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednocześnie

przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady

uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego podczas badania poziomu

cenowego ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o

których mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. - tj. średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia - ale również

zbadanie ich istotnych elementów składowych. Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej

ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający żąda od wykonawcy”)

przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym – mając

na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) – nie sposób nie powziąć takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają

one z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem

śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku). Nadto, brak

rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby

zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. W nawiązaniu do

powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem KIO 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16: "zwroty "Wydaje się"

czy "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia

wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w

uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który

za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami

zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako

uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności

sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. - może być podnoszone w

ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że "zamawiający zwraca się" o

udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto, obowiązek

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową

zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny,

gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości. W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 13 listopada 2017 r. stwierdza: „(...) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej,

a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert,

ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to

zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podkreślić również trzeba, że norma

zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do

wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień

co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością

dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem

zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę (zob. Wyrok KIO z 12.02.2021 r.,

KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z

postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję

skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji

prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności.

Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 p.z.p. Tymczasem brak

weryfikacji i zaniechanie wezwania do wyjaśnień w niniejszym stanie faktycznym, mając na względzie wyżej przytoczone

okoliczności – w szczególności argumentacja z pkt I) – świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a

przez to naruszeniu ww. przepisów prawa.

***

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z kluczowych elementów

skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej

element wyodrębniony przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu

cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić uwagę również na udział wartościowy

w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo, mając na uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w

stosunku do drugiej oferty cenę w TER 10 c o kwotę 3 877 800,00 zł (a co tym samym przekłada się na całą wycenę), nie

sposób kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie istotnych części składowych zamówienia

stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w doktrynie wskazuje, że za części istotne powinny być uznawane te

części, których wartość znacząco wpływa na cenę a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do

powstania kosztów po stronie wykonawcy (tak W. Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,

W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego Utrzymania – które to chociażby na

swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg rowerowych czy ciągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów

bezpieczeństwa i zapewnienia codziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w wyroku

KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706: przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p. sformułowanie "istotna część

składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek

ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które

ma istotne znaczenie merytoryczne.

IV. Naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych i czyn nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy

p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo

rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel

służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w

takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego

konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem

lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie

przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i

rozwiązań ustawowych (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Tymczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak

wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków: Dobre obyczaje, na które się

powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wskazują na działanie,

które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach

praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym

rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w postaci zaniechania

odrzucenia oferty Maldrobud, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił

udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy,

którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które

stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy

tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na

wypadek niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co potwierdza

również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie Zamawiającego świadczą również o braku

zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia

uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA WSPÓLNOT

EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII, ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym podkreśla się, że w związku z

nakazem zachowania przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji osoby

występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia

postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do

naruszenia przedmiotowych zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac

10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i

zapewnienie bezpieczeństwa uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą

doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie nieuprawnionej przewagi

rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, wskazała KIO w

wyroku z 21 stycznia 2020 r. , w którym uznała, że wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i

zaniża inny element w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z

innymi wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone wustawy ZNK. KIO wskazała, że wykonawca

dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ.

Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie

przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu

umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu działanie oznacza dążenie za

wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie

praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z

ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo

ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez

Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z

10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na

to, że w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia Zamawiający, dokona

odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Samo złożenie oferty przez

Maldrobud z tak zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający

dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i

istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty – która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności

faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020

r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18, KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty odwołania dotyczą grypy prac zawartych

w załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została oceniona przez Zamawiającego

a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego

wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów

składających się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie „usuwania

śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął

stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych.

Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:

1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

Lub

2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia.

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem dokonać ustalenia, czy

oceniana część składowa ma charakter części istotnej.

Dopiero w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający, gdy cena ta wydaje się być rażąco niska lub budzi

jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie tego przepisu.

Odnosząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy prac wycenionych w tabeli

10c ma charakter istotnej części składowej ceny oferty. W piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie

istotności ceny składowej lub kosztu interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem

odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO 519/17 ). Niektórzy z

komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego co do badania cen lub kosztu tych części składowych,

które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatycznego nie można odnieść do żadnego z powyższych stanowisk. Całkowicie błędnym i

sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych

elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na zimowe utrzymanie dróg

krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi rowerowe i inne ( zatem te elementy rozliczeniowe, które

objęte są grupą prac z tabeli 10c) mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne

polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania materiałami

przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia zjawiska, podczas gdy, zgodnie z

Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 04.10.2022 w sprawie standardów

zimowego utrzymania, z jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w

ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace grupy 10c stanowią podgrupę

prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac.

Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie Odwołującego koszt całej

grupy prac z tabeli 10c to niespełna 6,9% wartości ceny ofertowej. Trudno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób

istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma charakteru istotnej części

składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP

Niezależnie od powyższego podnoszę:

Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny Zamawiającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym

przy udzielaniu tego typu zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając

na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w

aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w dopiero razie powzięcia w tym zakresie

wątpliwości – występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10 c formularza TER wyrażone w ofercie Maldrobudu

są wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości .W ocenie Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części

wywodem o kosztach roboczogodzin będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach

realizacji usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na założeniach

niewynikających z wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach przetargowych. Zamawiający nie zabrania

oczywiście Wykonawcom dokonywania szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty

przez Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są rażąco niskie. W SST

ZUD w punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami wskazano bowiem, że świadczenie usług ZUD należy

prowadzić zgodnie z „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W

dokumencie tym, w punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie chodników należy prowadzić przede wszystkim

z użyciem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym prowadzenie prac ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż

postawienie przez Zamawiającego wymogu prowadzenia odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny

obejmuje w swoim zakresie także wymóg usuwania śliskości w sposób mechaniczny co podyktowane jest

nierozerwalnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca dysponujący sprzętem mechanicznym do

prowadzenia czynności odśnieżania

wraz z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia czynności usuwania

śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych

takich prac oraz pozwala na zoptymalizowanie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na poziomie 15 zł za km

oraz 35 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem są nierealne i nierynkowe, wyprowadzone mogło zostać przy

błędnie przyjętym założeniu prowadzenia tych prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest sprzeczne z

wymaganiami Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego chodników będzie dokonywane

wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego sprzętu stawki zaproponowane przez Maldrobud okazują się

być są realne i rynkowe i świadczą o potencjale i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o konkurencyjności

jego oferty.

Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy 10c. W zakresie usuwania

śliskości szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł ( 3 złote koszt soli tj. poprzez wydatek soli minimum 5

gram/m2 plus 1 złotych piasek ).

Pozostała kwota ok. 11 zł/km przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki

posypywarek, szczotek oraz pługów. W zakresie odśnieżania zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości

szacowany analogiczny koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł. Pozostała kwota ok. 31 zł / km przypada na koszt

użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek mechanicznych oraz lemieszy

pługów.

Zamawiający podkreśla iż wywóz śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i wyceniony jest przez Maldrobud

na poziomie 300 zł/Mg, wyżej od Odwołującego ( 200 zł/Mg). Koszty personelu do obsługi sprzętu specjalistycznego

zawarte są w Grupie 11 Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający ponadto stwierdza iż stawki wykazane przez

Odwołującego w części 10c TER są najwyższe w zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co

potwierdza zestawienie cen dla części 10c wyrażone na stronie 11 odwołania. Wobec czego odnoszenie cen

jednostkowych Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen Odwołującego wypacza obraz realnych uwarunkowań

rynkowych w przedmiocie sporu.

Znacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników potwierdza błędne podejścia

Odwołujące w zakresie kalkulacji – będących przedmiotem sporu - kosztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane

przez pozostałych oferentów mieszczą się w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem

mieszczą się w przedziale 85 – 95 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód Odwołującego w

postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w postaci zaprezentowanego wyliczenia

kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68 złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam

Odwołujący (w świetle własnej

argumentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń zaproponowane są znacznie

niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy Maldrobud, oceniając ich realność

oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w

szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.

Rejon Lipiany położony jest w VI (najlżejszej strefie klimatycznej Polski. Jest to istotne w aspekcie wymaganych

częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania zimowego chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż

utrzymanie zimowe w przytłaczjącej większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co wyklucza

konieczność zwielokrotniania koszów utrzymania chodników w ciągu doby (w praktyce wszystkie zlecane przypadki

utrzymania zimowego chodników w Rejonie Lipiany dotyczą jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu

doby )

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy

Siedziba Wykonawcy f-my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu Lipiany tj. w mieście

Myślibórz co ma niewątpliwe przełożenie na skrócenie czasu reakcji i działania oraz kosztów z tym związanych.

Położenie to znacznie bardziej korzystne względem siedzib Odwołującego oraz jego konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez Wykonawcę Maldrobud.

Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich praktyk stosuje łączenie

utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania śliskości z jednoczesnym prowadzeniem zapobiegania/usuwania

śliskości na ciągach pieszych położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części strumienia posypu jezdni

prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i pieszorowerowych zlokalizowanych

bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie ww.

czynności pozwala ograniczyć koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych powierzchni które

bezpośrednio przylegają do jezdni. Zakres tych powierzchni stanowi około 60% powierzchni w Rejonie Lipiany całości

powierzchni chodników oraz ścieżek pieszo-rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako części wspólnych dla różnych

rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac

wyszczególnionych w TER. W okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego

utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup interwencyjnych, kosztów

utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania

magazynowania załadunku materiałów sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe

uwarunkowania – pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD pogrupowanych w

częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen

poszczególnych prac w tym zimowego utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww.

powiązań będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co zdaniem

Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac wyszczególnionych w zał. 10c w

ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie

umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot

zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie

pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają, albo bowiem cena oferty

Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie,

nierynkowe, albo nie zawiera wyceny wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP należy przyjąć, że treść oferty

jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w

szczególności z OPZ, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych

lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny jednostkowej, nie wskazał w

czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty z cenami jednostkowymi

zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez

nieodrzucenie tej oferty Zamawiający „uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega

odrzuceniu”

Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud zaniżając ceny jednostkowe w zakresie

grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową i dopuścił się manipulacji cenowej. Zarzuca nadto Zamawiającemu,

że Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej

ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty która zawiera rażąco nisko

cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe twierdzenia i oceny, podnieść

należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako

złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby

przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych tytułów. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że w

ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie

mógł dokonywać oceny wyjaśnień wykonawców, co do rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień nie

składał.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

I. KIO 237/23:

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

- zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300

Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w

konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na

niezgodność z warunkami zamówienia:

- nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300

Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

- nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe)

utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o czym Odwołujący dowiedział

się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 15 zł), jak i „odśnieżania wraz

z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich

realności i rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od ceny drugiego

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej – mając na względzie składowe niniejszych

cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład

„usuwania śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a

co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym

zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak

Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej

oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także

z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części

postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz.

„usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35

zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym

Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie

obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena

wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych

kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości. W sytuacji, gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.

poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe

praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r.,

KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD

sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o.

sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości”).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma

Produkcyjno - Handlowo Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, Zamawiający pismem z

dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k

z siedzibą w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. (pismo z dnia 6 lutego 2023 r.)

wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty.

Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia.

II. KIO 239/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny:

GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022; (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych

obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

- zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz niezależnie - co stanowi skutek

dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300

Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w

konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na

niezgodność z warunkami zamówienia:

- nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300

Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w

przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych

ofert;

- nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard) – a o czym Odwołujący

dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 5 zł w zakresie poz. 1.1 –

1.5.), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 10 zł w zakresie poz. 1.11.5.) a także dla pozycji „drogi serwisowe” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 2 zł dla czynności usuwania śliskości i

5 zł dla „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i

rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty co najmniej 9-krotnie niższe od ceny drugiego

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części IV, a co więcej – mając na względzie składowe niniejszych

cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład

„usuwania śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a

co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym

zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak

Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej

oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także

z zaniżenia cen

w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w

części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z

usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym

Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie

obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena

wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych

kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości. W sytuacji, gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.

poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe

praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.

manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r.,

KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD

sp. z o.o. sp. k. w

obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w

części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z

usuwaniem śliskości”).

Odwołujący wnosił o:

I . uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 4, obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard;

- odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, z uwagi

na zastosowanie przez tego Wykonawcę

inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez to nie odpowiada przedmiotowi

zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz, do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

I I. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z

§ 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

- Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -porównanie stawek

jednostkowych,

- Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -porównanie poszczególnych

cen jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe Maldrobud;

- Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie

wraz z usuwaniem śliskości” - I,

- Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie

wraz z usuwaniem śliskości” – II,

- Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – ceny Maldrobud a

kosztorys inwestorski,

- Wykresu nr 1. Porównanie Maldrobug a średnia arytmetyczna,

- Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania), na okoliczność wykazania następujących faktów, tj.

każdorazowo powołanych w treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów

zamówienia przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz; 2), wysokości

cen rynkowych i kosztów składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen

podanych przez

Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez

Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a. Stan faktyczny

W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej

utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard), w którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W

uzasadnieniu wskazano, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu

oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16 stycznia 2023 r.

Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj.

Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. – Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo Usługowa T. B. – Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie może zostać uznana za

prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych względów.

b. Uzasadnienie prawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu, jak

również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem merytorycznym i wyliczeniowym – co zostanie rozwinięte

w dalszej części odwołania. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił

się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności zaniechał dokładnego

zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego zakresu, który wyceniony

powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w szczególności pod

kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr 10c.

I. Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod kątem rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie wyceny pozycji grupy prac

nr 10c - Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak

również co do realności uwzględnienia w swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w

dokumentacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale nawet

zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1) Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe

Jako punkt wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i „ośnieżania wraz z usuwaniem

śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER

10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST:

(…)

W ramach zimowego utrzymania dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności:

a. odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) -usuwanie śniegu z wszystkich

elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z

peronem, obiektów

inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, kładek dla pieszych itp.

b.

usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków,

elementów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego;

c. posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości zimowej m.in. na

drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na

peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości);

d. prowadzenie całodobowych dyżurów zimowych;

e. zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia,

chlorek magnezu, piasek), w tym także czynności związane z transportem i składowaniem;

f. prace związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w

magazynach soli;

g. wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych;

h. załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki, solanek (tankowanie do

zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki

ZUD;

i. na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni,

chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich;

(…)

Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C:

- 1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi,

chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez posypanie drogi środkami

chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi.

(…)

- 1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza,

chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca realizować będzie:

- prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu,

- zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków

atmosferycznych,

- zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych występujących w

sezonie zimowym na wszystkich elementach drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;

- odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy,

chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek, skrzyżowań, zatok autobusowych i postojowych, pasów

włączania/wyłączania, dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów, obiektów inżynierskich, miejsc do ważenia

pojazdów;

- odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu drogowym przy wykorzystaniu sprzętu ciężkiego

(równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że Zamawiający szczegółowo

uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości

takich elementów jak chodniki, drogi rowerowe czy ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już chociażby

analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składających się na ceny jednostkowe w tych

pozycjach - szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów

do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty

związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli czy też

koszt wywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych,

obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w warunkach zamówienia odwołuje

się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz.

31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych jest uzależniona od ich

długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede

wszystkim sprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek

prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników i ścieżek rowerowych na jezdnię.

Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i szerokości dróg.

Podkreślić należy, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty wykonania w danej dobie

rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność wykonania czynności (tak związanych z

usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST: (…) Pozycje kosztorysowe:

- gotowość do zud,

- zapobieganie śliskości,

- zwalczanie śliskości,

- odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności

ZUD oraz ich krotności.

Nadto, podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia krotności, jak i wszystkich

czynności.

Po pierwsze, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić należy, że wykonawca Maldrobud nie jest w

stanie pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca

oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania

mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń

czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy.

Nie dopuszcza się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych zarządców dróg), przy pomocy tych

samych pracowników.

Dalej, w ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w

sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.

U. poz. 1952).:

§ 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł.

§ 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł.

§ 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w

wysokości 3600 zł.

§ 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł. Dla pensji minimalnej

3490 zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że pracownik wykonuje pracę w

godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi: 26,28 zł/

godz. pracy (tj. powyżej zaproponowanej przez Maldrobud - 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując

ofertę musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność usuwania śliskości

na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje 24km/dobę, tj. 1 km/h. Wówczas, wykonawca otrzyma od

zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość Maldrobud – w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje

kosztów chociażby jednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do danej czynności – zgodnie z

przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek nocny/dobę). Nie będzie to

oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie

minimalnym - 26,28 zł, nie pozwala na realizację w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Przy czym

podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego,

kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości. Żaden z wykonawców (oprócz

Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje stawki, która to jest niższa od

ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego załadunku istnieje konieczność

wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób

zmechanizowany oraz realizacji prac ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach nie jest możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko wykonywać czynności związane

z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym

może dojść do sytuacji, gdy wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem

materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą wymagać w zależności od

potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając zakres zamówienia, konieczność przemieszczania się

pomiędzy miejscowościami, utrzymania standardu zimowego utrzymania, możliwość zlecenia przez Zamawiającego

realizacji usług w oddalonych od siebie obszarach - jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność

zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie uwzględniające wynagrodzenia nawet

jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one

na zagwarantowanie pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę minimalną, w

sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania zaangażowania pracowników w zakresie

znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań ustawowych założona przez

Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce

minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba uwzględnić – oprócz

kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:

- koszty materiału;

- koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji)

- opłaty za przejazd;

- koszty sprzętów;

- zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości stawkę 5 zł, zaś w

pozycji Usuwanie śliskości 10 zł – co jest w istocie stawką nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami

zamówienia (w tym SST i wyżej wskazanymi zapisami) – koszty te zostały pominięte.

W powyższym względzie wskazania wymaga, że zakresie pozycji – drogi serwisowe jeszcze szerszej jest widoczna

nierealność zaproponowanej ceny. W tej pozycji elementami kształtującymi koszt będzie zakup soli, co przy najniższej

nawet cenie tego materiału, pokazuje absurdalność założeń cenowych przyjętych przez Maldrobud. Przypomnieć należy,

że w ramach usuwania śliskości wykonawca ten zaproponował cenę na poziomie 2 zł/km w ramach usuwania śliskości i

5 zł/km w ramach zimowego utrzymania dróg.

Sam piasek (bez soli) będzie pokrywał niemal w całości tę wartość. Zakładając:

1) najniższą wartość rynkową piasku na poziomie 58,00 zł netto / tona;

2) zużycie piasku na 1 km - 30 kg (przy gramaturze posypu 30g/m2) koszt zużycia piasku na 1 km to 1,74 zł.

Koszt samego najtańszego elementu – bez soli, której wartość kilkakrotnie przewyższa wartość piasku pokrywa

zakładany koszt przez Maldrobud. Toteż niemożliwe jest, aby przy zakładanej przez tego wykonawcę cenie możliwe było

wykonanie usługi, która zakłada przecież zakup soli, koszty pracy, maszyn, transportu i amortyzacji.

2 ) Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER

10C – a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji „usuwanie śliskości” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z

warunkami zamówienia.

Przede wszystkim Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen wynikają chociażby z

zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35

zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe

wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST) – przy przyjęciu cen jednostkowych Maldrobud,

który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co świadczy o merytorycznej wadliwości

oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza

chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. Poniżej

Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia

całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze, Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych ofert w postępowaniu w

zakresie rozważanej części IV - Tabela elementów rozliczeniowych 10c - Zimowe utrzymanie dróg (usuwanie śliskości i

odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z poniższych tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są (odpowiednio:

usuwanie śliskości - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo/ odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości -chodniki, drogi

rowerowe, ciągi pieszo/ usuwanie śliskości - drogi serwisowe/ odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - drogi

serwisowe):

•

11,11-krotnie / 11,21-krotnie/12,14-krotnie/9,36-krotnie niższe - od oferty Saferoad Grawil;

• 17-krotnie / 9,5-krotnie/42,5-krotnie/19- krotnie niższe - od oferty Zaberd;

• 40-krotnie / 30-krotnie/40-krotnie/30-krotnie niższe - od oferty

Konsorcjum Baderdrog;

Tabela nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -porównanie stawek jednostkowych

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

OFERTA MALDROBUD

Nr Element

dro pa s a

Nr gi drogowego

S10

1.

chodniki przy

,

jezdni

1 10,

S10

1.

chodniki

ods unięte

,

2 10, od jezdni

1.

drogi

20 rowerowe

przy jezdni

S10 drogi

rowerowe

ods unięte

,

10, od jezdni

1.

ciągi pies zo .. rowerowe

przy jezdni

ciągi pies zo

1.

10,

20 - rowerowe

ods unięte

OFERTA

SAFEROAD

ZABERD

Odś n ieża n ie

Us uwa n wra z z us uw

ie

a nie m ś lis k

ś lis koś c i oś ci

cena

jedn.

cena jedn. netto

netto

[km/ dobę ]

[km/dob

ę]

Us u wa ni

e ś lis k

oś ci

cena

jedn.

netto

[km/ dobę

]

Odś ni eża nie

Us uw

wra z z us uwa

a nie

niem ś lis koś ci ś lis ko ś ci

cena

cena jedn.

jedn.

netto [km/do

netto

bę]

[km/d

obę]

Odś nież a nie

wra z z us uwa ni

em ś lis koś ci

8,549

5,00

10,00

200,00

300, 00

55,5 5

112,1 1

85,00

95,00

29,17 8

5,00

10,00

200,00

300, 00

55,5 5

112,1 1

85,00

95,00

0,550

5,00

10,00

200,00

300, 00

55,5 5

112,1 1

85,00

95,00

6,531

5,00

10,00

200,00

300, 00

55,5 5

112,1 1

85,00

95,00

4,505

5,00

10,00

200,00

300, 00

55,5 5

112,1 1

85,00

95,00

150, 00 24,2 7

9,420 2,00 5,00 80,00

drogi technologicz ne

..

OFERTA

Odś ni eża ni e

wra z z us uw

długo ś ć Us uwa

a nie m ś lis ko

eleme nie

ś lis koś ci ś ci

ntu

cena

pa s a

jedn.

cena jedn.

drogo netto

netto [km/d

wego w [km/do

obę]

km

bę]

1. S10 , 20 drogi s erwis owe

1.

OFERTA BADER-DROG

46,81 85,00 95,00

cena jedn.

netto [km/dob

ę]

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) -porównanie poszczególnych cen

jednostkowych wykonawców a ceny jednostkowe

Maldrobud (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

Element pa s a

drogowego

chodniki przy jezdni

chodniki ods unięte

od jezdni

drogi rowerowe przy

jezdni

drogi

rowerowe ods unięte

od jezdni

ciągi pies zo rowerowe przy jezdni

ciągi pies zo rowerowe ods unięte

drogi s erwis owe

OFERTA BADER-DROG

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

ś lis koś ci

us uwa nie m ś lis koś ci

OFERTA SAFEROAD

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

ś lis koś ci

us uwa nie m ś lis koś ci

OFERTA ZABERD

Us uwa nie Odś nieża nie wra z z

ś lis koś ci

us uwa nie m ś lis koś ci

4000%

3000%

1111%

1121%

1700%

950%

4000%

3000%

1111%

1121%

1700%

950%

4000%

3000%

1111%

1121%

1700%

950%

4000%

3000%

1111%

1121%

1700%

950%

x

x

x

x

x

x

4000%

4000%

3000%

3000%

1111%

1214%

1121%

936%

1700%

4250%

950%

1900%

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą sposób odbiega od cen w

niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego

podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących podstawę

ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym

postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c

- Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający

oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak

wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe

lub ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym

wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego,

przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że

wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość

popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji

(KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.).

Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych

pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco

niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy

przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest zatem, aby była to cena taka, że

przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy czym musi to być

cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w którym

poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane wobec innych wykonawców.

Po drugie, wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji 10 C przez Maldrobud czy

też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych

wykonawców i wskazanych w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem

śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach zamówienia. Egzemplifikując, w

zakresie części I (w której to również została wybrana oferta Maldrobud, a przy której w kalkulacji przyjął on wyższe

stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I. „usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo

- Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

II. „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo:

- Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Z kolei jeśli chodzi o drogi serwisowe:

III. „usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo

- Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 24,27 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 5,00 zł (!).

IV. „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe) - chodniki, drogi rowerowe, ciągi pieszo:

- Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł;

- Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 46,81 zł;

podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 10,00 zł (!).

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w jakim cena Maldrobud

odbiega o innych – występujących w tym samym zamówieniu publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I

(*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

B

C

Konsorcju

m

Saferoad

Maldrobu d Baderdro Grawil Sp. z

czynność ZUD

(w cz. IV)

g

o.o.

usuwanie śliskości (1.1-1.3;1.5) 5,00

200,00

55,55

odśnieżan ie wraz z usuwanie m 10,00

300,00

85,00

śliskości (1.1-1.3;1.5)

D

E

Średnia

Zaberd wszystkic h

Sp. z o.o. (A-D)

85,00

86,39

95,00

122,50

F

Średnia (poz E) cena Meldrobu d

G

średnia/c ena oferty

Maldobu d (%)

81,39

1728%

112,50

1225%

usuwanie śliskości -drogi serwisow

2 80 24,27 85,00 47,82 45,82 2391%

e

odśnieżan ie wraz z usuwanie m śliskości - drogi serwisow e 5 150 46,81 95,00 74,20 69,20 1484%

Wobec tego, oferta Maldrobud jest odpowiednio niższa aż: - 17,28-krotnie;

- 12,25 -krotnie;

- 23,91 -krotnie;

- 14,84 -krotnie;

od średniej arytmetycznej w odniesieniu do ww. cen jednostkowych.

Wykres 1. Porównanie Maldrodrug a średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres został dołączony jako dowód do

niniejszego odwołania)

Oferta Maldrobud a średnia ofert

(1.1-1.3; 1.5)

drogi s erwis owe

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj. zaoferowaną przez Maldrobud –

poziomy, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” i

“odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” byłaby zaniżona w jeszcze wyższym stopniu (nawet ponad 30-krotnie).

Obrazuje to poniższa tabela nr 4.

Tabela nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - II (*przy

czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

A

czynność Maldrobu d

ZUD

(w cz. IV)

B

C

Konsorcju

m

D

E

Średnia wszystkic h bez oferty

Maldrobu d (B-D)

Baderdro Saferoad Grawil Zaberd Sp.

g

Sp. z o.o.

z o.o.

usuwanie śliskości (1.1-1.3;1.5)

odśnieżan ie wraz z usuwanie m śliskości (1.1-1.3;1.5)

usuwanie śliskości -drogi serwisow

G

Średnia (poz E) -cena średnia/c ena

Meldrobu d

oferty Magbud

5,00 150,00 55,55 85,00 96,85 91,85 19,37

10,00 300,00 85,00 95,00 160,00 150,00 16,00

e

odśnieżan ie wraz z usuwanie m śliskości - drogi serwisow e 5

24,27 85,00

61,09 31,55

63,09

46,81 95,00 97,27 92,27 19,45

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa

Izba Odwoławcza. Przykładowo, w jednym z wyroków: punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą

być w szczególności: (…), ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (Wyrok

KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym

(zob. wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy

ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł

wyznaczających obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku art. 90 ust.

1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia wątpliwości, co do realności ceny lub jej

istotnych części składowych. Wystąpienie takich wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie

wyłącznie przez pryzmat subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją

wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników obiektywnych i wymaga

odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie, z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść

do wniosku, że cena jest na tyle niska, że uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić,

czy jest to usprawiedliwione okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie uzasadnione

wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego

obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO

1289/20).

Po trzecie, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez Maldrobud w zestawieniu z

kosztorysem inwestorskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową

zaledwie 15 zł – podczas gdy sam Zamawiający wskazał stawkę 50 zł. Z kolei w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości, Maldrobud wskazał stawkę 35 zł, gdy sam Zamawiający podał kwotę 80 zł. Z porównania tego wynika, że:

- „usuwanie śliskości” – cena Maldrobud jest 3,33-krotnie niższa podana w kosztorysie inwestorskim;

- „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – cena Maldrobud jest 2,29-krotnie niższa aniżeli podana w

kosztorysie inwestorskim;

Tymczasem nawet tak duże rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi Maldrobud – a podanymi przez samego

Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w

postaci wezwania do wyjaśnień (art. 224 p.z.p.).

Tabela nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys

inwestorski

OFERTA

Kosztorys inwestorski

Kosztorys a oferta Maldobud

MALDROBUD

długo ść Usuwani e

eleme ntu śliskości

Odśnieża nie wraz z

usuwanie m

Usuw anie

śliskości

ślisko ści

Odśnie żanie wraz z

usuwa niem śliskoś Usuwani e

ci

śliskości

Odśnieża nie wraz z

usuwanie m

śliskości

Elem ent

Nr

pasa drogo

Nr drogi wego

S10,

1.1 10, chodn iki

pasa

cena jedn.

drogo

netto

wego w km [km/dobę ]

cena jedn. netto

[km/dobę]

cena jedn. cena jedn. netto

netto [km/d [km/do bę]

obę]

8,549

10,00

50,00 zł

5,00

cena jedn.

netto

[km/dob ę]

cena jedn. netto

[km/dobę]

10,00

8,00

80,00 zł

przy jezdni

1.2 S10, 10, 20 chodn iki odsun ięte od jezdni 29,17 8 5,00 10,00 50,00 80,00 10,00 8,00

1.3 20

drogi rower owe przy jezdni 0,550 5,00 10,00 50,00 80,00 10,00 8,00

drogi rower

S10, 10, 20

6,531 5,00 10,00 50,00 80,00

owe odsun ięte od jezdni

ciągi piesz

10,00 8,00

o -rower owe przy jezdni

ciągi piesz o

x

1.4 ..

x

1.5 10, 20

4,505 5,00 10,00 50,00 80,00

rower

S10,

owe odsun ięte

drogi serwi sowe

1.6

10,00 8,00

9,420 2,00 5,00 50,00 80,00

25,00 16,00

Należy podkreślić stopie odbiegania od cen rynkowych , co obrazuje chociażby porównanie do średniej arytmetycznej - tj.

ceny Maldrobud obiegają od średniej innych ofert w ww. cenach odpowiednio: 17,28-krotnie (usuwanie śliskości 1.11.3;1.5) 12,25 – krotnie (odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości 1.1-1.3;1.5); 23,91 –krotnie (usuwanie śliskości -drogi

serwisowe); 14,84 –krotnie (odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - drogi serwisowe). Szczególnie w zakresie poz.

drogi serwisowe 1.6. – cena jest niższa nawet 23,91- krotnie od ceny innych wykonawców), a co świadczy o wadliwości

oferty Maldrobud.

Niemniej jednak, nie doprowadziło ani do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodności z warunkami zamówienia, ani nawet

do wezwania do złożenia wyjaśnień RNC – a co jest działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z

tak niskimi cenami jednostkowymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej

konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana cena przez Maldrobud nie jest ceną rynkową (a

rażąco niską), a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia – o

czym dalej.

II. Niezgodność z warunkami zamówienia, zasadność odrzucenia

oferty Maldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia badania ofert Wykonawców

przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość opracowania minimalnego

poziomu kosztów, które powinni przyjąć wykonawcy z tytułu Zimowego Utrzymania Dróg – zasadne staje się twierdzenie,

że wykonawca Maldrobud nie ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją

zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzucone z uwagi na zaistnienie przesłanki, o

której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. niezgodność z warunkami zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku

ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób

umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie

ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego

oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z

9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139). W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania

wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. Z takim

właśnie przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego zakresu

mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez Maldrobud nie obejmuje wszystkich

elementów składających się na przedmiot zamówienia – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Z powyższej analizy (zob. uzasadnienie pkt I) można wysnuć wniosek, że Maldrobud de facto nie uwzględnia wszystkich

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. W wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym

brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać

wykonawcę

na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr 3324894).

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości

potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo, wskazuje się, że oferta niespełniająca

merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie

może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawiającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem tym bardziej na etapie

późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy, zauważyć należy, że

uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej

(materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach

zamówienia, w szczególności ww. zapisy.

Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności w Szczegółowej Specyfikacji

Technicznej), wskazać należy, że zapisy te mieszczą się w pojęciu „warunków zamówienia”. W art. 226 ust. 1 pkt 5

p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Dokonując analizy pkt

5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o

udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o

zamówienie publiczne. Warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania

proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego

realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z

terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań

określonych przez zamawiającego (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III. Obowiązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że

zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma on stanowić ochronę przed nieuczciwymi

praktykami wykonawców. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień

publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem

zamawiającego podczas badania poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny

końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. - tj. średnia arytmetyczna ofert,

szacunkowa wartość zamówienia -ale również zbadanie ich istotnych elementów składowych.

Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek

(„zamawiający żąda od wykonawcy”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w

niniejszym stanie faktycznym – mając na uwadze ww. kwestie (zob. pkt I powyżej) – nie sposób nie powziąć takich

„wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości

(15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe

(chociażby zakup pisaku). Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych

jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w

analogicznych czynnościach.

W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem KIO 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16:

"zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały

te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni

korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru

wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i

wymogami zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany

jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie

przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku -gdy

okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. - może być

podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że "zamawiający

zwraca się" o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto, obowiązek

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową

zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela

się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek

żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości.

W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r. stwierdza: „(...)

nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony

wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie

rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”.

Podkreślić również trzeba, że norma zawarta w art. 224 stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia

przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale

ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu

niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę (zob. Wyrok KIO z 12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z

postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję

skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji

prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności.

Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 -ust. 3 p.z.p. Tymczasem brak

weryfikacji i zaniechanie wezwania do wyjaśnień w niniejszym stanie faktycznym, mając na względzie wyżej przytoczone

okoliczności – w szczególności argumentacja z pkt I) – świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie Zamawiającego, a

przez to naruszeniu ww. przepisów prawa.

***

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z

kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a zatem bieżącego utrzymania

dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał

podania w formularzu cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić uwagę również

na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo, mając na uwadze powyższą argumentację, w tym fakt,

że wykonawca zaniża w stosunku do kosztorysu inwestorskiego cenę w TER 10 c o kwotę 1 024 448,25 zł (1 145 293,50

-120 845,25 zł (a co tym samym przekłada się na całą wycenę), nie sposób kwestionować istotności tego elementu.

Tymczasem odnośnie istotnych części składowych zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w

doktrynie wskazuje, że za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę a

więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po stronie wykonawcy (tak W.

Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego Utrzymania – które to chociażby na

swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg rowerowych czy ciągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów

bezpieczeństwa i zapewnienia codziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w wyroku

KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706: przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p. sformułowanie "istotna część

składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek

ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które

ma istotne znaczenie merytoryczne.

IV. Naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych i czyn nieuczciwej konkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy

p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo

rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel

służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w

takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego

konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem

lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie

przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i

rozwiązań ustawowych (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Tymczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak

wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków: Dobre obyczaje, na które się

powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wskazują na działanie,

które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach

praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym

rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w postaci zaniechania

odrzucenia oferty Maldrobud, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) Zamawiający uniemożliwił

udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym

poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem

zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie

skorzystał Zamawiający, a co potwierdza również naruszenie ww. zasad p.z.p. Takie zaniechania po stronie

Zamawiającego świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co negatywnie

wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia

uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, KOMISJA WSPÓLNOT

EUROPEJSKICH v. KRÓLESTWO DANII, ECR 1993, nr 6, poz. I-3353). Przy czym podkreśla się, że w związku z

nakazem zachowania przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji osoby

występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia

postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do

naruszenia przedmiotowych zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac

10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i

zapewnienie bezpieczeństwa uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą

doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie nieuprawnionej przewagi

rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, wskazała KIO w

wyroku z 21 stycznia 2020 r. , w którym uznała, że wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i

zaniża inny element w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z

innymi wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone wustawy ZNK. KIO wskazała, że wykonawca

dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ.

Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie

przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu

umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu działanie oznacza dążenie za

wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie

praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z

ustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo

ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez

Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z

10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Toteż działanie to powinno zostać w ten sposób ocenione bez względu na

to, że w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia

Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Samo złożenie oferty przez

Maldrobud z tak zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający

dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i

istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty – która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności

faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020

r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18, KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty odwołania dotyczą grypy prac zawartych

w załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów.

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została oceniona przez Zamawiającego

a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego

wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów

składających się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie „usuwania

śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął

stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych.

Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:

1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

Lub

2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia;

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem dokonać ustalenia, czy

oceniana część składowa ma charakter części istotnej. Dopiero w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej,

Zamawiający, gdy cena ta wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień na podstawie tego przepisu.

Odnosząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy prac wycenionych w tabeli

10c ma charakter istotnej części składowej ceny oferty.

W piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie istotności ceny składowej lub kosztu interpretować jako

istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny

ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO 519/17 ). Niektórzy z komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego

co do badania cen lub kosztu tych części składowych, które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatycznego nie można odnieść do żadnego z powyższych stanowisk. Całkowicie błędnym i

sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych

elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na zimowe utrzymanie dróg

krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi rowerowe i inne ( zatem te elementy rozliczeniowe, które

objęte są grupą prac z tabeli 10c) mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne

polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania materiałami

przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia zjawiska, podczas gdy, zgodnie z

Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 04.10.2022 w sprawie standardów

zimowego utrzymania, z jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w

ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace grupy 10c stanowią podgrupę

prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac.

Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie Odwołującego koszt całej

grupy prac z tabeli 10c to niespełna 4,9% wartości ceny ofertowej. Trudno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób

istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma charakteru istotnej części

składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP.

Niezależnie od powyższego podnoszę:

Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny Zamawiającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym

przy udzielaniu tego typu zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając

na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w

aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w dopiero razie powzięcia w tym zakresie

wątpliwości – występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10c formularza TER wyrażone w ofercie Maldrobudu są

wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości W ocenie Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części wywodem

o kosztach roboczogodzin będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji

usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na założeniach niewynikających z

wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach przetargowych. Zamawiający nie zabrania oczywiście

Wykonawcom dokonywania szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty przez

Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są rażąco niskie. W SST ZUD w

punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami

wskazano bowiem, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg”

obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W dokumencie tym, w punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie

chodników należy prowadzić przede wszystkim z użyciem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym

prowadzenie prac ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż postawienie przez Zamawiającego wymogu prowadzenia

odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny obejmuje w swoim zakresie także wymóg usuwania śliskości

w sposób mechaniczny co podyktowane jest nierozerwalnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca

dysponujący sprzętem mechanicznym do prowadzenia czynności odśnieżania

wraz z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia czynności usuwania

śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych

takich prac oraz pozwala na zoptymalizowanie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na chodnikach na poziomie 5

zł za km oraz 10 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem są nierealne i nierynkowe, wyprowadzone mogło

zostać przy błędnie przyjętym założeniu prowadzenia tych prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest

sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego chodników będzie

dokonywane wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego sprzętu stawki zaproponowane przez Maldrobud

okazują się być są realne i rynkowe i świadczą o potencjale i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o

konkurencyjności jego oferty.

Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy 10c.

W zakresie usuwania śliskości chodników szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 3 zł ( 3 złote koszt soli tj.

poprzez wydatek soli minimum 5 gram/m2). Pozostała kwota ok. 2 zł/km przypada na koszt użycia małych pojazdów

mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek oraz pługów.

W zakresie odśnieżania chodników zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości szacowany analogiczny koszt

zużycia materiałów wynosi ok 3 zł. Pozostała kwota ok. 7 zł / km przypada na koszt użycia małych pojazdów

mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek mechanicznych oraz lemieszy pługów.

W zakresie usuwania śliskości dróg serwisowych szacowany koszt zużycia materiałów wynosi do 1,74 zł/km ( wydatek

piasku do 30 gram/m2 ). Koszt materiału nie przekracza stawki jednostkowej. Podkreślić trzeba iż drogi serwisowe służą

potrzebom zarządcy drogi oraz utrzymywane są poprzez posyp piaskiem wyłącznie na zlecenie Zamawiającego.

Utrzymanie tych odcinków dróg odbywać się będzie jako działanie uzupełniające tj. na koniec prac związanych z

utrzymaniem standardu jezdni głównych co pozwala na dokonywanie posypu z wykorzystaniem sprzętu ciężkiego w ich

drodze powrotnej do bazy.

Powyższe daje możliwość zredukowania kosztów związanych z kosztami eksploatacyjnymi pojazdów ciężkich, które są

ponoszone niezależnie na wskutek konieczności powrotu do bazy i które to koszty są uwzględnione w stawkach

zasadniczych robót ZUD wyrażonych w części 10b.

W zakresie odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości dróg serwisowych szacowany koszt zużycia materiałów wynosi do

1,74 zł/km ( wydatek piasku do 30 gram/m2 ). Koszt materiału nie przekracza stawki jednostkowej. Pozostała kwota

stawki przypada na koszt użycia sprzętu ciężkiego. Podkreślić trzeba iż drogi serwisowe służą potrzebom zarządcy

drogi oraz utrzymywane są poprzez posyp piaskiem wyłącznie na zlecenie Zamawiającego.

Utrzymanie tych odcinków dróg odbywać się będzie jako działanie uzupełniające tj. na koniec prac związanych z

utrzymaniem standardu jezdni głównych co pozwala na dokonywanie posypu z wykorzystaniem sprzętu ciężkiego w ich

drodze powrotnej do bazy.

Powyższe daje możliwość zredukowania kosztów związanych z kosztami eksploatacyjnymi pojazdów ciężkich, które i

są ponoszone niezależnie na wskutek konieczności powrotu do bazy i które to koszty są uwzględnione w stawkach

zasadniczych robót ZUD wyrażonych w części 10b.

Zamawiający podkreśla iż koszt wywozu śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i stanowi odrębna pozycję

kosztorysową. Koszty personelu do obsługi sprzętu specjalistycznego zawarte są w Grupie 11 Zarządzanie Kontraktem.

Zamawiający ponadto stwierdza iż stawki wykazane przez Odwołującego w części 10c TER są najwyższe w

zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co potwierdza zestawienie cen dla części 10c wyrażone na

stronie 11 odwołania. Wobec czego odnoszenie cen jednostkowych Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen

Odwołującego wypacza obraz realnych uwarunkowań rynkowych w przedmiocie sporu.

Znacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników potwierdza błędne podejścia

Odwołujące w zakresie kalkulacji - będących przedmiotem sporu - kosztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane

przez pozostałych oferentów mieszczą się w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem

mieszczą się w przedziale 95 – 112 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód Odwołującego w

postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w postaci zaprezentowanego wyliczenia

kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68 złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam

Odwołujący (w świetle własnej argumentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń

zaproponowane są znacznie niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy Maldrobud, oceniając ich realność

oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w

szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.

Rejon Stargard położony jest zasadniczo na styku stref : VI (najlżejszej strefie klimatycznej Polski) oraz V. Nadmienić

należy iż najcięższą strefą klimatyczną jest strefa I. Dla przykładu strefa II dominuje w naszym kraju i pokrywa ponad

połowę jej powierzchni. Jest to istotne w aspekcie wymaganych częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania

zimowego chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż utrzymanie zimowe chodników w przytłaczającej

większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co wyklucza konieczność zwielokrotniania koszów

utrzymania chodników w ciągu doby (w praktyce wszystkie zlecane przypadki utrzymania zimowego chodników w

Rejonie Stargard dotyczą jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu doby ).

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy

Siedziba Wykonawcy f-my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu Lipiany i znajduje się w

bezpośrednim sąsiedztwie Rejonu Stargard. W chwili obecnej Wykonawca Maldrobud realizuje utrzymanie obszarowe

dróg na terenie Rejonu Stargard, korzystając już w tym momencie z szeregu wypracowanych rozwiązań

logistycznoorganizacyjnych które mogą zostać zastosowane w przyszłości. Uwarunkowanie to stanowiło niewątpliwie

wartość dodaną w świetle konieczności szacowania wycen poszczególnych prac przewidzianych do wykonania w

przedmiotowym postępowaniu, umożliwiając zwiększenie konkurencyjności, niewątpliwie także w zakresie wycen grupy

prac

10c. Zauważyć należy iż położenie to jest znacznie bardziej korzystne względem siedzib Odwołującego oraz jego

konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez Wykonawcę Maldrobud.

Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich praktyk stosuje obecnie

łączenie utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania śliskości z jednoczesnym prowadzeniem

zapobiegania/usuwania śliskości na ciągach pieszych położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części

strumienia posypu jezdni prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i pieszorowerowych zlokalizowanych bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie ww. czynności pozwala ograniczyć

koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych powierzchni które bezpośrednio przylegają do jezdni.

Zakres tych powierzchni stanowi około 26% powierzchni w Rejonie Stargard całości powierzchni chodników oraz ścieżek

pieszo-rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako części wspólnych dla różnych

rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac

wyszczególnionych w TER. W okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego

utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup interwencyjnych, kosztów

utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania

magazynowania załadunku materiałów sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe

uwarunkowania – pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD pogrupowanych w

częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen

poszczególnych prac w tym zimowego utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww.

powiązań będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co zdaniem

Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac wyszczególnionych w zał. 10c w

ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie

umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot

zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie

pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają, albo bowiem cena oferty

Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie,

nierynkowe, albo nie zawiera wyceny wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP należy przyjąć, że treść oferty

jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w

szczególności z OPZ, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych

lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny jednostkowej, nie wskazał w

czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty z cenami jednostkowymi

zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez

nieodrzucenie tej oferty Zamawiający „uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega

odrzuceniu” Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud zaniżając ceny

jednostkowe w zakresie grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową i dopuścił się manipulacji cenowej.

Zarzuca nadto Zamawiającemu, że Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych

wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania

odrzucenia oferty która zawiera rażąco nisko cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe twierdzenia i oceny, podnieść

należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco

niskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z

29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych

tytułów. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że w ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego

postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie mógł dokonywać oceny wyjaśnień wykonawców, co do

rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień nie składał.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 148423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o.,

sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

- zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300

Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w

konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na

niezgodność z warunkami zamówienia:

- nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300

Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w

tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do

możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższą podstawę:

- zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k.,

ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku

wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

- nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

– które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 4 – obejmująca całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Stargard) – a o czym Odwołujący

dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z

o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 5 zł w zakresie poz. 1.1 –

1.5.), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 10 zł w zakresie poz. 1.11.5.) a także dla pozycji „drogi serwisowe” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 2 zł dla czynności usuwania śliskości i

5 zł dla „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i

rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty co najmniej 9-krotnie niższe od ceny drugiego

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części IV, a co więcej – mając na względzie składowe niniejszych

cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy

Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania śliskości” i „odśnieżania wraz z

usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień,

następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające –

odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco

niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w

obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł,

zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął

stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym

Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie

obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena

wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe

Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych

kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3. art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości. W sytuacji, gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie

grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił

MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.

1233). Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma

to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w

zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895).

Jakkolwiek wynika to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert

składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 –

15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla

cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma

Produkcyjno - Handlowo -Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy,

Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k

z siedzibą w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. (pismo z dnia 6 lutego 2023 r.)

wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty.

Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia.

III. KIO 237/23, KIO 239/23

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze

stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je

z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlegają rozpoznaniu

zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w

art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum

sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej

na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w obydwu sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt

1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu

ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że

sformułowane przez Odwołującego zarzuty w sprawach o sygn. akt KIO 237/23 i KIO 239/23 nie znajdują oparcia w

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba zważa, że istotą sporu między Odwołującym a Zamawiającym było czy elementy składające się na prace w grupie

prac TER 10c stanowią istotną część składową przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia zarówno w części I, jak i IV jest całoroczne (bieżące

i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmujące utrzymanie dróg krajowych Rejonu odpowiednio Lipiany i Stargard.

Tym samym nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że przedmiotem zamówienia ww. części jest wyłączenie usuwanie

śliskości lub odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości chodników, dróg rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych czy

dróg serwisowych opisanych w grupie prac TER Nr 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg.

Izba zważa, że prace grupy TER Nr 10c stanowią podgrupę prac związanych z Zimowym Utrzymaniem Dróg, obok prac

grupy TER Nr 10a i 10b, a dodatkowe koszty, o których mówi Odwołujący na stronie 12 odwołania, tj. koszty materiału,

koszty związane z transportem, opłaty za przejazd, koszty sprzętu czy zwiększenie dawki materiału do posypywania

mogą zostać rozliczane w grupie prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, o czym świadczy zapis w pkt 5.2 SSTZarzadzania kontraktem, zgodnie z którym „Nadzorem Wykonawcy objęte są następujące czynności:

kontrola Drogi pod względem przejezdności, utrzymania i czystości w zakresie zgodnym z zapisami

niniejszego Zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac;

•

•

bieżący monitoring warunków atmosferycznych;

•

zimowego utrzymania dróg;

•

kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi.”

W związku z powyższym, w ocenie Izby, Odwołujący całkowicie pomija kwestię współdzielenia części kosztów jako

części wspólnych dla różnych prac i czynności. I tak

wspomniana powyżej grupa prac nr 11 – zarządzanie kontraktem, stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac

wyszczególnionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w szczególności dla prac grupy 10a, 10 b i 10 c. Część

wspólna kosztów, w tym zakresie dotyczy m.in. kosztów personelu obsługi, kosztów utrzymania gotowości, czy też

składowania i magazynowania materiałów.

Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z ww. przepisem ustawy, wątpliwości Zamawiającego mogą dotyczyć oferowanej ceny lub kosztu lub ich

istotnych części składowych. Ustawodawca jednak nie zdefiniował pojęcia istotnej części składowej.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt. KIO 2678/18, Izba zwróciła uwagę, że

pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy interpretować również poprzez odniesienie się do

„istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace

w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za

prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie

zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp2004 należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w

ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego

części (za daną cenę) będzie należyta.”

W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO

1543/22, w którym Izba stwierdziła, że „istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia

jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla

których zamówienie jest udzielane. Chodzi o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące

zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.”

W związku z powyższym, istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP

będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym

znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.

Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący

nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. W ocenie Izby, elementy

składowe składające się na prace w grupie TER 10c nie stanowią istotnej części składowej ceny, ponieważ udział % w

ofercie Odwołującego obejmujący koszt całej grupy prac w TER 10c wynosił niespełna 6,9% w części I (Rejon Lipiany) i

4,9% w części IV (Rejon Stargard) wartości ceny ofertowej Odwołującego.

Nadto, Izba zważa, że nawet gdyby uznać, że elementy składowe składające się na prace w grupie TER 10c, stanowią

istotną część składową ceny, to również i w tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący za cenę 15,00 zł

(cześć I) i 5,00 zł (część IV) w pozycji usuwanie śliskości, jak również 35 zł (cześć I) i 10 zł (część IV) w pozycji

odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości, czy też 2,00 zł i 5,00 zł dla pozycji drogi serwisowe odpowiednio w przypadku

usuwania śliskości i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (część IV), nie jest w stanie wykonać elementów

składowych składających się na prace w grupie TER 10c za ww. ceny z należytą starannością.

Ponadto stawki wskazane przez Odwołującego w grupie prac TER 10c zarówno w części I, jak i IV przedmiotu

zamówienia są najwyższe, tj. (w części I: 150,00 zł – 300,00 zł) i części IV: 200,00 zł – 300,00 zł, drogi serwisowe 80,00

zł -150,00 zł) w zestawieniu cen jednostkowych dla części I i IV zaproponowane przez pozostałych wykonawców (koszty

usuwania śliskości mieszczą się w przedziale 55,55 - 85,00 zł, drogi serwisowe 24,27-85,00 zł, zaś koszty odśnieżania

wraz z usuwaniem śliskości mieszczą się w przedziale 85,00 – 95,00 zł za kilometr, drogi serwisowe 46,81 zł - 95,00 zł),

przy czym należy zauważyć, że w części I oferty zostały złożone przez Odwołującego i Przystępującego, a nie jak

wykazuje Odwołujący w swoich tabelach porównawczych w stosunku do innych jeszcze wykonawców.

Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zestawiając określone pozycje Odwołującego z odpowiednimi pozycjami

cenowymi Przystępującego w obu ofertach na podstawie dowodów Przystępującego wynika, że w przypadku np. pozycji

nr. 9.9 (Usuwanie wiatrołomów (konarów i gałęzi) po wichurach wraz z odwiezieniem i uporządkowaniem terenu (zrębki)

w grupie prac nr 8 - Estetyka, cena jednostkowa w ofercie Odwołującego została piętnastokrotnie zaniżona w stosunku

do ceny Przystępującego i ponad dwudziestotrzykrotnie w stosunku do ceny

przyjętej w kosztorysie inwestorskim (cena jednostkowa Odwołującego wynosiła 50,00 zł, Przystępującego 750,00 zł,

wg. kosztorysu inwestorskiego 1.185,00 zł), co daje sumarycznie kwotę brutto dla tej grupy prac 7.111.976,65 zł w

ofercie Odwołującego, 9.629.446,02 zł w ofercie Przystępującego, 14.622.567,06 zł wg. kosztorysu inwestorskiego w

Rejonie Lipiany, czy też w poz. 3.2. w grupie prac nr 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe, cena jednostkowa Odwołującego

wynosiła – 500,00 zł, Przystępującego – 7000,00 zł, wg. kosztorysu inwestorskiego 4.002,00 zł, co daje sumarycznie

kwotę brutto dla tej grupy prac 607.558,50 zł w ofercie Odwołującego, 1.196.847,81 zł w ofercie Przystępującego, wg.

kosztorysu inwestorskiego 862.137,32 zł w Rejonie Stargard, co jednoznacznie świadczy o tym, że również sam

Odwołujący dał dużo niższe kwoty ww. pozycjach.

Warto w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z pkt 5.3.5 SST Zimowego Utrzymania Dróg: „W pierwszej kolejności

Wykonawca ma wykonać prace związane z zimowym utrzymaniem dróg opisanym w niniejszej SST na ciągu głównym

na całej szerokości jezdni oraz na drogach rozprowadzających……Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi

rowerowe i inne będą utrzymywane na wyraźne polecenie zarządcy dróg krajowych”, co oznacza że elementy

rozliczeniowe objęte grupą prac z TER 10c mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i to „na wyraźne polecenie

zarządcy dróg krajowych”.

Izba wzięła również pod uwagę poniższą okoliczność, iż w SST Zimowe Utrzymanie Dróg w pkt 1.5.2. wskazano, że

świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu

podpisania umowy. Zgodnie natomiast z pkt 5.7.5. Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” wynika, że odśnieżanie

chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych należy prowadzić przede wszystkim z użyciem

sprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek

prowadzonych ręcznie, co w ocenie Izby ma wpływ na obniżenie kosztów jednostkowych oraz pozwala na

zoptymalizowanie czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego obejmuje wszystkie elementy

składające się na przedmiot zamówienia w zakresie grupy prac TER nr 10c tj. Zimowego Utrzymania Dróg, tak co do

„usuwania śliskości”, jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, która to wycena pokrywa wszystkie koszty

związane z jej elementami składowymi, a tym samym jest zgodna ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną w zakresie

pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST.

Nadto Izba zważa, że różnica cen w zakresie zadania grupy prac w TER 10c w okresie obowiązywania umowy między

Odwołującym (Rejon Lipiany – 4.362.525,00 zł i Rejon Stargard 4.023.465,00 zł), a Przystępującym (Rejon Lipiany –

484.725,00 zł i Rejon Stargard 120.845,25 zł), patrząc przez pryzmat całego przedmiotu zamówienia dla prac grupy nr 111 (Odwołujący – Rejon Lipiany: 55.804.128,09 zł, Rejon Stargard: 72.228.054,81 zł, Przystępujący - Rejon Lipiany:

48.795.889,16 zł, Rejon Stargard: 67.723.862,76 zł), jest zdaniem Izby nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy.

Tym samym zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg – co do „usuwania śliskości”, jak i „odśnieżania

wraz z usuwaniem śliskości” w części I i IV, jest zdaniem Izby niezasadny.

Co do pozostałych zarzutów, tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i naruszenia uczciwej konkurencji,

Izba wskazuje, że Odwołujący powyższe zarzuty oparł na tym, iż oferta Przystępującego nie obejmuje wszystkich

elementów składających się na przedmiot zamówienia, jak również na tym, że złożenie oferty przez Przystępującego „z

cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji”.

Jednakże zarzuty te wyprowadzone zostały wyłącznie w oparciu o wycenę dokonaną przez Przystępującego w zakresie

grupy prac TER 10c w ramach zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, nie stanowi zdaniem Izby ani o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ani art. 16 pkt 1 i

2 ustawy PZP, przy czym, co istotne, stwierdzenie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia musi

być niewątpliwe i jednoznaczne, a czego w niniejszej sprawie Izba nie dopatrzyła się.

Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że po stronie Zamawiającego powinny powstać

wątpliwości uzasadniające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie elementów składających się na prace w

grupie prac TER 10 c, tym bardziej nie sposób uznać, aby Odwołujący wykazał, że zachodzi w realiach niniejszej sprawy

niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Skoro więc oferta Przystępującego nie wymagała

wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, tym bardziej nie podlegała odrzuceniu jako złożona z rażąco niską ceną

w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (zarzut przedwczesny), to tym samym jej złożenie nie stanowiło czynu

nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług

poniżej kosztów ich realizacji.

Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn., akt. KIO 3397/21,

zgodnie z którym: „Dla uznania, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy stwierdzenie, iż

dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, sprzedaż ta musi mieć jeszcze

na celu eliminację innych przedsiębiorców. Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była właśnie eliminacja z

rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby zająć jego miejsce na danym rynku, aby stworzyć sobie optymalne warunki

do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

zaniżenie przez wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego konkretnego

zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie

naturalną pochodną”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem powyższego składu orzekającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w sprawie KIO 237/23 i KIO 239/23 nie mogło zostać uwzględnione przez Izbę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b i d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania

Odwołującego w sprawie KIO 237/23 i KIO 239/23. Nadto Izba podzieliła koszty noclegu w wysokości 454 zł po połowie w

sprawach KIO 237/23 i KIO 239/23.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie: ………………………….