Sygn. akt: KIO 2105/22
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2022 r.
przez wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe A. R., Serviam sp. z o.o., z siedzibą w Poddębicach oraz Grupa
Producentów Owoców i Warzyw Warpol Sp. z o.o., z siedzibą w Dobrej, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o., z
siedzibą w Gdańsku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt: KIO 2105/22
UZASADNIENIE
W dniu 11 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o., z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad - Oddział Bydgoszcz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej - „PZP”) - poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wybranej
jako najkorzystniejsza przejawiające się zaniechaniem zwrócenia się do
wykonawcy składającego tę ofertę o udzielenie wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo ustawowego obowiązku
zwrócenia się o udzielenie takich wyjaśnień;
2) art. 224 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wybranej
jako najkorzystniejsza przejawiające się zaniechaniem zwrócenia się do
wykonawcy składającego tę ofertę o udzielenie wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny w zakresie istotnych części składowych złożonej przez niego oferty pomimo
istnienia oczywistych i racjonalnych przesłanek uzasadniających obiektywne
wątpliwości do co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w jego dokumentach;
3) art. 226 ust. 1 pkt. 7) PZP - poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza przejawiające się zaniechaniem odrzucenia tej
oferty pomimo faktu, iż została ona złożona na warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 r.
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, nakazanie
Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy,
którego oferta została dnia 2 sierpnia 2022 r. wybrana jako najkorzystniejsza, jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; względnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów
odwołania w tym zakresie: nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy,
którego oferta została dnia 2 sierpnia 2022 r. wybrana jako najkorzystniejsza, o udzielenie
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny i jej istotnych części składowych oraz jej odrzucenia w
razie uznania, iż zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do spisu kosztów złożonych do akt sprawy.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w ramach organizowanego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie autostrady
Al odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151 +900
do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku",
oznaczonego znakiem O/BY.D-3.2413.12.9.2021.32 (dalej - „Zamówienie”). Dnia 2 sierpnia
2022 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej poinformował o wyborze, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Ustugowo-HandIowe A. R., Serviam sp. z o.o. oraz Grupa Producentów
Owoców i Warzyw Warpol sp. z o.o. (dalej - „Konsorcjum”), która uzyskała największą liczbę
punktów obliczoną zgodnie z pkt. 21.2 Tomu I SWZ.
Zaniechanie weryfikacji oferty Konsorcjum na warunkach art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 224 ust. 2 pkt. 1) PZP w przypadku, gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10 PZP, Zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia się do wykonawcy składającego tę
ofertę o udzielenie wyjaśnień co do ceny lub jej istotnych części składowych rażąco niskich w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia tej
ceny i jej istotnych części składowych. W prowadzonym Postępowaniu złożono 11 ofert, z
których żadna nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 PZP.
Średnia arytmetyczna tych ofert wynosi 125 147 507,53 PLN.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 87 431 470,47 PLN.
Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum a średnią arytmetyczną wszystkich
ofert wynosi 37 716 037,06 PLN, co stanowi 30,14% tej średniej.
Tym samym, bezsprzecznie cena zaoferowana przez Konsorcjum jest niższa „o co najmniej
30%” od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się
do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień co do tej ceny.
Zamawiający zaniechał jednak wykonania swojego ustawowego obowiązku i wybrał ofertę
Konsorcjum jako najkorzystniejszą, czym naruszył przepisy prawa, doprowadzając do
wyboru oferty na warunkach domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, o czym szerzej w
pkt. III.D poniżej. Dowód: akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zaniechanie weryfikacji oferty Konsorcjum na warunkach art. 224 ust. 1 PZP
Odwołujący wskazał, że cena oferowana w Postępowaniu przez poszczególnych
wykonawców stanowi sumę 15 pozycji, które obrazują koszt realizacji poszczególnych
kategorii prac lub usług objętych Zamówieniem. Ponieważ koszty realizacji tych prac lub
usług mają bezpośredni i znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty należy uznać
poszczególne z tych wartości za „istotne części składowe” zaoferowanej ceny w rozumieniu
art. 224 ust. 1 PZP.
Na kanwie powyższego, niezależnie od zarzutu podniesionego w pkt III.A powyżej,
Odwołujący zwrócił uwagę, iż poszczególne istotne elementy składowe oferty Konsorcjum,
zobrazowane w cenach realizacji poszczególnych grup prac lub usług, w sposób obiektywny
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a skala zaniżenia cen w
poszczególnych grupach musi budzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania.
Odwołujący wskazał, że choć w PZP brak jest jednoznacznych wytycznych w tym zakresie,
to w ocenie Odwołującego dla zobrazowana istotnych rozbieżności kalkulacji przyjętej przez
Konsorcjum w relacji do cen zaoferowanych przez innych uczestników zasadnym wydaje się
odwołanie do formuły średniej arytmetycznej. Biorąc zatem pod uwagę średnie arytmetyczne
cen zaoferowanych przez wszystkich 11 wykonawców w odniesieniu do poszczególnych
grup prac nie sposób nie zauważyć, że w aż 9 z 15 wyznaczonych przez Zamawiającego
grupach oferta Konsorcjum jest znacząco niższa od tej średniej.
Różnice te są dość pokaźne:
w grupie nr 1 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 48% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 2 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 67% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 3 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 39% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 4 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 62% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 5 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 63% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 7 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 52% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 9 cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 57% średniej cen zaoferowanych
w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 10a cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi 57% średniej cen
zaoferowanych w tej grupie przez wszystkich wykonawców;
w grupie nr 10c cena zaoferowana przez Konsorcjum stanowi zaledwie 16% średniej cen
zaoferowanych w tej grupie przez wszystkich wykonawców; tj. uśredniona cena zaoferowana
przez Konsorcjum w tych grupach wynosiła 51% średniej cen zaoferowanych w tych grupach
przez wszystkich wykonawców.
Dowód: kalkulacja nr 1 Odwołującego
Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli wyłączyć z powyższej kalkulacji najdroższą z ofert,
złożoną przez konsorcjum w składzie Strabag sp. z o.o. i Thtringer Strassenwartung und
Instandhaltunggesellschaft mbH & Co. KG. (która jest o ok. 84% wyższa od oferty
Konsorcjum), wówczas i tak powyższe wartości będą się przedstawiać analogicznie:
w grupie nr 1 - 49%
w grupie nr 2 - 69%
w grupie nr 3 - 40%;
w grupie nr 4 - 63%;
w grupie nr 5 - 65%;
w grupie nr 7 - 52%;
w grupie nr 9 - 59%;
w grupie nr 10a - 56%;
w grupie nr 10c - 16%;
dając uśrednioną cenę w tych grupach wynoszącą 52% średniej cen zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców, z wyłączeniem najdroższej oferty.
Dowód: kalkulacja nr 2 Odwołującego
Zdaniem Odwołującego, nie sposób zatem nie stawiać pytań o to, jak Konsorcjum było w
stanie skonstruować tak niską ofertę w poszczególnych kategoriach prac, zachowując
jednocześnie zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
Postępowania.
Znamienne jest przy tym, iż wpływ w Postępowaniu aż 11 ofert, z których żadnej nie sposób
uznać za rażąco wygórowaną, pozwalana na uznanie, iż średnia arytmetyczna tych cen (w
tym ich poszczególnych części składowych) obrazują dość dobrze rynkowe realia kosztów
realizacji Zamówienia. Realia, od których oferta Konsorcjum odbiega w dół o ponad 30%.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z orzecznictwem Izby punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie jest wyłącznie ustalona przez zamawiającego
szacunkowa wartość zamówienia, ale są nimi również ceny rynkowe przedmiotu zamówienia
czy też ceny zaoferowane przez innych wykonawców (por. wyrok z dnia 10.05.2016 r., KIO
616/16). Jak wskazano wyżej, średnią cen zaoferowanych w postępowaniu można uznać
przy tym za rynkowy szacunek kosztów realizacji Zamówienia.
W ocenie Odwołującego, okoliczności powyższe powinny były wzbudzić uzasadnione
wątpliwości po stronie Zamawiającego i stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający powinien był zwrócić się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tej kwestii i
przedstawienie dowodów w zakresie wyliczenia ww. cen, stanowiących wszak istotne części
składowe całościowej ceny ofertowej. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 16.10.2020 r.,
KIO 2064/20.
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na warunkach art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP
Odwołujący wskazał, że w jednej grupie prac - nr 12 (czystość na obiektach inżynierskich) cena zaoferowana przez Konsorcjum jest najwyższa z wszystkich 11 ofert złożonych w
Postępowaniu. Kwota ta przebija aż o 87% średnią cen zaoferowanych przez wszystkich
wykonawców w tej grupie prac, w tym jest o prawie 70% wyższa od ceny zaoferowanej w tej
grupie przed najdroższego wykonawcę. Odwołujący wskazał na specyfikę Zamówienia, które
w największym uproszczeniu polega na udzielaniu zwycięskiemu wykonawcy zleceń na
realizacji poszczególnych prac wycenianych w grupach prac opisanych w jego ofercie,
jednakże bez żadnej gwarancji udzielenia takiego zlecenia na jakąkolwiek część prac
stanowiących przedmiot Zamówienia. Innymi słowy - wykonawcy wyceniają poszczególne
kategorie prac ponosząc przy tym ryzyko, że nie zostaną one im zlecone i zaoferowana
przez nich cena nie zostanie im zapłacona.
W ocenie Odwołującego powyższy mechanizm rodzi ryzyko zaburzenia treści ofert poprzez
samodzielne skalowanie przez wykonawców, które elementy prac są bardziej
prawdopodobne do zlecenia przez Zamawiającego, a tym samym w zakresie których
osiągnięcie zysku z realizacji Zamówienia jest potencjalnie bardziej realne. Zawarcie w
ofercie Konsorcjum rażąco niskiej ceny w aż 9 z 15 grup prac przy jednoczesnym zawarciu w
niej rażąco wygórowanej ceny w 1 z takich grup świadczyć może o chęci celowego zaniżenia
cen we wskazanych wyżej grupach, nakierowanego na osiągnięcie zysku w grupie
wytypowanej przez Konsorcjum jako najbardziej prawdopodobnie przeznaczonej do
realizacji. W ocenie Odwołującego takie działanie jest jednak niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji, gdyż utrudnia pozostałym oferentom dostęp do uzyskania Zamówienia,
prowadzi bowiem w istocie do oferowania przez Konsorcjum usług poniżej kosztów ich
świadczenia, a tym samym do sztucznego zaniżenia wartości zamówienia i stworzenia
oferty, która nie odpowiada realiom rynkowym. Zachowanie tego rodzaju, jako sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych przedsiębiorców, wypełnia
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś konkretnie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy.
W ocenie Odwołującego, w powyższych warunkach oferta Konsorcjum powinna była
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł
Kutno Północ (bez węzła) od km 151 +900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku", oznaczonego znakiem O/BY.D3.2413.12.9.2021.32 (dalej „Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w Postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców:
Nr oferty
C ena (PLN
brutto)
Nazwa i siedziba Wykonawcy
Konsorcjum w składzie:
1. STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków - Lider
160 598 085,90
2. Thuringer StraBenwartungs - und Instandhaltungsgesellschaft mbH & C o. KG.,
Wandersleber Strasse 15, 99192 Nesse-Apfelstadt - Partner
FBSerwis SA, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19, 97300 Piotrków Trybunalski
119 078 181,44
140 521 867,36
Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek
Konsorcjum w składzie:
119 458 350,60
1. Rokom Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa - Lider
139 371 511,03
2. POL DRÓG Warszawa Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 133, 03-162 Warszawa - Partner
ZABERD Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
Intertoll C onstruction Sp. z o.o., ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk
„GNOM” Sp. z o.o., ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź
Konsorcjum w składzie:
142 348 556,39
102 853 380,32
121 670 205,73
1.
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo - Lider
2. „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera, Dalachów 354,
46-325 Rudniki - Partner
124 120 578,01
3. BUDiA-Standard Sp. z o.o., ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica - Partner
Konsorcjum w składzie:
1.
119 170 395,58
2. Z.U. Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki - Partner
Konsorcjum w składzie:
1.
Abramss Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa - Lider
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe A. R., Lipianki 87A,
09505
Nowy Duninów - Lider
2.
87 431 470,47
SERVIAM Spółka z o.o., ul. Sienkiewicza 31, 99-200 Poddębice - Partner
3. Grupa Producentów Owoców i Warzyw WARPOL Sp. z o.o., ul. Parkowa 8, 88-210
Dobre - Partner
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 95 357 894,51
PLN brutto.
Izba ustaliła, że w ramach postępowania Zamawiający dokonał szczegółowej analizy cen
poszczególnych ofert, która przedstawia się następująco:
Nr
Nazw a i siedziba W ykonaw cy
Cena (PLN brutto)
oferty
Konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe A. R.,
Lipianki 87A, 09-505 Nowy Duninów - Lider
1.
SERVIAM Spółka z o.o., ul. Sienkiewicza 31, 99-200
Poddębice Partner
2.
87 431 470,47
Grupa Producentów Owoców i Warzyw WARPOL Sp. z o.o.,
ul. Parkowa 8, 88-210 Dobre - Partner dalej „Konsorcjum A. R.”
3.
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert - bez Konsorcjum
Strabag
71,90%
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
69,86%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
91,69%
Intertoll Construction Sp. z o.o., ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk 102 853 380,32
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofet- bez Konsorcjum
84,58%
2 Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
82,19%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
107,86%
FBSerwis SA, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
119 078 181,44
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert - bez Konsorcjum
97,92%
3 Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
95,15%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
124,88%
Konsorcjum w składzie:
1. Abramss Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116
Warszawa Lider
119 170 395,58
2. Z.U. Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków
Mazowiecki - Partner
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
98,00%
Straba
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
95,22%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
124,97%
Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek
119 458 350,60
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
98,24%
5 Straba
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
95,45%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
125,27%
„GNOM” sp. z o.o., ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź
121 670 205,73
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
100,06%
6 Straba
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
97,22%
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
127,59%
Konsorcjum w składzie:
1.
BADER-DROG sp. z o.o. sp.k., Łubowo 25a, 62-260
Łubowo Lider
2.
„BADERA" Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
124 120 578,01
Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki - Partner
3. BUDiA-Standard Sp. z o.o., ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400
Oleśnica - Partner
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
Straba
7 Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
Konsorcjum w składzie:
1.
102,07%
99,18%
130,16%
Rokom Sp. z o.o., ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa - Lider
139 371 511,03
2. POL DRÓG Warszawa sp. z o.o., ul. Wólczyńska 133, 038 162 Warszawa - Partner
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
114,61%
111,37%
146,16%
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.,
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski
Różnica cen (do średniej arytmetycznej) z 10 ofert- bez
140 521 867,36
115,56%
Konsorcjum Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
10 ZABERD sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 10 ofert- bez Konsorcjum
Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
Konsorcjum Strabag
Różnica cen (do średniej arytmetycznej) z 10 ofert- bez Konsorcjum
11 Strabag):
Różnica cen (do średniej arytmetycznej z 11 ofert):
Różnica cen (do wyceny Zamawiającego):
Średnia arytmetyczna z 10 ofert (bez Konsorcjum Strabag):
Średnia arytmetyczna z 11 ofert:
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia:
112,28%
147,36%
142 348 556,39
117,06%
113,74%
149,28%
160 598 085,90
132,07 %
128,33%
168,42 %
121 602 449,69
125 147 507,53
95 357 894,51
Różnica kwoty do średniej arytmetycznej z 10 ofert (bez Konsorcjum
127,52%
Strabag):
Różnica kwoty do średniej arytmetycznej z 11 ofert: 131,24%
Izba ustaliła, że Komisja Przetargowa po dokonaniu analiz ofert w Postępowaniu, uznała
ofertę Konsorcjum Strabag jako znacznie zawyżoną w stosunku do wyceny Zamawiającego
oraz jako sztucznie zawyżającą średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Komisja uznała, że wpływ ceny oferty Konsorcjum Strabag na relacje (rozbieżności)
pomiędzy poszczególnymi ofertami w kontekście ich średniej arytmetycznej powoduje, że
cena zaoferowana przez Konsorcjum A. R. nie wymaga wyjaśnień.
Izba ustaliła, że wykonawca - konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUstugowo - HandIowe A. R., Serviam sp. z o.o. oraz Grupa Producentów Owoców i Warzyw
Warpol sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”) za realizację zamówienia zaoferował cenę 87 431
470,47 zł (brutto). Różna cena do średniej arytmetycznej z 10 ofert, nieuwzględniając oferty
Konsorcjum Strabag wynosiła 71,90%, różnica do średniej arytmetycznej wszystkich 11 ofert
wynosiła 69,86%, zaś różnica do wyceny Zamawiającego wynosiła 91,69%.
Izba ustaliła, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej
poinformował o wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się niezasadne, co
skutkowało oddaleniem odwołania.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: (1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia w
sytuacja, gdy jest ona co najmniej o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert
złożonych w postępowaniu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych.
Ustawodawca nie dookreślił sposobu definiowania „okoliczności oczywistych” do których
referuje omawiana regulacja. Zadaniem Izby, skoro przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
adresowany jest do zamawiającego, bowiem dotyczy on obowiązku zamawiającego
dotyczącego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to odniesienie do „okoliczności
oczywistych” należy odnieść do wiedzy zamawiającego i znanych mu okoliczności, które
uzasadniają odstąpienie do wymogu wezwania. Takie okoliczności oczywiste mogą wynikać
z doświadczenia zamawiającego z poprzednich postępowań, ogólnie dostępnych informacji
dotyczących rynku czy też sytuacji ekonomicznej, specyficznych uwarunkowań danego
wykonawcy, znanych zamawiającemu i możliwych do potwierdzenia w sposób obiektywny w
przypadku sporu związanego z odstąpieniem od wezwania. Niezależnie do źródła czy
rodzaju okoliczności jakie uzasadniały odstąpienie od skierowania wezwania do wykonawcy,
zamawiający zawsze winien w sposób precyzyjny wskazać takie okoliczności i uzasadnić
ich oczywisty charakter. Zdaniem Izby, nie ma podstaw, aby wyłącznie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp zawężać wyłącznie do okoliczności oczywistych i powszechnie znanych
każdemu wykonawcy działającemu na rynku. To zamawiający dokonuje badania i oceny
oferty wykonawcy w zakresie prawidłowości wyceny kosztów za realizację zamówienia. Tym
samym to okoliczności znane i oczywiste dla zamawiającego mogą uzasadniać odstąpienie
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W analizowanym stanie faktyczny, zarzut Odwołującego został oparty na jednym
stwierdzeniu. Skoro cena oferty Przystępującego wynosiła 30,14% średniej arytmetycznej
ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający zaniechał wezwania,
co uzasadnia, w ocenie Odwołującego, stwierdzenie naruszenia w/w regulacji. Odwołujący
jednakże w swojej argumentacji pominął istotną część w/w regulacji, która zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w
przypadku, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zdaniem Izby, takie okoliczności zostały wykazane przez Zamawiającego.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że zostało złożone 11 ofert. Bezsporne jest
również to, że wykonawca Konsorcjum Strabag dokonało wyceny kosztów realizacji
zamówienia w sposób znacząco zawyżony i odbiegający od szacunków Zamawiającego, co
tym samym w sposób istotny wpłynęło na średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia to 95.357.894,51 zł, natomiast oferta Konsorcjum Strabag wynosi aż
160.598.085,90 zł. Co istotne, Zamawiający opierając się na swoich doświadczeniu z innych
postępowań, ustalił, że Konsorcjum Strabag (w identycznym składzie jak w niniejszym
postępowaniu) w podobnych postępowaniach, prowadzonych przez GDDKiA na terenie
całego kraju, składało oferty znacznie zawyżające średnie arytmetyczne oraz istotnie
przewyższające kwoty przeznaczone przez zamawiających na sfinansowanie zamówień.
Zamawiający przykładowo wskazał na postępowania prowadzone w Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, gdzie relacja ceny oferty Konsorcjum Strabag do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz ustalonej przez zamawiającego wartości
zamówienia przedstawia się następująco:
1) „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na
odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa” ogłoszone przez
Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (nr
postępowania O.PO.D-3.2413.102.2021), gdzie złożono 7 ofert. Kwota
przeznaczona przez Zamawiającego - 54 154 157,28 zło; oferta Konsorcjum Strabag
- 104 934 444,98 zł. Przy uwzględnieniu oferty Konsorcjum Strabag średnia
arytmetyczna ze wszystkich ofert była o ok. 9% wyższa od kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego. Natomiast odrzucając ofertę Konsorcjum Strabag i wyliczając
średnią arytmetyczną z 6 ofert, jest ona niższa o 5% od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego;
2) „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na
odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód” ogłoszone przez Generalną
Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (nr postępowania O.PO.D3.2413.101.2021), gdzie złożono 8 ofert. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego
- 57 764 121,18 zł. Oferta Konsorcjum Strabag - 104 337 979,18 zł. Przy
uwzględnieniu oferty Konsorcjum Strabag średnia arytmetyczna ze wszystkich ofert
była o ok. 77,5% wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Natomiast
odrzucając ofertę Konsorcjum Strabag i wyliczając średnią arytmetyczną z 7 ofert,
jest ona niższa o 9,5% od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego.
3) „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 części. Część nr 3 - Rejon w
Przasnyszu” ogłoszone przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie (nr postępowania GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021), gdzie
złożono 4 oferty. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego - 65 361 901,25 zł.
Oferta Konsorcjum Strabag - 127 576 769,28 zł. Przy uwzględnieniu oferty
Konsorcjum Strabag średnia arytmetyczna ze wszystkich ofert była o ok. 25% wyższa
od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Natomiast odrzucając ofertę
Konsorcjum Strabag i wyliczając średnią arytmetyczną z 3 pozostałych ofert, była ona
wyższa o zaledwie 1,4% od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego.
Okoliczności te Zamawiający potwierdził stosowanymi dowodami złożonymi do akt sprawy.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, przywołane przez Zamawiającego przesłanki
uzasadniające odstąpienie do wezwania z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zostały w sposób
prawidłowy wykazane. Dla Zamawiającego było okolicznością oczywistą, ustaloną na
podstawie dowodów zagrodzonych z innych postępowań, że Konsorcjum Strabag dokonuje
znaczącego przeszacowania kosztów realizacji zamówień, odbiegającego w sposób
istotnych od szacunków Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zawyżając tym
samym średnią arytmetyczną cen oferty w poszczególnych postępowaniach. Przy czym Izba
zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
wartość szacunkowo zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Tym
samy, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na okoliczności, którym można przypisać przymiot
oczywistości, oceniany z punktu widzenia wiedzy i doświadczenia zamawiającego
dokonującego oceny oferty złożonych w tym postępowaniu, jak również w innych
postępowaniach. Izba podkreśla również, że sam Odwołujący dostrzegł nadzwyczajne
zawyżenie ceny oferty Konsorcjum Strabag. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art.
224 ust.1 ustawy Pzp Odwołujący dokonuje kalkulacji z wyłączaniem oferty Konsorcjum
Strabag.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby, zarzut nie potwierdził się. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny
lub kosztu. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „istotna część składowa ceny”.
Niewątpliwie formułując zarzut naruszenia w/w regulacji należy wykazać w pierwszej
kolejności, że kwestionowany element wyceny przedmiotu zamówienia stanowi istotną część
składową ceny. Ta istotność może być wykazana bądź to poprzez odniesienie się do
procentowego udziału w kosztach realizacji zamówienia bądź do znaczenia danego
elementu w procesie realizacji zamówienia. Sam zamawiający ma możliwość określenia w
SWZ taki istotnych elementów bądź to poprzez przypisanie takim elementom istotnego
znaczenia w sposobie rozliczenia z wykonawcą czy też kryteriach oceny ofert. Innymi słowy,
wykazanie, że zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyceny istotnej część składowej ceny wymaga sprecyzowania
charakteru kwestionowanych usług, dostaw czy robót z punktu widzenia ich istotności w
procesie realizacji potrzeb zamawiającego w danym postępowaniu.
Tymczasem w analizowanym stanie faktyczny, formułując zarzut zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny istotnych części składowych
ceny, Odwołującego powołał się wyłącznie na różnice cenowe w ofertach poszczególnych
wykonawców w zakresie wyceny wybranych elementów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu
Odwołującego sprowadza się do przestawienia różnić procentowych w wycenie dokonanej
przez Przystępującego względem pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Izba zwraca
uwagę, że różnice procentowe w wycenie dokonanej przez poszczególnych wykonawców są
powszechnym zjawiskiem na rynku zamówień publicznych. Wynikają one z indywidualnych
uwarunkowań, przyjętej metodologii wyceny przedmiotu zamówienia czy szacowania ryzyk
związanych z realizacją zamówienia i ich konsekwencji finansowych. Zdaniem jednak Izby,
ta różnica w wycenie nie uzasadnia sama w sobie uznania, iż kwestionowane elementy
stanową istotną część składową ceny. Tą istotność Odwołujący winien wykazać poprzez
odniesie się do charakteru prac realizowanych w poszczególnych grupach, ich procentowym
udziale w ogólnych kosztach realizacji zamówienia, sposobie rozliczenia z zamawiającym
czy też ich istotności w procesie realizacji zamówienia. Takiej argumentacji Odwołujący nie
zawarł w treści odwołania. Co więcej, Izba wskazuje, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga również wykazania, że wycena istotnych część składowych ceny budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem
Odwołujący nie przywołał w treści uzasadnienia zarzutu żadnych wyliczeń Przystępującego
zawartych w kosztorysie, nie wykazał w żaden sposób wątpliwości co do wyceny
poszczególnych prac w obrębie kwestionowanych grup. Zdaniem Izby, oparcie się wyłącznie
na zbiorczym zestawieniu różnic cenowych w wybiórczych grupach prac pomiędzy ofertą
Przystępującego a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, jest niewystarczającym
na wykazanie rzekomych wątpliwości co do prawidłowości wyceny dokonanej przez
Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że punktem wyjścia do stwierdzenia takich
wątpliwości winny być dane liczbowe w zakresie kosztów zawarte w kosztorysie. Takich
analiz Odwołujący nie przedstawił. Odwołujący przestawił wyłącznie kalkulacje własne dla
wybranych 9 grup prac, tymczasem zamówienie składa się z 15 grup. Taka wybiórcza
analiza i brak odniesienia od kosztorysu Przystępującego, uzasadniała zdaniem Izby
uznanie, że nie doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istota zarzutu Odwołującego
sprowadzała się do twierdzenie, że Przystępujący znacząco zawyżył wartość prac w grupie
nr 12, a zaniżył wartość prac w grupie nr 9 - 15.
Izba wskazuje, że zarzut czynu nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania określonych
przesłanek przez wykonawcę. Ustawodawca w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zdaniem Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż w
przedmiotowym postępowaniu Przystępujący oferuje usługi poniżej kosztów ich świadczenia
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Zarzut sformułowany przez Odwołującego
opiera się wyłącznie na hipotetycznych założeniach wykonawcy, które nie znalazły
potwierdzenia w żadnych dowodach. Izba podkreśla, że z treści uzasadnienia zarzutu, nie
wynika na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że grupa prac nr 12 będzie tą najbardziej
prawdopodobną do realizacji, skoro zgodnie z SWZ, to Zamawiający będzie zlecał
poszczególne prace na bieżąco według swoich potrzeb. Wykonawca nie ma żadnego
wpływu na częstotliwość występowania tego rodzaju potrzeb u Zamawiającego. Co więcej,
jak wskazał Zamawiający, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie dokładnie przewidzieć,
która grupa prac będzie tą najczęściej realizowaną, gdyż konieczność wykonywania
poszczególnych czynności uzależniona jest od częstotliwości występowania konkretnych
zdarzeń. Przykładowo, jeżeli w danym sezonie opady deszczu będą bardzo obfite
oczywistym jest, że wówczas roślinność będzie szybciej rosła, a tym samym częściej będzie
trzeba realizować prace dotyczące koszenia traw z grupy nr 8 „Estetyka”.
Zdaniem Izby, Odwołujący zdaje się upatrywać w sposobie wyceny kosztów realizacji
zamówienia przez Przystępującego tzw. „inżynierii cenowej”, polegającej na niezasadnej
zbyt wysokiej wycenie określonej grupy prac, przy jednoczesnym zaniżeniu kosztów innych
grup prac. Jednakże, w uzasadnieniu swojego stanowiska, Odwołującego nie wykazał
zawyżenia kosztów prac w grupie 12. Odwołujący nie analizuje w żaden sposób poziomu
wyceny takich prac dokonanej przez Przystępującego w kosztorysie, a tym bardziej nie
wykazuje ich niezasadnego zawyżenia. Odwołujący nie odniósł się również do
szczegółowych wyliczeń Przystępującego zwartych w kosztorysie w zakresie prac w grupie 9
- 15, nie wykazał w żaden sposób ich wykonawca oferuje usługi poniżej kosztów ich
wykonania. Ponadto Izba wskazuje, że sam Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim
dla prac z grupy 12 zakładał kwotę jeszcze wyższą niż kwota przewidziana przez
Przystępującego. Tym samy, w ocenie Izby, zarzut uznać należy za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8
ust. 2 pkt 1
.
Przewodniczący: ...............................