Sygn. akt: KIO 2266/22
WYROK
z dnia 9 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 roku przez
wykonawcę Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sieć Badawcza Łukasiewicz PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Sieci
Badawczej Łukasiewicz - PORT Polskiego Ośrodka Rozwoju Technologii z siedzibą we
Wrocławiu - kwotę 4 228 zł 80 gr (słownie: czterech tysięcy dwustu dwudziestu ośmiu
złotych 80/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt 2266/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Sieć Badawcza Łukasiewicz - PORT Polski Ośrodek Rozwoju
Technologii z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa
materiałów zużywalnych na podstawie umowy ramowej”. Data publikacji ogłoszenia:
01.06.2022 r. Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu Dz.U./S S105 01/06/2022 2928802022-PL, 2022/S 105292880. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne
o jakich mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Dnia 29 sierpnia 2022 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”), w prowadzonym
postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec odtajnienia zastrzeżonych informacji, udzielonych przez
Odwołującego, złożonych w zakresie do części nr 2, 7, 41, 48, 52 oraz 94, podnosząc zarzut
naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 1
ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez Odwołującego, w złożonych przez niego wyjaśnieniach w sprawie
podejrzenia rażąco niskiej ceny, podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych
informacji z uwagi na brak opisu okoliczności, potwierdzających, że informacje dotyczą
stosowanych przez Wykonawcę szczególnych zasad w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej, brak opisu w jaki sposób Wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną,
a także nie wykazał, jaką konkretną wartość gospodarczą stanowią zastrzeżone informacje,
w tym jaka szkoda mogłaby Wykonawcy zostać wyrządzona w związku z ich
upublicznieniem, podczas gdy prawidłowa ocena prowadzi do wniosku, że zastrzeżone
informacje spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu Ustawy i UZNK.
Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2022 r., wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w sprawie podejrzenia, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę. Wykonawca złożył żądane wyjaśnienia, przy czym wprowadził zastrzeżenie informacji
- w zakresie nazwy i innych danych identyfikujących dostawców Wykonawcy - jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2022 r. zawiadomił Wykonawcę
o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji. Oferta Wykonawcy kwalifikuje się do
uznania jej za najkorzystniejszą.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została
prawidłowo doręczona Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Co do posiadania przez Odwołującego legitymacji czynnej do złożenia odwołania
wskazano, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tym samym może
zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz
- nakazanie Zamawiającemu badanie i ocenę złożonych ofert oraz rozstrzygnięcie
przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający, poinformował Wykonawcę, że w wyniku badania okoliczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, złożonych w piśmie z dnia 7
lipca 2022 r. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zwanych dalej „Wyjaśnieniami”,
Zamawiający postanawia odtajnić, zawarte tam informacje. W uzasadnieniu decyzji,
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”).
W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie wyjaśnił i nie określił jaką wartość
gospodarczą mają informacje zastrzeżone przez Wykonawcę, ograniczając się do ogólnych
twierdzeń bez odniesienia do konkretnych sytuacji. Zdaniem Zamawiającego, informacje
przedstawione przez Wykonawcę, wskazujące na fakt przewagi konkurencyjnej związanej
z określonymi warunkami prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (warunkami
handlowymi) należy uznać za niewystarczające. Zamawiający uznał, że Wykonawca nie
wykazał jak warunki te wpływają na konkretnie uzyskanie przewagi konkurencyjnej
(np. poprzez podanie ewentualnych strat w razie upublicznienia informacji o współpracy
w odniesieniu do konkretnych dostawców, trudności w pozyskaniu danego dostawcy,
szczegółowej historii współpracy z dostawcami etc.). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca
nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych przypadków, czym nie podjął próby
dowodzenia wykazania przesłanek wymaganych do uznania przedłożonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone
informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
W szczególności Zamawiający zwrócił uwagę, na niekonsekwencję Wykonawcy, który
z jednej strony zastrzegł informacje handlowe dotyczące nazwy i innych danych
identyfikujących dostawcę (Załącznik nr 2 do Wyjaśnień), z drugiej strony przedstawił dane
o producentach w Załączniku do oferty, złożonej zarówno w tym postępowaniu, jak i złożonej
w poprzednim postępowaniu, a tym samym - zdaniem Zamawiającego - wskazane
informacje stały się publicznie dostępne.
Ostatecznie Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie udowodnił okoliczności
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj
materialną postać (wprowadzania polityk bezpieczeństwa informacji, zawierania klauzul
o poufności w umowach z pracownikami, stosowania wzorów dokumentów, etc).
Zdaniem Odwołującego, wniosek Zamawiającego o braku skutecznego zastrzeżenia
przez Wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest fałszywy. Uwzględniając
bowiem:
a) rodzaj zastrzeżonych informacji (warunki handlowe - źródła zaopatrzenia i ceny
zakupu);
b) moment udzielenia informacji - wyjaśnienia podejrzenia zawarcia rażąco niskiej ceny
w ofercie, a także
c) sposób wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków informacji, stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zastrzeżenie takich informacji w omawianym przypadku należy uznać za wystarczające
i jako takie w pełni skuteczne.
Szczególnie korzystne warunki handlowe, wynegocjowane z określonym
producentem/ dostawcą, Wykonawca traktuje jako własne doświadczenie i wiedzę, która
w sposób oczywisty powoduje przewagę konkurencyjną nad mniej doświadczonymi
wykonawcami, w szczególności wykonawcami, biorącymi udział w postępowaniu.
Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, dotyczącymi procesu dowodowego,
fakty notoryjne nie wymagają dowodu (art. 532 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym Wykonawca
w celu przekonania, wykazania swoich racji, w tym istnienia interesu w utajnieniu niektórych
informacji, nie jest zobowiązany do przedstawiania dowodów na okoliczności, sygnalizowane
przez Zamawiającego, w tym wartość gospodarczą informacji podlegających utajnieniu.
Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują jednoznacznie na wystarczające
uzasadnienie do zastrzeżenia rodzaju informacji jako informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaprzeczył, jakoby informacje przedstawione w Załączniku do oferty
dotyczące producentów były tymi samymi informacjami, jakie przedstawione zostały
w Załączniku nr 2 do Wyjaśnień, które de facto stanowią warunki handlowe z określonymi
producentami/ dostawcami. W Wyjaśnieniach zawarte zostały konkretne informacje, które
wskazywały na jednostkowe ceny poszczególnych produktów, a także produktów
równoważnych przy jednoczesnym przyporządkowaniu ich indywidualnym (różnym)
producentom/ dostawcom. Taki poziom szczegółowości opisu sposobu wykonania
zamówienia nie sposób utożsamiać z treścią złożonej oferty. Twierdzenia Zamawiającego
dotyczące braku podjęcia odpowiednich środków przez Wykonawcę w celu zachowania
poufności takich informacji, a nawet upublicznienie takich informacji jest niedorzecznością.
Odwołujący zwrócił szczególną uwagę, że w procesie oceny uzasadnienia do
zastrzeżenia informacji jako informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, należy
uwzględnić rodzaj zastrzeżonych informacji w aspekcie podstawowych zasad procesu
udzielania zamówień publicznych, w szczególności nadrzędnej zasady uczciwej konkurencji,
przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 wykonawca
ma prawo zastrzec udzielane przez niego informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem, że informacje te nie będą dotyczyć informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5
ustawy Pzp. Oznacza to, że sam ustawodawca wyznacza granice dopuszczalności uznania
informacji za tajemnicę w procesie udzielania zamówień publicznych. Wykonawcy mogą
(po spełnieniu określonych warunków) ograniczyć dostęp konkurencji do udzielonych
informacji, przy czym dokonywanie oceny, na ile takie zastrzeżenie jest uzasadnione,
powinno nadal uwzględniać obowiązek stosowania zasad procesu, w tym przede wszystkim
uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Jeżeli zatem ograniczenie dostępu do informacji
udzielonych przez Wykonawcę, (w szczególności w toku składania wyjaśnień w przypadku
podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska) nie uniemożliwia innym wykonawcom oceny
realności zaoferowanej ceny, a tym samym nie tworzy ryzyka zakłócenia uczciwej
konkurencji, to nie powinno być kwestionowane. Każdy wykonawca uprawniony jest do
ochrony swoich interesów przed konkurencją. Zamawiający nie powinien zatem stawiać
wygórowanych oczekiwań w zakresie poziomu szczegółowości przedstawionego
uzasadnienia do zastrzeżenia takich danych.
Odwołujący podniósł, że w procesie oceny uzasadnienia do zastrzeżenia informacji,
należy uwzględnić rodzaj i specyfikę zamówienia publicznego, a także sposób jego
wykonania. W przypadku bowiem zamówień bardziej złożonych (np. roboty budowlane,
usługi), w tym realizowanych z udziałem podmiotów udostępniających, będących
jednocześnie podwykonawcami, oczekiwania w zakresie szczegółowości uzasadnienia
w przypadku zastrzeżenia informacji, jako informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą być większe, aniżeli w przypadku standardowych zamówień, których
przedmiotem jest m.in. dostawa zamówionego towaru. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”), Zamawiający nie określił warunków
udziału w przetargu, a w konsekwencji również ewentualny udział podmiotów
udostępniających swoje zasoby stał się bezprzedmiotowy (pkt 5 pkt 5.2 oraz pkt 8 SWZ).
Tym samym Zamawiający dopuścił potencjalnie szerokie grono wykonawców, w tym
wykonawców, którzy nie posiadają doświadczenia w realizacji dostaw, stanowiących
przedmiot zamówienia.
Podkreślenia wymaga fakt, że nawet w przypadku zwykłej dostawy, każdy
wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia udzielonych informacji, jako informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że nie będą to co do zasady informacje (techniczne,
technologiczne) lub dotyczące działań, podejmowanych przez wykonawcę o charakterze
innowacyjnym lub unikatowym. Zamawiający powinien zatem stosować zasadę
proporcjonalności w dokonaniu oceny uzasadnienia do zastrzeżenia.
Na podstawie art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Tym
samym wyrażona została wprost zasada proporcjonalności obowiązująca w procesie
udzielania zamówień publicznych. Dla oceny prawidłowego stosowania tejże zasady
w praktyce Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 marca 2007 r., K 29/06, wskazał na trzy
wytyczne, a mianowicie:
1) reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do
zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności);
2) są niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności);
3) osiągnięty cel na skutek zastosowania tych reguł jest istotniejszy niż ograniczenia
nakładane na wykonawców.
Trybunał Konstytucyjny zwracał uwagę, że zasada konieczności „z jednej strony stawia
przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby ingerencji w
zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg
stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście służące
realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów.”
W konsekwencji TK wielokrotnie zwracał uwagę na zasadę zakazu nadmiernej
(nieproporcjonalnej) ingerencji. Wydaje się, że na gruncie procesu udzielania zamówień
publicznych i stosowania obowiązujących przepisów ustawy zasadę tą należy odnosić
również do czynności prawnych podejmowanych przez zamawiającego, w szczególności
w zakresie dokonywania oceny wystarczającego stopnia szczegółowości uzasadnienia do
zastrzeżenia informacji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie KIO prezentuje się ugruntowany pogląd, że proporcjonalność
oznacza zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą ponieść szkodę na skutek ujawnienia informacji innym
wykonawcom. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na
adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel
regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich
w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi.
Odwołujący w ramach współpracy handlowej z wieloma producentami wyrobów
laboratoryjnych/ materiałów zużywalnych i sprzętu oraz z wybranymi dostawcami ma
możliwość zakupu tychże produktów po bardzo korzystnych cenach. Wieloletnie
doświadczenie w branży, rozpoznanie rynku, w tym identyfikacja szans i zagrożeń,
związanych z terminami dostaw, a przede wszystkim dysponowanie informacjami na temat
źródeł zaopatrzenia w produkty w celu realizacji umów, pozwala na optymalne planowanie
i kalkulację ceny ofertowej, a w konsekwencji tworzy przewagę organizacyjną, wobec
konkurencyjnych firm. Zastrzeżone informacje - w zakresie, ograniczającym się do nazwy
i innych danych identyfikujących dostawców Wykonawcy - stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem informacje takie (w zestawieniu z podlegającymi
ujawnieniu cenami zakupu produktów), określają warunki oraz obrazują sposób/ zasady
prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu
przewagę konkurencyjną. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że informacja handlowa
dotycząca m.in. źródeł zaopatrzenia Wykonawcy, stanowi informację organizacyjną
przedsiębiorstwa i jako taka niewątpliwie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę na aktualnie wyrażany pogląd w orzecznictwie KIO , gdzie
przyjmuje się, że informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności
handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy
oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach
posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz
firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności
poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje
wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej.
Ujawnienie informacji, pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów wykonawcy
przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki
współpracy z dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi
wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków,
doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji
konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.
W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu rodzaju zastrzeżonych informacji,
rodzaju zamówienia, w tym sposobu jego wykonania, a także treści uzasadnienia
Wykonawcy do takiego zastrzeżenia (przedstawionego w Wyjaśnieniach), dalsze
oczekiwanie Zamawiającego, w zakresie potrzeby sprecyzowania sposobu uzyskania
przewagi konkurencyjnej oraz konieczności opisywania działań podejmowanych przez
Wykonawcę o charakterze innowacyjnym lub unikatowym, jest wygórowane, a przez to
nieuzasadnione.
Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie
z którym zastrzeżenie poufności informacji może być uznane za usprawiedliwione wówczas,
gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją
przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego
aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski - nie została ujawniona do wiadomości
publicznej i podjęte zostały w stosunku do niej przez przedsiębiorcę działania zmierzające do
zachowania jej poufności (tak: wyroki NSA z 15 grudnia 2016 r. II GSK 1922/15; 11 stycznia
2017 r. II GSK 3487/15; 11 stycznia 2017 r. II GSK 2922/15; 10 stycznia 2014 r. I OSK
212/13).
W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu rodzaju zastrzeżonych informacji dalsze
oczekiwanie Zamawiającego, w zakresie potrzeby określenia konkretnej wartości
gospodarczej takich informacji oraz określenia konkretnej szkody, jaką Wykonawca mógłby
ponieść w wyniku upowszechnienia takich danych, jest nieuprawnione.
W świetle przedstawionej argumentacji, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Nieuprawnione działania Zamawiającego
w postaci odtajnienia informacji przedstawionych przez Odwołującego w dodatkowych
wyjaśnieniach, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia przystąpień po żadnej
ze Stron postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której powtórzył argumentację
zaprezentowaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie
wskazującym, że Odwołujący nie wykazał przesłanek umożliwiających uznanie określonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, prosił Odwołującego o złożenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny na:
1) część nr 2, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 43,30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz
o 40,20 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu,
2) część nr 7, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 49,30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
3) część nr 41, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 39,60% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
4) część nr 48, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 48,46 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu,
5) część nr 52, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 61,61 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem
postępowania,
6) część nr 94, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 39,28 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę:
1) zgodność z przepisami dot. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
2) wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8)
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający będzie zmuszony odrzucić
ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie ceny we
wskazanych przez Zamawiającego częściach postępowania, zastrzegając je jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wykonawca oświadczył, że zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie
informacji handlowych, dotyczących nazwy i innych danych identyfikujących
dostawcę (część danych z systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią
Załącznik nr 2 do wyjaśnień), jakich Wykonawca wybrał w celu realizacji zamówienia.
Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem
informacje te określają warunki oraz tworzą zbiór zasad prowadzenia działalności
gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną.
Nie ulega wątpliwości, że określenie sposobu realizacji zamówienia, w tym identyfikacja
źródeł zaopatrzenia w produkty oraz wskazanie na ceny (oraz przyznane opusty) dostępne
dla Wykonawcy, to informacje, którymi Wykonawca nie zamierza się dzielić z innymi
wykonawcami. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej i nie są dostępne na
drodze dozwolonych źródeł i środków. Do informacji zawartych w przytoczonych umowach
handlowych lub warunków z nich wynikających mają dostęp jedynie nieliczne, upoważnieni
przez Wykonawcę pracownicy lub pełnomocnicy. Informacje te zaliczane są do tzw.
informacji poufnych, a ujawnienie ich przed osobami nieupoważnionymi mogłoby stanowić
przyczynę utraty zaufania aktualnych kontrahentów wobec Wykonawcy (negatywnie wpłynąć
na sytuację Wykonawcy w podejmowaniu negocjacji handlowych w przyszłości),
a w konsekwencji będzie stanowić ujawnienie tajemnicy handlowej. Ponadto Wykonawca,
przekazując te informacje podmiotom trzecim, każdorazowo informuje, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje te podmioty do zachowania w poufności
przekazanych informacji. W konsekwencji przedmiotowe informacje, mające istotne
znaczenie gospodarcze i organizacyjne dla Wykonawcy, nie będące znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, wobec których Wykonawca oraz jego partnerzy
handlowi podjęli niezbędne kroki dla zachowania tych informacji w poufności, wypełniają
wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2 powołanej ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i Wykonawca zobowiązał
Zamawiającego do zachowania tych informacji w poufności, ochrony i nie ujawniania ich
innym podmiotom. Za aktualny pogląd, wyrażony w orzecznictwie KIO, uznać należy,
że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy,
wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających, wypełniają
przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 października 2008 r., KIO/UZP 1068/08).
Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym
zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię
współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach
posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz
firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla Wykonawcy,
w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi
współpracuje Wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
informacji, o których mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów
Wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby Wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., KIO 80/22).
Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy
z dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość
gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem
właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej
wykonawcy w przyszłości.
Zamawiający w dni 17 sierpnia 2022 roku poinformował Odwołującego, że w wyniku
badania okoliczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanawia odtajnić informacje
znajdujące się w piśmie.
Zamawiający podkreślił, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za
tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą Pzp. Przypadki
te nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zasada jawności zaś jest jednym
z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem jego
przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji
zamówień publicznych, wskazanych w art. 16 PZP.
Jednym z wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "UZNK"), który statuuje
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Aby uzasadnić skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest
wykazać (wraz z przekazaniem takiej informacji), że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Dla owego „wykazania" zdaniem Zamawiającego nie wystarczą jednak same
deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (Wyrok KIO 29/22 z dnia 2 lutego 2022 r.). Pod pojęciem wykazania należy
rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie,
co ma szczególne znaczenie w przypadku wymienionych przesłanek nr 1 i 3.
Za niewystarczające - w zakresie wykazania wyżej wskazanych przesłanek - należy uznać
przytaczanie definicji ustawowych czy jedynie gołosłowne przekonanie Wykonawcy, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przesłanka nr 1 (informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą).
Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości
gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do
udowodnienie. „Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające
z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę
(wartość gospodarczą - przypisek) należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką
wartość posiada, (...). Wskazanie "wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się
poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie
zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie
Sąd podziela stanowisko (...), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość
gospodarczą, - (...) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób
kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym
wykonawcom."
Wykonawca w swoim uzasadnieniu dotyczącym „wartości gospodarczej”
przedłożonych informacji, oparł się jedynie na ogólnych twierdzeniach bez odniesienia do
konkretnych sytuacji. Wykonawca stwierdził m.in., że:
1. „zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
albowiem informacje te określają warunki oraz tworzą zbiór zasad prowadzenia działalności
gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną.” - nie
wykazał natomiast jak konkretnie warunki te wpływają na uzyskanie przewagi konkurencyjnej
(np. poprzez podanie ewentualnych strat w razie upublicznienia informacji o współpracy
w odniesieniu do konkretnych dostawców, trudności w pozyskaniu danego dostawcy,
szczegółowej historii współpracy z dostawcami etc.), nie wykazując wartości gospodarczej
tych informacji (przedstawiając jedynie ogólne twierdzenia),
2. „Nie ulega wątpliwości, że określenie sposobu realizacji zamówienia, w tym
identyfikacja źródeł zaopatrzenia w produkty oraz wskazanie na ceny (oraz przyznane
opusty) dostępne dla Wykonawcy to informacje, którymi Wykonawca nie zamierza się dzielić
z innymi wykonawcami.” - niniejsze wyjaśnienie również ma charakter ogólny, a sam fakt, że
ze względu na określoną politykę Wykonawca pewnych informacji wolałby nie upubliczniać,
nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z tych informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 720/21 z dnia 29 marca 2021 r.).
W dalszej części uzasadnienia Wykonawca opierając się na wyrokach KIO
(m.in. wyrok KIO 80/22 z 25 stycznia 2022 r. oraz wyroki KIO 3513/21 oraz 3514/21 z dnia
28 grudnia 2021 r.) wskazuje jakie informacje handlowe mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. „całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa”, „umowy z klientami” czy „zasady współpracy”. Zamawiający nie przeczy,
że takie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże rolą
Zamawiającego jest przesądzenie czy Wykonawca wykazał wraz z przedłożonym
informacjami, że taką tajemnicę stanowią, co w ocenie Zamawiającego nie nastąpiło
w niniejszym przypadku (Wykonawca tego nie wykazał).
Dodatkowo Wykonawca zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa również w zakresie
oferowanych przez siebie produktów „materiałów zużywalnych marki Labsolute”, przy czym
także nie wyjaśnił jaką wartość gospodarczą może nieść taka informacja.
Wykonawca w żadnej części uzasadnienia - poza ogólnymi stwierdzeniami, często
cytując orzecznictwo - nie wykazał, że przedłożone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych przypadków, czym nie podjął
próby dowodzenia wykazania przesłanek wymaganych do uznania przedłożonych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przesłanka nr 2 (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób).
W sprawie w ocenie Zamawiającego określona przesłanka również nie została
spełniona. Wykonawca zastrzegł informacje handlowe dotyczące nazwy i innych danych
identyfikujących dostawcę (część systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią
załącznik nr 2 do wyjaśnień). Należy jednak zwrócić uwagę, że dane te - chociażby
w zakresie kolumny „manufacutre” (pol. „producent”) z załącznika nr 2 do wyjaśnień pokrywają się z danymi już wcześniej upublicznionymi (co do których Wykonawca nie
zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca wraz ze złożeniem ofert w postępowaniu
- w załączniku do oferty (formularzu wyceny - w ostatniej kolumnie) - zawarł informacje
o producentach poszczególnych produktów oferowanych przez niego w każdej części.
Podobnie miało to miejsce również w ubiegłym roku w postępowaniu na dostawę materiałów
zużywalnych dla Zamawiającego (nr sprawy PO.271.1.2021), gdzie w załącznikach do oferty
z dnia 17.06.2021 r. (formularzu wyceny) Wykonawca również upublicznił wyżej wskazane
informacje i stały się publicznie dostępne.
Przesłanka nr 3 (uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej
w poufności).
W przypadku przesłanki nr 3 Wykonawca powinien wykazać, że zostały podjęte
niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną
postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności
w umowach z pracownikami itp.), dowieść podjęcie tych działań (np. poprzez przedstawienie
wzorów dokumentów etc). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku poprzednich
przesłanek Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń: „do informacji (...) mają
dostęp jedynie nieliczne, upoważnieni przez Wykonawcę pracownicy lub pełnomocnicy”,
„Wykonawca, przekazując te informacje podmiotom trzecim (jak w przedmiotowym piśmie),
każdorazowo informuje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje te
podmioty do zachowania w poufności przekazanych informacji” czy „(.)Wykonawca oraz
jego partnerzy handlowi podjęli niezbędne kroki dla zachowania tych informacji w poufności”,
nie przedstawiając jednak żadnych konkretnych dowodów na podjęcie tych czynności.
Odwołujący nie przytoczył przykładów takich dokumentów, a jak słusznie podkreślono
w orzeczeniu KIO 764/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r. nawet samo ich przytoczenie bez
przedstawienia określonych dowodów jest niewystarczające: „Jakkolwiek każdy wykonawca
może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać,
to niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Tymczasem aby
je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje
(te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie
dla ściśle określonego kręgu osób. Wykonawca nie przedstawił dowodów, np. w postaci
polityki bezpieczeństwa, zobowiązania do zachowania poufności, itp. potwierdzających
zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw takich dokumentów (...).
Na czynność Zamawiającego złożono odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, podlegało oddaleniu w całości.
Rozpoznając główny zarzut odwołania, w ramach uwag natury ogólnej, zauważyć
należy, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w ustawie Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Poglądy doktryny i orzecznictwo
dopuszczają jednocześnie możliwość zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa w terminie późniejszym niż termin składania ofert, pod warunkiem że dany
wykonawca przedstawiając informacje wykaże, że spełnione zostały ustawowe przesłanki
wynikające z definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. W szczególności dotyczy to
informacji przedstawianych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też wyjaśnień treści
oferty. Zawsze jednak na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia wyczerpującego
uzasadnienia, w ramach którego wykazane zostanie, że dane elementy mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna
być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy,
iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów
powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie Zamawiającego podlegać powinna również
okoliczność, czy Wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na
potwierdzenie tez zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia. Chodzi tu między innymi
o przykładowe klauzule o zachowaniu informacji w poufności, wyciągi z polityki
bezpieczeństwa, wyciągi z umów o pracę.
W ocenie Izby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
podlegającym weryfikacji w ramach postępowania odwoławczego słusznie uznał,
że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że przedstawione informacje w ramach
wyjaśnień ceny ofertowej mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ramach pierwszej z przesłanek uprawniających do uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia
powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji,
że chronione zasoby przedstawiają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą
uzasadniającą zastrzeżenie.
Odwołujący składając uzasadnienie zastrzeżenia wskazał, że zastrzega informacje
dotyczące nazwy i innych danych identyfikujących dostawcę (część danych z systemu
operacyjnego Wykonawcy, które stanowią Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień).
Pomijając rozważania Zamawiającego, że Załącznik nr 2 nie zawiera danych
identyfikujących dostawców, ponieważ użyto w nim słowa „producent”, a w treści oferty
wskazano „dostawców”, bowiem rozważania te mają znaczenie drugorzędne dla istoty sporu,
to Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że taki zbiór informacji nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez wątpienia informacje odnoszące się do dostawców lub
producentów, z których zasobów korzysta dany podmiot i z którymi współpracuje stanowią
informacje handlowe i jako takie mogą przełożyć się na przewagę konkurencyjną danego
podmiotu. Tym samym jednocześnie informacje mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący jednak, co słusznie podkreślał Zamawiający, nie wykazał wartości
gospodarczej takich informacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji, że chronione zasoby
przedstawiają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie.
Zastrzeżenie w tym zakresie zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można
zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który
w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych
zasadach. Złożone wyjaśnienia nie obrazują indywidualnego podejścia do szacowania
elementów przedmiotu zamówienia, nie przedstawiają planu, według którego zamierza
realizować umowę Wykonawca. Obowiązkiem Odwołującego było wykazanie (opisanie) jak
te konkretne elementy przekładają się na przewagę danego podmiotu na rynku. W dalszej
części uzasadnienia Odwołujący posiłkował się orzecznictwem Izby, które z założenia samo
w sobie nie może stanowić o możliwości uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przypadku kolejnej przesłanki ujętej w definicji pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa”, że dane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
dostrzeżenia wymaga, iż w treści oferty, w formularzach wyceny znajdują się informacje,
w których podano nazwy dostawców dla poszczególnych produktów. Podobnie ujęto te
elementy w Załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny, który Odwołujący próbował zastrzec,
w ocenie Izby nieskutecznie. Odwołujący w ofercie nie zaznaczył, że zastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy dostawców/producentów, z zasobów produktowych
których będzie korzystał przy dostawach dla Zamawiającego, a które to miały stanowić
o jego przewadze cenowej wobec innych wykonawców. Tym samym informacje powyższe
z momentem otwarcia oferty stały się jawne dla nieograniczonego kręgu osób. Zastrzeganie
ich następnie w ramach składania wyjaśnień odnośnie do ceny ofertowej, w ocenie Izby,
co celnie także podkreślił Zamawiający, mija się z celem przepisu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jeżeli określony zakres pojęciowy został już ujawniony, to nie jest możliwe
następcze jego utajnienie. Bardziej zrozumiałym byłoby dla Izby zastrzeżenie w ramach
składanych wyjaśnień informacji odnoszących się do cen jednostkowych, które
Odwołującemu udało się wynegocjować u poszczególnych dostawców. Tych elementów
jednak Odwołujący nie próbował nawet utajnić, wskazując jednoznacznie, że zastrzeżeniem
obejmuje nazwy i inne dane identyfikujące dostawcę (część danych z systemu operacyjnego
Wykonawcy, które stanowią Załącznik nr 2 do wyjaśnień). Niezaprzeczalnie w ocenie Izby
z tego twierdzenia wynika, że tylko dane identyfikacyjne podmiotów miały podlegać
zastrzeżeniu i nie odnosiło się ono do cen jednostkowych.
Ostatnią przesłanką, która pozwala wykonawcy uznać informacje za tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Można w ocenie Izby przyjąć, że ten element w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji Odwołujący w ogóle pominął. Uzasadnienie w tym zakresie opiera
się jedynie na pustych deklaracjach, ogólnikowych twierdzeniach. Jak prawidłowo zauważył
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia winno
posiłkować się materialnymi dowodami, choćby pod postacią wzorów umów o pracę, które
zawierają klauzule o poufności, zastrzeżeniach kontrahentów Wykonawcy, zobowiązujących
do go zachowania danych jako poufne, opisania lub złożenia polityki bezpieczeństwa
wprowadzonej i funkcjonującej u Wykonawcy, opisania w jaki sposób zabezpieczane są
dane w organizacji Odwołującego. Tymczasem w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący
ograniczył się do kilku zdań, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów w postaci
dokumentów, że rzeczywiście określony poziom bezpieczeństwa informacji został
w przedsiębiorstwie wdrożony. Nie przedstawiono żadnych konkretnych dowodów na
podjęcie określonych czynności. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa same deklaracje Wykonawcy nie są w tym zakresie wystarczające. Konieczne
jest przedstawienie konkretnych dowodów w postaci dokumentów. Odwołujący taki
dokument przedstawił zaś dopiero na rozprawie przed Izbą. W tym względnie zauważyć
należy, iż obowiązek dowiedzenia materializował się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przed Zamawiającym. Złożenie dokumentów dopiero w postępowaniu
odwoławczym należy uznać za spóźnione. Izba weryfikuje bowiem czynności, których
dokonał lub których zaniechał dokonać Zamawiający a nie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie sprawdza się prawidłowość działania
Wykonawców.
Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: