Sygn. akt: KIO 2310/22
WYROK
z dnia 16 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 roku przez
wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Twardogóra z siedzibą
w Twardogórze
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdańsku i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SPIE ELBUD GDAŃSK
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego - Gminy Twardogóra z siedzibą w Twardogórze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2310/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Twardogóra z siedzibą w Twardogórze prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Modernizacja oświetlenia
ulicznego na terenie Gminy Twardogóra”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 127360832, dnia 5 lipca
2022 roku.
Dnia 5 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie
w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty Odwołującego, prowadzeniu postępowania z pominięciem zasady
przejrzystości i unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,
tj. błędne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego
środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wymagany
przedmiotowy środek dowodowy zgodny z wymaganiami SWZ;
2. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. pominięcie w toku badania
ofert odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie Odwołującego z dnia
01.08.2022 r., w której Zamawiający dopuścił możliwość złożenia Raportu z danymi
z badania LM 80-08 źródeł światła LED lub równoważnego wraz z prognozą trwałości
strumienia dla temperatury wyższej niż wskazana w dokumentach zamówienia, w sytuacji,
gdy odpowiedź nie powinna zostać pominięta w toku badania ofert, powinna być traktowana
jako część wymogów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, a Odwołujący
stosując się do jej treści nie powinien ponieść negatywnych konsekwencji.
3. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, tj. błędne
przyjęcie, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu i w konsekwencji unieważnieniu
postępowania, podczas gdy w istocie nie wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu,
bowiem odrzuceniu nie podlega oferta Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1 . Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3. Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem
czynności, złożona oferta została bezzasadnie odrzucona. Zamawiający odrzucił również
oferty pozostałych wykonawców i unieważnił postępowanie. W konsekwencji, podczas gdy
przynajmniej jedna z ofert, tj. oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, unieważnienie
postępowania jest niezgodne z prawem. Działania Zamawiającego mogą utrudnić lub
uniemożliwić uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Mogą też doprowadzić do
powstania po stronie Odwołującego strat finansowych i do utraty korzyści.
Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego
stanowiących przedmiot odwołania w dniu 24 sierpnia 2022 r., kiedy to Zamawiający
poinformował o odrzuceniu wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, w tym oferty
Odwołującego, oraz o unieważnieniu postępowania. Zatem termin na wniesienie odwołania
został zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania
i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem
16 pkt 16.1 SWZ oraz z sekcją II.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu, jednym z kryteriów oceny
ofert była „Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej (źródło światła LED), mierzona
parametrem L80B10”.
W rozdziale 3 pkt 3.7. SWZ oraz w sekcji VI.3) Ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych.
W rozdziale 3 pkt 3.7.1. pkt 3) SWZ oraz w sekcji VI.3) pkt 3) Ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający zażądał, by wykonawca na potwierdzenie kryterium „Trwałość
strumienia światła oprawy ulicznej (źródło światła LED), mierzona parametrem L80B10”
złożył wraz z ofertą następujący przedmiotowy środek dowodowy:
- „dokument niezbędny dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10,
którym jest sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED wykonanego przez
akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną ze wzorem
Memorandum Technicznym TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 550C oraz 850C lub
inny dokument równoważny. Przy czym za dokument równoważny do LM-80-08 oraz TM-2111 uznaje się sprawozdanie z badania przeprowadzonego w akredytowanym laboratorium
przy zachowaniu standardów badania trwałości strumienia światła LED zgodnych
z procedurą LM-80-08, we wskazanych warunkach otoczenia tj. badania strumienia Lf
wykazanej w formie tabelarycznej, co ok. 1000 godzin min. 5 razy w ciągu testowanego
czasu min. 10 000 godzin w temperaturach wskazanych jako referencyjne tj. Ts (Tc) = 550C
oraz 850C wraz z prognozą trwałości strumienia dla tych temperatur, zgodną ze wzorem
matematycznym używanym w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-11”.
Termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został
na dzień 12.08.2022 r.
W toku postępowania, przed upływem terminu składania i otwarcia ofert, Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ:
„Zamawiający wymaga dla opraw drogowych na potwierdzenie L80B10 100000h
„Sprawozdanie z badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp.
Ts (Tc) =550C oraz 850C, wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym
TM 21” Wnosimy o dopuszczenie jako równoważne sprawozdanie z badania wykonanego
w temp. Tc = 850C oraz Tc = 1050C. Wykazanie utrzymania temperatury w wyższej
temperaturze gwarantuje utrzymanie co najmniej takiej samej żywotności dla niższych
temperatur.”
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że:
„Dopuszczalne jest przedstawienie prognozy trwałości strumienia światła TM-21-11 lub
równoważnego zgodnie z wytycznymi opracowywania prognozy określonymi w załączniku B
do Tm-21-11 punkt 6.5. tj. w sytuacji, kiedy prognoza jest wykonywana dla niższej
temperatury można posłużyć się danymi z Raportu z badania LM 80-08 lub równoważnego
dla temperatury wyższej”.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączony został wymagany przedmiotowy środek
dowodowy, tj. wykonane przez akredytowane laboratorium sprawozdanie z badania LM-8008 źródeł światła LED wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną z wzorem Memorandum
Technicznego TM 21-1 1 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) 850C oraz 1050C, czyli w ocenie
Odwołującego, zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie, sprawozdanie dopuszczalne przez
Zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c) ustawy Pzp, odrzucił
ofertę Odwołującego, wskazując, że złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek
dowodowy pn. „Raport z badania trwałości źródeł światła LED z prognozą trwałości”
niezbędny dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej nie zawiera wymaganej
w SWZ prognozy zgodnej z wzorem Memorandum Technicznego TM21-1 1 dla temperatury
Ts (Tc) = 550C. W tym samym piśmie Zamawiający odrzucił oferty pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu oraz działając na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ wszystkie złożone wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego jego oferta nie podlega bowiem odrzuceniu,
a w konsekwencji, postępowanie nie podlega unieważnieniu.
Wniosek Odwołującego co do wyjaśnienia (zmiany) treści SWZ był w pełni
uzasadniony i racjonalny. Treść wniosku była jednoznaczna, konkretna i uargumentowana.
Odwołujący wnioskował o dopuszczenie środka dowodowego w jasny i konkretny sposób.
W toku postępowania wydawało się, że Zamawiający rozumie, że za propozycją
dopuszczenia jako równoważnego, sprawozdania z badania LM-80-08 źródeł światła LED
wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną z wzorem Memorandum Technicznego
TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 850C oraz Ts (Tc) = 1050C, stoją praktyczne
i celowe argumenty i że może przynieść to pożądane przez Zamawiającego efekty.
Powyższe wnioski Odwołujący wyciągnął w oparciu o odpowiedź Zamawiającego, w której
wskazano, że Zamawiający dopuszcza złożenie przedmiotowego środka dowodowego
z danymi z raportu z badania LM 80-08 lub równoważnego dla temperatury wyższej, czyli
w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił jednak własnej odpowiedzi przy ocenie ofert i odrzucił
m.in. ofertę Odwołującego, wskazując, że Odwołujący złożył dokument niezgodny z SWZ,
ponieważ złożony przedmiotowy środek dowodowy był prognozą niekompletną, ze względu
na brak prognozy dla wymaganej w SWZ temperatury Ts (Tc) = 550C, podczas gdy
Odwołujący złożył kompletny, zgodny z warunkami zamówienia, dopuszczony przez
Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy.
W odniesieniu do odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie Odwołujący
wskazał, że w pkt 6.5. załącznika B do Tm-21-11, tj. w wytycznych opracowywania prognozy,
o których napisał Zamawiający, wskazano, że nie można użyć danych z badań dla niższej
temperatury, aby interpolować trwałość strumienia w wyższej temperaturze. Jeśli natomiast
temperatura pracy diody jest niższa niż najniższa temperatura badania w sprawozdaniu
z badania LM-80-08, powinno się użyć najniższej temperatury z badania LM-80-08,
wskazując przykładowo, że temperatura badania 550C znajdzie zastosowanie do
temperatury 450C, a więc niższej niż temperatura, w której zostało przeprowadzone badanie
LM-80-08. W przypadku Odwołującego jest to temperatura Ts (Tc) = 850C.
Odwołujący przedstawił treść pkt 6.5. załącznika B do Tm-21-11:
6.5 Limit for Extrapolation
Extrapolation of any Lp value above the operating temperature used in the LM-80-08 test
shall not be performed. For example, ifthe highest LM-80-08 test temperature is 850C, an Lp
at 1000C shall not be extrapolated.
For interpolation between case temperatures with test durations ofunequal lengths, in
instances where the higher temperature has shorter testing duration, projections shall not
extend beyond 6 times the test duration of the higher temperature for 20 or more samples
(5.5 times for 10 to 19 samples)s In instances where the lower temperature has shorter
testing duration, projections shall not extend beyond 6 times the linearly interpolated testing
duration for 20 or more samples (5.5 times for 10 to 19 samples).
W powyższym fragmencie dokumentu wskazano, że: „Nie dokonuje się ekstrapolacji
żadnej wartości Lp powyżej temperatury roboczej używanej w badaniu LM-80-08.
Na przykład, jeżeli najwyższa temperatura w badaniu LM-80-08 to 850C, nie dokonuje się
ekstrapolacji Lp w temperaturze 1000C.
Jeżeli rzeczywista temperatura robocza jest niższa niż najniższa temperatura używana
w badaniu LM-80-08, zgłoszona wartość Lp powinna wykorzystywać najniższą temperaturę
w badaniu LM-80-08. Na przykład, jeżeli najniższa temperatura badania LM-80-08 wynosi
550C, to w przypadku LP o temperaturze 450C należy zastosować Lp o temperaturze 550C.
W przypadku interpolacji między temperaturami przypadków o nierównych długościach,
w przypadkach gdy wyższa temperatura ma krótszy czas trwania badania, rzuty nie mogą
wykraczać poza 6-krotność czasu trwania badania w wyższej temperaturze dla 20 lub więcej
próbek (5,5-krotnośó dla 10-19 próbek). W przypadkach, gdy niższa temperatura ma krótszy
czas trwania badania, rzuty nie mogą wykraczać poza 6-krotność liniowo interpolowanego
czasu trwania badania dla 20 lub więcej próbek (5,5 razy dla 10-19 próbek)”
Odwołujący podkreślił, że to producent opraw dobiera diody do temperatury pracy
w oprawie. W przypadku Odwołującego, temperatury te są wyższe niż 550C. Zatem
dobierane są odpowiednie diody, w tym wypadku diody XPG3, wykazujące się trwałością
w wyższych temperaturach. Zgodnie z normą, jeśli nawet temperatury wynoszą 560C, a więc
są choćby minimalne wyższe niż 550C, należy użyć raportu trwałości dla Ts (Tc) = 850C.
W konsekwencji należy stwierdzić, że przypadek temperatury pracy diody w Tc = 550C
w ogóle nie dotyczy zaoferowanego produktu.
W sytuacji, gdy Zamawiający wymagał przedstawienia trwałości strumienia,
Odwołujący zastosował raport dla kolejnej temperatury referencyjnej czyli dla 850C, a więc
postąpił zgodnie z pkt. 6.5. załącznika B do TM-21-11.
Zamawiający w sposób jasny i bezpośredni powołuje się na normę LM80-08, która
jednoznacznie wskazuje, iż temperatury referencyjne oraz prąd muszą być wybrane
odpowiednio do planowanej aplikacji oraz rekomendacji producenta.
Odwołujący przedstawił wyciąg z dokumentu opisującego normę LM80-08 wraz
z tłumaczeniem.
W przywołanym fragmencie dokumentu wskazano, że „Pomiędzy pomiarami
fotometrycznymi diody LED powinny pracować w minimum dwóch referencyjnych
temperaturach (Ts). Referencyjna temperatura i prąd muszą być wybrane odpowiednio do
planowanej aplikacji, rekomendacji producenta i ewentualnie danych z innych testów.
Co najmniej jedna z wybranych temperatur referencyjnych musi wynosić 550C lub 850C.
Te temperatury najczęściej używa się w przemyśle. Użycie tylko jednej z tych temperatur
pozwoli w łatwy sposób porównać różne produkty”.
Niewątpliwie głównym czynnikiem przy doborze temperatur referencyjnych są warunki
pracy, które pojawiają się w rzeczywistych aplikacjach. Jako obowiązkową temperaturę
referencyjną norma LM80-08 wskazuje natomiast Tc = 550C lub 850C, dobraną odpowiednio
do zastosowania diody LED. Oznacza to, że nie ma obowiązku przeprowadzenia badań
i w 550C i w 850C, natomiast istnieje obowiązek przeprowadzenia badań w odpowiednich
temperaturach referencyjnych, tj. np. w 850C i wyżej np. w 1050C.
Wobec tego, w badaniu najpierw wykonywany jest test termiczny opraw i ustalana
jest informacja, jaką temperaturę ma dioda w pkt Tc. Informację, jaka temperatura jest w pkt
Tc zgodnie zasadą wynikającą z Memorandum Technicznego TM-21, należy odnieść do
raportu. Konieczne jest odniesienie się do pierwszej wyższej temperatury z raportu LM8008.
Dlatego jeżeli temperatura w pkt Tc podczas badań termicznych kształtuje się w okolicach
np. 600C (przykładowa temperatura na module LEDowym wewnątrz oprawy oświetleniowej
pracującej w temperaturze otoczenia +25c), to do raportu LM80-08 jako pierwsza wyższa
temperatura referencyjna musi zostać użyta Tc min. 850C a nie Tc = 550C. W wyżej
opisanym przypadku jedynie raport LM-80-08 na Tc 850C oraz drugiej z temperatur, wyższej,
np. 1050C przedstawia użyteczne dane i dowodzi jaka jest faktyczna, a nie teoretyczna,
trwałość strumienia światła dla zaoferowanych opraw. W innym przypadku raport dowodzi
tylko teoretycznej żywotności w warunkach, w których w danej aplikacji diody nie będą
występować.
Zatem zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia badania LM-80-08 w Tc=550C
i 850C jest niezgodny z normą LM80-08, i nie powinien mieć zastosowania, bo mógłby
wprowadzać Zamawiającego w błąd. W związku z tym wymaganym jest badanie diod
w temperaturach referencyjnych zbliżonych do temperatur występujących w aplikacjach,
w których są stosowane. Warto wskazać, że dokładnie takie zalecenia do warunków badań
przedstawia norma IEC 62717. Norma ta nie wskazuje żadnej konkretnej temperatury
referencyjnej do przeprowadzenia badań weryfikujących zachowanie strumienia w czasie,
a LM-80-08 wskazuje tylko jedną obowiązkową temperaturę Ts = 550C lub 850C. Z tego
powodu, zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia prognozy
dla temperatury wyższej, tj. 850 .
Parametrem podlegającym ocenie Zamawiającego i kluczowym w odniesieniu do
długości użytkowania zaoferowanego produktu jest trwałość strumienia światła L80B10,
a nie porównywanie teoretycznego starzenia się diody LED w warunkach laboratoryjnych.
Nie ma to zastosowania w zaoferowanych oprawach.
Poprzez błędne, zdaniem Odwołującego, tłumaczenie normy LM-80-08 i odgórne
definiowanie temperatur referencyjnych jako 550C i 850C, zamiast określenia temperatur
referencyjnych jako zgodnych ze wskazaniami normy LM-80-08 tj. „co najmniej jedna
z wybranych temperatur referencyjnych musi wynosić 55 0 C lub 85 0 C” i pozostawienie
doboru właściwych, zgodnych z normą i aplikacją temperatur referencyjnych producentowi
opraw i diod LED - adekwatnych do warunków rzeczywistej pracy diody w oprawie
oświetleniowej, Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd. W przypadku,
gdy wykonawca przedstawi Zamawiającemu raport z badania LM-80-08 w Tc = 550C i 850C,
natomiast dioda będzie pracowała w zaoferowanej oprawie w wyższej temperaturze, dane
dla Tc = 55 0 C będą bezużyteczne i będą wskazywały zbyt optymistyczną i błędną predykcję
żywotności dla źródeł światła zaoferowanej oprawy.
Reasumując, Odwołujący podtrzymuje, tak jak wskazał we wniosku o wyjaśnienie
treści SWZ, że udowodnienie danej żywotności w temperaturze wyższej jest
z merytorycznego punktu widzenia równoznaczne z wykazaniem jej w temperaturze niższej.
Zamawiający w postępowaniu dopuścił złożenie przedmiotowego środka
dowodowego w postaci sprawozdania z badania LM-80-08 źródeł światła LED wykonanego
przez akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną z wzorem
Memorandum Technicznego TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 550C oraz 850C
lub inny dokument równoważny i zastosowaniu „mechanizmu dopasowania” temperatur
opisanego w pkt. 6.5. TM-21-11, tj. możliwości zastosowania wyników testów dla
temperatury wyższej.
Wątpliwości budzi postawa Zamawiającego wobec dopuszczenia jako
przedmiotowego środka dowodowego sprawozdania z badania LM-8008 źródeł światła LED
wykonanego przez akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną
z wzorem Memorandum Technicznego TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) wyższych
niż 55 0 C oraz 85 0 C a konkretnie fakt, że Zamawiający przy ocenie ofert zupełnie pominął
własną odpowiedź na pytanie Odwołującego.
Jako podstawę swojego działania, w treści pisma będącego odpowiedzią na wnioski
wykonawców, Zamawiający wskazał art. 135 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, Zamawiający działał więc
w procedurze, w której obowiązany jest udzielić odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zamawiający dochował swojego obowiązku, lecz formalnie nie dokonał zmiany SWZ. Skoro
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie dotyczące treści przedmiotowego środka
dowodowego, i w odpowiedzi tej dopuścił złożenie przedmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego przeprowadzenie sprawozdania z wymaganego badania dla wyższych
temperatur niż pierwotnie zakładano, to Zamawiający nie musiał dokonywać stricte formalnej
czynności zmiany SWZ.
Omawiany przepis daje wykonawcom szanse na współkształtowanie zakresu
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy, w celu wpłynięcia na treść dokumentacji przetargowej,
oprócz możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, w praktyce dysponują jedynie
prawem złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Jeżeli Zamawiający zdecydował się na
udzielenie odpowiedzi, a w szczególności, jeżeli wobec wniosku wykonawcy wyraził
aprobatę, to należy rozumieć, że rozstrzygnął kwestię, której dotyczył wniosek.
Rozstrzygnięcie to, a dokładniej udzielenie odpowiedzi, ma charakter wiążący i ma wpływ na
oferty wykonawców i późniejszy sposób ich oceny. Odpowiedź nie powinna rodzić
negatywnych skutków dla Odwołującego, jeśli się do niej zastosował. Odwołujący miał prawo
wierzyć, że postępuje zgodnie z wymogami postępowania.
Zastosowanie się do własnej odpowiedzi udzielonej wykonawcy na etapie badania
i oceny złożonych ofert nie jest zależne od woli Zamawiającego i nie może być traktowane
wybiórczo. Zamawiający nie może się rozmyślić i mimo dopuszczenia złożenia dokumentu
potwierdzającego dany stan rzeczy na etapie składania ofert, uznać że nie dopuszcza tego
dokumentu na etapie badania i oceny złożonych już ofert. Jeżeli Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie na coś zezwolił, coś dopuścił, zmienił treść jakiegoś dokumentu bądź wskazał
interpretację treści warunków zamówienia, to jest tą odpowiedzią związany, nawet jeżeli
formalnie nie dokona zmiany treści ..S\A'Z.
Analogiczne sytuacje niejednokrotnie były przedmiotem wyrokowania Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych (tak wyrok z dnia 19 października 2009 r., sygn.
KIO/UZP 1265/09, wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2592/12, wyrok z dnia 17 maja
2013 r., sygn. KIO 1015/13, wyrok z dnia 23 marca 2022, sygn. KIO 658/22, wyrok z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7
marca 2012 r., KIO 388/12, wyrok z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15; wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. Il CSK 197/15; wyrok Sądu Najwyższego z dnia
5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46).
W konsekwencji, Odwołujący uważa, że Zamawiający bezzasadnie pominął treść
własnych wyjaśnień. Trudno o znalezienie odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający nie
dochował należytej staranności i zapomniał o dopuszczeniu możliwości wskazania
w sprawozdaniu danych dla temperatur wyższych, czy też uznał, że jego własna odpowiedź
na pytanie wykonawcy go nie wiąże. Zamawiający błędnie uznał, że wymagany
przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony i bezzasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Zamawiający poprzez bezzasadne pominięcie treści własnych wyjaśnień z dnia
01.08.2022 r. przy ocenie oferty Odwołującego naruszył również art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
nie zastosował się do generalnej zasady Pzp, jaką jest zasada przejrzystości.
Czynności Zamawiającego, poprzez to, że w świetle dopuszczenia w drodze
odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, złożenia przez Odwołującego
przedmiotowego środka dowodowego w postaci sprawozdania z badania LM80-08
w Tc wyższej niż 550C, a następnie pominięcia tej decyzji na etapie badania ofert, budzą
wątpliwości co do tego, czy Zamawiający podchodził do oceny ofert rzetelnie czy wybiórczo
oraz jakie dokumenty zamówienia Zamawiający uznawał za słuszne i ważne, a jakie za
bezwartościowe i nie mające znaczenia.
Zamawiający po upływie terminu składania ofert postąpił w odmienny sposób, niż
wynika to z jego decyzji na wcześniejszym etapie postępowania, które miały wpływ na oferty
składane przez wykonawców, podczas gdy zamawiający nie może po upływie terminu
składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia,
co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych
wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać
wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie obniżenia
poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych
w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców.
Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty (tak wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. VIII Ga 432/13).
Zamawiający nie powinien więc, biorąc pod uwagę stworzone przez niego dokumenty
zamówienia oraz fakt, że jest gospodarzem postępowania i ma wpływ na jego kształtowanie,
pozostawiać swoimi decyzjami pola do wieloznacznego rozumienia swoich oczekiwań wobec
wykonawców. Jeśli Zamawiający decyduje się na udzielenie odpowiedzi na pytanie
i dopuszczenie dokumentu o danej treści, to jak wyżej wskazano, jest taką decyzją związany,
co dla uczestników postępowania oznacza, że zamawiający oceni każdego z nich zgodnie
z dokumentami postępowania i z decyzjami mającymi wpływ na ich treść.
Tak w przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego nie było.
Zamawiający w konsekwencji swoich bezprawnych działań dokonał naruszenia
art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
W sytuacji gdy nie wszystkie oferty w postępowaniu podlegają odrzuceniu,
Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp. Mimo tego, Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym nie wszystkie
złożone oferty podlegają odrzuceniu.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że oferta jego nie podlegała odrzuceniu ze
względu na niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji,
postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Nieuprawnione działania Zamawiającego
w postaci odrzucenia oferty Odwołującego i następczo - unieważnienie całego
postępowania, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia przystąpień po żadnej
ze Stron postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której powtórzył argumentację
zaprezentowaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie
wskazującym, że oferta Odwołujący podlega odrzuceniu, ponieważ nie złożył on
przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w SWZ. Zamawiający wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył
wymagania SWZ odnośnie do warunków i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia
przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Nie zachodziła więc konieczność ich
powtarzania.
W toku postępowania na pytanie jednego z wykonawców: „Zamawiający wymaga dla
opraw drogowych na potwierdzenie L80B10 100 000h <<Sprawozdania z badania źródeł
światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 550C oraz 850C wraz
z prognozą zgodną z Memorandum Technicznym TM-21>>. Wykonawca wnosi
o dopuszczenie jako równoważne sprawozdanie z badania wykonanego w temperaturze
Tc = 850C oraz Tc = 1050C. Wykazanie utrzymania temperatury w wyższe temperaturze
gwarantuje utrzymanie co najmniej takiej samej żywotności dla niższych temperatur”,
Zamawiający odpowiedział: Dopuszczalne jest przedstawienie prognozy trwałości strumienia
światła TM-21-11 lub równoważnego zgodnie z wytycznymi opracowania prognozy
określonymi w załączniku B do TM-21-11 punkt 6.5, tj. w sytuacji, kiedy prognoza jest
wykonywana dla niższej temperatury można posłużyć się danymi z Raportu z badania
LM80-08 lub równoważnego dla temperatury wyższej (Wyjaśnienia nr 2 z dnia 1 sierpnia
2022 roku).
Zamawiający w Informacji o wyniku postępowania i odrzuceniu ofert podał, że
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, czyli ofertę
złożoną przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie x pkt 3.7.1 p. 3) SWZ Zamawiający wymagał w postępowaniu złożenia
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w postaci:
3) dokumentu niezbędnego dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej
L80B10, którym jest sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED wykonanego
przez akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną ze wzorem
Memorandum Technicznym TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc)=550C orz 850Club
innego dokumentu równoważnego. Przy czym za dokument równoważny do LM-80-08 oraz
TM-21-11 uznaje się sprawozdanie z badania przeprowadzonego w akredytowanym
laboratorium przy zachowaniu standardów badania trwałości strumienia światła LED
zgodnych z procedurą LM-80-08, we wskazanych warunkach otoczenia, tj. badania
strumienia Lf wykazanej w formie tabelarycznej, co ok. 1000 godzin min. 5 razy w ciągu
testowanego czasu min. 10 000 godzin w temperaturach wskazanych jako referencyjne tj. Ts
(Tc) = 550C oraz 850C wraz z prognozą trwałości strumienia dla tych temperatur, zgodną ze
wzorem matematycznym używanym w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-11.
Dokument przedmiotowy składany przez Wykonawcę niezbędny dla oceny trwałości
strumienia światła oprawy ulicznej nie zawiera wymaganej w SWZ prognozy zgodnej ze
wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11 dla temperatury Ts (Tc) = 550C.
Z uwagi na fakt, że przywołany przedmiotowy środek dowodowy służył potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw z kryterium oceny ofert, Zamawiający, zgodnie z pkt 3.7.4.
SWZ w związku z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, nie był uprawniony do wezwania Wykonawcy
do jego uzupełnienia w dodatkowym terminie. Dokument załączony do oferty o tytule „Raport
z badania trwałości źródeł światła LED z prognozą trwałości” nie jest zgodny z wymaganiami
SWZ. Dokument nie jest kompletną prognozą TM-21-11, ponieważ nie zawiera prognozy
wymaganej w SWZ temperatury Ts (Tc) = 550C.
Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 2
ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację Zamawiającego związaną z kwestiami
dofinansowania zamówienia ze środków UE oraz stosunku ceny oferty Odwołującego do
kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Okoliczności te
nie pojawiły się w informacji o wyniku postępowania przekazanej Wykonawcom, nie były
również podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i jako takie pozostają poza zakresem przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, a tym samym poza zakresem wyrokowania przez skład orzekający.
Nie były sporne między Stronami kwestie dotyczące brzmienia zapisów SWZ,
koniecznych do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, czy też brzmienia
udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców.
Istota sporu sprowadza się do wykładni treści udzielonej odpowiedzi na pytanie
w odniesieniu do sformułowanego pytania. Każda ze stron sporu dokonała odmiennej
interpretacji udzielonej odpowiedzi. Izba rozpoznając niniejszy spór przychyla się do
stanowiska Zamawiającego.
W sprawie nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego
dokumentu prognozy dla temperatury 550C. Biorąc pod uwagę treść ustalonych przez
Zamawiającego warunku i przede wszystkim treść udzielonej odpowiedzi na pytanie, Izba
doszła do przekonania, że Odwołujący dokonał wykładni rozszerzającej zapisów SWZ
i odpowiedzi. W szczególności z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika, że
dopuszczono możliwość złożenia prognozy z pominięciem temperatur wyznaczonych
w SWZ, czyli 550C oraz 850C, co sugerowałoby stanowisko Odwołującego. Jako najniższą
dopuszczalną temperaturę Zamawiający wyznaczył 550C i do tej wartości miały referować
dokumenty przedstawione przez Wykonawców. Odwołujący przedstawił natomiast prognozę
stworzoną na podstawie przeprowadzonych badań dla temperatury 850C. Zamawiający
celnie na rozprawie przed Izbą zauważył, że być może wyniki dla temperatury 550C były
takie same lub wyższe, ale nie może on ich antycypować na podstawie dokumentów
złożonych przez Odwołującego. Zamawiający wymagał w SWZ przedstawienia prognozy dla
dwóch różnych wartości temperatur, natomiast Odwołujący takich prognoz nie przedstawił.
Analizując zadane w postępowaniu pytanie i udzieloną odpowiedź, dostrzeżenia
wymaga, iż w pytaniu Wykonawca nawiązywał do dwóch kwestii: to jest obowiązku
przedstawienia badań i obowiązku przedstawienia prognozy dla temperatur 550C i 850C.
Wnosił o dopuszczenie przedstawienia badań dla temperatur 850C i 1050C.
Odpowiadając Zamawiający natomiast wskazał, że dopuszczalne jest przedstawienie
prognozy dla trwałości strumienia światła TM-21-11 lub równoważnego zgodnie
z wytycznymi opracowywania prognozy określonymi w załączniku B do TM-21-11 punkt 6.5.,
tj. w sytuacji, kiedy prognoza jest wykonywana dla niższej temperatury można posłużyć się
danymi z raportu z badania LM 80-08 lub równoważnego dla temperatury wyższej.
W ocenie Izby oznacza to, że Zamawiający dopuścił przedstawienie badań dla
temperatur wyższych niż wymagane w SWZ ale jednocześnie w związku z tym wymagał
przedstawienia prognozy zgodnie z wytycznymi ujętymi w TM-21-11 załącznik B do
Memorandum, punkt 6.5. Zamawiający zaznaczył w odpowiedzi, że gdy prognoza jest
wykonywana dla temperatury niższej, można korzystać z badań dla temperatury wyższej.
Natomiast Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w ramach przedmiotowych środków
dowodowych jedynie prognozę dla temperatury 850C, czyli wyższej niż wymagana w SWZ.
Takie działania Odwołującego nie zasługiwały na uznanie za prawidłowe. Zamawiający ani
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani w Informacji o odrzuceniu
oferty, ani też na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie nie negował, że Wykonawca mógł
posłużyć się sprawozdaniem z badań dla temperatury wyższej niż wskazana w SWZ, czyli
550C. Z drugiej strony podkreślić należy, że Zamawiający nie dopuścił, by prognoza
wykonywana była dla innych temperatur niż referencyjne, określone w SWZ. To Odwołujący
natomiast błędnie odczytał wymagania płynące z odpowiedzi na pytanie przekładając je
jedynie na dokument „sprawozdania z badań”. Udzielając odpowiedzi Zamawiający nie
odstąpił od wymogu przedstawienia prognozy dla temperatury 550C.
Jeżeli Odwołujący uważał, że udzielona na pytanie odpowiedź nie jest jednoznaczna,
może myląco wskazywać na dopuszczalność przedstawienia dokumentów, które mogą
okazać się nie odpowiadające warunkom SWZ, to winien był Zamawiającego jeszcze raz
dopytać, formułując jasno pytanie o określoną kategorię dokumentów. Udzieloną odpowiedź
nie należy traktować jako bezwzględną zgodę Zamawiającego na prośbę danego
wykonawcy tylko z tego powodu, że użyto w niej sformułowania wyrażającego dorozumianą
zgodę strony („Dopuszczalne jest (..)”). W interesie wykonawcy leży, aby odpowiedź na
pytanie wprost odnosiła się do zagadnienia będącego treścią pytania, tak by właśnie
w przyszłości uniknąć sporów co do możliwych interpretacji zagadnienia. Zamawiający
odpowiadając na pytanie wskazał jakie warunki uważa za dopuszczalne dla przedstawienia
badania dla temperatury 850C, do czego referowała treść pytania. Określił jednocześnie jakie
elementy muszą być spełnione, by przedstawienie czy też posiłkowanie się treścią
wnioskowanych badań było możliwe. W tym zakresie Zamawiający wskazał na załącznik do
Memorandum, pkt 6.5. Postanowienie to opisuje, czemu Odwołujący nie przeczy i sam
posiłkuje się treścią zapisu, w jaki sposób należy wykorzystać badania, którymi się
dysponuje, by stworzyć prognozę dla określonej wartości temperatury. Tych warunków
dokument przedmiotowy złożony przez Odwołującego formalnie nie spełniał.
Oczywiście, Izbie jest znane orzecznictwo, z którego wynika, iż Wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji działań i zaniechań zamawiającego, które nie wynikają
z SWZ czy też wyjaśnień treści SWZ, Izba to stanowisko podziela, ale przedmiotowej
sprawie nie można zarzucić Zamawiającemu, że postąpił niezgodnie z zapisami SWZ
i udzielonymi Wykonawcom wyjaśnieniami. Wbrew twierdzeniom odwołania Zamawiający
przy procesie badania i oceny ofert nie pominął treści udzielonej odpowiedzi. Zamawiający
w ocenie składu orzekającego Izby postąpił zgodnie z udzielonymi w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnieniami. Okoliczność, że Odwołujący zrozumiał
je inaczej lub nie do końca precyzyjnie postawił pytanie, leży poza Zamawiającym i w tym
zakresie obciąża Odwołującego. Zamawiający zbadał, czy dokumenty przedstawione przez
Odwołującego zawierają prognozy dla dwóch zakresów temperatur określonych w SWZ.
Skoro danych tych w przedmiotowych środkach dowodowych brakowało, a były
to dokumenty, które wiązały się ustalonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
kryterium oceny ofert, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucić ofertę Odwołującego.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też nierównego traktowania
wykonawców.
Skoro w wyniku badania i oceny ofert wszystkie oferty podlegały odrzuceniu
z różnych przesłanek przewidzianych ustawą Pzp, to Zamawiający prawidłowo zastosował
także art. 255 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie.
Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: