Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2024 r., sygn. KIO 2137/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 10 lipca 2024
Sygnatura: KIO 2137/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Ryszard Tetzlaff

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2137/24

WYROK

Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2024 r.

przez wykonawcę: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinw postępowaniu prowadzonym

przez Gmina Miejska Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37-700 Przemyśl

uczestnik po stronie zamawiającego – PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania przez

Zamawiającego czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków w trybie

art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) Specyfikacji Warunków Zamówienia w

odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami

budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej

stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego i brak

sprzeciwu.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin i

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) wniesioną przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin tytułem

uiszczonego wpisu.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2137/24

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu

zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R.”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.05.2024

r. pod nr 2024/BZP 00323486 przez: Gminę Miejską Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37700 Przemyśl zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej:

„Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP” albo „ustawy pzp” albo „ustawy Pzp”.

W dniu 13.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej: PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Krakówzwanej dalej: „PIMIN Sp. z o.o. Sp.

k.” albo „PIMIN” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Primost Południe Sp. z

o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

D n i a 18.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2024 r. złożył

Primost Południe Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art.

3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego

na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w

złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w

przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 ustawy pzppoprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt

2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robótw zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema

robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej

stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co

najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej,

klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Mając powyższe na uwadze wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) powtórzenia czynności badania i oceny

ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie złożonej przez Pimin oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej

konkurencji, 3) względnie – wezwanie Pimin do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że

wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym

mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wnosił również o

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych

na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;

Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia o udzielenie zamówienia mogli

ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunki dotyczące:

2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi

osobami:

Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub

remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m

Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez

ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które

zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi

polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i

rozpiętości przęsła min. 50 m

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Po przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert

Zamawiający w dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Pimin jako najkorzystniejszej. Jak wskazano powyżej jednym z

warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, iż wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji

zamówienia co najmniej jedną osobą projektanta posiadającego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch projektów

dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości

przęsła min. 50 m oraz co najmniej osobą kierownika robót posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej

dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji

nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W powyższym zakresie Pimin w przedłożonym Wykazie

osób wskazał 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie:

1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km

0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego : „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod

nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna-Koźla w ciągu krajowej nr 40”.

Parametry obiektu:

· Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem

· Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m

· Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030

· Data wykonania projektu: 03.2020 r.

Inwestor/Zamawiający:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu

ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole

2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego

wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w

miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133

Parametry obiektu:

· Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem

· Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m

· Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C)

· Data wykonania projektu: 04.2022 r.

Zleceniodawca:

Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.

ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków

3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka

wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła

wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w

miejscowości Porąbka”

Parametry obiektu:

· Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem

· Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m

· Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030

· Data wykonania projektu: 05.2023 r.

Zleceniodawca:

Intop Warszawa

ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa

2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie:

1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną

infrastrukturą techniczną.

Parametry obiektu:

· Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m.

· Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030

· Konstrukcja nośna stalowa.

Zamawiający:

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku

2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda.

Parametry obiektu:

· Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m.

· Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030

· Konstrukcja nośna stalowa.

Zamawiający:

GDDKiA Oddział w Olsztynie

W wyniku przedłożonych przez Pimin podmiotowych środków dowodowych Zamawiającyw dniu 13.06.2024 r. dokonał

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oceniając je tym samym jako prawidłowe oraz potwierdzające spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy pzp

Pimin w treści przedłożonego wykazu osób wskazał między innymi na doświadczenie Pana Ł.N. w kierowaniu robotami na

zadaniu pn.: Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m.

Ostróda. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika jednak, iż powyższe nie polega na prawdzie. Pan Ł.N. nie

kierował bowiem robotami przy budowie przedmiotowego obiektu- nie pełnił on obowiązków kierownika robót. Powyższe

zostanie szerzej opisane w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że ze względu na

ustawowy czas na złożenie odwołania oraz w związku z możliwością zapoznania się ze zgromadzonymi w postępowaniu

dokumentami dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, dopiero po ich udostępnieniu przez Zamawiającego był on w

stanie rozpocząć proces gromadzenia niezbędnych dokumentów i weryfikacji informacji. Przez gromadzenie niezbędnych

dokumentów Odwołujący rozumie złożenie wniosków o udostępnienie informacji publicznej. Obecnie Odwołujący oczekuje

na udzielenie formalnych odpowiedzi przez Inwestorów. Z tego też względu zastrzega on sobie możliwość przedłożenia

stosownych dokumentów w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, co oczywiście nie

przeczy zapisom ustawy pzp oraz zasadom postępowania odwoławczego. Na dziś jednak pozyskał on wiadomość

związaną z brakiem faktycznego kierowania robotami budowlanymi na podanym zadaniu przez Pana Ł.N. tj. brakiem

pełnienia obowiązków kierownika robót. Niepodważalnym jest, że z faktycznym podjęciem obowiązków kierownika robót

mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. By można było

mówić o kierowaniu robotami budowlanymi niezbędne jest ustalenie realnej odpowiedzialności danej osoby za proces

budowlany lub odpowiednio jego część. Taka odpowiedzialność możliwa jest do ustalenia jedynie poprzez dokonanie/

dokonywanie wpisów w dzienniku budowy. Gdyż dopiero w chwili wpisu danego kierownika do dziennika budowy przejmuje

on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac

budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Powyższe potwierdza treść Rozporządzenia Ministra

Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik

Budowy (Dz. U. z 2023 r. poz. 45). W §10 ust. 2 czytamy, że przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma

odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się

funkcję kierownika robót. Natomiast w ustępie 3 rzeczonego paragrafu wskazano: osoba, której powierza się funkcję, o

której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień

budowlanych. Odpowiedzialność kierownika robót realnie kierującego robotami w sposób nieodłączny powiązane jest z

dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, co zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w

wyroku z 27.07.2018 r. (sygn. akt: KIO 1399/18): „Zgodnie z art. 45 ust. 2 [przyp. własny – w aktualnym stanie prawnym,

kierownik robót w dalszym ciągu podlega wpisowi do dziennika budowy – zgodnie przywołanym wyżej z §10 ust. 2

rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu

Elektroniczny Dziennik Budowy] - Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku

budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są

obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie

odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej

immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od

określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych

robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane

kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie

takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o

których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych

samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa

budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w

budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami

procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki

związane z daną funkcją”. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z kierowaniem robotami

budowlanymi czyli pełnieniem samodzielnej funkcji w budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z 13.08.2020 r.

(sygn. akt: KIO 1644/20), potwierdzając jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie

spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się

takiego działania podlega wykluczeniu z postępowania: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUDz postępowania mimo braku do tego podstaw Zarzut nie potwierdził się.

Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p.

M. S. w wykazywanym doświadczeniu - Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego

Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika

robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny.

Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych,

ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót. Dowód, któremu Izba dała wiarę czyli formularz

zatwierdzenia wyrobu, świadczy tylko o tym, że p. S. złożył swój podpis jako przedstawiciel podwykonawcy na dokumencie

potwierdzającym dostawę wyrobu i opieczętował się pieczęcią "kierownik robót" bez określenia w jakiej branży. Natomiast z

dowodów zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez przystępującego Warbud wynika, że inne osoby

niż p. S. pełnił na tej inwestycji funkcje kierownika robót sanitarnych - co potwierdzają wyciągi z Dzienników Budowy oraz

umowa na wykonanie instalacji wentylacyjnych z podwykonawcą Polonez Plus”. Zgodnie z powyższymi rozważaniami

niepodważalne jest, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w

przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni

samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Pimin wskazując osobę Pana Ł.N. jako spełniającego warunek udziału w

postępowaniu w odniesieniu do kierownika robót wprowadziła Zamawiającego w błąd posługując się nieprawdziwą

informacją. Pomimo tego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek

wykluczenia informacja ta ma kluczowe znaczenie. Pimin jako profesjonalny uczestniczy rynku z segmentu budownictwa

zapewne świadom jest jakie obowiązki oraz prawa konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownika

robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności Wykonawca zdecydował się na posłużenie się doświadczenie

osoby, która faktycznie nie pozostawała kierownikiem robót. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z art. 3 tejże

ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. By dany czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest

ustalenie na czym określone działanie podlegało wraz z zakwalifikowaniem go pod względem prawnym, przez przypisanie

mu cech konkretnego deliktu ujętego szczegółowo w w/w ustawie lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego

hipotezie przywołanego art. 3 ust. 1. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie

nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w

celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1

uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub

nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką

sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Pimin w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego

doświadczenia. Celem tego działania było uzyskanie zamówienia publicznego. Jednocześnie jako profesjonalista jest on

zobowiązany do rzetelnej weryfikacji doświadczenia kadry, którą się posługuje. Możliwe jest w tym zakresie przypisanie

Pimin co najmniej rażącego niedbalstwa. Mając na uwadze, że nieprawdziwa informacja dotyczy faktycznego kierowania

robotami budowlanymi przez Pana Ł.N. to można z całą pewnością stwierdzić, że Pimin rażąco nie dopełnił ciążących na

nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za

takim potraktowaniem zachowania Wykonawcy przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako

podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono więc od wzorca

zachowania profesjonalisty. Co więcej, złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne

z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w

sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane

w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego

charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność wykonawcy (dłużnika) określana przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do

skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji doświadczeni osób powoływanych na potwierdzanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego

świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego

oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia

wobec nieuczciwego podejścia Pimin. Zatem zgodnie z powyższym spełnione zostały przesłanki przewidziane w art. 3

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący pragnie z ostrożności podkreślić, że z

analizy przeprowadzonej przez KIO w wyroku z 21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24 wynika, że w celu stwierdzenia

ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 3 ust. 1 w/w ustawy nie jest konieczne udowodnienie celowości działania

podmiotu. W tym zakresie wystarczające będzie przypisanie rażącego niedbalstwa. Posługiwanie się nieprawdziwymi

informacjami w sposób opisany w niniejszym uzasadnieniu stanowi też, zdaniem Odwołującego, przykład czynu

nieuczciwej konkurencji opisany w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca rozpowszechnił

bowiem nieprawdziwą informację o kwalifikacji swojego pracownika co miało doprowadzić do osiągniecia korzyści w

postaci uzyskania niniejszego zamówienia. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, spełnione zostały przesłanki

niezbędne do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 jak i art.

14 ustawy uznk. Dla Odwołującego bezsprzeczne pozostaje, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia

jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z

dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym

wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który

może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest

więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO

353/24, LEX nr 3702044). Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych

względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na

nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie ma bowiem podstaw by sądzić, iż

błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu, które w tym zakresie pozostają jasne oraz

skonkretyzowane lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Pimin posłużył się bowiem doświadczeniem

osoby, która na podanym przez Wykonawcę zadaniu realnie nie kierowała robotami budowlanymi. W tym miejscu

Odwołujący pragnie podkreślić, że „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia

związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji

wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają

na wynik danego postępowania (…)Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw

wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę

wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych

sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22, LEX nr 3357974). Dodatkowo istotne dla niniejszej

sprawy jest, że w wypadku opisanym w niniejszym punkcie uzasadnienia nie jest możliwe zastosowanie art. 128 ustawy

pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one

niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww.

przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek

dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca

oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania

warunku udziału w postępowaniu - jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał

doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału

ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod

kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy pzp i wezwanie

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). W przypadku jednak

kiedy Zamawiający będzie posiadał wiedzę o nieprawdziwości informacji zamieszczonych w danym podmiotowym środku

dowodowym nie ziszczają się przesłanki do zastosowania powołanego wyżej art. 128 ustawy pzp. Przepis ten nie dotyczy

bowiem sytuacji, w których wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzającego go w błąd.

III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp Jak wynika zatem z literalnego brzmienia przywołanego warunku

udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót posiadała

doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi dotyczącymi mostu drogowego. W odniesieniu

do Projektanta Zamawiający wymagał doświadczenia związanego z wykonaniem projektów odnoszących się również do

mostu drogowego. Pimin w przedłożonym w toku postępowania przetargowego Wykazie osób wskazał natomiast, że Pan

R.S. wykonał jedynie jeden projekt odnoszący się do budowy mostu drogowego, natomiast dwa pozostałe były jedynie

częściowymi projektami tj. projektami wykonawczymi zamiennymi, w tym jeden z nich odnosił się do wiaduktu, a nie

mostu drogowego. W odniesieniu do kierownika robót Pimin wskazał, że Pan Ł.N. kierował robotami budowlanymi

dotyczącymi budowy wiaduktu a nie wymaganego mostu drogowego. W ocenie Odwołującego przedmiotowy fakt

powoduje, iż nie można uznać, że takie doświadczenie kierownika i projektanta Wykonawcy jest zgodne z treścią warunku

udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że sam Wykonawca spełnia stawiane warunki i nie podlega wykluczeniu z

niniejszego postępowania. Wyjaśnienia wymaga, że w tym fragmencie uzasadnienia Odwołujący odniesie się do użytego

przez Zamawiającego pojęcia mostu drogowego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący zaprezentuje argumentacje

związaną z pojęciem „projektu” w odniesieniu do doświadczenia projektanta. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w

sposób niebudzący wątpliwości dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu. W sposób szczegółowy wskazał on

bowiem rodzaj obiektu mostowego, który jest wymagany w odniesieniu do doświadczenia kierownika robót oraz

projektanta. Skoro zamawiający w treści warunku wymienił most drogowy oznacza to, że wykonawcy nie mogli posłużyć

się jakimkolwiek rodzajem obiektu mostowego, ale właśnie tym konkretnym. W ślad za tym wskazać należy, że wiadukt w

żadnym wypadku nie pozostaje mostem drogowym. Obiekty te służą bowiem do przeprowadzania ciągów jezdnych/

pieszo-jezdnych nad różnymi (odmiennymi) przeszkodami terenowymi. Zgodnie z definicją prezentowaną na stronie

Głównego Urzędu Statystycznego przez most drogowy rozumie się obiekt służący do zapewniania komunikacji drogowej

nad przeszkodą wodną. Wiadukt natomiast to obiekt służący do zapewnienia komunikacji drogowej nad drogą lub linią

kolejową. (Źródło- https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/3745,pojecie.html). Na uwagę zasługuje

fakt, że Zamawiający nie zamieścił w treści SW Z definicji mostu drogowego. Stąd też zrodziła się konieczność posłużenia

się przede wszystkim wykładnią gramatyczną (literalną). Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu

czytane muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretację i domysły. Tak

więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z. (Wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z 07.10.2008 r., sygn. akt: XXII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań powinna zostać

dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek

uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona

rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić w tym wypadku interpretacje oparte na intencjach,

dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego, czy założeniach czynionych na

potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunek udziału w zakresie

zdolności zawodowej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie z treścią jaka została zawarta w

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego warunek jest jednoznaczny i opisany został

szczegółowo przez wskazanie konkretnych elementów jakie były istotne w ocenie Zamawiającego. Powtórzyć zatem

należy, że Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał na most drogowy. Nie istnieją

zatem żadne podstawy prawne ani faktyczne umożliwiające uznanie, że w tym wypadku spełniającym przedmiotowy

warunek udziału w postępowaniu będzie wykazanie doświadczenia w kierowaniu budową, przebudową czy remontem

wiaduktu czy też sporządzenie projektu budowy, przebudowy, remontu wiaduktu. Co istotne w ocenie Odwołującego

przyjęcie odmiennego stanowiska będzie stanowiło nieuprawnioną interpretację rozszerzającą warunku oraz w sposób

bezpośredni będzie przeczyło zasadzie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż

wysoce prawdopodobnym jest, że gdyby przed terminem złożenia ofert potencjalni oferenci wiedzieli o możliwości

przyjęcia takiej interpretacji, w postępowaniu przetargowym mogłoby wziąć udział więcej podmiotów. Powyższe

niepodważalnie powoduje, iż nie jest możliwe uznanie obecnego działania Zamawiającego jako prawidłowego i możliwego

do zaakceptowania. W tym miejscu Odwołujący pragnie odnieść się do Wyroku KIO z 05.05.2011 r. wydanego w sprawie

o sygn. akt: KIO 809/11, jednocześnie podkreślając, że pomimo, iż został on wydany w poprzednio obowiązującym

systemie prawa zamówień publicznych, to wnioski z niego płynące zachowały bezsprzecznie aktualność po dziś dzień. W

opisywanym stanie faktycznym jeden z oferentów posłużył się doświadczenie w realizacji wiaduktu podczas gdy z treści

SIW Z wynikał obowiązek posiadania doświadczenia w budowie mostu. Krajowa Izba Odwoławcza nie mając w tym

względzie żadnych wątpliwości orzekła, iż akceptowalna jest jedynie ścisła interpretacja postanowień SIW Z. Izba zwróciła

uwagę na niemożności dokonywania interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w sposób rozszerzający jeśli taki

sposób nie był wprost wyartykułowany na etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający w trakcie rzeczonej

sprawy, oświadczył iż akceptowalnym byłoby dla niego rozszerzenie zarówno katalogu rodzaju robót budowlanych (w

treści SIW Z wskazano jedynie na budowę) jak i rodzajów obiektów, gdyż nadal zachowałby on pewność co do możliwości

należytej realizacji zadania przez wykonawców. Dodatkowo poprał on powyższe twierdzenia wyciągami z dokumentacji

oraz analizą techniczną. Izba słusznie jednak uznała, że nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich,

przyjmować wykładnię SIW Z zmieniając post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie przygotowywania

SIW Z sformułować takie jej postanowienia by gwarantowały należytą realizację zadania, nie jest jednak możliwe czynienie

tego podczas badania i oceny ofert. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy- nie jest możliwe uznanie, że doszło do

skutecznego potwierdzenia spełnienia przez Pimin warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożony wykaz

osób nie referuje do treści warunku. Odwołujący pragnie również nadmienić, że podstawową funkcją warunków udziału w

postepowaniu pozostaje ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu

zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do problematyki niniejszej sprawy, wskazać należy, że treść

przywołanego warunku udziału w postępowaniu wprost referuje do przedmiotu zamówienia. W ramach niniejszego

postępowania wykonawca będzie bowiem zobowiązany do remontu mostu drogowego tj. obiektu stanowiącego przeprawę

drogową nad rzeką. Przywoływany przez Pimin wiadukt jest natomiast przeprawą umożliwiającą ruch nad linią kolejową.

Niepodważalnym pozostaje, że specyfika wykonywania robót w odniesieniu do obiektu posadowionego nad rzeką w

porównaniu do obiektu posadowionego nad linią kolejową pozostaje zgoła odmienna. Funkcjonalnie uzasadnionym

pozostaje zatem wymaganie właśnie mostu drogowego, a nie jakiegokolwiek innego obiektu mostowego w ramach

warunku udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż gdyby intencją Zamawiającego było rozszerzenie

katalogu obiektów, w treści SW Z winny znaleźć się inne określenia niż są obecnie użyte. Nie bez znaczenia pozostaje

również fakt, iż nawet gdyby niezbędnym było odniesienie się do definicji legalnej pojęć most oraz wiadukt to nadal nie

potwierdzają one słuszności podjętych przez Zamawiającego czynności w niniejszym postępowaniu. W treści § 4

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) czytamy bowiem, że: 1) Przez mostu rozumie się budowlę

przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której co najmniej jedno przęsło znajduje się nad wodami

powierzchniowymi. 2) Przez wiadukt natomiast rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad

przeszkodą, w której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi. Zatem nawet w odniesieniu do

obowiązujących przepisów prawa nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska niż uznanie, że most oraz wiadukt stanowią

dwa odrębne rodzaje obiektów. W konsekwencji powyższego nie jest możliwe przyjęcie, że użycie pojęcia most drogowy

daje oferentom możliwość posłużenia się doświadczeniem osób proponowanych do sprawowania funkcji kierownika robót

i projektanta również na wiaduktach. Odnosząc się również do historycznej definicji zamieszczonej w nieobowiązującym

już Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000 r. w sprawie warunków technicznych

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, a konkretnie do jego § 3 pkt 1, wskazać należy,

że ustawodawca rozróżnił kilka rodzajów obiektów mostowych. W zamieszczonej w przywołanym paragrafie definicji

czytamy, że przez obiekt mostowy rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzania drogi, samodzielnego ciągu

pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej

nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Tym samym, przepisy prawa w sposób

jednoznaczny kategoryzują obiekty mostowe oraz określają ich rodzaje. Mając to na uwadze, należy uznać że

Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny dokonał rozróżnienia rodzaju obiektu mostowego, z którym związane

ma być doświadczenie posiadane przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót i projektanta. W świetle

powyższego bezsprzecznie należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu przewidział

doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do mostu drogowego, a Wykonawca wykazał doświadczenie

kierownika robót i projektanta w odniesieniu do wiaduktu, to nie można mówić w tym wypadku o potwierdzeniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zaktualizowały się zatem przesłanki do zastosowania w

niniejszej sprawie art. 128 ustawy pzp. Powyższe rozważania należy również odnieść w stosunku do użytego przez

Zamawiającego sformułowania „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Przedmiotem niniejszego

postępowania jest między innymi sporządzenie projektów technicznych remontu mostu wraz z projektem wykonawcy i

kompletnymi materiałami do zgłoszenia w celu uzyskania zgody na realizację zadania w systemie remontowym (vide

rozdział IV ust. 1 SW Z). Odnosząc powyższe do opisu warunku udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że

doświadczenie jakim powinien wykazać się Projektant winno obejmować sporządzenie kompletnego projektu, który był

podstawą pozyskania stosownego dokumentu umożliwiającego prowadzenie robót budowlanych. Pimin w przedłożonym

wykazie osób jako doświadczenie Pana R.S. wskazał m.in. realizację projektu wykonawczego zamiennego dla wiaduktu

drogowego oraz realizację projektu wykonawczego zamiennego dla budowy mostu drogowego. Nie jest jednak jasne jaki

pozostawał zakres tychże projektów zamiennych. Co do zasady mogły one dotyczyć jedynie nieznacznego wycinka lub

jednego elementu całego obiektu. Z definicji bowiem projekt zamienny nie musi dotyczyć całego zakresu inwestycji.

Projektem zamiennym będzie na przykład projekt zakładający zmianę rodzaju pali. Tym samym Zamawiający nie może

być pewien czy doświadczenie Pana R.S. faktycznie może dawać rękojmię należytego wykonania niniejszego zadania.

Wykonanie projektu wykonawczego zamiennego nie jest bowiem równoznaczne z wykonaniem projektu jako całości. W

gestii Zamawiającego winno zatem leżeć zbadanie faktycznego zakresu projektów jakie wykonał Pan R.S.. Nie można

bowiem stawiać znaku równości pomiędzy projektem a projektem zamiennym. Projekt zamienny jak sama nazwa

wskazuje modyfikuje bowiem- w mniejszym lub większym zakresie, projekt (pierwotny, podstawowy). Z powyższego

wynika zatem niepodważalnie, iż Pimin nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiony w toku

postępowania przetargowego wykaz osób nie tylko nie poświadcza ich spełnienia, a wręcz potwierdza brak posiadania

przez Wykonawcę wymaganej zdolności zawodowej - nie dysponuje on bowiem osobami posiadającymi wymagane przez

Zamawiającego doświadczenie. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie ust. 1

powyższego artykułu ustawy. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie

ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie

oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca,

niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie

pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do

przedmiotu zamówienia. (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24, LEX nr 3702052). Tym bardziej, iż treść warunków

opisanych w niniejszym postępowaniu w zasadzie nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Zamawiający posłużył się

bowiem jasnymi i konkretnymi określeniami jak most drogowym oraz projekt. Zamawiający jako gospodarz postępowania

zobowiązany był zatem do rzetelnej weryfikacji przedłożonych przez Pimin dokumentów w odniesieniu do literalnej treści

SW Z. Efektem tejże weryfikacji winno być zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy

pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie,

chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez

względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy

przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in.

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy,

wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne

bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z

dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie

potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Tym samym w sytuacji gdy złożone przez

wykonawcę dokumenty np. wykaz osób nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie

Zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Powyższy

obowiązek pozostaje nieodzownym narzędziem zmierzającym do jednoznacznego ustalenia m.in. czy dany oferent daje

rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający w dniu 19.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w

trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 20.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 28.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w

trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w części, uwzględnił natomiast

jeden zarzut. Stwierdził, że uznaję za zasadny zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k.

w trybie artykułu 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym

mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczeniaw

kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu

drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W tym zakresie Zamawiający

unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownie badania i oceny ofert. Odnosząc się do treści

pozostałych zarzutów Odwołującego, wnosił o ich oddalenie tj. w części: a) dotyczącej zarzutu zaniechania przez

Zamawiającego odrzucenia oferty Pimin Sp. z o.o. Sp.k., złożonej zdaniem Odwołującego się w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, polegającej na podaniu przez Przystępującego niezgodnych z prawdą informacji, co do

doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N. tj. niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a także

przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości; b) dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zakresie nie zbadania

przez Zamawiającego faktycznego zakresu projektów (projektu i projektu zamiennego), jakie wykonał Pan R.S.i

zaniechanie wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k do złożenia wyjaśnień lub poprawienia złożonych podmiotowych środków

dowodowych. Ponadto wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) Pismo z dnia 20.06.2024

r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, na wykazanie, że Pan Ł.N. pełnił

funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn –

Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim; b) Pismo z dnia

25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: W PiRI.0142.11.2024, na wykazanie, iż Pan

Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń

obcych na zadaniu „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m.

Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”; c) Pismo z dnia 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak:

JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, na wykazanie, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny

budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii

wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu

oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego

obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Uzasadnienie: I

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (w zakresie kierownika robót) Zamawiający przyznaje, że w Specyfikacji

Warunków Zamówienia dla zadania pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi

powiatowej nr 2162R” w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał w części VII pkt 2.4. SW Z

opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in., że

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje jedną osobą, która będzie pełnić funkcję: 1)

Kierownika robót, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej

lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów i kierował, co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie, lub remoncie

mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. 2) Projektanta posiadającego

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i wykonał, co najmniej

dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej, klasy min. C i

rozpiętości przęsła min. 50 m. Zamawiający określił w części IX pkt 3.2, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę

powyższych warunków żąda wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z

informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu

wykonywanych przez nich czynności oraz informacją do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uznał na etapie

badania ofert, że w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. spełnia

warunki stawiane przez Zamawiającego, bowiem doświadczenie w kierowaniu robót przy budowie mostu drogowego czy

wiaduktu nie ma znaczenia, biorąc planowany rodzaj robót budowlanych, gdyż oba te obiekty różni rodzaj przeszkody pod

obiektem (ciek wodny w przypadku mostu, droga lub linia kolejowa w przypadku wiaduktu). Planowany zakres robót

remontowych (tj.: robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę) polega na wymianie tylko niektórych

elementów konstrukcyjnych (a w zasadzie bardziej odnoszących się do nawierzchni jezdni i chodników) i niektórych

elementów wyposażenia (elementy odwodnienia, oświetlenia, instalacji elektrycznej, dylatacje itp.) oraz odnowienie powłok

malarskich. Dla Zamawiającego nie ma większego znaczenia przeszkoda, nad którą znajduje się obiekt. Podczas

wykonywania robót nie będzie ingerencji w zasadnicze elementy konstrukcyjne (podpory stałe, ustrój nośny) nie będzie też

potrzeby zastosowania tymczasowych podpór pośrednich. Na istniejącym obiekcie zainstalowany jest na stałe wózek

rewizyjny, który zapewnia niezbędny dostęp do wykonania robót naprawczych i konserwacyjnych. Istotnym elementem dla

Zamawiającego był przede wszystkim rodzaj konstrukcji (w tym przypadku obiekt stalowy), na której wykonawca powinien

wykazać się doświadczeniem. W konsekwencji jednak, zapoznając się z treścią zarzutów Odwołującego, Zamawiający

wziął pod uwagę literalną definicję mostu drogowego, pojęcia legalnego mostu i wiaduktu, a także ukształtowaną przez

orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.

Zamawiający uznaje, że zachodzi podstawa do wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k. do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

określonej w rozdziale VII ust. 2.4 lit b dotyczące minimalnych kwalifikacji i doświadczenia kierownika robót, wobec tego

stwierdzić należy, że zachodzi podstawa do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. II Zarzut

naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pimin Sp. z o.o. Sp.k., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej

konkurencji Zamawiający uznaje za niezasadny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. do

złożenia podmiotowych środków dowodowych, Pimin Sp. z o.o. Sp.k. złożyła wykaz osób na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli chodzi o kierownika robót na zadaniu „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w

Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał, że Pan Ł.N. posiada

stosowne uprawnienia, a ponadto pełnił funkcję kierownika robót przy wiadukcie nad torami PKP w Białymstoku, gdzie

Zamawiającym był Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, a także przy budowie obiektu mostowego MS4B w ramach

budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn – Olsztynek w m. Ostróda, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że Zamawiający w SW Z w celu

wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żądał wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia

publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych czynności. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego jest on w

posiadaniu informacji, że Pan Ł.N. nie kierował robotami przy budowie przedmiotowego obiektu, nie pełnił on obowiązków

kierownika robót, na co Odwołujący gromadzi stosowną dokumentację. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, przede

wszystkim wskazać trzeba, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny

wynika, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji.

Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut wyłącznie na domniemaniu. Podkreślić należy, że rolą Zamawiającego

jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też

Zamawiający uczynił. Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał

budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że

mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania podnosi, że Pimin Sp. z

o.o. Sp.k. posługuje się nieprawdziwymi informacjami celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i spełnia przesłanki art. 3. ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to

jednak cały wywód w tej materii Odwołujący opiera na domniemaniu. Przede wszystkim Zamawiający nie został

wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po

uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane

w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym.

Odrzucenie oferty w trybie powołanego przez Odwołującego przepisu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy czynność

złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli

wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności

Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący nie umotywował natomiast, ani nie udowodnił popełnienia przez Przystępującego

czynu nieuczciwej konkurencji, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty) Przystępującego, nie

miała miejsca. Tym samym nie można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14,

stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba podkreśla, że odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie

udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie

lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla

wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane, jako takie zagrożenie jedynie

subiektywne odczucie wykonawcy. Na skutek twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zasięgnął informacji, z których

wynika, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na

odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim, a

także pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i

urządzeń obcych dla zadania pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr

674 w miejscowości Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”. Podsumowując powyższe, w okolicznościach

przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez Pimin Sp. z o.o. Sp. k. stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można, bowiem

uznać, że oświadczenie Przystępującego odnośnie wykazu osób, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu

dotyczącym zdolności zawodowej, odbiegało od rzeczywistości i można je uznać za nieprawdziwe. Oczywiste jest, że nie

można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w

których Zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie

art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w sytuacji, jeżeli Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek

wykluczenia związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, to niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego

rodzaju informacji, należałoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art.

14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże w okolicznościach

niniejszej sprawy nie ma ku temu żadnych podstaw. Z tych powodów również nieuzasadniony pozostaje zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Zarzut zaniechania czynności wezwania

Wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 oraz 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta. W ocenie Zamawiającego

zarzut odwołania nie jest zasadny, albowiem Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy – Pimin Sp. z o.o. Sp.k.

zastosował się do postanowień specyfikacji w zakresie wymaganego warunku i uwzględniał te dokumenty (wykaz), który

wykonawca przedłożył na jego potwierdzenie stosownie do wymagań ustalonych w SW Z. Nie ma uzasadnienia także dla

twierdzenia, że Zamawiający nie ma pewności, co do dysponowania doświadczeniem wskazanego Projektanta. W tym

zakresie zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający nie wykluczył

możliwości potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, wykonaniem zamiennego projektu budowlanego.

Zamienny projekt budowlany jest następstwem konieczności wprowadzenia zmian w projekcie pierwotnym, co nie zmienia

stopnia jego złożoności, czy konieczności posiadania określonych umiejętności i doświadczenia. Kierując się

postanowieniami SW Z, wykonanie dokumentacji projektowej, w tym zamiennej dokumentacji projektowej, która posłużyła

w niniejszym przypadku również do wybudowania obiektu inżynierskiego, którego dotyczy wymaganie potwierdza

spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania doświadczenia projektowego opisanego w SW Z. Potwierdza to pismo

INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, wskazujące, iż Pan R.S. opracował

projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał

zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu dostosowania geometrii, poszczególnych elementów

konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju

poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych.

Ponadto projekt budowlany zamienny, musi być opracowaniem dotyczącym całości inwestycji, a nie tylko zmian

stanowiących odstępstwa. Projekt zamienny, tak samo jak projekt pierwotny, musi być zgodny z wymogami ochrony

środowiska, warunkami techniczno-budowlanymi, posiadać wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia. Wykonać projekt

zamienny może tylko osoba posiadająca wymagane dla projektantów uprawnienia budowlane. Z powyższych względów

zarzut dotyczący konieczności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających

istnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu, co

najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej

klasy min. C i rozpiętości przęsła min 50 m. nie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 02.07.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie

odwołana w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego. Nie wnosił zaś sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu.

Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad, znak: O/OL.D-5.0130.98.2024.RŁ z dnia 25 czerwca 2024 r., wrazz załączonymi do tego pisma dziennikami

budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierającymi m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót

mostowych) z dni: 4.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r., 2) umowa Nr

007/M/2D3P/2015 o wykonanie robót budowlano-monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie

Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A., gdziew §5

ust. 3 pkt 3 tej umowy Pan Ł.N. został wskazany jako kierownik robót mostowych, wszystkich ww. dokumentów (nr 1-2) w

celu wykazania, że w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek

Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16

(pododcinek „B”)”: a) Vistal Gdynia S.A. realizowała roboty jako zaakceptowany podwykonawca; b) Pan Ł.N. został

zgłoszony przez zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B

(S7); c) Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy (Vistal Gdynia S.A.).

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie kierownika robót) Przystępujący przyłącza się do

twierdzeń i wniosków, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie oraz nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp

do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4. b) SW Z w

odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami

budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy

min. C i rozpiętości min. 50 m oraz wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej praz dokonania

ponownego badania i oceny ofert. Akceptując stanowisko, zgodnie z którym doświadczenie kierownika robót, polegające

na kierowaniu robót w ramach zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi

wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną jest niewystarczające do spełnienia warunków

zdolności zawodowej, o której mowa w SW Z (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi), Przystępujący nie kwestionuje

zasadności skorzystania przez Zamawiającego ze środków przewidzianych w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp.

Przystępujący jest przy tym gotowy do wykazania w inny sposób spełnienia warunku minimalnych kwalifikacji i

doświadczenia dla kierownika robót. Zarzut naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3

ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy pzp Twierdzenia Odwołującego

przedstawione w ramach ww. zarzutów są całkowicie bezzasadne. Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem

Zamawiającego, który nie uznał ww. zarzutów. Nie jest prawdą, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego,

powołując się na doświadczenie zawodowe Pana Ł.N.. W rzeczywistości informacja ta została podana przez

Przystępującego zgodnie z prawdą i adekwatnie do wymogów przedstawionych w SW Z, które przewidywały dla

kierownika robót następujące minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do

kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane

na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi

na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła

min. 50 m (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi). Niewątpliwie „kierowanie robotami budowlanymi” w rozumieniu

SW Z nie ogranicza się wyłącznie do sprawowania funkcji kierownika budowy. Jako osobę kierującą robotami budowlanymi

należy uznać także wszystkich kierowników robót w tym kierownika robót mostowych.

Dokumenty przedłożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają, że: − Pan Ł.N. w

ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek (pododcinek „B”)” od km 9+181,7

do 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 23 maja 2016 r.

do 18 października 2017 r., − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i

rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną” pełnił funkcję kierownika robót

mostowych w okresie od 10 października 2019 r. do 23 grudnia 20220 r., w tym uczestniczył w odbiorze technicznym i

końcowym robót, terenu i urządzeń obcych. Ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym pismem

Przystępującego, Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek,

pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe (pododcinek „B”)” sprawował swoją funkcję kierownika robót mostowych z

ramienia z ramienia podwykonawcy spółki Vistal Gdynia S.A. Wbrew przypuszczeniom Odwołującego, Pan Ł.N.

dokonywał przy tym wpisów do Dziennika Budowy. Należy mieć na uwadze, że Przystępujący w postępowaniu nie podał

informacji o dokładnej funkcji jaką pełnił Pan Ł.N. w ramach wskazanych inwestycji, ponieważ warunki udziału w

postępowaniu nie przewidywały takiego wymogu. Powyższe okoliczności całkowicie podważają twierdzenia

Odwołującego, zgodnie z którymi Przystępujący w trakcie postępowania miał podać nieprawdziwe informacje, dotyczące

doświadczenia Pana Ł.N.. Przy ocenie sprawy pod kątem ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, należy

uwzględnić także odczucia samego Zamawiającego, który stwierdził następująco: Nie ma przy tym znaczenia, że jako

doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem

to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się

doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,

które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym

postępowaniem. (…) Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy

oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków

udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika

robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym (vide s. 5-6 odpowiedzi na odwołanie). W tej

sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Przystępujący w postępowaniu działał sprzecznie z prawem lub

dobrymi obyczajami oraz wprowadził w błąd Zamawiającego. Co ciekawe Odwołujący formułując tak poważne zarzuty

opierał się wyłącznie na niezweryfikowanych przypuszczeniach, co należy ocenić wysoce negatywnie.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. W okolicznościach sprawy nie ma

podstaw do twierdzenia, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4

ustawy pzp (w zakresie projektanta) Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i jego wątpliwościami

odnośnie spełnienia warunku prawidłowego wykazania wymaganego, minimalnego doświadczenia projektanta.

Przystępujący w pełni podziela stanowisko i argumenty Zamawiającego dotyczące tej kwestii, przedstawione w

odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 czerwca 2024 r. Przystępujący należycie wykazał doświadczenie projektanta. Projekty

przygotowane przez Pana R.S.a spełniają warunki określone w SW Z, która przewiduje wykonanie co najmniej dwóch

projektów dotyczących, budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i

rozpiętości (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit pierwszy SW Z). Okoliczność, żew ramach doświadczenia

zawodowego Pana Sęka został wskazany jeden „projekt wykonawczy” i dwa „projekty wykonawcze zamienne” nie zmienia

stanu rzeczy. Zamawiający w wymogach nie określił rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości

legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania „projektu wykonawczego zamiennego”. Jak

wskazano w orzecznictwie: „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy

interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom

pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie,

innej wykładni wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie

wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Dlatego też Sąd Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego

sprowadzającego się w istocie do twierdzenia, że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot

zamówienia, a nieścisła redakcja tych wymogów przez Zamawiającego. Sąd Okręgowy podziela natomiast wywód KIO,

że skoro Zamawiający jednoznacznie nie określił, że dokumentacja ma obejmować zarówno projekt budowlany jak i

wykonawczy to brak jest takiego wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego. W konsekwencji brak podstaw do

przyjęcia, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe informacje także składając oświadczenia i dokumenty w trybie art.

26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z

7.10.2008 r., sygn. akt: XXIII GA446 /08). Niezależnie, jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego pisma „INTOP

Warszawa” Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2024 r. projekt zamienny autorstwa Pana R.S.a w ramach inwestycji: „Rozbiórka

tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z

drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj”

zawierał istotne (znaczne) zmiany i tym samym wszelkie zgłaszane wątpliwości Odwołującego w tym zakresie należy

również uznać za bezzasadne.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,

uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w

wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, podmiotowych środków dowodowych

Przystępującego, tj. Wykazu osób wraz z kopiami uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń PIIB dla wykazanych przez

Przystępującego osób oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez

Zamawiającego na okoliczności tam wskazane:

1) Pismo z 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK,

2) Pismo z 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: WPiRI.0142.11.2024.,

3) Pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyśl.

Nadto, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego

na okoliczności tam wskazane:

1) Pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D- 5.0130.98.2024.RŁ z 25.06.2024 r., wraz z

załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS- 4/B (S7) – Tomy I-IV (Zał. 5a - DB 253d.2015 branża

mostowa MS-4.B S7 tom I;Zał. 5b - DB 181d.2016 branża mostowa MS-4.B S7 tom II; Zał. 5c - DB 102d.2017 branża

mostowa MS-4.B tom III; Zał. 5d cz. 1 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV, Zał. 5d cz. 2 - DB 242d.2017

branża mostowa MS-4.B tom IV),

2) Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano -monażowych/drogowych zawarta

pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z

Vistal Gdynia S.A.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z

odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron

oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje

na oddalenie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz

dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot.

doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N..

2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4

Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt

2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema

robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej

stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co

najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej,

klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m

3. Art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie

oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale

oceny tego stanu przez Zamawiającego.

Nadto, Izba wskazuje na Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z zgodnie z którym:„(…) 2.4. zdolności technicznej lub

zawodowej: