Wyrok KIO 2250/11

Sygn. akt: KIO 2250/11 WYROK z dnia 9 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez wykonawcę Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15b na rzecz Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt: KIO 2250/11 U z a s a d n i e n i e Instytutu Technologii Elektronowej, 02-668 Warszawa, al. Lotników 32/46 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę trzech sztuk pieców rurowych do obróbki termicznej. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 10 października 2011 r., zamawiający przekazał wykonawcom - w tym wykonawcy - Gildia sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin (dalej: „odwołujący” lub „GILDIA”) – zawiadomienie o wyniku postępowania w którym wskazano, że za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy Tetreon Technologies LTD, Units 2A & 2B Spring Gardens, London Road, Washington, West Sussex, Wielka Brytania (dalej: „Tetreon"). W dniu 19 października 2011 r. GILDIA wniósł odwołanie zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium; 2. art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów; 3. art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów. Odwołujący wnosi o: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na nie wniesienie wymaganego wadium, 4. wykluczenie z postępowania wykonawcy Tetreon ze względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, i nie złożenie wymaganych dokumentów, 5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że: Ad 1) W kwestii wadium, odwołujący wyjaśniał, że w pkt. 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 100.000 PLN, które należało wnieść w formach przewidzianych przepisami Pzp, w tym w formie gwarancji bankowej. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Podkreślał, iż są to jedyne okoliczności, które uprawniają (i jednocześnie obligują) zamawiającego do zatrzymania wadium. Tym samym, jak wskazywał odwołujący, tak ważne jest dokładne wskazanie tego rodzaju okoliczności w treści gwarancji bankowej. Odwoływał się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało, że obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy należy uznać za nieprawidłowe. Kolejno wyjaśniał, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Podnosił, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08). W ocenie odwołującego analiza gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Tetreon prowadzi do wniosku, iż gwarancja ta nie spełnia powyższych wymagań. Tym samym, zdaniem odwołującego wykonawca Tetreon nie złożył wymaganego wadium, a co za tym idzie powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp. Ad 2 i 3) Odnosząc się do kolejny zarzutów, zdaniem Gildia złożone przez wykonawcę Tetreon zaświadczenie z Criminal Records Bureau (dalej „CRB”) wydane dnia 2 lipca 2010 dla pana David John Croft w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squash, oraz oświadczenia członków organu zarządzającego podpisane przed notariuszem, nie spełniają wymagań art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Z tego też względu, w opinii odwołującego, wykonawca Tetreon powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 19 października 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. W dniu 31 października 2011 r. odwołujący przedłożył pismo procesowe w który podnosił m. in., że gwarancja Tetreon nie definiuje okoliczności, w których zamawiający może żądać zapłaty. Co więcej okoliczności te nie są nawet przytaczane w sposób pośredni, gdyż gwarancja nie została wystawiona na podstawie przepisów prawa polskiego tylko na podstawie prawa angielskiego („This guarantee shall be governed by English Law"). Zatem podstawa żądania zapłaty wadium może wobec tego być kwestionowana, gdyż nie wiadomo, jakie przesłanki żądania zapłaty wadium miał na myśli wystawca gwarancji. Wystawca gwarancji zawężył również zakres odpowiedzialności i utrudnił dochodzenie praw wynikających z gwarancji. Stało się tak, ponieważ ewentualne spory wynikające z braku opisania zabezpieczonego rezultatu będą rozstrzygane nie na podstawie Pzp tylko przepisów angielskich oraz przez sądy zagraniczne. Podkreślał, że miejscem prowadzenia postępowania przetargowego jest Polska, zgodnie z lokalnymi przepisami prowadzone jest postępowanie i tutaj siedzibę ma zamawiający. Wyjaśniał, że przepisy Pzp nie wymagają, aby wystawca gwarancji miał siedzibę w Polsce natomiast lokalne przepisy zamówień publicznych definiują okoliczności zatrzymania wadium. Należy wobec tego jednoznacznie odnieść się do zapisów polskiej Ustawy bądź opisać w sposób jednoznaczny okoliczności, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. W innych przypadkach wystawca gwarancji będzie mógł zakwestionować podstawę wystosowania żądania o zapłatę z gwarancji. Z ostrożności odwołujący podnosił, że katalog okoliczności, które skutkują przejęciem przez zamawiającego wadium został przez ustawodawcę określony w przepisach Pzp art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Podkreślał, że ww. przepisy regulują sposób współpracy i relacje pomiędzy zamawiającymi i oferentami sam dokument gwarancji ma zapewnić, że te relacje są zachowane. Wystawca gwarancji jest stroną trzecią pomiędzy oferentem i zamawiającym w postępowaniu przetargowym wobec tego, aby prawidłowo (jednoznacznie, nie budząc wątpliwości i bezspornie) regulować przedstawiony charakter relacji musi ona bezpośrednio, czyli cytując ustawę lub pośrednio ten charakter opisywać. Z treści samej gwarancji musi wobec tego wynikać charakter relacji, o których mowa powyżej, aby podmiot trzeci nie miał podstaw do kwestionowania i ingerowania w relacje, które ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania przetargowego. W ocenie Gildia, biorąc pod uwagę powyższe, interesy zamawiającego dotyczące zabezpieczenia oferty i zapewnienia należytej odpowiedzialności Tetreon za złożoną ofertę nie zostały zapewnione przez oferenta i wystawcę gwarancji. Pismem z dnia 2 listopada 2011 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie. W treści pisma zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, względnie oddalenie w całości. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podnosił, że odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia skutecznego środka ochrony prawnej ze względu na brak możliwości wykazania potencjalnej szkody, którą miałby ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W jego ocenie nie jest bowiem możliwe uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na fakt, iż złożona przez niego oferta przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia ponad dwukrotnie, tj.: 12373.699,14 zł brutto stanowi wartość oferty odwołującego a 5.458.500 zł brutto to kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że nie posiada środków umożliwiających podpisanie umowy z odwołującym a zatem konsekwencją uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zdaniem zamawiającego dotychczasowe działania odwołującego, uprawniają do twierdzenia, iż jedynym celem tego podmiotu jest unieważnienie tego postępowania w celu ubiegania się o tożsame zamówienie w (ewentualnym) kolejnym postępowaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśniał: Ad 1) W opinii zamawiającego Tetreon załączył do swojej oferty dokument gwarancyjny stanowiący wadium, spełniający wszystkie wymogi. Wadliwy jest zarzut dotyczący braku w treści tego dokumentu wskazania poszczególnych artykułów ustawy, bowiem wymóg taki nie był postawiony. Zmawiający podkreślał, że Gwarant - Barclays Bank PLC - zobowiązał się do wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Z powyższego zamawiający wywodził, że do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnego żądania, opartego teoretycznie na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia się okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Z treści gwarancji wynika, że gwarant nie ma prawa kwestionować jakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawę do wypłaty sumy gwarancyjnej. W opinii zamawiającego dokument ten zabezpiecza ewentualne roszczenia w zakresie nawet szerszym niż wynikałoby to z celu zabezpieczenia wadium w postępowaniu. Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż w treści tego dokumentu precyzyjnie określono cel wystawienia dokumentu (w tłumaczeniu - w związku z ubieganiem się firmy Tetreon Technologies Ltd. o kontrakt na dostawę trzech sztuk pieców rurowych, nr referencyjny DKZ/40/2011), zasadę legalizmu wiążącą zamawiającego oraz treść pkt 10 siwz zamawiający jako podstawę żądania może przyjąć wyłącznie okoliczności uprawniające go do zatrzymania wadium przewidziane przepisami ustawy. Na marginesie zamawiający podnosił, że przedmiotowy zarzut uznać należy za spóźniony. Zamawiający dokonał bowiem już 26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie zatem z art. 96 ust. 3 zd. 2 w związku z art. 96 ust. 2 ustawy treść kwestionowanego dokumentu stanowiącego załącznik do złożonej oferty mogła stać się zatem znana odwołującemu w tym samym dniu. Zatem termin na wniesienie odwołania minął 5 sierpnia 2011 r. Przypomnieć należy, w opinii zamawiającego, iż odwołujący skorzystał z możliwości wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 1670/11) opartego na zarzutach wynikających z treści oferty złożonej przez firmę Tetreon, nie podnosząc przedmiotowego zarzutu względem prawidłowości wniesienia wadium. Ad 2 i 3 ) Zamawiający podkreśał, że w odwołaniu Gildia przywołał treść punktów 7.2.2 oraz 7.2.4 siwz z pominięciem punktu 7.3 siwz, zgodnie z którym jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Następnie wyjaśniał, że sytuacja opisana w pkt 7.3 siwz ma zastosowanie w odniesieniu do firmy Tetreon. Siedzibą firmy Tetreon Technologies Ltd. jest Wielka Brytania tj. kraj, w którym nie wydaje się dokumentów o których mowa w punktach 7.2.2 oraz 7.2.4. W odniesieniu do odpowiednika dokumentu zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia z powodu wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy, stwierdzić należy, iż wykonawca załączył do oferty oświadczenie złożone przed notariuszem poświadczające, iż nie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Podobnie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp Tetreon zadośćuczynił przepisom prawa oraz wymaganiom treści siwz przedstawiając na wezwanie zamawiającego odpowiednie oświadczenia złożone przed notariuszem. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść gwarancji bankowej Barclays Bank, oferty Tetreon oraz wezwań zamawiającego skierowanych do Tetreon oraz wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez ww. wykonawcę zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej. W poczet materiału dowodowego Izba włączyła dokumentację niniejszego postępowania przesłaną Izbie w związku z wniesieniem odwołania jak również dokumentacje przesłaną przez zamawiającego w ramach sprawy o sygn. akt KIO 1670/11. I. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do legitymowania się przez odwołującego interesem w zakresie korzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środek ochrony prawnej w postaci odwołania przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę redakcję ww. przepisu wskazać należy, że aby skorzystać z możliwości wniesienia odwołania, wykonawca winien wykazać spełnienie, obu przesłanek takich jak: posiadanie interesu oraz możliwość poniesienia szkody - kumulatywnie. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Zatem bez wątpienia Glidia posiada interes we wniesieniu odwołania. W kwestii poniesienia szkody Izba wskazuje, że w poprzez wadliwą czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania odwołujący mógłby ponieść szkodę w postaci utraty zysków w skutek nie uzyskania niniejszego zamówienia. Izba uznałą za chybione zarzuty i argumentację zamawiającego, który podnosił, że odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia skutecznego środka ochrony prawnej w formie odwołania ze względu na brak możliwości wykazania potencjalnej szkody, którą miałby ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie jest bowiem możliwe uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego ze względu na fakt, iż złożona przez niego oferta przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że nie posiada środków umożliwiających podpisanie umowy z odwołującym, a zatem konsekwencją uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Tym samym Izba potwierdziła legitymowanie się przez Gildia uprawnieniem do skorzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. II. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wniósł wymaganego wadium i stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Na wstępie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który podnosił, że zarzut w tym zakresie należy uznać za spóźniony, ponieważ zamawiający dokonał już 26 lipca 2011 r. wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na kwestionowanie zaniechania zamawiającego w tym zakresie dawno minął. Izba wskazuje w tym zakresie na treść i sposób sformułowania art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp, który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Z treści niniejszego przepisu wynika wprost, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiacej podstawę jego wniesienia. Wobec tego wykonawca jest uprawniony do podnoszenia w treści odwołania wszystkich zarzów związnych ze skarżoną przez niego czynnością zamawiającego. W tym przypadku czynnością stanowiącą podstawę odwołania było zaniechanie zamawiajacego wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania z uwagi na nie wniesienie wymaganego wadium. Terminu na zaskarżenie braku dokonania ww. czynności przez zamawiającego rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania ponownej informacji o wyniku postępowania, tj. od dnia 10 października 2011 r. Zatem w ocenie Izby odwołujący na tym etapie postępowania był uprawniony do podnoszenia tego rodzaju zarzutu. Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w siwz w pkt. 10 wskazał, że zatrzyma wadium wraz z odsetkami w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp. Izba ustaliła, że wraz ofertą wykonawca Tetreon przedłożył gwarancję bankową wystawioną przez Barclays Bank. W treści gwarancji wskazano nazwę niniejszego postępowania oraz kwotę gwarancyjną 100.000,00 PLN. Ponadto podano m. in.: „W imieniu Sprzedającego, my Barclays Bank PLC (…) niniejszym dajemy Państwu naszą gwarancję i zobowiązujemy się do zapłaty Państwu wszelkiej kwoty, lub kwot, nie przekraczającym ogółem maksymalnej kwoty PLN 100.000,00 (sto tysięcy złotych), po otrzymaniu Państwa pierwszego żądania na piśmie (…). Niniejsza gwarancja podlega prawu angielskiemu”. Po zbadaniu powyższego zarzutu Izba uznała argumentację i stanowisko odwołującego za niezasadne. W ocenie Izby gwarancja bankowa złożona w celu zabezpieczenia oferty wymaganym wadium spełnia wszystkie wymogi Pzp a także siwz. Izba wskazuje, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. Niewątpliwie gwarant - Barclays Bank PLC zobowiązał się do wypłaty maksymalnie 100 tysięcy złotych na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Zatem do skutecznej wypłaty ewentualnego roszczenia zamawiającego wystarczy wyłącznie zgłoszenie pisemnego żądania, opartego teoretycznie na jakiejkolwiek podstawie, w tym z tytułu ziszczenia się okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy. Zdaniem Izby gwarant przy takim określeniu w treści gwarancji nie ma prawa kwestionować jakiekolwiek okoliczności stanowiące podstawę do wypłaty sumy gwarancyjnej. Wobec tego w opinii Izby wadium to zabezpiecza w sposób należyty interes zamawiającego. Izba podkreśla, iż treść gwarancji, w której nie zostały wprost wymienione okoliczności zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, nie przesądzała o nieskuteczności wadium. Izba uwzględniła jako nie budzącą zastrzeżeń treść zobowiązania gwaranta do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze wezwanie zamawiającego, w sytuacji nie wywiązania się przez zlecającego z obowiązków, o których mowa w ustawie. Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, iż taka treść jest niewystarczająca dla zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, w szczególności poprzez odniesienie się do przepisów prawa brytyjskiego, w świetle którego należało dokonać interpretacji zapisów gwarancji. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 18 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2172/11 III. Kolejno Izba odniosła się do zarutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 9 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów, i stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się. Izba ustaliła, że: W pkt. 7.2. siwz zamawiający wymagał od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania za granicą złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia: - w pkt 7.2.2. siwz - dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, - w pkt. 7.2.4. siwz - zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 7.3 siwz jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 7.2.1 do 7.2.4 zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W ofercie Tetreon przedłożył m. in oświadczenie złożone przed notariuszem datowane na 5 lipca 2011 r. potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp. Pismem z dnia 29 lipca 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał wykonawcę Tetreon do złożenia wyjaśnień w zakresie złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt. 7.2.1 – 7.2.4 siwz. Zamawiający wskazał w treści pisma, że wykonawca potwierdził spełnianie ww. warunków poprzez złożenie wraz z ofertą oświadczenia podpisanego w obecności notariusza. Jednakże zgodnie z wiedzą zamawiającego, niektóre z dokumentów określonych w punktach 7.2.1-7.2.4 wydawane są w kraju rezydencji Tetreon. Ponadto zamawiający w treści pisma wyjaśnił, że w pkt. 7.3 siwz jest opisana sytuacja, w której wykonawca może złożyć oświadczenia zamiast oficjalnych dokumentów. Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 r. Tetreon poinformował zamawiającego, że brytyjski rejestr karny CRB zajmuje się wyłącznie sprawdzaniem osób dorosłych pracujących z dziećmi lub osobami znajdującymi się w trudnej sytuacji. Wykonawca w treści pisma odwoływał się do adresu: http://www.direct.gov.co.uk/en/DII/Directories/DG_068034. Wyjaśniał, że podmioty podlegające obowiązkowi rejestracji w tym rejestrze to np. szkoły, przedszkola i domy opieki. Rejestr nie przekazuje informacji dotyczących zakładów produkcyjnych. Wykonawca dołączył zaświadczenie z CRB wydane dnia 2 lipca 2010 r. dla pana David John Croft wydane w celu przyjęcia go na stanowisko trenera gry w squasha, w treści którego wskazano brak wpisów w zakresie policyjnej kartoteki skazań, pouczeń, nagan i ostrzeżeń, informacji z wykazu prowadzonego na podstawie aert 142 ustawy z roku 2002 o oświacie, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z zakazem pracy z dziećmi, informacji z wykazu ISA (Independent Safeguarding Authority) osób z zakazem pracy z osobami znajdujacymi się w trudnej sytuacji oraz innych istotnych informacji ujawnionych według uznania Komendata Policji (Komendantów Policji). Następnie pismem z dnia 9 września 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów m. in. w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp (zgodnie z pkt. 7.2.2 siwz), tj. dokumentu wydawanego przez Criminal Record Bureau. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Tetreon przedłożył zamawiającemu korespondencję prowadzoną w formie elektronicznej (e-mail) z Criminal Records Bureau (CRB). Tetreon skierował do CRB zapytanie o treści „Jesteśmy Firmą mającą siedzibę w Wielkiej Brytanii, która przesyła ofertę na sprzedaż systemów, które my produkujemy przeznaczonych dla Firm w Polsce. Czy możecie potwierdzić, czy możecie to zrobić, lub też, czy informacja z Centralnego Rejestru Skazanych jest tylko w przypadku osób dorosłych sprawujących opiekę nad dziećmi”. W treści odpowiedzi z CRB wskazano, że CRB (Centralny Rejestr Skazanych) polega na sprawdzeniu akt policyjnych, a w uzasadnionych przypadkach informacji będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA), odnośnie tych, którzy ubiegają się o pracę, która polega na sprawowaniu opieki nad dziećmi i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub d pracy na innych stanowiskach podlegających szczególnym przepisom, a decyzja dotycząca ich przydatności do pracy jest podejmowana przez organizację znajdującą się w Anglii i Wali. Pismem z dnia 4 października 2011 r. zamawiający wezwał Tetreon w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, tj. złożenia oświadczeń podpisanych przed notariuszem, potwierdzających, że osoby będące autoryzowanymi przedstawicielami firmy, nie podlegają wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. Tetreon na żądanie zamawiającego przedłożył oświadczenia następujących członków organu zarządzającego wykonawcy, tj. David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop, podpisane przed notariuszem dnia 5 października 2011 r., iż na dzień 12 lipca 2011 r. wobec danego członka nie zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. W poczet materiału dowodowego Izba włączyła przedłożone przez odwołującego na rozprawie następujące dowody: 1) wydruk ze strony internetowej CRB w wersji oryginalnej (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem kodu nr 56 zawartego na str. 5 w tabeli, 2) korespondencję odwołującego z CRB prowadzona w języku angielskim w formie elektronicznej wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego (e-mail: z dnia 17.10.2011 r. oraz 21.10.2011 r.) Odwołujący zwrócił się z pytaniem do CRB, czy CRB wydaje dokumenty (np. rejestry karne lub ujawnienia popełnionych przestępstw w związku z uzyskaniem zamówień, przekupstwem lub innymi przestępstwami popełnionymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowych itp.) do celów pozyskania zamówień w sektorze publicznym ? W odpowiedzi na pytanie odwołującego podano m. in. „Rolą Biura Rejestru Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i, w stosownych przypadkach, informacji posiadanych przez Independent Safeguarding Authority (ISA) (Niezależny Organ Ochrony) w odniesieniu do osób, które wykonują lub ubiegają się o pracę, polegającą na opiece nad dziećmi i lub bezbronnymi dorosłymi lub pracę na innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich przydatności są podejmowane przez organizację, która znajduje się w Anglii i Walii. Zarówno sprawdzenie standardowe (Standard), jak i rozszerzone (Enhanced) zawiera szczegółowe informacje o wszystkich wyrokach skazujących, które znajdują się w Krajowym Komputerze Policji (PNC), jak również szczegóły dotyczące ostrzeżeń, nagan lub ostrzeżeń ostatecznych. Rolą CRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych informacji, które są zarejestrowane przez policję na PNC. (…) Kategoria Kod 56; dyrektywa 2004/17 UE odnosi się do koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Dyrektywa 2004/18 UE odnosi się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dyrektywy UE pozwalają na sprawdzenie przez CRB do poziomu standardowego przeprowadzane w odniesieniu do tych osób "podmiotu gospodarczego", tj. organizacji składających oferty przetargowe na zamówienia, i osoby te są ograniczone do dyrektorów, menedżerów lub innych osób tych organizacji, które posiadają uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli. Dyrektywa 2004/18/WE prawodawstwa europejskiego stanowi szerokie ramy i nie zawiera sformułowania "uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania kontroli". (…)”. Izba po dokananiu analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego w zakresie ww. zarzutów uznała stanowisko odwołującego za bezzasadne. Zgodnie z § 2. ust. 1 pkt. 5 i pkt. 6 rozporządzenia. w sprawie rodzajów dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4—8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt. 5) oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt. 6). § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że w przypadku wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia składa się: • w zakresie pkt. 5 – zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania, albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. • w zakresie pkt. 6 - dokumenty lub dokument wystawiony w kraju w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie Natomiast z § 4 ust. 3 niniejszego rozporządzenia wynika, że jeżeli w kraju, gdzie podmiot ma siedzibę nie wydaje się takich dokumentów – zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby/siedziby podmiotu. Izba wskazuje, że w rozpoznawanej kwestii orzecznictwo Izby jest rozbieżne. W tym przypadku Izba wyraża następujący pogląd. Przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia wskazują wyraźnie, iż podmiot zagraniczny w pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie wystawiane przez stosowne organy w różnych państwach. Specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także pewność obrotu, zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, wymagają uznania prymatu zaświadczenia odpowiedniego organu, a dopiero w drugiej kolejności złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie osoby. Wskazać należy, że oświadczenie takie może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającego z porządku prawnego danego państwa – „dokumentu nie wydaje się” (powyżej przedstawiony pogląd Izba wyraziła również w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2131/10). Istotnym jest, że również Sąd Okręgowy w Opolu uznał, że jeżeli treść zaświadczenia wydanego zgodnie z prawem obcym nie pokrywa się w pełni z zakresem odpowiedniego zaświadczenia wydawanego w Polsce – to wówczas wystarczy samo złożenie oświadczenia przed notariuszem (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dn. 7 maja 2010 r., sygn. akt VI Ga 49/10; orzeczenie odnosiło się do niemieckiego zaświadczenia o niekaralności). Sąd uznał, że skoro w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, jednak nie jest ono w pełni adekwatne do wymogów polskich przepisów – można je zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Izba w analizowanym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o w sprawach o syn. akt.: KIO 2493/10, KIO 2494/10, 2496/10, w którym zostało stwierdzone: „analizując przepisy rozporządzenia dotyczące dokumentów wydawanych za granicą oraz dotychczasowe orzecznictwo w zakresie ,,odpowiedniości” dokumentów pochodzących z różnych krajów – można dojść do wniosku, że podmiot mający siedzibę za granicą jest w patowej sytuacji: jeżeli złoży w postępowaniu zaświadczenie wydane zgodnie z prawem obcym, niemal zawsze będzie ono uznane za nieodpowiadające zakresem polskiemu zaświadczeniu, jeżeli złoży oświadczenie – również zostanie ono zakwestionowane, ponieważ zwykle da się wykazać, że w kraju pochodzenia komuś zostało jednak wydane zaświadczenie. Informacje na stronach Urzędu Zamówieni Publicznych (informacje na stronie UZP są jedynie ,,przedrukiem” informacji z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej) o przykładowych dokumentach wydawanych w krajach Unii Europejskiej. Jednakże ww. informacje nie mogą być uznane za źródło prawa, a jedynie traktowane pomocniczo, zatem nie rozwiązują problemów dotyczących dokumentów pochodzących z krajów nienależących do Unii Europejskiej. (…) Odnosząc się do kwestii, czy wobec przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ,,lepsze” zaświadczenie prawa obcego, nawet niepełne, czy oświadczenie złożone przed notariuszem, obejmujące co do zasady pełen zakres wymagany prawem polskim, Izba stwierdziła, że zaświadczenie prawa obcego, jeżeli wykonawca je uzyskał w swoim kraju pochodzenia, przedłożyć można zawsze. Jeżeli zamawiający, czy to samodzielnie, czy na skutek inicjatywy innego wykonawcy poweźmie wątpliwość co do złożonego zaświadczenia (jego zakresu), może wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów; wykonawca może wówczas złożyć oświadczenie (…)”. Przenosząc niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba odnosiła się do zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, bowiem nie złożył wymaganych dokumentów. Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Z informacji udzielonych przez CRB wykonawcy Tetreon, które zostały przedstawione zamawiającemu jasno wynika, że weryfikacja dokonywane przez ten podmiot polega na sprawdzeniu jedynie akt policyjnych, a dopiero w uzasadnionych przypadkach informacji będącej w posiadaniu Independent Safeguarding Athority (ISA). Jednakże tego rodzaju sprawdzenie odnosi się do osób ubiegają się o pracę, która polega na sprawowaniu opieki nad dziećmi i/lub dorosłymi wymagającymi szczególnej troski, lub do pracy na innych stanowiskach podlegających szczególnym przepisom. Wniosek tej samej natury płynie z złożonej przez odwołującego na rozprawie korespondencji z CRB. W pierwszych słowach pisma wskazano, że rolą Biura Rejestru Karnego (CRB) jest sprawdzenie protokołów policyjnych i, w stosownych przypadkach, informacji posiadanych przez Independent Safeguarding Authority (ISA) w odniesieniu do osób, które wykonują lub ubiegają się o pracę, polegającą na opiece nad dziećmi i lub bezbronnymi dorosłymi lub pracę na innych stanowiskach regulowanych i decyzje o ich przydatności są podejmowane przez organizację, która znajduje się w Anglii i Walii. Dodatkowo wyjaśniono, że rolą CRB jest wyłącznie ujawnienie istotnych informacji, które są zarejestrowane przez policję na PNC. Tym samym, dokumenty dotyczące zawartości CRB, należy uznać za nie mające znaczenia dla czynności badania i ocen ofert, zwłaszcza, iż nie wiadomo jaki zakres informacji mógłby się w nim znajdować (np. mogłyby to być jedynie informacje o przestępstwach i wykroczeniach związanych z ruchem drogowym, czy informacje uzyskane w sposób operacyjny). Podsumowując, wobec tego rodzaju i charakteru wyjaśnień podanych przez CRB wydającego zaświadczenia w zakresie karalność stwierdzić należy, że informacje, którymi dysponuje ww. podmiot, nie odpowiadają zupełnie zakresowi odpowiedniego zaświadczenia wydawanego w Polsce. Inaczej mówiąc wykonawca mógłby uzyskać zaświadczenie z CRB, jednak nie byłoby ono adekwatne do wymogów polskich przepisów. Zatem nie można uznać za słuszną argumentacji odwołującego, że członkowie organu zarządzającego Tetreon winni byli przedstawić zaświadczenie wystawione przez CRB, a nie jedynie posługiwać się oświadczeniami. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać przedłożenie, na żądanie zamawiającego, oświadczeń następujących członków organu zarządzającego wykonawcy, tj. David Croft, Gerry Thurgood, Kevin Barthrop, podpisanych przed notariuszem, iż na dzień 12 lipca 2011 r. wobec żadnej z ww. osób nie zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba potwierdziła prawidłowość czynności zamawiającego, który uznał za właściwe posługiwanie się przez Tetreon ww. oświadczeniami złożonymi przed notariuszem w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania, z uwagi na nie złożenie wymaganych dokumentów dotyczących karalności członków organu zarządzającego spółki. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tetreon z postępowania, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, i nie złożył wymaganych dokumentów. Izba po przeprowadzeniu analizy stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność podmiotów zbiorowych w Wielkiej Brytanii brak jest do odpowiednika dokumentu zaświadczającego o braku podstaw do wykluczenia z powodu wystąpienia okoliczności o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy (zaświadczenia z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp). Informacji o wydawaniu rego rodzaju zaświadczeń nie zawierają również wyjaśnienia CRB, przedłożone zarówno przez Tetreon, jak również dowody złożone na rozprawie przez odwołującego. Wobec tego za prawidłowe należy uznać przedłożone przez Tetreon wraz z ofertą oświadczenia złożonego przed notariuszem poświadczającego, iż nie orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba nie podziela stanowiska odwołującego prezentowanego na rozprawie, który podnosił, że skoro zamawiający pismem z dnia 9 wrzesnia 2011 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentu wydawanego przez CRB dotyczącego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, dowodzi to faktu, że taki dokument jest wydawany przez ten organ. Izba uwzględniła twierdzenia zamawiającego złożone na rozprawie, który wyjaśniał, że kierując tego rodzaju wezwanie do Tetreon zamawiający nie posiadał jeszcze wiedzy o tym, że CRB nie wydaje zświadczeń w tym zakresie. Zatem niedopuszczalnym byłoby „karanie” poprzez wykluczenie z postępowania wezwanego wykonawcy za błędy zamawiającego w przedmiotowej kwestii. Reasumując, Izba uznała, za prawidłową czynność zamawiającego, który uznał, że wykonawca Tetreon wniósł wymagane wadium oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia poprzez przedłożenie odpowiednich dokumentów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, tj. oświadczeń złożonych przed notariuszem potwierdzających zarówno niekaralność członków organu zarządzającego jak również spółki. W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust 1 ustawy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie kopii faktury VAT. Przewodniczący: …………………………