Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 2047/22

Sygn. akt: KIO 2047/22

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Michał Pawłowski

Ryszard Tetzlaff

Piotr Cegłowski

Protokolant:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez

wykonawcę REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Opolu

przy udziale wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. w Stanicy zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

1.1. wezwanie wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. w Stanicy na podstawie art. 224

ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny;

1.2. wezwanie wykonawcy, o którym mowa w punkcie 1.1. na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4 lit. a) oraz b) specyfikacji warunków

zamówienia;

1.3. przyznanie ofercie wykonawcy, o którym mowa w punkcie 1.1. w kryterium

„Kwalifikacje zawodowe Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K1) - 0

punktów oraz dokonanie ponownej weryfikacji oferty wykonawcy w kryterium

„Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K2).

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw - M. K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych

i Komunalnych „DROMAR” M. K. w Stanicy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 18 600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 2047/22

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Opolu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

w trybie przetargu nieograniczonego na patrolowanie dróg oraz działania interwencyjne,

w tym usuwanie skutków zdarzeń drog., zbieranie martwych zwierząt itp. na drogach

krajowych Rejonu w Nysie w okresie 36 m-cy (znak postępowania: O.Op.D-3.2421.8.2022).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 084-225731.

W dniu 4 sierpnia 2022 r. wykonawca REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. z siedzibą

w Opolu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

poprzez uznanie, iż wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica

(dalej: „DROMAR”) spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej

lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem wymaganym od wykonawcy

określonym przez Zamawiającego, a także doświadczeniem osób wskazanych do realizacji

zamówienia na stanowiska: Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg, pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia

postawionych warunków;

2. art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wezwania DROMAR do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym

przez Zamawiającego, a także doświadczeniem osób wskazanych do realizacji zamówienia

na stanowiska: Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg, pomimo, iż z dokumentów złożonych przez

DROMAR nie wynika spełnianie przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przyznanie DORMAR punktów

w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia osób wskazanych do realizacji

zamówienia na stanowiska: Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg, opisanym jako: „Kwalifikacje zawodowe

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K1) oraz „Kwalifikacje zawodowe Zastępcy

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K2) pomimo, iż wykazane doświadczenie

nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego uprawniających do przyznania

punktów w tym kryterium i oferta DROMAR, zamiast 40 powinna otrzymać 0 punktów;

4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości, wskutek przeprowadzenia badania ofert z przekroczeniem literalnego

brzmienia SWZ;

5. art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

DROMAR do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, mimo iż cena oferty DROMAR

budzi w tym zakresie wątpliwości i jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a także jest ceną niższą o ponad

30% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez DROMAR jako najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych

w odwołaniu, tj.:

a. wezwania DROMAR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez

Zamawiającego w pkt 8.2.4 SWZ lit. a) i b), tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy oraz

doświadczenia osób wskazanych na stanowiska Kierownik/Koordynator ds. utrzymania dróg

oraz Zastępca Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg;

b. zmniejszenia liczby punktów przyznanych ofercie DROMAR w kryterium pozacenowym

„Kwalifikacje zawodowe Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K1) oraz

„Kwalifikacje zawodowe Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K2) z 40

do 0 punktów;

c. wezwania DROMAR do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

4. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut dotyczący warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej

Wykonawcy i dotyczącej osób

Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ i wskazał, że z ww.

postanowień SWZ wynika, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu

w sposób precyzyjny, jednoznacznie wymagając zarówno od Wykonawcy, jak również od

osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg, oraz

Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg doświadczenia w realizacji zadań

polegających na bieżącym utrzymaniu dróg. Zakres wymaganego doświadczenia również

został przez Zamawiającego wyraźnie określony, bowiem Zamawiający wskazał wprost co

rozumie pod pojęciem „bieżącego utrzymania dróg”. Zgodnie ze słownikiem języka

polskiego, wyrażenie „co najmniej” oznacza „nie mniej niż”. Zatem usługi musiały obejmować

co najmniej wszystkie elementy wymienione przez Zamawiającego. Ponadto, w definicji tej

nie ma alternatywny pomiędzy poszczególnymi wymienionymi elementami usług, jakimi musi

legitymować: się wykonawca i poszczególne osoby. Zgodnie z ww. definicją - doświadczenie

jakim musi się wykazać:, zarówno sam wykonawca, jak i osoby skierowane przez niego do

kierowania/nadzoru usług, musi obejmować: usługi polegające na wykonaniu co najmniej

wszystkich wskazanych w treści definicji elementów, czynności w zakresie bieżącego

utrzymania dróg.

Odwołujący podniósł, że DROMAR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył

wykaz usług, a także wykaz osób, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania ww.

warunków udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do samego wykonawcy, jak

również do osób, które DROMAR przeznaczył do realizacji zamówienia.

Odwołujący uzasadniał, że żadna z umów wskazanych w wykazie usług nie

obejmowała wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów. Wszystkie

wykazywane zadania dotyczyły bowiem likwidacji skutków zdarzeń nagłych (Nysa,

Kędzierzyn-Koźle) lub oczyszczania jezdni (Gliwice), gdy tymczasem Zamawiający wyraźnie

wymagał usługi bieżącego utrzymania dróg, dodatkowo, wskazując jego zakres.

i. Rejon w Nysie - zgodnie z dokumentacją przetargową wykazanego zadania usługi

realizowane w jego ramach nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych,

odwodnienia, barier drogowych i zieleni.

ii. Rejon w Kędzierzynie Koźlu - zgodnie z dokumentacją przetargową tego zadania, usługi

realizowane w jego ramach nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych,

odwodnienia, barier drogowych i zieleni.

iii. Miasto Gliwice - zgodnie z dokumentacją przetargową z tego zadania, usługi nie

obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni.

Odwołujący podnosił, że usługa likwidacji skutków zdarzeń nagłych, mających

charakter incydentalnych, różni się od usługi bieżącego utrzymania dróg, gdzie wymagane

jest zapewnienie usługi ciągłej. W tym celu potrzebne są inne zasoby i inne doświadczenie.

To samo dotyczy usługi „oczyszczania jezdni”, która obejmowała mechaniczne

i uzupełniające ręczne zamiatanie i zmywanie jezdni. Tym samym, żadna ze wskazanych

w wykazie usług nie może być uznana za potwierdzające doświadczenie polegające na

bieżącym utrzymaniu dróg przez które należy rozumieć koordynowanie / wykonywanie usług

lub robót utrzymania dróg w zakresie co najmniej utrzymywania: nawierzchni, obiektów

mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez

okres co najmniej 9 miesięcy w roku. Żadna z tych usług nie obejmowała bowiem

utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni.

Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO 1437/22, wyrok

KIO 1927/20 oraz wyrok KIO 411/12 i skonkludował, że wykonawca DROMAR nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Odwołujący uzasadniał, że analogiczna sytuacja dotyczy warunków udziału

w postępowaniu w zakresie osób wskazanych do wykonania zamówienia na stanowiska:

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds.

utrzymania dróg.

W wykazie osób w ogóle brak jest informacji niezbędnych do oceny spełniania

postawionego przez Zamawiającego warunku, tj. brak jest informacji czy:

i. Kierownik/Koordynator ds. Utrzymania dróg posiada doświadczenie zawodowe: minimum

24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym

utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min G na

stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi

z utrzymaniem dróg

ii. Zastępca Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg - doświadczenie zawodowe:

minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym

utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 50 km dróg klasy min G na

stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi

z utrzymaniem dróg.

Już chociażby z tego względu, Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do

uzupełnienia wykazu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu

określonego w SWZ. Ponieważ jednak, w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert,

Wykonawca, w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe złożył informacje dotyczące

doświadczenia osób, to ponieważ Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów w zakresie warunku, to wykaz ten, w ocenie Odwołującego, posłużył

Zamawiającemu również do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (Zarzut

bezzasadnego przyznania ofercie DROMAR 40 punktów w tym kryterium został omówiony

poniżej). Powyższe uzasadnia również okoliczność, iż dokonując opisu przyznawanych

punktów w kryterium pozacenowym, Zamawiający wskazał, że punktowane będzie

doświadczenie wykazane „ponad” doświadczenie minimalne wymagane na potwierdzenie

spełniania warunku. Tym samym, doświadczenie wykazywane w ramach kryterium oceny

ofert miało być doświadczeniem tożsamym z doświadczeniem wykazywanym na spełnienie

warunku. Dlatego Odwołujący, działając z ostrożności procesowej odniósł się w tym zarzucie

nie tylko do treści samego wykazu osób, ale również do informacji podanych przez

DROMAR w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe jako do informacji złożonych również na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, iż informacje zawarte w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe

nie potwierdzają spełniania przez DROMAR warunków udziału w postępowaniu.

DROMAR w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Kwalifikacje zawodowe personelu,

dla Osoby Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg wykazał doświadczenie polegające

na kierowaniu/nadzorowaniu prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie

69 miesięcy, przy łącznie trzech umowach na: Likwidację skutków nagłych zdarzeń na

drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA O/Opole, Rejon w Kędzierzynie Koźlu.

i. Wykonawca oświadczył w pozycji: Zakres zadania (asortymenty prac, usług lub robót

utrzymaniowych) - iż usługi polegały na bieżącym utrzymaniu dróg, jednak wykazane

doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej, określonym przez Zamawiającego

minimalnym zakresem, jaki powinny obejmować usługi.

ii. Zgodnie z dokumentacją przetargową wykazanych zadań usługi realizowane w ich ramach

nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych

i zieleni.

iii. Powyższe oznacza, iż Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku postawionego

przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby w ramach bieżącego

utrzymania usługi obejmowały co najmniej utrzymywanie nawierzchni, obiektów mostowych,

odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości.

iv. Zatem wykazane doświadczenie sprowadzało się jedynie do dwóch z sześciu elementów

wymaganych przez Zamawiającego.

Dla Osoby Z-cy Kierownika/ Koordynatora ds. Utrzymania Dróg DROMAR wykazał

m.in. doświadczenie polegające na: kierowaniu/nadzorowaniu prac związanych z bieżącym

utrzymaniem dróg przez łącznie 21 miesięcy przy realizacji umowy na: Likwidację skutków

nagłych zdarzeń na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA O/ Opole, Rejon

w Nysie.

i. W tym przypadku wykonawca również oświadczył w pozycji: Zakres zadania (asortymenty

prac, usług lub robót utrzymaniowych) - iż usługi polegały na bieżącym utrzymaniu dróg,

jednak wykazane doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej minimalnym

zakresem, jaki powinny obejmować usługi.

ii. Zgodnie z dokumentacją przetargową wykazanego zadania, usługi realizowane w jego

ramach nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych

i zieleni.

iii. Zatem wykazane doświadczenie sprowadzało się jedynie do dwóch z sześciu elementów

wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym nie można go uznać, za potwierdzające

spełnianie warunku.

Drugim zadaniem wskazanym dla Osoby Z-cy Kierownika/ Koordynatora ds.

Utrzymania Dróg DROMAR było doświadczenie polegające na: kierowaniu/ nadzorowaniu

prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie 24 miesiące przy realizacji

umowy na: Oczyszczanie pasów Drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2015-2017.

i. Wykonawca wskazał, że zakres zadania (asortymenty prac, usług lub robót

utrzymaniowych) obejmował bieżące utrzymanie dróg, Długość utrzymywanych dróg klasy

min. G 430 km - jednak wykazane doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej

minimalnym zakresem, jaki powinny obejmować usługi.

ii. Zgodnie z dokumentacją przetargową wykazanego zadania, usługi realizowane w jego

ramach nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych

i zieleni.

Powyższe oznacza, iż Wykonawca, zarówno w stosunku do doświadczenia

własnego, jak również w stosunku do doświadczenia osób, nie spełnił wymagania

posługiwania się doświadczeniem w bieżącym utrzymaniu dróg w sposób, jaki opisał i

wymagał tego Zamawiający.

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

Ponieważ jednak, Wykonawca DROMAR nie był wzywany w trybie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zatem Zamawiający

stwierdzając braki w złożonych wykazach doświadczenia Wykonawcy oraz osób, powinien

wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie

Zamawiającego będzie skutkowało koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania

i odrzucenia jego oferty.

Zarzut przyznania punktów w sposób niezgodny z SWZ w kryterium oceny ofert

Odwołujący przywołał brzmienie punktu 21.1.2.1. i 21.1.2.2. SWZ w zakresie

dotyczącym kryterium pozacenowego.

W zakresie Osoby Kierownika/ Koordynatora ds. Utrzymania Dróg:

DROMAR w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Kwalifikacje zawodowe personelu, dla

Osoby Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg wykazał doświadczenie polegające na

kierowaniu/nadzorowaniu prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie 69

miesięcy przy łącznie trzech umowach na: Likwidację skutków nagłych zdarzeń na drogach

krajowych administrowanych przez GDDKiA O/ Opole, Rejon w Kędzierzynie - Koźlu.

Wykonawca oświadczył w pozycji: Zakres zadania (asortymenty prac, usług lub robót

utrzymaniowych) - iż usługi polegały na bieżącym utrzymaniu dróg, jednak wykazane

doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej, określonym przez Zamawiającego

minimalnym zakresem, jaki powinny obejmować usługi. Zgodnie z dokumentacją

przetargową wykazanych zadań w usługi realizowane w ich ramach nie obejmowały

utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni. Wykazane

doświadczenie tak, jak w przypadku doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków

dotyczyło „likwidacji skutków nagłych zdarzeń” a nie bieżącego utrzymania dróg. Wykazane

zadania nie mogą być zatem zakwalifikowane jako doświadczenie osoby wyznaczonej na

stanowisko Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg, za które mogły zostać przyznane

punkty w ramach kryterium ofert. Tym samym, oferta DROMAR powinna w tym kryterium

uzyskać 0 punktów zamiast przyznanych 30 pkt.

W zakresie Osoby Z-cy Kierownika/ Koordynatora ds. Utrzymania Dróg:

Analogicznie dla Osoby Z-cy Kierownika/ Koordynatora ds. Utrzymania Dróg,

DROMAR wykazał m.in. doświadczenie polegające na: kierowaniu/nadzorowaniu prac

związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie 21 miesięcy przy realizacji umowy

na: i. Likwidację skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych administrowanych przez

GDDKiA O/ Opole, Rejon w Nysie.

W tym przypadku wykonawca również oświadczył w pozycji: Zakres zadania

(asortymenty prac, usług lub robót utrzymaniowych) - iż usługi polegały na bieżącym

utrzymaniu dróg, jednak wykazane doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej

minimalnym zakresem, jaki powinny obejmować usługi. Zgodnie z dokumentacją

przetargową wykazanego zadania w usługi realizowane w jego ramach nie obejmowały

utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni. Wykazane

doświadczenie tak, jak w przypadku doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków

dotyczyło „likwidacji skutków nagłych zdarzeń” a nie bieżącego utrzymania dróg.

Drugim zadaniem wskazanym dla Osoby Z-cy Kierownika/ Koordynatora ds.

Utrzymania Dróg DROMAR było doświadczenie polegające na: kierowaniu/nadzorowaniu

prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie 24 miesiące przy realizacji

umowy na: Oczyszczanie pasów Drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2015-2017.

Wykonawca wskazał, że zakres zadania (asortymenty prac, usług lub robót

utrzymaniowych) obejmował bieżące utrzymanie dróg, Długość utrzymywanych dróg klasy

min. G 430 km - jednak wykazane doświadczenie nie jest tożsame z cytowanym wyżej

minimalnym zakresem, jaki powinny obejmować usługi. Zgodnie z dokumentacją

przetargową wykazanego zadania, usługi realizowane w jego ramach nie obejmowały

utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni. Wykazane

zadania nie mogą być zakwalifikowane jako doświadczenie osoby wyznaczonej na

stanowisko Z-cy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg, za które mogły zostać

przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym, oferta DROMAR powinna w

tym kryterium uzyskać 0 punktów zamiast przyznanych 10 pkt.

Odwołujący wskazał, że w konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1

ustawy Pzp. Odstąpienie od zasady dokonywania oceny ofert w oparciu o kryteria

zdefiniowane w SWZ powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o kryteria

postawione w SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą ocenioną najwyżej. Dodał, że

ponieważ w zakresie doświadczenia wykazywanego w celu uzyskania punktów w ramach

kryteriów oceny ofert nie ma możliwości uzupełnienia/zamiany tego doświadczenia na inne,

to w tym zakresie, uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w wyniku wezwania Zamawiającego, nie będzie mogło zmienić punktacji,

która w przypadku oferty DROMAR powinna wynosić w ramach przedmiotowego kryterium 0

pkt.

Zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zastosowania w odniesieniu do

oferty DROMAR art. 224 ust. 1 oraz 2 lit. a) ustawy Pzp, tj. przepisu przewidującego

obowiązek żądania przez Zamawiającego złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny i jej części składowych, pomimo, iż budzi ona wątpliwości, a w szczególności pomimo,

iż jej różnica w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu przekracza 30%. Uzasadniał, że art. 224 ust. 1 nie pozostawia

Zamawiającemu dowolności - przepis ten wyraźnie wskazuje, że Zamawiający żąda

wyjaśnień w każdym przypadku, gdy cena wydaje się rażąco niska. Zgodnie z wykładnią

literalną opartą o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to „rzucający się w oczy” (por.

rażący - definicja, synonimy, przykłady użycia (pwn.pl)). Odwołujący przywołał wyrok KIO z

dnia 16 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1617/21 oraz wyrok z dnia 21 października 2021 r.

sygn. akt. KIO 2833/21.

Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez DROMAR nosi znamiona ceny

rażąco niskiej. Odwołujący przywołał postanowienia opisu przedmiotu zamówienia zawarte

w punkcie 4.1, 4.1.2., 4.2.1 OPZ, 17.2. SWZ. Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał

potencjał techniczny konieczny do realizacji zamówienia: Wykonawca w trakcie realizacji

umowy powinien dysponować co najmniej sprzętem określonym wyżej w zakresie:

samochody brygad patrolujących; samochód brygady interwencyjnej; pojazdy do działań

interwencyjnych. Dodatkowo w skład wyposażenia wykonawcy wchodzić muszą również

określone wyżej: materiały do usuwania skutków zdarzeń i drobnych napraw nawierzchni;

oznakowanie i urządzenia zabezpieczające miejsca zdarzeń. Odwołujący podniósł, że

Zamawiający postawił również wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku

pracy i przywołał brzmienie § 9, ust. 10. PPU.

Odwołujący przedstawił zestawienie ofert złożonych w postępowaniu wraz

z oferowanymi cenami i wskazał, że oferta DROMAR odbiegała od średniej arytmetycznej

złożonych ofert o 34,93 %. Ponadto Odwołujący wskazał, że wynikająca z formularza

ofertowego cena miesięcznego ryczałtu netto za całokształt usług związanych z realizacją

umowy zaoferowana przez DROMAR wynosi 71 770,00 zł netto, co jest zdaniem

Odwołującego ceną rażąco niską, niepozwalającą na realizację usług zgodnie ze wszystkimi

wymaganiami Zamawiającego.

Dalej Odwołujący przedstawił założenia przyjęte do kalkulacji ceny minimalnej usługi,

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Założenia te wskazują, iż cena zaoferowana

przez DROMAR nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia w zakresie wynagrodzenia

pracowników brutto z narzutami, zużycia paliwa, kosztów eksploatacyjnych (naprawy,

przeglądy, ogumienie, ubezpieczenia), kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztów

materiałów. Odwołujący przedstawił kalkulację minimalnych miesięcznych łącznych kosztów

wykonania usługi. Kalkulacja ta wskazuje wprost, że nie jest możliwym wykonanie

zamówienia za cenę zaoferowaną przez DROMAR. Przedstawione wyliczenia wskazują, że

minimalna kwota niezbędna do realizacji zamówienia wynosi 74 328,07 zł netto. Tymczasem

DROMAR zaoferował wykonanie usługi za miesięczną kwotę: 71 770,00 zł netto. Występują

zatem podstawy obligujące Zamawiającego do wezwania DROMAR do udzielenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2022 r. oświadczył, że

uwzględnia zarzuty odwołania w całości.

Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw

wobec uwzględnienia zarzutów odwołania.

W piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. Przystępujący przedstawił stanowisko procesowe,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia wykonawcy Przystępujący wskazał,

iż na gruncie SWZ nie ma wątpliwości, że w obu warunkach - dotyczących wykonawcy, jak

i osób kierowanych do wykonania zamówienia - Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie użył

pojęcia „bieżącego utrzymania dróg” wskazując, że przez bieżące utrzymanie dróg rozumie

koordynowanie / wykonywanie usług lub robót utrzymania dróg w zakresie co najmniej

utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni

oraz czystości. Całkowicie błędne są natomiast wnioski, jakie wyciąga Odwołujący analizując

dokumenty złożone przez Przystępującego w postępowaniu, na gruncie tych warunków.

Analizując kluczową dla oceny zasadności zarzutów Odwołującego, ujętą w SWZ

definicję „bieżącego utrzymania” należy zauważyć, definicja skupia się na wymienieniu

elementów infrastruktury, których miała dotyczyć realizowana przez wykonawcę / personel

usługa (tj. nawierzchnia, obiekty mostowe, odwodnienia, bariery drogowe, zieleń).

Z czynności, jakie miał wykonywać wykonawca / personel definicja wymienia jedynie

czystość (utrzymanie czystości). Należy zauważyć także, że wymienione w definicji

elementy, których miała dotyczyć realizowana przez wykonawcę / personel usługa - to

elementy składowe drogi lub infrastruktury drogowej częściowo występujące jedynie w

niektórych miejscach - o ile nawierzchnia ze swojej natury będzie występowała na całej

długości dróg (włącznie z obiektami mostowymi), podobnie jak (najczęściej) różnego rodzaju

odwodnienie i zieleń, o tyle obiekty mostowe i bariery drogowe pojawią się jedynie na

niewielkich odcinkach dróg - tam, gdzie ich istnienie jest uzasadnione przebiegiem drogi.

Przy tym Zamawiający ani w warunku, ani w ujętym w SWZ wyjaśnieniu pojęcia „bieżącego

utrzymania dróg” nie wskazał, jakie konkretnie czynności powinny być wykonywane w

stosunku do powyższych elementów - jedynie, że mogą to być usługi lub roboty

(budowlane). Nawet „utrzymanie czystości” pojawiło się jako „oraz”, a więc element, który

może być oddzielny. Zatem formułując warunki słusznie uznał Zamawiający, że wykonawca,

który wykonywał usługi lub roboty (budowlane) odnoszące się do utrzymywania występującej

przy realizacji zamówienia infrastruktury, o określonej w SWZ wartości, wskazującej

pośrednio na intensywność / stopień skomplikowania zadania, jest zdolny do realizacji

zamówienia.

Zdaniem Przystępującego Odwołujący ogólnikowo podważał doświadczenie

wykonawcy / personelu wykazanego przez Przystępującego, bowiem nie był w stanie podać

konkretnych czynności, jakie Przystępujący powinien był w stosunku do owych elementów

infrastruktury wykonywać, jakich nie wykonywał, a które pokrywałyby się z definicją

„bieżącego utrzymania dróg” zawartą w SWZ przygotowanej dla przedmiotowego

postępowania. Takie działanie (określenie czynności ponad brzmienie warunku), czy to ze

strony Zamawiającego, czy to Odwołującego, na tym etapie postępowania, byłoby dokładnie

zaprzeczeniem zasady, do której Odwołujący odnosi się w punkcie 3. na str. 6 odwołania, tj.

że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu

o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż zapobiega to

uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia tych warunków, a także , że nie jest

dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu,

interpretacja warunku udziału w postępowaniu.

Przystępujący wskazał, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w „wykonaniu 1 lub

2 lub 3 zadań” (w warunku dot. doświadczenia wykonawcy) oraz doświadczenia „przy

realizacji 1 lub 2 zadań” (w warunku dot. doświadczenia osób). Wyraźnie więc wskazał, że

wymagane w ramach poszczególnych warunków doświadczenie może być wykazane przez

realizację kilku zadań, które łącznie wypełniają treść warunku. Łączenie to nie zostało

ograniczone jedynie do okresu wykonywania zadań lub długości odcinków dróg, czy wartości

usług zatem może dotyczyć również (lege non distinguente) różnych elementów utrzymania

dróg. W konsekwencji cały warunek udziału powinien być spełniony łącznie: i co do okresu,

i co do wartości, i co do zakresu, i co do długości dróg, i co do klasy dróg (ta sama zasada

łączenia obowiązuje przy wszystkich elementach warunku). W niniejszym postępowaniu

możliwość łączenia zadań została przewidziana wprost w treści SWZ, jednak wynika ona

również z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.

w sprawie C-387/14 Esaprojekt. W ramach przedmiotowego zamówienia rozumienie takie

jest zgodne także z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Skoro bowiem Zamawiający

dopuszczał, by wykonawca nabył doświadczenie w ramach jednej usługi (tzn. nie wymagał

powtarzalności takiego doświadczenia, realizacji kilku usług), to wystarczające jest, by

wykazał on elementy składowe wymaganego doświadczenia przy jednej usłudze, a nie

dwóch lub trzech (wykazywanych w wykazie doświadczenia). Przykładowo: w odniesieniu do

„zieleni” - jeśli dla zamawiającego było wystarczające, by wykonawca wykazał swoje

doświadczenie w utrzymywaniu zieleni w jednej usłudze, to nie wymagał, by doświadczenie

to było powtarzane w drugiej lub trzeciej usłudze (których wykonawca nie musiał w ogóle

wykazywać). Tym samym stwierdzenie, że wykonawca musiał wykazać doświadczenie w przykładowo - utrzymywaniu zieleni - w każdej usłudze, na jaką się powołuje, byłoby

nadmiarowe, nie wynikające z literalnego brzmienia SWZ ani jej logicznej wykładni.

Uwzględniając powyższe, do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

przez Przystępującego wystarczająca jest usługa wykonywana dla Zarządu Dróg Miejskich

w Gliwicach na „Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice”, wskazana w poz. 3 Wykazu

usług Przystępującego, której wartość wynosi ponad milion złotych (przy wymaganych

300.000 zł), a okres wykonywania przekracza 9 miesięcy (od 11.03 do 31.12.2019 r.).

Z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w trakcie postępowania wynika, że zakres

przedmiotowy zamówienia został spełniony, gdyż w referencjach z 24.01.2020 r. wskazano

wprost: „Zamówienie polegało na mechanicznym oraz ręcznym zamiataniu jezdni wraz

z usuwaniem przerostu traw i chwastów oraz zmywaniu mechanicznym wskazanych jezdni,

myciu wysepek, azyli dla pieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu w obrębie jezdni oraz

utrzymaniu czystości jezdni tunelu.”

Przystępujący wskazał, że „Usuwanie przerostu traw i chwastów”, czyli pielenie lub

koszenie, niewątpliwie można zakwalifikować do ujętej w warunku kategorii utrzymywania

zieleni.

Z kolei z nawet powszechnie dostępnych informacji o Gliwicach można powziąć

wiadomość, że miasto to leży nad rzeką Kłodnicą, a jego populacja przekracza 177 tys.

mieszkańców, zatem jest to duże miasto, w którym znajduje się rozbudowana infrastruktura

drogowa, w tym mosty i obiekty mostowe. W załączeniu Przystępujący przedstawia

przykładowy spis obiektów mostowych znajdujących się w Gliwicach (załącznik 2), które

objęte były usługami świadczonymi przez Przystępującego, a także fragment mapy Gliwic

z Google Maps (załącznik 3), na którym widać, że przez Gliwice drogi przebiegają również

przez Kłodnicę - a więc po mostach, jak też przecinają się ze sobą nie za pomocą

skrzyżowań, lecz estakad (droga nr 901 i 902). Trudno więc stwierdzić, na jakiej podstawie

Odwołujący przyjął, że zrealizowane zamówienie nie obejmowało obiektów mostowych.

Co zaś do odwodnienia - jest to element konstrukcyjny drogi wymagany

rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie (Dz. U. z 2016 r., poz. 124), dział IV „Wyposażenie techniczne dróg”, rozdział 1.

„Urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę”, a także rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących dróg publicznych, rozdział 7. „Urządzenia drogi”. Jako że oczyszczanie jezdni

na terenie miasta Gliwice dotyczyło obszaru zabudowanego, odwodnienie miało postać

urządzeń ściekowych (korytek odwadniających), znajdujących się także w obrębie jezdni,

których powierzchnie były czyszczone przy okazji czyszczenia jezdni.

Tym samym już realizacja tej usługi wypełnia brzmienie warunku postawionego przez

Zamawiającego.

Przystępujący wskazał, że pozostałe wskazane usługi (wskazane w poz. 1 i 2

Wykazu usług Przystępującego), odnoszące się do Likwidacji skutków nagłych zdarzeń na

określonych drogach krajowych, realizowane dla Zamawiającego, spełniają określone w

SWZ wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadniał, że wobec brzmienia zawartej w SWZ definicji „bieżącego utrzymania

dróg”, do postanowień SWZ stosuje się powszechne zasady interpretacji oświadczeń woli,

wskazane w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. A zatem postanowienia SWZ należy

interpretować według powszechnego, standardowego rozumienia zarówno zamawiającego,

jak i wykonawców. Jak wynika z wyjaśnienia w internetowym „Słowniku języka polskiego”

PWN () „utrzymywać” to „zachować w stanie

niezmienionym, należytym”, zaś „bieżąco” to „w miarę zdarzania się jakichś faktów”

(). Tym samym bieżące utrzymanie dróg będzie się

odnosiło do zachowania takiego ich stanu, by w stopniu należytym spełniały one swoje

zadanie, tj. pozwalały na swobodne i bezpieczne przemieszczanie się użytkowników. To

utrzymywanie może być realizowane w różnym zakresie, przykładowo na bieżące

utrzymanie dróg składać się może: utrzymanie ich w czystości, w tym np. zamiatanie / mycie,

letnie / zimowe, drobne naprawy, usuwanie pojawiających się na drodze przeszkód

(wiatrołomy, martwe zwierzęta, pozostałości po kolizjach itd.), malowanie pasów; inaczej też

postrzegać się będzie „bieżącą” częstotliwość tych usług, w zależności od ich rodzaju i

faktów, które powodują konieczność podjęcia przez wykonawcę działań. Biorąc pod uwagę,

że Zamawiający nie dookreślił w SWZ, jakie konkretnie czynności uzna za utrzymywanie, jak

również nie określił żadnej wymaganej częstotliwości wykonywania usług referencyjnych,

która to miałaby precyzować użyte w warunku pojęcie utrzymania „bieżącego”, to w warunku

mieszczą się wszelkie usługi „utrzymaniowe” realizowane przez wykonawców na bieżąco, a

więc w reakcji na fakty / zdarzenia, które powodują potrzebę podjęcia tych działań.

Zamawiający podał natomiast wprost wymaganą wartość usług, klasę dróg oraz okres ich

realizacji, Odwołujący nie formułuje jednak zarzutów w tym zakresie.

Dalej Przystępujący analizował pojęcie bieżącego utrzymania w kontekście opisu

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Uzasadniał, że bieżące utrzymanie,

o którym mowa w warunku, to nie tylko utrzymywanie czystości (wprost wymienione

w definicji zamawiającego) ale także inne czynności takie jak prowadzenie działań

interwencyjnych, w tym usuwanie skutków zdarzeń drogowych, zbieranie martwych zwierząt,

napraw i działań bieżących, a więc czynności, które wcześniej wykonywał Przystępujący

w ramach usług wymienionych w poz. 1 i 2 Wykazu usług, kwestionowane przez

Odwołującego jako niewystarczające. Zauważył, że analiza opisu przedmiotu zamówienia

w Postępowaniu prowadzi do wniosku, że Zamawiający nigdzie nie wskazuje na elementy

składowe drogi, które pojawiły się w definicji „bieżącego utrzymania”, w punkcie 8.2.4 SWZ,

do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu, czyli „utrzymywania: obiektów mostowych,

odwodnienia, barier drogowych i zieleni”. Powyższe świadczy o tym, że nie są to osobne

elementy usługi, lecz elementy dróg, do których odnosi się usługa oraz wskazuje, iż

formułowanie przez Odwołującego wniosku, że usługi wykazane przez Przystępującego

w jego wykazie usług „nie obejmowały utrzymywania: obiektów mostowych, odwodnienia,

barier drogowych i zieleni” wyłącznie na podstawie literalnego brzmienia opisów

przedmiotów zamówień tych usług jest błędne.

Skoro utrzymywanie: „obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni”

nie są osobnymi elementami usługi, lecz elementami dróg, do których odnosi się usługa, to

usługi odnoszące się do tych elementów infrastruktury pojawiają się, gdy zdarzenia, naprawy

- tj. działania bieżące będą ich dotyczyły. Przykładowo, jeśli podczas kolizji drogowej została

uszkodzona lub zabrudzona barierka albo uszkodzony lub zabrudzony rów odwadniający lub

urządzenie ściekowe, były one w ramach usługi naprawiane lub oczyszczane. Już z samego

doświadczenia życiowego wynika, że wypadki i kolizje drogowe najczęściej odbywają się

z udziałem pobocza, w ramach którego występuje pas zieleni lub rów odwadniający, jak też

bariery bezpieczeństwa. Tym samym również z tych elementów należy usunąć pozostałości

po kolizjach, zatem usługi wymienione w poz. 1 i 2 wykazu usług jak najbardziej obejmują

kwestionowane elementy ("zieleń” występuje także w postaci usuwania przewróconych

drzew, czy też spadłych gałęzi). Na bieżący charakter tych usług wskazuje nie tylko

obowiązek ich realizacji w sposób powtarzalny, w miarę potrzeb, ale także fakt, iż do

obowiązków wykonawcy należy zapewnienie całodobowego odbioru zgłoszeń oraz

całodobowej dyspozycyjności brygady roboczej i sprzętu niezbędnego do wykonania

zamówienia wraz z nadzorem i kierowaniem wykonywanymi robotami z ramienia Wykonawcy

(pkt III.2.a) SWZ postępowania w wyniku którego DROMAR zawarł umowę na realizację

usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług oraz Tom III pkt 2.a) SWZ postępowania w wyniku

którego DROMAR zawarł umowę na realizację usługi wskazanej w pkt 1 Wykazu usług).

Tym samym także realizacja usług wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu usług wypełnia

brzmienie warunku postawionego przez Zamawiającego (łącznie, ze względu na ujęte w

warunku wymaganie dotyczące wartości usług).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doświadczenia personelu Przystępujący

wskazał, że formularz dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia został wypełniony

zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego i Przystępujący uzupełnił w nim

kolumny zgodnie ze wskazaniem: „Nazwisko i imię”, „Funkcja” oraz „Podstawa

dysponowania osobami”, dodatkowo zaś dodał informację o latach doświadczenia i

wykształceniu. Tym samym wykaz „OSOBY SKIEROWANE DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA”

został wypełniony prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego na tym etapie

postępowania (wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych). Natomiast

szczegółowe doświadczenie ww. osób zostało przedstawione wcześniej, wraz z ofertą, w

formularzu „Kryteria pozacenowe - Kwalifikacje zawodowe personelu”, w którym

poszczególne zadania świadczące o doświadczeniu koordynatora i zastępcy koordynatora

zostały szczegółowo opisane. Należy podkreślić, że, zgodnie z opisem kryterium (pkt 21.1.2.

SWZ), doświadczenie ww. osób oceniane i punktowane było ponad okres wymagany w

ramach warunku udziału w postępowaniu, zatem Zamawiającemu do oceny w ww. kryterium

potrzebne były również informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z

tego powodu w formularzu „Kryteria pozacenowe - Kwalifikacje zawodowe personelu”,

Przystępujący podał wszelkie niezbędne informacje o doświadczeniu personelu

Przystępującego, umożliwiające zarówno ocenę spełniania warunków, jak i ocenę

kryterialną. Z tego też prawdopodobnie powodu Zamawiający nie wymagał, by wykaz osób

złożony na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp powielał te same informacje. Co do kwestii

merytorycznej spełniania warunków udziału w postępowaniu przez osoby wskazane jako

Kierownik/Koordynator ds. Utrzymania dróg i Zastępca Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania dróg, to usługi wskazane dla obu tych osób są tymi samymi usługami, co

wskazane dla spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, zatem

aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona powyżej.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych Przystępujący podał, że dokumenty złożone przez

Wykonawcę zostały złożone, nie są niekompletne ani nie zawierają błędów, a Zamawiający

posiadał wszystkie informacje potrzebne mu do dokonania oceny, że Przystępujący spełnia

warunki udziału w postepowaniu, zatem nie miał i nie ma podstawy prawnej, faktycznej ani

potrzeby wzywania Przystępującego do ich uzupełnienia.

W przedmiocie zarzutu dotyczącego przyznania punktów w kryterium oceny ofert

w sposób niezgodny z SWZ Przystępujący podniósł, że po pierwsze, aktualna w tym

zakresie pozostaje wcześniejsza argumentacja Przystępującego dotycząca rozumienia

wymagań Zamawiającego w zakresie „bieżącego utrzymania dróg” przedstawiona w

stosunku do warunków udziału w postępowaniu, w tym znaczenia wskazania obiektów

mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni.

Po drugie, Przystępujący zauważył, że brzmienie warunków udziału w postępowaniu

oraz kryteriów oceny ofert różni się istotnie, a więc i wymogi Zamawiającego w tym zakresie

są odmienne. W ramach warunku udziału Zamawiający wskazał bowiem, że

Kierownik/Koordynator ds. utrzymania dróg oraz Zastępca Kierownika/Koordynatora mają

posiadać doświadczenie przy realizacji zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg na

stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi

z utrzymaniem dróg. Natomiast w kryteriach oceny ofert wskazał na doświadczenie

w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg zdobyte na stanowisku ds.

koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty miały

być przyznane za każdy pełny rok doświadczenia ponad wymaganie postawione

w warunkach udziału w postępowaniu. Zatem w kryteriach oceny ofert Zamawiający w ogóle

nie posłużył się pojęciem „bieżącego utrzymania dróg”, które notabene zostało zdefiniowane

jedynie w punkcie 8.2.4 lit. a, odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy (a więc nawet

nie w stosunku do całego punktu 8.2.4, gdzie wymagania dotyczące doświadczenia osób

zostały zawarte w lit. b.) i nie odniósł tego pojęcia ani użytej definicji do kryteriów oceny ofert.

Co więcej, w rozdziale 21., w punktach 21.1.2.1 i 21.1.2.2 SWZ nie odwołał się też do

brzmienia warunków udział w postępowaniu, tzn. nie wskazał, że doświadczenie to ma być

tożsame, jednakowe z opisanym w warunkach, tylko dłuższe (chociaż mógł). Do warunku

odniósł się jedynie w tym zakresie, gdzie wskazał, że punkty będą przyznane za każdy rok

doświadczenia ponad wymaganie postawione w warunkach. Oznacza to zaś jedynie, że

Zamawiający postanowił, iż nie będzie podwójnie oceniał pierwszych 24 i 12 miesięcy

doświadczenia.

Porównanie obu wymogów (warunków i kryteriów) prowadzi do wniosku, że wymogi

Zamawiającego dotyczące doświadczenia ocenianego w kryteriach są mniej restrykcyjne,

gdyż: - nie ma ograniczenia liczby zadań, które mogą zostać wykazane, za to wykonawcy

mają skupić się na wykazaniu jak najdłuższego okresu realizacji, - w ramach warunku

doświadczenie ma dotyczyć realizacji zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg,

a przy kryteriach - prac związanych z utrzymaniem dróg, gdzie znaczenie „prace związane

z” jest znacznie szersze niż „polegające na”, brak także w kryteriach wskazania na to, że

prace związane z utrzymaniem dróg, jakie koordynował członek personelu, miały mieć

charakter „bieżący”.

W związku z powyższym wymagań z punktu 8.2.4 lit. a SWZ (warunki) nie można

przenieść bezpośrednio na punkty 21.1.2.1 i 21.1.2.2 SWZ (kryteria), a stanowisko

Odwołującego jest całkowicie chybione. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są błędne

także z tego powodu, że Przystępujący spełnił wymogi nawet w bardziej restrykcyjnym ich

rozumieniu.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny DROMAR podał, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek

zwrócenia się do Przystępującego o takie wyjaśnienia, gdyż cena całkowita jego oferty jest

niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący

jednak pominął dalszą część tego przepisu, która powoduje, że zaistnienie owej 30procentowej różnicy nie skutkuje automatycznym wezwaniem w każdej sytuacji, w tym

zwalnia zamawiającego z tego obowiązku, gdy rozbieżność ta wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu

zostało złożonych 5 ofert z cenami: 4.399.660,80 zł; 4.518.105,37 zł; 10.988.967,60 zł;

4.521.873,60 zł i 3.654.671,94 zł. Zatem 4 oferty opiewają na podobne kwoty, natomiast

oferta z ceną 10.988.967,60 zł została rażąco zawyżona i tym samym „sztucznie” podnosi

średnią arytmetyczną cen ofert. Tym samym Zamawiający słusznie uznał, że bez tej oferty

owa rozbieżność cen w stosunku do średniej arytmetycznej nie byłaby znacząca, a rynkowa.

Nie uwzględniając w obliczaniu średniej oferty oczywiście nierynkowej średnia cen

wynosiłaby nie 5.616.655,86 zł, a jedynie 4.273.577,93 zł, a więc oferta Przystępującego

byłaby niższa o ok. 15% od średniej arytmetycznej cen ofert, co stanowi normalną różnicę w

warunkach konkurencji. W żaden sposób takiej różnicy nie uznaje się za niepokojącą, dającą

podstawę do podejrzeń o zaniżeniu ceny poniżej kosztów realizacji usługi. Tym samym

Zamawiający nie naruszył art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, lecz przeciwnie - zastosował się

do jego dyspozycji. Powyższe stanowisko Przystępującego potwierdza przesłany przez

Zamawiającego dokument: „Badanie wstępne - pod kątem ceny rażąco niskiej ofert

złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Przystępujący wskazał, iż

zastosowanie przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 ustawy Pzp in fine było w okolicznościach

sprawy w pełni uzasadnione. Zastosowana regulacja ustawowa może i powinna być przez

Zamawiających stosowana, ograniczając zbędne przedłużanie i biurokratyzowanie

postępowań w sprawach, w których, po analizie okoliczności sprawy, podejrzenie o

zaniżenie ceny nie jest uzasadnione. Brak jest w szczególności podstaw do założenia, iż ww.

przepis, pozwalający na odstąpienie od badania ceny, ma być przepisem w praktyce

martwym.

Następnie Przystępujący wskazał, iż drugą sytuacją, w której Zamawiający byłby

zobowiązany do żądania wyjaśnień, jest sytuacja, w której uznałby on lub powinien był

uznać, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ

i przepisami. Jednak w niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie nastąpiła, a Zamawiający

słusznie nie wątpił w możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za kwotę wskazaną

w ofercie Przystępującego i nie żądał wyjaśnień. Stanowisko to potwierdzają obliczenia

zawarte przez Odwołującego w odwołaniu, które wskazują wprost na bezzasadność jego

zarzutu.

Dalej Przystępujący szczegółowo odniósł się do założeń Odwołującego dotyczących

kalkulacji usługi, które są oczywiście błędne, które doprowadziły go do przekonania, że

Przystępujący zaniżył cenę poniżej kosztów. Przystępujący zastrzegł, że nie są to jego

własne i kompletne wyjaśnienia zastosowanej ceny, które - gdyby były sporządzone mogłyby się różnić zastosowaną metodyką i założeniami, a jedynie kalkulacje mające na

celu wykazanie nieprawidłowości kalkulacji Odwołującego, która doprowadziła go do

błędnego wniosku, iż Przystępujący zaniżył cenę.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych

„DROMAR” M. K. w Stanicy [dalej „Przystępujący” albo „DROMAR”] zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 sierpnia 2022 r. po stronie

Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz

z załącznikami oraz zmianami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami oraz

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19

sierpnia 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pisma procesowe Przystępującego z dnia

12 i 17 sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:

1. SWZ dot. postępowania - Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice w 2019 r. ZDM.26.3.2019;

2. SWZ dot. postępowania - Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych 40,

40a, 41, 41a, 41b, 46a, 46c i 46g administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon

w Nysie w okresie 24 miesięcy - nr postępowania O.Op.D-3.2413.15.2020 (25);

3. SWZ dot. postępowania - Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych 40,

40a, 41, 41a, 41b, 46a, 46c i 46g administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon

w Nysie w okresie do dnia 30.06.2020 r. - nr postępowania O.Op.D-3.2413.19.2018;

4. SWZ dot. postępowania - Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych 38,

38a, 40, 40b, 45, 45b, 88 i 94 administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon

w Kędzierzynie - Koźlu w okresie 24 miesięcy zgodnie z umową nr 24/2020 z dnia

21.07.2020 r. - nr postępowania O.Op.D-3.2413.14.2020 (24);

5. SWZ dot. postępowania - Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych 38,

38a, 40, 40b, 45, 45b, 88 i 94 administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon

w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do dnia 30.06.2020 r. - nr postępowania O.Op.D3.2413.14.2018.

Jednocześnie Izba zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez

Przystępującego, tj.:

1. dane techniczne Dacia Dokker VAN Facelifting 1.5 DCI;

2. dane techniczne VW Transporter;

3. ofertę dot. utylizacji padłej zwierzyny;

4. dwa dowody rejestracyjne;

5. spis obiektów mostowych znajdujących się w Gliwicach;

6. fragment mapy Gliwic z Google Maps;

7. referencję ZDM Gliwice z dnia 17 sierpnia 2022 r.;

8. zdjęcia wraz z wyciągiem z Dziennika Zdarzenia Drogowego;

9. Specyfikacje Techniczne Tom III zamówienia pn. „Koszenie traw i chwastów oraz

utrzymanie czystości w ciągu dróg krajowych nr 40, 40a, 41, 41a, 41b, 46, 46c, 46g i 46i na

terenie Oddziału GDDKiA w Opolu - Rejon Nysa”;

10. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pn. „Oczyszczanie jezdni na terenie miasta

Gliwice w 2019 r.”;

11. TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia pn. „Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na

drogach krajowych 40, 40a, 41, 41a, 41b, 46a, 46c i 46g administrowanych przez GDDKiA

Oddział w Opolu, Rejon w Nysie w okresie 24 miesięcy”.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 8.2.4. SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

który spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

a) dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej:

- 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg klasy min. G o łącznej

wartości brutto bieżącego utrzymania nie mniejszej niż 300 000,00 PLN

Przez bieżące utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie / wykonywanie usług lub robót

utrzymania dróg w zakresie co najmniej utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych,

odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez okres co

najmniej 9 miesięcy w roku.

b) dotyczącej osób:

Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legitymujące się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji,

jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże

osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące

wymagania:

1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik/Koordynator ds. utrzymania dróg - doświadczenie zawodowe: minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2

zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg

klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami

związanymi z utrzymaniem dróg

2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania dróg - doświadczenie zawodowe: minimum 12 miesięcy doświadczenia przy

realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co

najmniej 50 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds.

koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg.

Zgodnie z punktem 21.1.2. SWZ Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) :

Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu

2.2 „Kryteria pozacenowe -Kwalifikacje zawodowe personelu” i stanowić będą sumę punktów

uzyskanych przez Wykonawcę w Podkryteriach 1-2

W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów, a faktyczna ilość punktów

zostanie obliczona według następującego wzoru:

K = K1 + K2

UWAGA:

Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu 2.2. „Kryteria

pozacenowe - Kwalifikacje zawodowe personelu” złożonym wraz z ofertą.

•

•

Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza 2.2. Kryteria pozacenowe -

Kwalifikacje zawodowe personelu” lub złoży go niewypełniony to w tym kryterium

otrzyma 0 (zero) punktów.

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie

wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień

Wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe Kwalifikacje zawodowe personelu” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub

dokonywać ich zmiany.

•

Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 lub 128 ust 1

ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które

podlega ocenie i punktacji w ramach podkryterium K1 lub K2 - wówczas Zamawiający

w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.

•

Zgodnie z punktem 21.1.2.1. SWZ, podkryterium „Kwalifikacje zawodowe

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” ( K1 ):

W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do

pełnienia funkcji Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac

związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min

G zdobyte na stanowisku ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi

z utrzymaniem dróg.

Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad

wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad za wykazane

doświadczenie:

- 2 lata doświadczenia (24 miesiące) - 0 punktów

- 3 lata doświadczenia (36 miesięcy) - 10 punktów

- 4 lata doświadczenia (48 miesięcy) - 20 punktów

- 5 lat i więcej doświadczenia (60 miesięcy) - 30 punktów

Zgodnie z punktem 21.1.2.2. SWZ, podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” ( K2 ) :

W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do

pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac

związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 50 km dróg klasy min

G zdobyte na stanowisku stanowisku/stanowiskach ds.koordynacji/nadzorowania/kierowania

pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok

doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału

w postępowaniu.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad za wykazane

doświadczenie:

- 1 rok doświadczenia (12 miesięcy) - 0 punktów

- 2 lata doświadczenia (24 miesiące) - 5 punktów

- 3 lata doświadczenia i więcej (36 miesięcy) - 10 punktów.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu

wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 4 399 660,80 zł, Przystępujący z ceną 3 654 671,94 zł,

ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną 4 518 105,37 zł, VICARO Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach z ceną 4 521 873,60 zł oraz EKO-PROBUD Sp. z o.o. z siedzibą

w Gogolinie z ceną 10 988 967,60 zł.

Z powyższego wynika, iż średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła

5 616 655,86 zł. Tym samym cena oferta Przystępującego odbiegała od średniej

arytmetycznej cen złożonych ofert o 34,93%.

Izba wzięła pod uwagę treść pisma pt. „Badanie wstępne - pod kątem ceny rażąco

niskiej”, w którym Zamawiający analizował możliwość odstąpienia od wezwania wykonawcy

DROMAR do złożenia wyjaśnień ceny oferty.

Wykonawca DROMAR wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe Kwalifikacje zawodowe personelu, w którym do pełnienia funkcji Kierownika/Koordynatora

ds. Utrzymania Dróg wskazał p. M. K. Wykonawca podał, że ww. osoba posiada

doświadczenie polegające na kierowaniu/nadzorowaniu prac związanych z bieżącym

utrzymaniem dróg przez łącznie 69 miesięcy, przy łącznie trzech umowach na: Likwidację

skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA O/Opole,

Rejon w Kędzierzynie - Koźlu (okres realizacji zadań: 18.06.2014 - 30.06.2016 r.,

01.07.2018 - 30.06.2020 r., 17.07.2020 - 30.04.2022 r).

Jednocześnie DROMAR do pełnienia funkcji Z-cy Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania Dróg wyznaczył p. D. N., posiadającego doświadczenie polegające na

kierowaniu/nadzorowaniu prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg przez łącznie:

Zadanie nr 1 - 24 miesiące przy realizacji umowy na: Oczyszczanie pasów Drogowych na

terenie miasta Gliwice w latach 2015-2017.

Zadanie nr 2 - 21 miesięcy przy realizacji umowy na: Likwidację skutków nagłych zdarzeń na

drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA O/ Opole, Rejon w Nysie.

Wykonawca DROMAR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126

ust. 1 ustawy Pzp złożył m.in.:

1. wykaz usług obejmujący trzy zadania:

1) Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowy nr 40, 40a, 41, 41a, 41b, 46a,

46c i 46g administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon w Nysie w okresie 24

miesięcy zgodnie umową nr 25/2020 z dnia 21.07.2020 r.

2) Likwidacja skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych NR 38, 38a,40, 40b, 45, 45b,

88 i 94 administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon w Kędzierzynie Koźlu

w okresie 24 miesięcy zgodnie z umową nr 24/2020 dnia 21.07.2020 r.

3) Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice zgodnie z umową nr ZDM-72/2019 z dnia

11 marca 2019 r.

2. poświadczenia GDDKiA Oddział w Opolu z dnia 26 maja 2022 r., 2 czerwca 2022 r. oraz

referencje ZDM Gliwice z dnia 24 stycznia 2020 r.

3. formularz „Osoby skierowane do realizacji zamówienia” obejmujący:

1) M. K. - kierownik/koordynator, właściciel, 12 lat doświadczenia w nadzorowaniu usług

związanych z bieżącym utrzymaniem dróg;

2) D. N. - Zastępca Kierownika / Koordynatora Wykształcenie średnie, 8 lat doświadczenie w

nadzorowaniu usług związanych z bieżącym utrzymaniem dróg, umowa o pracę.

W dniu 25 lipca 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy

DROMAR, która otrzymała łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert

znalazła się oferta Odwołującego z łączną punktacją 89,84.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112

ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez uznanie, iż wykonawca DROMAR

spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej

w zakresie dysponowania doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, a także

doświadczeniem osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska:

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds.

utrzymania dróg. Jednocześnie na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 128

ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez

zaniechanie wezwania DROMAR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie

8.2.4. lit. a oraz b specyfikacji warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak

podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego

środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Wskazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej co do

zasady jest możliwe po przeprowadzeniu procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa

w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania

wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa

w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy,

wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub

gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków

przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym

błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała

spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy

złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania

warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie

aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego,

który podnosił, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w punkcie 8.2.4. lit. a)

oraz b) specyfikacji warunków zamówienia było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż

ewentualna czynność odrzucenia oferty Przystępującego winna zostać poprzedzona

obligatoryjnym wezwaniem Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego

Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaniechał.

W przedmiocie zarzutu dotyczącego niewykazania przez DROMAR spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy na wstępie należy

odnieść się do wymogów Zamawiającego wynikających z brzmienia specyfikacji.

Niewątpliwie w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

lub zawodowej opisanego w punkcie 8.2.4. lit. a SWZ Zamawiający wymagał, aby

wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań polegających

na bieżącym utrzymaniu dróg klasy min. G. Bezspornie na potrzeby niniejszego

postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający sformułował autonomiczną definicją

„bieżącego utrzymania dróg” wskazując, że „przez bieżące utrzymanie dróg rozumie się

koordynowanie/wykonywanie usług lub robót utrzymania dróg w zakresie co najmniej

utrzymywania: nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni

oraz czystości wykonywanych przez okres co najmniej 9 miesięcy w roku”. Z powyższego

wynika, iż Zamawiający określił w sposób jednoznaczny zakres pojęciowy „bieżącego

utrzymania dróg”, który wymagał łącznego spełnienia wszystkich ww. elementów. Pojęciem

„bieżącego utrzymania dróg” Zamawiający posłużył się następnie w warunku udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu, tj. Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg wymagając,

aby ww. osoby posiadały doświadczenie odpowiednio w wymiarze minimum 24 lub 12

miesięcy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg klasy min.

G o określonej długości. W ocenie Izby stworzoną przez Zamawiającego na potrzeby

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego definicję „bieżącego

utrzymania dróg” należy czytać w sposób tożsamy na gruncie specyfikacji, w szczególności

w zakresie warunków udziału w postępowaniu i ściśle związanych z nimi kryteriów

pozacenowych.

Przedmiotem sporu zawisłego przez Izbą była ocena, czy wskazane przez DROMAR

w wykazie usług dwa zadania polegające na likwidacji skutków nagłych zdarzeń na drogach

krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon Nysa oraz Kędzierzyn Koźle stanowiły „bieżące utrzymanie dróg”.

W oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego skład orzekający doszedł do

przekonania, że usługa „likwidacji skutków nagłych zdarzeń” ze swojej istoty i natury różni się

od usługi „bieżącego utrzymania dróg”. Wskazać należy, iż czym innym jest bieżące

utrzymywanie pewnych elementów drogi czy infrastruktury drogowej określonych przez

Zamawiającego, a czym innym usunięcie skutków określonego zdarzenia, które

spowodowało uszczerbek w mieniu Zamawiającego. Dla przykładu - za Odwołującym - Izba

wskazuje, że czym innym jest usunięcie przewróconego drzewa, a czym innym

utrzymywanie drzewa (zieleni) tak, aby nie zagrażało ono uczestnikom ruchu drogowego,

inny będzie też zakres czynności oraz zasobów sprzętowo - osobowych niezbędnych np. do

wyprostowania bariery drogowej uszkodzonej w wyniku wypadku, a inny konieczny do

stałego/bieżącego utrzymania bariery drogowej w należytym stanie. Zdaniem Izby usługa

stanowiąca bieżące utrzymanie dróg charakteryzuje się ciągłością świadczenia składającego

się z szeregu powtarzalnych czynności utrzymaniowych, w zakreślonym przez

zamawiającego okresie, sprowadzającego się do stałego nadzorowania (monitorowania)

drogi lub elementów infrastruktury drogowej (skonkretyzowanych na gruncie niniejszej SWZ)

w celu utrzymania ich należytego stanu, podczas gdy usługa likwidacji skutków nagłych

zdarzeń ma charakter incydentalny, stanowi reakcję ad hoc na określone zjawisko i

nakierunkowana jest z góry na usunięcie negatywnych skutków danego zdarzenia. W ocenie

Izby wbrew logice byłoby przyjęcie, iż wykonawca, który ma za zadanie usuwać skutki

nagłych incydentów/zjawisk, świadczy usługę bieżącego utrzymania drogi. Interwencyjny

charakter usług podanych w poz. 1 i 2 wykazu usług potwierdził zresztą sam Przystępujący,

który przyznał, iż świadczone przez niego usługi realizowane były w odpowiedzi na zaistniałą

potrzebę Zamawiającego wywołaną konkretnym zdarzeniem, co dodatkowo potwierdzają

złożone przez DROMAR dowody w postaci zdjęć i wyciągów z Dziennika Zdarzeń

Drogowego. Ponadto, jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący, świadczenie usługi

patrolowania dróg dotychczas pozostawało w gestii Zamawiającego, a usługi usuwania

martwych zwierząt zlecane były w ramach oddzielnego postępowania.

Gdyby nawet przyjąć jak wywodził Przystępujący, iż likwidacja skutków nagłych

zdarzeń wpisuje się w bieżące utrzymanie dróg z uwagi na to, że zakres rodzajowy

czynności, które wykonawca wykonuje w ramach likwidacji skutków nagłych zdarzeń

pokrywa się z czynnościami wykonywanymi w ramach bieżącego utrzymania dróg, to

skonstatować należy, iż likwidacja skutków nagłych incydentów będzie stanowiła jedynie

wycinek, fragment usługi bieżącego utrzymania dróg. Powyższe potwierdza stanowisko

Przystępującego, który wskazał, że usługa zawarta w pozycji 1. Wykazu usług obecnie jest

świadczona przez Przystępującego za kwotę około 10 000 zł miesięcznie netto, podczas gdy

przedmiot niniejszego zamówienia obejmujący m.in. patrolowanie dróg wraz z pracami

zabezpieczającymi, usuwanie skutków nagłych zdarzeń oraz zbieranie i utylizację martwej

zwierzyny Przystępujący wycenił na kwotę ok. 70 tysięcy złotych za miesiąc.

Mając na uwadze powyższe rozważania Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż

usługi wskazane w poz. 1 i 2 wykazu usług Przystępującego dotyczące likwidacji skutków

nagłych zdarzeń nie stanowiły bieżącego utrzymania dróg, zatem nie potwierdzały

doświadczenia Wykonawcy wymaganego w celu wykazania warunku, o którym mowa

w punkcie 8.2.4. lit. a specyfikacji.

Przechodząc z kolei do usługi zawartej w pozycji 3 wykazu usług DROMAR

polegającej na „Oczyszczaniu jezdni na terenie miasta Gliwice” Izba wskazuje, że rację miał

Odwołujący, iż dla spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu konieczne było

legitymowanie się doświadczeniem w bieżącym utrzymaniu dróg obejmującym utrzymywanie

co najmniej nawierzchni, obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz

czystości. Z treści wykazu usług złożonego przez Przystępującego nie sposób wyczytać, aby

przedmiotowa usługa obejmowała ww. elementy. Co więcej, nazwa zadania referencyjnego

„oczyszczanie jezdni” budzi wątpliwości w kontekście postawionego w SWZ wymogu

dotyczącego „bieżącego utrzymania dróg”. Jak podnosił Zamawiający pojęcie drogi jest

szersze niż pojęcie jezdni, a zatem jeżeli przedmiot zamówienia obejmował tylko jezdnię, to

zachodzi wątpliwość, czy spełniony został wymóg bieżącego utrzymania dróg. Izba

w okolicznościach sprawy wzięła również pod uwagę zgłoszone przez Zamawiającego

wątpliwości powstałe na tle przedstawionej przez Przystępującego jako dowód referencji

z dnia 17 sierpnia 2022 r. dotyczącej omawianej usługi, w której jako nazwę zadania podano

„Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice”, jak również rozszerzono jej

zakres przedmiotowy względem referencji z dnia 24 stycznia 2020 r.

W świetle powyższych okoliczności, jak również uwzględniając, że referencja z dnia

17 sierpnia 2022 r. stanowi dokument spoza postępowania o udzielenie zamówienia,

niebędący zatem przedmiotem badania Zamawiającego, w ocenie Izby, uzasadnionym było

nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa

w art. 8.2.4. lit. a specyfikacji, które winny zostać rzetelnie i kompleksowo zweryfikowane

przez Zamawiającego. W tym miejscu przypomnieć należy, iż w ramach badania sytuacji

podmiotowej wykonawcy zamawiający uprawniony jest żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących podmiotowych środków dowodowych, jak również w obliczu wątpliwości zwrócić

się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych

dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie

takich informacji lub dokumentów (arg. z art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp).

Przechodząc następnie do kwestii niewykazania przez DROMAR spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego opisanego w punkcie 8.2.4 lit. b

SWZ wskazać należy, iż zarzut potwierdził się już tylko z tej przyczyny, że w wykazie osób

złożonym przez Przystępującego brak jest informacji niezbędnych do oceny spełnienia

postawionego przez Zamawiającego warunku. W szczególności brak jest informacji, czy

osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg posiada

doświadczenie zawodowe oczekiwane przez Zamawiającego, tj.: minimum 24 miesiące przy

realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co

najmniej 100 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds.

koordynacji/nadzorowania/ kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg.

Analogiczna sytuacja dotyczy Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg, który

zgodnie z wymogami Zamawiającego winien legitymować się minimum 12 miesięcznym

doświadczeniem przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg

obejmujących co najmniej 50 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds.

koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Konfrontując

zakres wymogów Zamawiającego zawartych w specyfikacji z treścią informacji podanych

przez DROMAR w wykazie osób nie sposób zweryfikować, czy osoby dedykowane do

realizacji zamówienia spełniają warunek udziału w postępowaniu.

Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego jakoby Wykonawca prawidłowo

wypełnił, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, formularz pn. „Osoby skierowane do

realizacji zamówienia”. Przede wszystkim podkreślić należy, że rzeczony formularz - jak

wynika z jego treści - stanowił tzw. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia oraz składany był w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Tym samym ww. dokument stanowiący oświadczenie wiedzy DROMAR

w zakresie doświadczenia potencjału kadrowego musi być czytany łącznie z treścią warunku

opisanego w punkcie 8.2.4. lit. b specyfikacji, ponieważ jego celem było umożliwienie

Zamawiającemu sprawdzenia, czy osoby skierowane do realizacji niniejszego zamówienia

dają gwarancję jego należytego wykonania z uwagi na posiadane doświadczenie zawodowe.

Ponadto kolumnę nr 4 „Funkcja” należy czytać w kontekście funkcji opisanych przez

Zamawiającego w punkcie 8.2.4. lit. b SWZ (osoba proponowana do pełnienia funkcji:

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg oraz osoba proponowana do pełnienia funkcji:

Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg).

Co więcej, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy treść warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy była ściśle

powiązana z pozacenowym kryterium oceny ofert, w ramach którego Zamawiający

punktował doświadczenie personelu wykonawcy ponad wymaganie postawione w warunku.

Innymi słowy, oświadczenie składane przez wykonawców w ramach tzw. wykazu osób,

celem wykazania doświadczenia personelu wykonawcy, miało bezpośrednie przełożenie na

ocenę oferty w świetle ustanowionego kryterium pozacenowego. Przyjęcie zatem sposobu

wypełnienia formularza „Osoby skierowane do realizacji zamówienia” w kształcie w jakim

uczynił to Przystępujący nie tylko pozbawiało Zamawiającego możliwości weryfikacji sytuacji

podmiotowej DROMAR, ale i uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny oferty

Wykonawcy w kryterium pozacenowym.

W zakresie podniesionej przez Odwołującego, z ostrożności procesowej,

argumentacji zawartej na str. 8 i 9 odwołania (pkt 5 i n.) Izba wskazuje, że Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe - Kwalifikacji zawodowe personelu nie mógł służyć Zamawiającemu do

zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy w zakresie określonym punktem 8.2.4. lit. b

SWZ. Z treści ww. formularza jednoznacznie wynika jego cel, tj. wykazanie doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, o których mowa w kryterium oceny ofert

opisanym w pkt 21.1.2. SWZ. Ponadto w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący

oświadczył, że w ww. formularzu przedstawił wyłącznie dane mające na celu ocenę oferty

DROMAR w kryterium pozacenowym, prostując tym samym oświadczenie zawarte na s. 11

pisma procesowego z dnia 17 sierpnia 2022 r. ostatnie zdanie.

Konkludując powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego

w punkcie 8.2.4. lit. a oraz b specyfikacji. Z uwagi na to, iż wobec wykonawcy DROMAR

dotychczas nie zastosowano instytucji przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba

nakazała Zamawiającemu jej zastosowanie i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia omawianego

warunku udziału w postępowaniu.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp

w zakresie nieprawidłowej oceny oferty DORMAR w kryterium pozacenowym dotyczącym

doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska:

Kierownika/Koordynatora ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds.

utrzymania dróg.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W zakresie postawionego zarzutu Izba wskazuje, iż nie można zgodzić się ze

stanowiskiem Przystępującego jakoby Zamawiający w ramach kryterium pozacenowego

dotyczącego doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia w ogóle nie

posłużył się pojęciem bieżącego utrzymania dróg zdefiniowanym w punkcie 8.2.4. lit. a

specyfikacji i nie odniósł tego pojęcia ani użytej definicji do kryteriów oceny ofert. Po

pierwsze, jak już wskazano powyżej pojęcie „bieżącego utrzymania dróg” zdefiniowane w

punkcie 8.2.4. lit. a specyfikacji należy rozumieć w sposób tożsamy na gruncie niniejszej

specyfikacji, w szczególności w kontekście warunków udziału w postępowaniu i stricte z nimi

związanych kryteriów pozacenowych. Skoro w ramach kryterium dotyczącego

doświadczenia personelu Zamawiający zamierzał dodatkowo punktować doświadczenie

zawodowe kierownika oraz jego zastępcy, ponad wymaganie postawione w warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4. lit. b specyfikacji, to oczywistym jest, że

doświadczenie personelu wykazywane w ramach kryterium musiało być doświadczeniem

tożsamym z doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie spełnienia warunku. Po drugie,

powyższe koresponduje z treścią formularza 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym

wykonawca składał oświadczenie w ramach każdego podkryterium dotyczące

„Kierowania/nadzorowania prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg”. Po trzecie, sam

Przystępujący w powyższy sposób odczytał sformułowane postanowienia specyfikacji

wpisując w przypadku obu podkryteriów w pozycji pn. „Zakres zadania” oświadczenie o treści

„bieżące utrzymanie dróg”. Po czwarte, aktualna pozostaje przedstawiona wcześniej

argumentacja dotycząca rozumienia wymagań Zamawiającego w zakresie „bieżącego

utrzymania dróg” przedstawiona w stosunku do warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowując powyższy wywód - zdaniem składu orzekającego - na gruncie

niniejszej specyfikacji nie ma wątpliwości, iż doświadczenie zawodowe personelu

wykonawcy, tj. kierownika oraz jego zastępcy oceniane w ramach kryterium pozacenowego

miało dotyczyć kierowania/nadzorowania prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg, a

przedstawioną przez DROMAR argumentację zawartą na s. 14 pisma procesowego z dnia

17 sierpnia 2022 r. należało uznać za podniesioną wyłącznie na potrzeby niniejszego sporu.

Przechodząc do oceny oferty Przystępującego w kryterium „Kwalifikacje zawodowe

personelu” w zakresie osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania dróg Izba wskazuje, że została ona dokonana w sposób nieprawidłowy,

skutkujący nieuzasadnionym przyznaniem ofercie DROMAR 30 pkt. Mając na uwadze

przedstawioną powyżej (w ramach zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy) argumentację dotyczącą

nieuzasadnionego zakwalifikowania usług polegających na „likwidacji skutków nagłych

zdarzeń” jako „bieżącego utrzymania dróg” wskazać należy, że w podkryterium K1 oferta

Przystępującego winna otrzymać 0 punktów za zadeklarowane trzy zadania dotyczące

„Likwidacji skutków nagłych zdarzeń na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA

O/Opole Rejon w Kędzierzynie - Koźlu”.

Powyższe znajduje analogiczne zastosowanie w odniesieniu do zadania nr 2

dotyczącego „Likwidacji skutków nagłych zdarzeń na odcinkach dróg krajowych

administrowanych przez GDDKiA Oddział w Opolu Rejon Nysa” zadeklarowanego dla osoby

przewidzianej na stanowisko Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania dróg, za

które oferta Przystępującego powinna otrzymać 0 punktów. Z kolei w przedmiocie zadania nr

1 dotyczącego „Oczyszczania pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2015 2017” za niewykazane w świetle reguły określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała

stanowisko Odwołującego jakoby ww. usługa nie obejmowała utrzymywania obiektów

mostowych, odwodnienia, barier drogowych i zieleni. Wskazać należy, iż złożony przez

Odwołującego materiał dowodowy dotyczył zamówienia publicznego przeprowadzonego

przez miasto Gliwice w 2019 r., podczas gdy usługa zawarta w formularzu 2.2. dotyczyła

okresu wcześniejszego, tj. realizowanego w latach 2015 - 2017. Wobec powyższego Izba

nie znalazła podstaw do podważenia oświadczenia DROMAR w powyższym zakresie.

Reasumując powyższe, uznając zasadność podniesionego zarzutu Izba nakazała

Zamawiającemu przyznanie ofercie wykonawcy DROMAR w kryterium „Kwalifikacje

zawodowe Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K1) - 0 punktów oraz dokonanie

ponownej weryfikacji oferty wykonawcy w kryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy

Kierownika/Koordynatora ds. Utrzymania Dróg” (K2), pozostającej w ścisłym związku

z czynnością Przystępującego w zakresie sposobu wykazania warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4. lit. b specyfikacji. Izba wskazuje, iż na

obecnym etapie postępowania, wobec nakazania Zamawiającemu wezwania DROMAR

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w punkcie 8.2.4 lit. b SWZ, nie sposób wykluczyć, że Przystępujący skorzysta z uprawnienia

do zmiany osoby wskazanej na stanowisko Zastępcy Kierownika/Koordynatora ds.

Utrzymania dróg, co w świetle punktu 21.1.2. tiret czwarte SWZ przełoży się na ostateczną

ocenę oferty Wykonawcy w rzeczonym podkryterium (K2).

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3

ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania DROMAR do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny, mimo iż cena oferty DROMAR jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert.

Okolicznością bezsporną w rozpoznawanej sprawie było to, iż cena zaoferowana

przez DROMAR odbiegała o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy

Pzp. Poza sporem było również, że Zamawiający nie przeprowadził względem DROMAR

procedury wyjaśnień ceny rażąco niskiej stosownie do art. 224 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty

złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie

wymagają wyjaśnienia.

Izba wskazuje, iż powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w określonych w tym przepisie

przypadkach, regulując tym samym zasadę skierowania do wykonawcy wezwania. Jedynie

wyjątkowo dopuszczona została możliwość odstąpienia od wezwania wykonawcy do

wyjaśnień ceny rażąco niskiej, w sytuacji gdy rozbieżność między ceną oferty badanej

a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia. Tym samym możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej cenę oferty ma

charakter wyjątkowy i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Jednocześnie obowiązek

wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania

wykonawcy do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się

powołuje, tj. z reguły na zamawiającym, na którym ciąży obowiązek przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać

należy, iż Izba miała na uwadze, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego

zrewidował swoje stanowisko wyrażone w piśmie pt. „Badanie wstępne - pod kątem ceny

rażąco niskiej” wskazujące, że rozbieżność między ceną oferty Przystępującego a średnią

arytmetyczną cen złożonych ofert wynosząca niespełna 35% wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający w piśmie z dnia 11 sierpnia 2022

r. wprost wskazał, iż unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzy

czynność badania i oceny ofert, w tym wezwie Przystępującego do udzielenia wyjaśnień

dotyczących ceny złożonej przez niego oferty. Ponadto w okolicznościach przedmiotowej

sprawy Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty wykonawcy Eko-Probud Sp. z

o.o. jest ceną oderwaną od realiów rynkowych, „sztucznie” zawyżoną, czy też iż nie jest ceną

za jaką wykonawca ten normalnie świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia na

rynku, co miałoby uzasadniać jej pominięcie przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen

złożonych ofert.

Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1

w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez

Przystępującego potwierdził się, wobec czego nakazano Zamawiającemu wszczęcie

procedury wyjaśniającej poziom ceny.

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez

zaniechanie wezwania DROMAR do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, mimo iż

cena oferty DROMAR budzi w tym zakresie wątpliwości i jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia Izba uznała

za bezprzedmiotowy z uwagi na to, iż potwierdził się zarzut dalej idący, nakładający na

Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśnień ceny oferty, w sytuacji

zaistnienia przesłanki określonej art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym złożone przez

Przystępującego przy piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. wnioski dowodowe (załącznik nr 4, 5

i 6, jak również dwie kopie dowodów rejestracyjnych złożonych w toku rozprawy) na

okoliczność błędnych założeń Odwołującego dotyczących kalkulacji usługi nie były

przedmiotem oceny Izby.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: