Sygn. akt: KIO 2229/24
Warszawa, 22 lipca 2024 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 roku przez Odwołującego Dimark S.A. (ul. Zachodnia 3, Złotkowo, 62-002 Suchy
Las) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Port Lotniczy Lublin S.A. (ul. Zesłańców Sybiru 6, 20-008
Lublin)
przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego:
- P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (ul. Miła 5, 09-402 Płock),
- Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. (ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa)
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w sposób odpowiadający art. 436 pkt.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w sposób gwarantujący zapewnienie odpowiedniego czasu dla realizacji
przedmiotu umowy, uwzględniającego wszelkie okoliczności zamówienia, rezygnację z dotychczasowego
harmonogramu płatności przewidującego 4 letni okres płatności za wykonanie przedmiotu umowy,
2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Port Lotniczy Lublin S.A. (ul. Zesłańców Sybiru 6, 20-008 Lublin) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2. zasądza od Zamawiającego Port Lotniczy Lublin S.A. (ul. Zesłańców Sybiru 6, 20-008 Lublin) na rzecz Odwołującego
Dimark S.A. (ul. Zachodnia 3, Złotkowo, 62-002 Suchy Las) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2229/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Port Lotniczy Lublin spółka akcyjna prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na realizację zamówienia pn. „Dostawa, montaż oraz uruchomienie 2 zestawów
składających się z urządzenia EDS CB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) co najmniej normy C3 ECAC
każdy wraz z system transportu bagażu kabinowego i powrotnikiem pojemników (kuwet) o długości min. 16.00 m - max.
18.00 m do Portu Lotniczego Lublin S.A."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 14 czerwca 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem: 353903-2024-PL.
Odwołujący Dimark spółka akcyjna wniósł odwołanie wobec:
- treści specyfikacji warunków zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 czerwca
2024 roku, w zakresie postanowienia § 7 ust. 1 załącznika numer 5 do specyfikacji warunków zamówienia (planowane
postanowienia umowy), poprzez sformułowanie tego postanowienia w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 436 pkt 1)
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zapisanie planowanego terminu zakończenia dostawy nierealnym
terminem dziennym (datą dzienną - 30 października 2024 roku) w sytuacji braku uzasadnienia takiego działania
obiektywną przyczyną;
- treści specyfikacji warunków zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 czerwca
2024 roku, w zakresie postanowienia § 7 ust. 1 załącznika numer 5 do specyfikacji warunków zamówienia (planowane
postanowienia umowy), poprzez sformułowanie tego postanowienia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i
ograniczający konkurencję;
- treści specyfikacji warunków zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 czerwca
2024 roku, w zakresie postanowienia § 10 ust. 2 załącznika numer 5 do specyfikacji warunków zamówienia (planowane
postanowienia umowy), poprzez sformułowanie harmonogramu płatności w sposób, który koszty finansowania
zamówienia przerzuca na wykonawcę i jednocześnie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy jako wierzyciela,
- treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2024 roku,
w zakresie punktu 5.1.12 „Zasady finansowe", poprzez sformułowanie harmonogramu płatności w sposób, który koszty
finansowania zamówienia przerzuca na wykonawcę i jednocześnie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy jako
wierzyciela.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zapisanie planowanego terminu zakończenia
dostawy nierealnym terminem dziennym (datą dzienną - 30 października 2024 roku) w sytuacji braku uzasadnienia
takiego działania obiektywną przyczyną;
-naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wskazanie nadmiernego, nieproporcjonalnego i ograniczającego konkurencję wymogu zakończenia
dostawy (wykonania zamówienia) w terminie do dnia 30 października 2024 roku;
-naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 08 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych, poprzez wskazanie nadmiernego, nieproporcjonalnego i ograniczającego konkurencję wymogu
w postaci sformułowania harmonogramu płatności w sposób, który koszty finansowania zamówienia przerzuca na
wykonawcę, i jednocześnie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy jako wierzyciela.
Odwołujący wniósł o:
a)uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych;
b) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści § 7 ust. 1 załącznika numer 5 do SW Z (planowane
postanowienia umowy) i nadanie mu następującego brzmienia „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Przedmiot
Umowy w terminie 8 (słownie: ośmiu) miesięcy od dnia podpisania Umowy";
c) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia poprzez rezygnację z
rozliczania wykonania zamówienia przez okres ponad 4 (słownie: czterech) lat po odbiorze końcowym zamówienia i
wprowadzenia zapłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy najpóźniej po dokonaniu odbioru końcowego
zamówienia;
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu poprzez rezygnację z rozliczania
wykonania zamówienia przez okres ponad 4 (słownie: czterech) lat po odbiorze końcowym zamówienia i wprowadzenia
zapłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy najpóźniej po dokonaniu odbioru końcowego zamówienia;
e) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 załącznika numer 5 do SW Z (planowane postanowienia umowy): „Wykonawca zobowiązuje
się zrealizować Przedmiot Umowy w terminie do dnia 30.10.2024 r.". Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podał
żadnej obiektywnej przyczyny, która uzasadniałaby ustalenie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia, określonego
datą dzienną. Zdaniem Odwołującego, termin jest całkowicie nierealny, co również stanowi naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Nie jest możliwe wykonanie całości przedmiotu zamówienia do wskazanego przez
Zamawiającego dnia 30 października 2024 roku.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści Rozdziału XVII, punkt 1 SWZ przewiduje termin związania
ofertą do dnia 16 października 2024 roku. Data wykonania skomplikowanego zamówienia przypada zaledwie 14 (słownie:
czternaście) dni później, tj. 30 października 2024 roku. Realizacja zamówienia przypadałaby na okres tzw. „wysokiego
sezonu", który na większości lotnisk w Polsce kończy się w ostatnim tygodniem października, co dodatkowo utrudniałoby
realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że realnym terminem realizacji zamówienia jest okres 8 (słownie: ośmiu)
miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, podany w treści § 7 ust. 1 załącznika numer 5 do SW Z (planowane postanowienia umowy)
zapis: „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Przedmiot Umowy w terminie do dnia 30.10.2024 r." jest także
nadmierny, nieproporcjonalny i ograniczający konkurencję. W ocenie Odwołującego taki zapis preferuje wykonawców,
którzy mają określone urządzenia przygotowane z wyprzedzeniem (w magazynie) lub znają parametry realizacji
zamówienia np. na skutek wcześniejszych inwestycji wykonywanych dla Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący,
część wiedzy na temat warunków realizacji zamówienia potencjalni wykonawcy pozyskają dopiero w trakcie
obowiązkowej wizji lokalnej, którą wyznaczono na okres pomiędzy 16 a 18 lipca 2024 roku, podczas gdy termin złożenia
ofert upływa w dniu 19 lipca 2024 roku o godz. 09:30. Limitowanie wykonania zamówienia ścisłą datą dzienną, będącą
całkowicie nierealną do dotrzymania (30 października 2024 roku) w ocenie Odwołującego jest niezgodne z dyspozycją
art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
i w sposób bezprawny dyskryminuje wykonawców, którzy jako producenci urządzeń ATRS (Automatic Tray Return
Systems) chcieliby rozpocząć ich wytwarzanie po podpisaniu umowy z Zamawiającym.
W ocenie Odwołującego, przyjęty w treści postanowienia § 10 ust. 2 załącznika numer 5 do SW Z (planowane
postanowienia umowy) harmonogram płatności powoduje, że przedmiot zamówienia nie stanowi dostawy tylko
„wyleasingowanie" Zamawiającemu przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, niespotykane jest, aby w sytuacji,
gdy Zamawiający otrzymuje w całości przedmiot świadczenia, zapłata 80% należnego wykonawcy wynagrodzenia
następowała w ratach i to przez okres ponad 4 lat. Takie rozwiązanie powoduje, że koszty finansowania zamówienia
przerzucone są w całości na wykonawcę, który przez okres 4 lat kredytuje Zamawiającego. Wprowadzenie takiego
rozwiązania do treści SW Z i Ogłoszenia jest nadmierne i nieproporcjonalne. W ocenie Odwołującego stanowi także
wymóg ograniczający konkurencję albowiem preferuje wykonawców, których wspierają producenci urządzeń znani ze
stosowania cen dumpingowych.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie takiego rozwiązania w treści postanowienia § 10 ust. 2 załącznika numer 5 do
SW Z (planowane postanowienia umowy) jest niezgodne z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 08 marca 2013 roku o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Przepis ten zabrania ustalania w umowie
harmonogramu spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, jeżeli takie ustalenie jest rażąco nieuczciwe wobec
wierzyciela. Zdaniem Odwołującego zaproponowany przez Zamawiającego harmonogram płatności jest rażąco
nieuczciwy dla wykonawcy, albowiem wykonawca wyzbywając się w całości prawa własności przedmiotu zamówienia
musi przez okres ponad 4 lat czekać na zapłatę należnego mu wynagrodzenia. Oznacza to, że na wykonawcy spoczywa
100% ryzyka takiego rozwiązania w sytuacji, gdy Zamawiający zapłaciwszy wyłącznie 20% korzysta już w pełni z
posiadanych na własność urządzeń. Takie rozwiązania nie byłyby dostępne dla Zamawiającego np. w przypadku
zawarcia umowy leasingu albowiem tam ryzyka są rozdzielone pomiędzy strony. Leasingodawca zabezpiecza się
uzyskując stosowne uprawnienia do zwrotnego przejęcia przedmiotu leasingu, co nie przysługuje w postępowaniu
wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, że uzyskanie przez Zamawiającego leasingu o tych parametrach
wymagałoby przeprowadzenia stosownej procedury badania zdolności finansowej Zamawiającego. Jak argumentował
Odwołujący, Zamawiający całość ryzyk związanych z odroczeniem zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przerzuca na
wykonawcę, samemu korzystając w pełni z dobrodziejstw przyjętego harmonogramu płatności. Takie rozwiązanie jest
rażąco nieuczciwe dla wykonawcy i wobec tego sprzeczne z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 08 marca 2013 roku o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalanie odwołania w całości w zakresie zarzutu nr 2,
który nie został uznany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 01 lipca 2024 roku. W treści pisma procesowego
Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego terminu dostawy Zamawiający pismem z 01 lipca
2024r. uznał za zasadny zarzut i wydłużył termin realizacji z 30 października 2024r. do 02 grudnia 2024r. W związku z
tym Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia oraz zmiany SWZ.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie dwóch wykonawców zgłosiło przystąpienie po stronie
Zamawiającego jeszcze przed zmianą terminu wykonania zamówienia, co oznacza, że obaj wykonawcy byli gotowi
dostarczyć urządzenie w pierwotnym terminie, a zatem wymóg nie był nadmierny, dyskryminujący, w przeciwieństwie do
twierdzenia Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wyjaśnił, że jest w trudnej sytuacji finansowej, dlatego zdecydował się
na taki sposób płatności. Wskazał także, że dwóch wykonawców zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a co
za tym idzie sposób płatności nie stanowi dla nich problemu. Zamawiający wyjaśnił, że mechanizm płatności jest bardzo
zbliżony do leasingu. Inaczej wygląda kwestia własności sprzętu w trakcie jego użytkowania, ale nie zmienia to postaci
rzeczy, jeżeli chodzi o mechanizm płatności, a on w głównej mierze stanowi sedno zarzutu Odwołującego. Zamawiający
podniósł, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca, który nie chce płacić z własnych pieniędzy za urządzenie
wziął kredyt na zakup urządzenia a kosztami tego kredytu w cenie obciążył Zamawiającego i tym samym dodatkowe
koszty poniesie de facto Zamawiający, a nie wykonawca. Może też w cenie uwzględnić inflację z tego tytułu że otrzyma
wynagrodzenie w późniejszym terminie. Zamawiający wskazał, że jest świadomy tych ewentualnych dodatkowych
kosztów jednak sytuacja finansowa Zamawiającego nie pozwala mu na jednorazową zapłatę.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa zawiera postanowienia określające w
szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane
terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach,
miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Zgodnie z powyższym artykułem, termin zakończenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej co do zasady powinien
zostać określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Zgodnie z treścią ww. przepisu, jako wyjątek od
powyższej zasady możliwe jest wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jednakże musi być ono uzasadnione
konkretną przyczyną. Zamawiający do zamknięcia rozprawy z udziałem stron nie przedstawił jakiegokolwiek powodu
wskazania konkretnej daty wykonania umowy. Dokonując zmiany treści SW Z, Zamawiający również wskazał konkretną
datę realizacji przedmiotu umowy, nie podając żadnej obiektywnej przyczyny uzasadniającej konieczność wskazania
daty w miejsce określenia terminu realizacji umowy w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
Istotą powyższego przepisu ustawy jest okoliczność, że wykonawca powinien mieć jasność i pewność co do długości
czasu, jaki będzie przeznaczony na realizację przedmiotu umowy po podpisaniu umowy, nie zaś, że termin ten jest
nieznany z uwagi na trudny do przewidzenia czas związany z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z powyższych względów Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w sposób odpowiadający art.
436 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w sposób gwarantujący zapewnienie odpowiedniego czasu dla
realizacji przedmiotu umowy, uwzględniającego wszelkie okoliczności zamówienia.
Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający 1 lipca 2024 roku uwzględnił zarzut odwołania w ten sposób, że
uznał za zasadny zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na realizację przedmiotu umowy. Dokonując modyfikacji SW Z
oraz ogłoszenia o zamówieniu na podstawie niniejszego wyroku, Zamawiający będzie zobowiązany wziąć pod uwagę
okoliczności, które przedstawiał Odwołujący (i które uznał Zamawiający uwzględniając zarzut), a zatem m. in. okres tzw.
„wysokiego sezonu”. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby niezbędne było zrealizowanie
przedmiotu umowy w tak krótkim czasie jak do 30 października, czy do 2 grudnia 2024 roku. Złożony przez
Zamawiającego w trakcie rozprawy z udziałem stron dowód w postaci pisma Inspektora ochrony radiologicznej – Pani
Moniki Wojciechowskiej - nie wskazuje żadnego konkretnego terminu, jaki jest niezbędny do zrealizowania umowy. W
treści złożonego pisma Inspektor ochrony radiologicznej jedynie prosi o rozważenie w niedalekiej przyszłości możliwości
wymiany na nowe przedmiotowych urządzeń. Treść tego pisma, jak również złożone „Zestawienie największej
zmierzonej mocy dawki promieniowania jonizującego w odległości 5 cm od dowolnej powierzchni urządzenia, które w
latach 2015-2023 roku były stosowane przez pracowników Portu Lotniczego Lublin S.A. z siedzibą w Lublinie” nie
wskazują wprost, w jakim terminie niezbędne jest dokonanie wymiany urządzeń. Tej okoliczności nie wyjaśnił
Zamawiający. Nie dowiódł zatem, aby to 2 grudnia 2024r. lub okres zaledwie 43 dni był czasem bezwzględnie
koniecznym do zrealizowania przedmiotu umowy.
Podnoszona przez Zamawiającego jako argument okoliczność, iż dwóch innych wykonawców jest gotowych do
zrealizowania przedmiotu umowy w bardzo krótkim czasie, nie jest równoznaczna z istnieniem obiektywnej potrzeby
Zamawiającego zrealizowania przedmiotu zamówienia w tak krótkim czasie.
Za zasadny został także uznany zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 11 ust. 1 ustawy z
dnia 08 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, poprzez wskazanie
nadmiernego, nieproporcjonalnego i ograniczającego konkurencję wymogu w postaci sformułowania harmonogramu
płatności w sposób, który koszty finansowania Zamówienia przerzuca na wykonawcę i jednocześnie jest rażąco
nieuczciwy dla wykonawcy jako wierzyciela.
Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych strony
transakcji handlowej mogą ustalić w umowie harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, pod
warunkiem że ustalenie takie nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Zgodnie z art. 11a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych oceny, czy
postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela dokonuje się, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy, w szczególności:
1)rażące odstępstwa od dobrych praktyk handlowych, które naruszają zasadę działania w dobrej wierze i zasadę
rzetelności;
2)właściwość towaru lub usługi, które są przedmiotem transakcji handlowej, w szczególności czas zwykle potrzebny na
zbycie towaru przez dłużnika na rzecz osób trzecich, lub
3)dostosowanie harmonogramu dostawy towarów lub wykonania usługi w częściach do harmonogramu spełniania
odpowiadających im części świadczenia pieniężnego.
Zamawiający przewidział harmonogram płatności, zgodnie z którym: „Z tytułu należytego wykonania wszystkich
obowiązków wynikających z Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w kwocie słownie: złotych netto,
powiększone o właściwą stawkę podatku od towarów i usług (dalej Wynagrodzenie Wykonawcy).
Strony stosownie do treści art. 11 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych zgodnie postanawiają, iż wynagrodzenia płatne będzie w częściach według następującego harmonogramu:
a)I część w wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w ust.1 powiększone o należny podatek VAT w stawce
obowiązującej w dniu wystawienia faktury, płatna w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu, o którym mowa w § 7 i
doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT;
b)II część w wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w ust.1 powiększone o należny podatek VAT w stawce
obowiązującej w dniu wystawienia faktury, płatna w terminie do dnia 30.11.2025 r.;
c)III część w wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w ust.1 powiększone o należny podatek VAT w stawce
obowiązującej w dniu wystawienia faktury, płatna w terminie do dnia 30.11.2026 r.;
d)IV część w wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w ust.1 powiększone o należny podatek VAT w stawce
obowiązującej w dniu wystawienia faktury, płatna w terminie do dnia 30.11.2027 r.;
e)V część w wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w ust.1 powiększone o należny podatek VAT w stawce
obowiązującej w dniu wystawienia faktury, płatna w terminie do dnia 30.11.2028 r”.
Nawet gdyby uznać, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu co do okoliczności, że ustalenie harmonogramu
spełnienia świadczenia jest rażąco nieuczciwe wobec Odwołującego, to w ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ustalenie
przez Zamawiającego harmonogramu spełnienia świadczenia zostało określone w sposób rażąco nieuczciwy.
Celem ustawy, w szczególności w sytuacji wskazanej w art. 11 ustawy, jest zapobieganie sytuacjom, gdy wierzyciel
otrzymuje świadczenie pieniężne po spełnieniu swojego świadczenia w zbyt długim czasie od chwili spełnienia
świadczenia przez wierzyciela. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Trudno o bardziej dobitny przykład harmonogramu nieuczciwego wobec wierzyciela niż ten, gdy wykonawca po
spełnieniu swojego świadczenia otrzyma zaledwie 20% wartości tego świadczenia (przedmiotu umowy), przy czym
wartość urządzeń wchodzących w skład przedmiotu umowy to kilkanaście milionów złotych (tej okoliczności nie
zaprzeczył ani Zamawiający, ani wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie po jego stronie), a pozostałą wartość
wykonawca otrzymać ma w całości dopiero po czterech latach od daty realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca
otrzyma zapłatę za świadczenie o wartości kilkunastu milionów dopiero po upływie 4 lat od daty realizacji przedmiotu
umowy.
W ocenie Izby to jednak na Zamawiającym spoczywał obowiązek wykazania, że przewidziany przez niego harmonogram
nie jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. To Zamawiający określił w SW Z harmonogram i powinien wykazać jego
zasadność. Zamawiający nie podołał ciężarowi dowodu w tym zakresie.
W odpowiedzi na odwołanie, w ramach obrony swojego stanowiska, Zamawiający wskazał na okoliczność, że dwóch
wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie po jego stronie do postępowania odwoławczego, jest gotowych do realizacji
przedmiotu umowy zamówienia zgodnie z określonym przez Zamawiającego harmonogramem. Sama okoliczność, że
znaleźli się wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia nawet przy takich warunkach jego realizacji nie oznacza, że
harmonogram nie jest nieuczciwy wobec wierzyciela.
Ponadto argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,
że: „nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca, który nie chce płacić z własnych pieniędzy za urządzenie wziął kredyt
na zakup urządzenia a kosztami tego kredytu w cenie obciążył Zamawiającego i tym samym dodatkowe koszty poniesie
de facto Zamawiający.” Z jednej strony zatem Zamawiający twierdzi, że jest w trudnej sytuacji finansowej, z drugiej zaś
jest gotowy ponieść znacznie wyższe koszty realizacji zamówienia.
Zamawiający nie wykazał, aby nie był w stanie dokonać płatności w krótszym terminie, niż wynikający z harmonogramu.
Zamawiający jako dowód braku środków na realizację zamówienia złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron
„Sprawozdanie niezależnego biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za okres od 1 stycznia 2023 roku
do 31 grudnia 2023 roku”. Z treści tego sprawozdania wynika, że w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2023
Zamawiający wykazał stratę, jednakże jednocześnie z treści sprawozdania wynika, że: „przewidywane wydatki w roku
2024 mają pokrycie w planowanych wpływach z tytułu przychodów operacyjnych oraz środków pochodzących z
podniesienia kapitału zakładowego, uwzględnionych w budżetach Miasta Lublin i Województwa Lubelskiego. Do dnia
17.04.2024 roku Spółka została dokapitalizowana kwotą 15400,00 tys. zł.” Powyższe oznacza, że sytuacja finansowa
Zamawiającego nie jest na tyle zła, aby uzasadniała tak niekorzystny dla wykonawców harmonogram płatności.
Nie jest rolą Izby ocena sytuacji finansowej Zamawiającego, nie była ona również przedmiotem rozprawy, a co więcej, nie
powinna następować na podstawie zaledwie jednego dokumentu. Co jednak istotne, złożony dokument nie jest dowodem
na okoliczność, że Zamawiający był zmuszony do opracowania dokładnie takiego harmonogramu płatności, jaki
przewidział we wzorze umowy.
Zgodnie z twierdzeniem Przystępujących, zgłaszanym w trakcie rozprawy, prowadzonych jest wiele postępowań
przewidujących takie jak w niniejszej sprawie harmonogramy płatności. Jednakże żaden z Wykonawców, jak również
Zamawiający, nie zdecydował się przedstawić dowodu na tę okoliczność. Przystępujący P.S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Savicon P.S. twierdził, że w dotychczas prowadzonych przez porty lotnicze postępowaniach o
udzielenie zamówienia, w których również Odwołujący brał udział, przewidziano harmonogram – taki, jak w niniejszym
postępowaniu. Jednak Przystępujący nie złożył w tym zakresie dowodu, a złożenie takiego dowodu z pewnością nie
powinno być utrudnione dla Przystępującego. Nie dowiódł zatem powyższej okoliczności. Być może w postępowaniach
konkurencyjnych przewidziano inne harmonogramy – przewidujące kilkumiesięczny czas płatności za realizację
świadczenia, lub też została przewidziana płatność w ratach, związanych z realizacją poszczególnych zadań i
określająca znacznie wyższe wartości procentowe poszczególnych płatności.
Z treści umowy przygotowanej przez Zamawiającego, w szczególności z § 10 ust. 2 nie wynika, aby Zamawiający
wyodrębnił w ramach płatności za realizację przedmiotu umowy osobną płatność za świadczony serwis i gwarancję. Nie
jest zatem uzasadnione stanowisko Przystępującego P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon
P.S., że przewidywane przez Zamawiającego rozłożenie na raty płatności za realizację przedmiotu zamówienia zostało
dostosowane do rozłożonego w czasie świadczenia serwisu i gwarancji.
Zamawiający nie wyodrębnił z przedmiotu umowy usług w zakresie serwisu i gwarancji, zarówno w treści § 1, jak i w
treści harmonogramu płatności. Ponadto czas trwania usług serwisu i gwarancji jest dłuższy niż czas płatności
przewidziany w harmonogramie. Gdyby Zamawiający uzależnił ilość i wysokość rat od czasu trwania serwisu i gwarancji,
to zarówno czas trwania tego świadczenia, jak i czas płatności pokrywałyby się. Ponadto Zamawiający w treści pisma
procesowego w ogóle nie podniósł takiego argumentu jak Przystępujący, co oznacza, że jest to argument stworzony
wyłącznie przez Przystępującego na potrzeby postępowania odwoławczego oraz jednoznacznie dowodzi, że treść
harmonogramu płatności nie była dostosowywana do rozłożonego w czasie świadczenia w postaci serwisu i gwarancji.
Z powyższych względów Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z i ogłoszenia o zamówieniu poprzez
rezygnację z dotychczasowego harmonogramu płatności przewidującego 4 letni okres płatności za wykonanie
przedmiotu umowy.
Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postepowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Zamawiający pismem z 1 lipca 2024 roku uwzględnił zarzut w zakresie długości terminu realizacji przedmiotu umowy,
przesuwając termin realizacji umowy z 30 października 2024 roku na 2 grudnia 2024 roku, a zatem o 33 dni. Odwołujący
wnosił natomiast o wydłużenie terminu realizacji umowy o 8 miesięcy. Zamawiający nie uwzględnił żądania
Odwołującego. Wydłużenie terminu realizacji umowy było zatem nieznaczne względem tego, na co wskazywał i o co
wnioskował Odwołujący. Powyższe oznacza, że pomiędzy stronami pozostał spór co do długości terminu realizacji
przedmiotu umowy. Nie można zatem mówić, że pomiędzy stronami spór wygasł. Zarzut pozostał aktualny. A to
oznacza, że postępowanie odwoławcze nie stało się zbędne. Skoro pomiędzy stronami w dalszym ciągu pozostaje spór
co do długości trwania terminu realizacji przedmiotu umowy, to postępowanie odwoławcze jest aktualne i nie stało się
zbędne. Sama okoliczność, że Zamawiający dokonał zmiany SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu
realizacji przedmiotu umowy nie oznacza, że wygasł pomiędzy stronami spór w tym zakresie. Izba rozpoznała zarzut
mając również na uwadze zasadę kumulacji środków odwoławczych.
Zamawiający i Wykonawcy przystępujący po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wykazali również, z jakiego
powodu postępowanie odwoławcze miałoby stać się niedopuszczalne.
Z powyższych względów nie można mówić o konieczności umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art.
568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie jednego z zarzutów odwołania, co sugerował Przystępujący
P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S..
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………..