Sygn. akt: KIO 2354/22
WYROK
z 21 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Aleksandra Kot
Piotr Kozłowski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 20 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2022 roku przez PJM Investment Sp. z
o.o.
z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Świętokrzyskie
Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach przy udziale
wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. Sp. J. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3 i 4 i nakazuje zamawiającemu
w ramach Zadania nr 2:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 odrzucenie oferty wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. Sp. J. z siedzibą w Kielcach.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża w % zamawiającego i w 4 odwołującego i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego,
3.3 w pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:....................................................................
Sygn. akt: KIO 2354/22
Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Kielcach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) przetarg
nieograniczony pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-instalacyjnych
związanych z wymianą źródła ciepła dla Świętokrzyskiego Centrum Onkologii
i Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”, numer referencyjny: AZP.2411.100.
2022.MK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 133-378028.
9 września 2022 r. wykonawca PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami Pzp czynności
i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w ramach Zadania nr 2 i zarzucił mu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp przez jego niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. P. H. SAWOX J.W. Sp. J. mimo, że
zachodzą wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 6 w
zw. z art. 85 ust. 1 Pzp albowiem wykonawca ten był bezpośrednio zaangażowany w
przygotowanie przedmiotowego zamówienia publicznego będąc głównym wykonawcą
koncepcji technicznej wraz z analizą techniczno - ekonomiczną która posłużyła do
wykonania Programu Funkcjonalno Użytkowego dla zadania nr 2 co doprowadziło do
znacznej przewagi konkurencyjnej i zakłócenia konkurencji albowiem przedmiotowa
koncepcja nie została załączona do dokumentacji przetargowej zaś wykonawca ten
posiadał dodatkową, istotną wiedzę która pozwoliła mu na przygotowanie oferty
konkurencyjnej (tańszej) względem innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu którzy takiej wiedzy nie posiadali a nadto nie wykazał, że pozyskana
wiedza nie ma jakiegokolwiek wpływu na konkurencję
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy P. P. H. SAWOX J.W. Sp. J. mimo braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, o
której mowa w Art. 12 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. przewidzianą
do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej,
która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty
budowlanoinstalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej
200 kW (Roz. III 5.4 lit. c SWZ), - wykazanie w tym zakresie osoby Zbigniewą
Modzelewskiego nie wypełnia warunku udziału w postępowaniu albowiem osoba ta
nie posiada wymaganego doświadczenia polegające na budowie kotłowni parowej a
jedynie na modernizacji kotłowni
3. art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. P.
H. SAWOX J.W. Sp. J. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na
fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji
zamówienia
4. art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. Sp. J. z siedzibą w Kielcach,
3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt. 6 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia
konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu,
który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 85 ust. 1 Pzp jeżeli
wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy
z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275),
doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie
tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że
udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Celem przepisu
jest wyeliminowanie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy był on zaangażowany
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a zakłócenia konkurencji nie
można usunąć w inny sposób niż przez wykluczenie z postępowania.
Sankcją wykluczenia może być objęte zarówno doradztwo, jak i każdy inny rodzaj udziału
w przygotowaniu postępowania. Przystępujący brał bezpośredni udział w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania był bowiem autorem koncepcji technicznej wraz z analizą
techniczno-ekonomiczną, która częściowo posłużyła do wykonania Programu FunkcjonalnoUżytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu.
6 sierpnia 2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie pn.: Wykonanie koncepcji
technicznej wraz z analizą techniczno-ekonomiczną dla zadania „Nowe źródło ciepła dla
obszarów działania obecnej Ciepłowni Ś.C.O.”. Zgodnie umową Koncepcja powinna
zawierać: część opisową, część analityczną wraz z częścią kosztową, część graficzną na
mapach służących do uzyskania warunków zabudowy i wnioski końcowe. 30 sierpnia 2021
roku jako najkorzystniejsza w postępowaniu wybrana została oferta obecnego
Przystępującego.
Odwołujący załączył opracowaną przez Przystępującego Koncepcję jako dowód
do odwołania. Wskazał on, że istotnym elementem Koncepcji z punktu widzenia odwołania
była m.in. analiza kosztów całej przyszłej inwestycji, m.in. koszt budowy kotłowni oraz koszty
inwestycyjne planowanych rozwiązań technicznych (str. 24 i nast., str. 47 Koncepcji).
Przystępujący dokonał szczegółowej analizy tych kosztów w oparciu o opracowane
rozwiązania technologiczne.
Zgodnie z OPZ dla zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlano-instalacyjnych związanych z wymianą źródła ciepła dla Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Kielcach. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia zostały zawarte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik
nr 2B do SWZ, gdzie do najważniejszego zakresu zaliczone zostały:
1. Budowa nowego budynku dla potrzeb kotłowni wodnej i wymiennikowni wraz
z przyłączami (elektroenergetyczne, wodne, kanalizacyjne, teletechniczne, systemy
nadzoru i dostępu, itp.);
2. Budowa nowych wymiennikowni wraz z ich przyłączeniem do przyłącza MPEC;
3. Budowa i przebudowa zewnętrznej instalacji odbiorczej (centralnego ogrzewania
i ciepła technologicznego dla ciepłej wody użytkowej i klimatyzacji);
4. Budowa kotłowni wodnej gazowej wraz z instalacją gazową i budowa przyłącza
gazowego średniego ciśnienia;
5. Wymiana kotłów warzelnych parowych na gazowe wraz z wewnętrzną instalacją
gazową;
6. Montaż sterylizatora elektrycznego.
W ocenie Odwołującego oczywiste było, że Koncepcja stanowiła jeden z istotnych etapów
przygotowania inwestycji objętej przedmiotem zamówienia publicznego. Posłużyła ona
bowiem do wykonania PFU. Istotna różnica polegała jednak na tym, że PFU nie zawierał
analizy techniczno - ekonomicznej zawierającej potencjalne koszty budowy inwestycji, w tym
koszty poszczególnych rozwiązań inwestycyjnych z którymi liczy się inwestor.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1976/21 z 30 sierpnia 2021 r. udostępnienie „niezbędnych”
informacji do przygotowania oferty jest niewystarczające w sytuacji, gdy jeden z
wykonawców posiadał wiedzę, do której dostępu nie mieli pozostali uczestnicy
postępowania, a która z dużą dozą prawdopodobieństwa mogła pozwolić Przystępującemu
złożyć najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający nie załączył Koncepcji do dokumentacji
postępowania, co niewątpliwie dało przewagę konkurencyjną Przystępującemu i pozwoliło na
przygotowanie bardziej konkurencyjnej oferty cenowej. Przystępujący doskonale wiedział
jakich konkretnych rozwiązań technicznych oczekuje Zamawiający i miał możliwość doboru
pod te rozwiązania optymalnych rozwiązań finansowych do oferty.
Przystępujący miał też miał o wiele więcej czasu na przygotowanie oferty w zakresie ceny
i założeń technicznych.
Zakłócenie konkurencji nie mogło być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
Przystępującego z postępowania. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynikało,
Przystępujący nie informował wcześniej Zamawiającego, że zamierzał wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu. Z treści protokołu z postępowania przetargowego wynikało,
że Zamawiający nie wprowadził jakichkolwiek rozwiązań mających zapobiegać zakłóceniu
uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp (pkt 4 protokołu). Przystępujący również
nie wykazał, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Przemilczał on ten fakt, a Zamawiający nie wyciągnął
względem niego konsekwencji prawnych.
Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na zadanie nr 2 wyniosła 13 264 613,52 zł brutto.
Cena oferty Przystępującego to 13 505 783,76 zł. Kwoty te były niemal identyczne, co
potwierdzało zasadność twierdzeń Odwołującego, co do zakłócenia konkurencji.
Zarzut nr 2
Zgodnie z treścią SWZ (roz. III pkt. 5.4 lit. c) Zamawiający postawił wymóg spełnienia
m.in. następującego warunku udziału w postępowaniu:
Wykonawca, który dysponuje odpowiednim osobami (zespołem minimum 3 osób w tym
zgodnie z opisem poniżej) zdolnymi do wykonania zamówienia które zostaną skierowane
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia:
a) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej
jednej budowy/przebudowy sieci lub instalacji o średnicy nie mniejszej niż Dn 100
mm
i długości nie mniejszej niż 300 metrów,
b) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
kotłowni gazowej wodnej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji
co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni
gazowej wodnej
o mocy co najmniej 500 kW,
c) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co
najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni
parowej o mocy co najmniej 200 kW.
Nie ulegało wątpliwości, że należało wykazać się posiadaniem osoby która uczestniczyła
w realizacji roboty polegającej na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW.
Przystępujący nie wykazał spełnienia tego warunku:
1. w złożonej ofercie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w ww. zakresie,
2. 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
do uzupełnienia dokumentów,
3. 16 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył dokumenty jako uzupełnienie warunku
wskazując Pana Z. M. i powołując się na inwestycję „Modernizacja kotłowni węglowej
parowej w OSM Włoszczowa”,
4. 24 sierpnia 2022 roku Zamawiający wobec wątpliwości, co do spełnienia warunku
w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień,
5. 25 sierpnia 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, że w ramach wykazanej inwestycji
zrealizowana została przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa.
Tym samym przedmiotowy warunek nie został zatem spełniony przez Przystępującego
ponieważ z jego treści jednoznacznie wynikał obowiązek wykazania się budową, a nie
przebudową. Zamawiający dokonując zmiany interpretacji postawionego przez siebie
warunku udziału w postępowaniu po terminie składania ofert naruszył treść art. 16 pkt. 1
Pzp. Niedopuszczalna była zmiana treści warunku udziału w postępowaniu po terminie
składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że z przepisów Prawa budowlanego jednoznacznie wynika, że
budowa i przebudowa to różnego rodzaju przedsięwzięcia i nie ma między nimi znaku
równości.
Ponowne wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku
udziału w postępowaniu byłoby już niemożliwie - Zamawiający wezwał już Przystępującego
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
16 września 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, koncepcja techniczna wraz z analizą technicznoekonomiczną, którą przygotował Przystępujący, nie posłużyła do wykonania Planu
Funkcjonalno-Użytkowego, który stanowił opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Wykonawca Programu Funkcjonalno-Użytkowego, po dokonaniu 13 kwietnia 2022 r. wizji
lokalnej oraz rozmowie z przedstawicielami Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego,
stwierdził, że realizacja zadania według koncepcji technicznej przygotowanej wcześniej
przez Przystępującego nie była możliwa z poniższych powodów:
1. pomieszczenia na węzły wymiennikowe nie spełniały warunków MPEC Kielce
z 30 marca 2022 r. (pkt 20 warunków) z powodu zbyt małej powierzchni, a szpital nie
był w stanie zaproponować dodatkowych powierzchni spełniających warunki dowód: pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej z 30 marca 2022 r.
(WARUNKI TT-I/PZ/117/46/2022);
2. lokalizacja kotłowni wodnej gazowej w pomieszczeniu przybudówki nie była możliwa
z uwagi na kolizję z zamierzeniem szpitala dotyczącym budowy nowego budynku dowód: e-mail z 14 kwietnia 2022 r. p. R. T. do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Kielcach;
3. sterylizator parowy był w złym stanie technicznym i trzeba było zastąpić go nowym
urządzeniem ze zintegrowaną wytwornicą pary zasilaną energią elektryczną.
W związku z powyższym uzgodniono z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym, że wykonawca
PFU nie będzie kierował się przy jego opracowaniu wykonaną wcześniej koncepcją
techniczną, a także że uwzględni nowe moce przyłączeniowe do sieci MPEC sieci gazowej.
Zamawiający przedstawił tabelaryczne zestawienie istotnych również między założeniami
przyjętymi w Koncepcji, a rozwiązaniami opisanymi w PFU.
Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie żądał sporządzenia
kosztorysów na etapie składania ofert. Zgodnie z projektem umowy, zadaniem wybranego
wykonawcy będzie ich opracowanie w terminie do 25 stycznia 2023 r.
Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania, nie
mogłoby spowodować odrzucenia oferty Przystępującego, a powinno jedynie prowadzić
do zapewnienia Przystępującemu możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie
w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji (art. 85 ust. 2 Pzp).
Zarzut nr 2
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego w pkt 5.4 SWZ
warunki nie były jasne i jednoznaczne. Całokształt brzmienia rozdziału III punktu ust. 5 pkt
5.4 SWZ (w każdej z trzech liter a - c warunek dotyczy osoby jako przewidzianej do
„realizacji robót polegających na budowie/przebudowie”) świadczył o tym, że intencją
Zamawiającego było proporcjonalne uznawanie spełnienia warunku w każdej z tych liter za
udział
w budowie/przebudowie. W świetle zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 112 ust. 1
Pzp, przyjęcie innej interpretacji byłoby z tą zasadą sprzeczne. Skoro Zamawiający
weryfikuje doświadczenie osób przewidzianych do realizacji robót polegających na
budowie/przebudowie kotłowni, to nieproporcjonalnym byłoby zawężanie doświadczenia
wyłącznie do budowy.
Na racjonalność takiej interpretacji wskazywał również zakres zadań wskazanych w PFU.
W odniesieniu do warunku z lit. c), który jest przedmiotem zarzutu, w PFU wskazano jedynie
zadanie: „Wymiana kotłów warzelnych parowych na gazowe wraz z wewnętrzną instalacją
gazową”. Wydaje się, że interpretacja warunku z lit. c) i dopuszczenie jedynie doświadczenia
w budowie, byłaby w świetle zakresu PFU nieuprawniona, a żądanie Zamawiającego
nieproporcjonalne do zakresu zamówienia.
Zamawiający uznał, że działaniem zgodnym z ustawą oraz zasadami prawa zamówień
publicznych, będzie interpretacja niejasnych warunków na korzyść wykonawców
i dopuszczenie osób z doświadczeniem w realizacji budowy, jak i przebudowy.
Zamawiający podniósł również, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2
odwołania, nie mogłoby spowodować odrzucenia oferty Przystępującego, a powinno jedynie
prowadzić do skierowania do Przystępującego żądania poprawienia wykazu osób w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp. Uzasadnione jest to faktem, że w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień
z 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego informując,
że doświadczenie może polegać na budowie/przebudowie kotłowni parowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem:
1. SWZ wraz z załącznikami,
2. oferty Przystępującego,
3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym,
4. dowodów wskazanych i złożonych przez strony.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut nr 1
Izba uznała następujące okoliczności za niesporne między stronami:
1. Przystępujący wykonał Koncepcję techniczną wraz z analizą technicznoekonomiczną
dla zadania Nowe źródło ciepła dla obszarów działania obecnej ciepłowni Ś.C.O.
2. Autorem Programu Funkcjonalno-Użytkowego jest podmiot trzeci, nie biorący udziału
w postępowaniu.
Między stronami nie było również sporu, co do faktu, że między koncepcją, a PFU wystąpiły
różnice, ale strony różniły się w ocenie znaczenia i istotności tych różnic dla zasadności
zarzutu nr 1.
Zgodnie z art. 85 Pzp:
1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania,
oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje
w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy
spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym
postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi natomiast:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach,
o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego
z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Z przytoczonych przepisów, w zakresie dotyczącym oceny zasadności zarzutu wynika:
1. Art. 85 ust. 1 Pzp dotyczy sytuacji, w której podmiot biorący udział w postępowaniu
(tj. podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu) to jednocześnie podmiot,
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Ziszczenie się tego warunku jest zatem niezbędne, by zamawiający był obowiązany
do podjęcia odpowiednich środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Jest to o tyle istotne, że autorem PFU jest
podmiot trzeci, który nie złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący dążył do
zrównania sytuacji w postępowaniu Przystępującego oraz podmiotu, który wykonał
PFU, co nie miało racjonalnego uzasadnienia - czym innym jest bowiem Program
Funkcjonalno-Użytkowy, a zatem dokument pełniący rolę opisu przedmiotu
zamówienia, a czym innym koncepcja techniczna określonego zamierzenia
budowlanego. Koncepcja taka może (ale nie musi) poprzedzać stworzenie PFU, poza
tym jest co do zasady dokumentem o charakterze ogólnym, wymagającym daleko
idącego doprecyzowania. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym błędne jest założenie, że Przystępujący - podmiot, który
opracował koncepcję techniczną, brał udział w przygotowaniu tego postępowania.
Odwołujący nie udowodnił tego założenia, ograniczył się jedynie do przyjęcia, że
skoro koncepcja w jakimś stopniu posłużyła autorowi PFU do opracowania tego
dokumentu, to również do Przystępującego zastosowanie ma art. 85 ust. 1 Pzp ze
wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami.
2. Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w bardzo precyzyjny sposób określa kiedy wykonawca
określony w art. 85 ust 1 Pzp ma zostać wykluczony z postępowania - musi dojść
do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego
wykonawcy oraz to zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Skoro Odwołujący twierdził, że wobec
Przystępującego zaistniały przesłanki określone w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp
to obowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący ograniczył się jednak
do gołosłownych twierdzeń.
Wobec powyższych ustaleń i wniosków Izba doszła do znaczenia, że spór między
Odwołującym, a Zamawiającym co do wagi różnic między założeniami przyjętymi
w koncepcji technicznej a PFU nie miał pierwszorzędnego znaczenia dla oceny zarzutu nr 1.
Izba wskazuje jednak, że po ocenie stanowisk stron w tym zakresie oraz przeprowadzenia
dowodów z dokumentacji postępowania i dowodów złożonych przez strony uznała,
że Zamawiający słusznie twierdził, że udostępnienie koncepcji wykonawcom wprowadziłoby
niepotrzebne wątpliwości, co do zakresu przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1.
Zarzut nr 2
O udzielenie zamówienia w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zgodnie
z Rozdziałem III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ:
„Wykonawca, który dysponuje odpowiednim osobami (zespołem minimum 3 osób w tym
zgodnie z opisem poniżej) zdolnymi do wykonania zamówienia które zostaną skierowane
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia:
a) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1. ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej
jednej budowy/przebudowy sieci lub instalacji o średnicy nie mniejszej niż Dn 100 mm
i długości nie mniejszej niż 300 metrów,
b) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1. ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
kotłowni gazowej wodnej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji
co najmniej jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni
gazowej wodnej o mocy co najmniej 500 kW,
c) co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie,
o której mowa w Art. 12 pkt 1. ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej
jednej roboty budowlano-instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o
mocy co najmniej 200 kW”.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał zespół trzech osób, o określonym doświadczeniu,
w tym jako osobę spełniającą warunek określony wyżej pod literą c) pana Z. M.
12 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie:
„Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa
do uzupełnienia treści oferty, poprzez złożenie dokumentu na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej osoby skierowanej przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia i posiadającej doświadczenie określone w SWZ rozdział III ust. 5
pkt 5.4. lit c) tj: co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w
budownictwie, o której mowa w Art. 12 pkt 1. ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni
parowej, która
w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty budowlanoinstalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW”.
W uzupełnionych 16 sierpnia 2022 r. dokumentach Przystępujący wskazał jako
doświadczenie pana Z. M. spełniające wymóg Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ zadania
pn.: „Modernizacja kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa” i „Modernizacja i remont
kotła parowego OR-50 - PGE Kielce”.
24 sierpnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego
do wyjaśnień i wskazał m. in.:
„W ofercie dla zadania nr 2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa
w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.4. lit. c), wskazaliście Państwo nazwę inwestycji: Modernizacja
kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa.
Nie wynika z tego, że w zakres przedstawionej inwestycji wchodziła wymagana
budowa/przebudowa kotłowni parowej o mocy 200kW, a tym samym p. Z. M. posiada
wymagane doświadczenie.
Ponadto wskazaliście Państwo nazwę inwestycji: „Modernizacja i remont kotła parowego
OR50 - PGE Kielce”
Nie wynika z tego, że w zakres przedstawionej inwestycji wchodziła wymagana
budowa/przebudowa kotłowni parowej o mocy 200 kW, a tym samym p. Z. M. posiada
wymagane doświadczenie”.
25 sierpnia 2022 r. Przystępujący w ww. zakresie odpowiedział:
„Do oferty dla zadania nr.2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa
w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.2. lit.c doszczegóławiamy nazwę inwestycji:
Przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa
Dostawa i montaż trzech kotłów parowych ERm 4,5 MW każdy.
Łączna moc zainstalowanych kotłów wyniosła 13,5 MW.
Przebudowa i remont kotła parowego OR-50 - PGE Kielce o mocy 50 MW oraz Przebudowa
1 remont kotła parowego OS-20 - PGE Kielce o mocy 20 MW”.
2 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w ramach
Zadania nr 2 oferty złożonej przez Przystępującego.
W ocenie Izby powyższa czynność była nieprawidłowa, a oferta Przystępującego podlegała
odrzuceniu jako oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ.
Podkreślenia wymaga, że niezasadne było twierdzenie Zamawiającego, że konstrukcja
ww. warunku powodowała wątpliwości interpretacyjne. Zdaniem Izby językowa interpretacja
warunku dawała jednoznaczny wynik - wykonawcy mieli dysponować:
1. co najmniej jedną osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w
budownictwie,
2. przewidzianą do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie
kotłowni parowej,
3. która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej roboty
budowlano-instalacyjnej,
4. polegającej na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW.
Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyżej wyjaśnień Przystępującego z 25 sierpnia
2022 r. nie budziło wątpliwości, że roboty, na które powołał się Przystępujący były
przebudowami, a nie budowami. Tym samym Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku.
Niezasadne było też stanowisko Zamawiającego, który na wypadek potwierdzenia się
zarzutu nr 2 wskazał, że w takiej sytuacji nie ma podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego, ponieważ nie był on jeszcze wezwany do uzupełnienia swojej oferty na
podstawie art. 128
ust. 1 Pzp. Wskazać jednak należy, że wezwanie takie Zamawiający skierował
do Przystępującego 12 sierpnia 2022 r. Nie ma zatem możliwości ponownego wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potrzebę wykazania spełnienia warunku
z Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ.
Zamawiający nie miał również racji twierdząc, że to on wprowadził Przystępującego w błąd
przez ujęcie w wezwaniu na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp sformułowań wskazujących
na możliwość wykazania się realizacją „budowy/przebudowy” zamiast tylko budowy.
O ile wezwanie z 24 sierpnia 2022 r. faktycznie mogło wprowadzać w błąd, to nie miało
to znaczenia dla oceny sposobu wykazania spełnienia warunku przez Przystępującego.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 12 sierpnia 2022 r. było bowiem jednoznaczne Zamawiający przytoczył w nim treść warunku i w żaden sposób nie wskazał tam na
możliwość innego, niż literalne, rozumienia warunku udziału z lit. c). Błąd w treści wezwania
z 24 sierpnia 2022 r. z oczywistych przyczyn nie mógł w żaden sposób wpłynąć na sposób
uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z 12 sierpnia 2022 r. Nie ma zatem
możliwości,
by stwierdzić, że Zamawiający w jakikolwiek sposób był współodpowiedzialny za sposób,
w jaki Przystępujący próbował wykazać spełnienie warunku z Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit
c) SWZ.
Wobec powyższego zarzut nr 2 potwierdził się. W konsekwencji potwierdziły się również
zarzuty nr 3 i 4. Zarzuty te nie miały charakteru samoistnego, były one konsekwencją zarzutu
nr 2, zatem jego potwierdzenie skutkować musiało automatycznym uwzględnieniem tych
dwóch zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................