Sygn. akt: KIO 2176/22
POSTANOWIENIE
z dnia 2 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 2 września 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Miejski w Zabrzu Sp. z o.o. (ul. Zamkowa 4, 41-803 Zabrze),
- wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego: Izan + Sp. z . o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków)
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. A.
Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2176/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Impel System
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Szpital Miejski w Zabrzu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi
czystościowo- porządkowej, higieniczno-sanitarnej wraz transportem wewnętrznym na
terenie szpitala miejskiego w Zabrzu sp. z o.o. przy ul. Zamkowej 4”. Numer referencyjny:
3/UPN/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2021/S
152-434828 w dniu 9.08.2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma
wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1) art. 99 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego w sposób niepełny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechanie
podania danych dotyczących pracowników, w sytuacji zobowiązania do przejęcia tych
pracowników na zasadzie art. 231 kodeksu pracy;
2) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 ust. 1 lit c) RODO
w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe żądanie
przez Zamawiającego udostępnienia przez Wykonawcę danych osobowych;
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z przepisem art. 41 ust.
2 i art. 146 pkt 2 ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w związku z art. 62
ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karnoskarbowy - poprzez nieprawidłowe
określenie stawek podatkowych, zgodnie z którymi Wykonawcy winni wystawiać faktury za
wykonanie przedmiotu zamówienia,
4) art. 433 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie przez
Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień
abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
5) art. 436 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 kc, art. 484 § 2
kc i art. 483 kc w związku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego
wysokości kar umownych,
6) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad
waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w
konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Izan + Sp. z . o.o. z siedzibą w Krakowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 sierpnia 2022 r.)
wskazując na art. 521 ustawy Pzp oświadczył, że:
(...) Zamawiający uznaje zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4
odwołania. W konsekwencji Zamawiający dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków
Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego się. W pozostałym zakresie Zamawiający
wnosi o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie od odwołującego się na rzecz
zamawiającego kosztów postępowania”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
W ocenie Zamawiającego odwołanie Wykonawcy w nieuznanej części nie zasługuje na
uwzględnienie.
ad 3 odwołania
Zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania dotyczący rzekomego narzucenie stawki VAT na
usługę, stanowiącą przedmiot zamówienia, jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w
załączniku nr 1 do SWZ w tabeli dotyczącej oferowanego wynagrodzenia w poszczególnych
rubrykach wpisana jest cyfra „0”. Taki stan rzeczy nie jest wynikiem próby jakiegokolwiek
narzucenia stawki podatku VAT, czy też innych składników ceny. Zamawiający wskazuje, że
formularz sporządzony jest w programie EXEL i zasada działania tego programu wymaga, że
aby możliwe było automatyczne przeliczanie wpisywanych przez wykonawcę wartości
konieczne było wypełnienie poszczególnych rubryk w tabeli. Wskazać należy, że
Zamawiający w przedmiotowe tabeli wpisał cyfrę „0” nie tylko w rubryce dotyczącej stawki
VAT. Cyfra taka widnieje również w rubrykach dotyczących wysokości wynagrodzenia za
miesiąc oraz łącznego netto i brutto. Równie dobrze mógł zatem odwołujący się stwierdzić,
że Zamawiający narzuca mu wysokość oferowanego wynagrodzenia - w kwocie „0”.
Zamawiający ponownie podkreśla, że wypełnienie tabeli wynika wyłącznie z zasady działania
tzw. formuł w programie EXEL i w praktyce ma usprawnić przygotowanie oferty - dzięki temu
program automatycznie przelicza wpisaną przez wykonawcę wartość. Przedstawiony stan
rzeczy potwierdza również jednoznaczna treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pkt
16.3, 16.4 i 16.7 SWZ widnieją zapisy o treści:
„16. 3 Załącznik nr 1 do SWZ jest formularzem cenowym, który stanowi równocześnie
kalkulator oferty, w którym podane są wszystkie ilości oraz parametry przedmiotu
zamówienia.”
16.4. Kalkulator samoczynnie zsumuje wartość netto i brutto, po wpisaniu przez Wykonawcę
ceny jednostkowej netto za 1 miesiąc oraz stawki VAT.”
„16.7 Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.”
Oczywistym jest zatem, że Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza możliwości
wykonawcy ustalenia właściwej stawki podatki VAT, a co więcej nakłada na niego taki
obowiązek. Oczywistym jest również, że Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił
wykonawcom zasady działania przedmiotowej tabeli. Ewentualne wątpliwości odwołującego
się mogły wynikać zatem wyłącznie z niedokładnego zapoznania się z treścią SWZ.
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego się jakoby treść tabeli miała charakter
dyskryminujący, czy też naruszający uczciwą konkurencję są zatem bezpodstawne.
Zamawiający za zupełnie nieuzasadniony uznaje wniosek wykonawcy zmierzający do
umożliwienia wykonawcom samodzielnego podziału świadczonych usług ze względu na
stawki podatku VAT. Zamawiający uprawniony jest do takiego ukształtowania zapisów SWZ,
aby rozliczenie następowało w oparciu o jedną fakturę obejmującą świadczone usługi. Nawet
jeżeli na przedmiot usług składają się czynności o różnych stawkach podatku VAT to
rozwiązanie takie jest w pełni dopuszczalne na gruncie przepisów podatkowych i
powszechnie stosowane w praktyce.
ad 5 odwołania
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący się kwestionuje określający limit kar umownych,
jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić w oparciu o zapisy umowy na poziomie 50 %
wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie Zamawiającego odwołanie w tej części nie zasługuje
na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
„Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności^...)
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony
Z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, że obowiązkiem zamawiającego jest
zawarcie w umowie o wykonanie zamówienia zapisu określającego maksymalną wysokość
kar umownych, jakich mogą dochodzić strony na podstawie umowy. Bezspornym jest, że w
niniejszej sprawie Zamawiający ów obowiązek wykonał. Jednocześnie przepisy ustawy w
żaden sposób nie określają wysokości lub sposobu określenia owej maksymalnej wysokości
kar możliwych do dochodzenia. Oczywistym jest zatem, że wskaźnika takiego brak. W
konsekwencji możliwe jest zatem ustalenie we wzorze umowy owej wartości w sposób, który
w ocenie Zamawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte wykonanie umowy.
Twierdzenie takie uzasadnia treść art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynikająca z
kodeksu cywilnego zasada swobody umów. Przedstawione stanowisko potwierdza także
doktryna prawa: (...) po 1.01.2021 r, określenie limitu kary umownej na poziomie 50% czy
nawet 90% nie będzie stanowić o nieważności takiego postanowienia umownego.” (R.
Forotyński, K. Tempińska, Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach
publicznych, LEX 2020); „Omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale
już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych w umowie. (.)brak [jest]
ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w
sprawie zamówienia publicznego. Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar
umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą (.)” (.).
Powyższe zaakceptowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września
2021 r. (sygn. akt KIO 2340/21). Uzasadniając powołany wyrok Izba wskazała, że: „Zgodnie
z art. 436 pkt 3 PrZamPubl, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić
strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar
umownych. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie
przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego
łączny limit kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia jest rażąco wygórowany.
Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych
do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego
kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar
umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy
przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje
w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych.” Cytowane
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zachowuje również aktualność w niniejszej sprawie.
Odwołujący się również nie dokonał żadnej analizy umowy, nie wykazał przyczyn, dla
których limit kar uznał za wygórowany i dlaczego ów limit winien zostać określony na
poziomie 25% wynagrodzenia. Tożsame stanowisko z przedstawionym przez
Zamawiającego zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie sygn. akt KIO
1553/22. Przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego potwierdza również wykładania
celowościowa przepisu art. 436 pkt 3 ustawy. Przypomnieć należy, że w pierwotnej wersji
projektu ustawy zamierzone było wprowadzenie sztywnego limitu wysokości kar umownych,
jakich strony mogłyby dochodzić na podstawie umowy. W toku prac nad ustawą
ustawodawca świadomie zrezygnował z owego zapisu pozostawiając określenie
maksymalnej wysokości kar decyzji zamawiających i specyfice zamówienia. Tym samym
prezentowane przez Zamawiającego stanowisko odpowiada celowi, dla którego
ustawodawca nadał omawianemu przepisowi obecną treść. W tym miejscu podkreślić
należy, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie i konieczne jest takie ukształtowanie umowy, aby zapewnić wykonanie jej na
oczekiwanym poziomie. Należyte wykonanie przedmiotowej usługi, w sposób ściśle
określony w opisie przedmiotu zamówienia, ma często decydujące znaczenie dla właściwego
udzielania świadczeń zdrowotnych. Co oczywiste przedmiotowa usługa ma kluczowe
znaczenie dla zapewnienia właściwego poziomu higieny oraz zapobiegania
rozprzestrzenianiu się chorób i przypadków zakażeń szpitalnych. Każdy przypadek
nienależytego wykonania przedmiotowej usługi decydować może o życiu i zdrowiu pacjenta.
Tym samym Zamawiający musi w najlepszy dopuszczalny prawem sposób zabezpieczyć
należyte wykonywanie umowy. W ocenie Zamawiającego taki cel pozwalają osiągnąć
przewidziane wzorem umowy kary oraz ich maksymalna wysokość. Proponowane przez
odwołującego się wysokości i przesłanki nałożenia kar umownych interesu Zamawiającego i
pacjentów Szpitala w żaden sposób nie zabezpieczają.
ad 6 odwołania
Odwołujący się w obszernym uzasadnieniu zarzutu stwierdza, że proponowana przez
Zamawiającego treść § 8 ust. 6 wzoru umowy narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz kodeksu cywilnego. Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł w projekcie
umowy przewidziane przepisem art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy
dotyczące zasad waloryzacji wynagrodzenia. Podkreślić należy, że odwołujący się nie
kwestionuje mechanizmu waloryzacji zaproponowanego przez Zamawiającego - zarzut
dotyczy możliwej częstotliwości waloryzacji oraz jej wskaźników procentowych.
Ustawodawca w treści przepisu art. 439 ustawy w żaden sposób nie określił wymagań
dotyczących zmiany kosztu wykonania usługi uprawniającego do waloryzacji wynagrodzenia,
jak również częstotliwości, z jaką ewentualna waloryzacja winna być dokonywana. W
wyroku (...) (sygn. akt KIO 1085/22) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Poszczególni
zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej
specyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego
zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej
(sformułowanie przepisu "zawiera"), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru
zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania. W wyroku (...) (sygn. akt
KIO 235/22) Izba orzekła: „Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca
pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który
nie musi być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak
wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze
zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie.” Podobnie orzekła Izba w wyroku
(.) (sygn. akt KIO 230/22). Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza
Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności
powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego
zakresu zmian cen. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest zatem stanowisko, że
przewidziany projektem umowy mechanizm waloryzacji jest w pełni zgody z ustawą.
Proponowane przez odwołującego się zapisy prowadziłyby w praktyce do przerzucenia na
Zamawiającego całego ryzyka gospodarczego związanego ze zmianą cen. Taki skutek
miałaby waloryzacja kwartalna przy zmianie kosztu o 1% o co wnioskuje odwołujący się.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że odwołujący się w żaden sposób nie
uzasadnił treści wnioskowanych zapisów, nie wskazał przyczyn, dla których ocenia
proponowaną waloryzację jako adekwatną do przedmiotu zamówienia i realiów jego
wykonywania. Zamawiający dodatkowo podnosi, że specyfika zamówienia powoduje, iż
głównym składnikiem kosztowym przy realizacji umowy są koszty osobowe. W praktyce
zatrudniani do wykonywania tego rodzaju umów są pracownicy o niskich kwalifikacjach
otrzymujący minimalne wynagrodzenie za pracę. Tym samym każdorazowy wzrost tego
wynagrodzenia skutkował będzie waloryzacją wynagrodzenia na innej podstawie prawnej, co
Zamawiający uwzględnił konstruując omawiane zapisy projektu umowy.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 września 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej podał: „Na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oświadczamy, że
wycofujemy złożone odwołanie w przedmiotowej sprawie.”
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w
piśmie z dnia 1 września br, pomimo częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów we wskazanej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2022 r. [(...)uznaje
zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4 odwołania. W konsekwencji Zamawiający
dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego
się. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o: 1. oddalenie odwołania (.)],
jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie. W tym przypadku do zamknięcia
posiedzenia w dniu 2 września br powyższe oświadczenie nie zostało przez Odwołującego
zmienione.
Zatem przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1
ustawy Pzp skutecznie wycofane w całości przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 2 września 2022 r.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba
miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić
na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.