Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2024 r., sygn. KIO 202/24

Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Elżbieta Dobrenko

Danuta Dziubińska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 202/24);

B. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat

Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas

Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział

w Polsce (sygn. akt KIO 204/24)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie

przy udziale:

1.

uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 202/24:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat

Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp.

z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce

B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie

2.

uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 204/24:

A. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie

B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zarzutu opisanego

w pkt IV uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal

Warszawa S.A. w Warszawie:

a) jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,

b) który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c IDW;

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24,

3. uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w

części 1/3 oraz Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania,

4.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A.

w Warszawie kwotę 6.666 zł 67 gr (słownie: sześciu tysięcy sześciuset sześćdziesięciu sześciu złotych

sześćdziesięciu siedmiu groszy);

5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 obciąża Skarb Państwa -Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w

Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan,

działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce tytułem wpisu od odwołania,

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika,

5.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o.

w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działającą przez oddział w Polsce -„SP „Sine

Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24

Uz as adnienie

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Lublinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub

„Pzp”, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł

„Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 r., nr 2022/S

250-731064.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wnieśli odwołania:

a) wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Budimex” lub „odwołującym I”,

b) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka

Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe,

Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce, zwani dalej

„odwołującym Gap” lub „odwołującym II”.

Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 202/24 i sygn. akt KIO 204/24 oraz

zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

KIO 202/24

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5)

ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16

ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty

Mostostal, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się

wobec Acciona, a w konsekwencji - wobec Wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art.

108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy

Pzp, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia

niniejszego odwołania (zarzut nr 1),

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt

5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 119

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, a w konsekwencji

wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy, z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający

Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Acciona i brak możliwości zastąpienia w

okolicznościach niniejszej sprawy tego podmiotu przez inny podmiot trzeci, Mostostal nie mógł posłużyć się

zasobami udostępnionymi przez Acciona, a w konsekwencji nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało

opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 2),

3) art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca

ten podlega wykluczeniu ze względu na okoliczność, że Acciona zawarła wraz z innymi wykonawcami

porozumienie zbiorowe, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, z uwagi na

uznanie przez Izbę Konkurencji Zarządu Krajowej Komisji Rynków i Konkurencji (Comisión Nacional de los

Mercados y la Competencia, dalej jako: „CNMC”), że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1

ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

(dalej jako: „TFUE”), czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co

doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania

(zarzut nr 3),

4) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca

ten podlega wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez

Acciona, ze względu na uznanie przez CNMC, że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy

15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do zawarcia wraz z innymi

wykonawcami porozumienia zbiorowego, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie

konkurencji, a skutkiem, zgodnie z uchwałą CNMC, ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29 milionów euro,

co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia

niniejszego odwołania (zarzut nr 4),

5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5)

ustawy Pzp i z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Acciona, a w konsekwencji –

Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataili informacje, mające wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące sytuacji Acciona, a mianowicie tego, że Acciona nie

jest winna poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarła z innymi wykonawcami porozumienia mającego

na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo że CNMC uznało, że Acciona naruszyła

art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE,

czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co powinno zostać

uwzględnione w oświadczeniu składanym w ramach formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu

Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na fakt,

że oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało

opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 5).

Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu;

3) wykluczenia Mostostal z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Mostostal na podstawie

okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania;

4) uznania oferty złożonej przez niego za najkorzystniejszą w Postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że w dokumentacji prowadzonego Postępowania, w pkt 10:

„Podmiotowe środki dowodowe” (str. 16) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w ust. 10.6 lit. f)

Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia Wykonawca składa: (…)

f ) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa

w:

- art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu

zakłócenie konkurencji,

- art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego I powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach Postępowania zdecydował się na weryfikację

m.in. fakultatywnych przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 8) oraz 10) ustawy Pzp, mające znaczenie dla

przedmiotowej sprawy, a ponadto Zamawiający weryfikuje również standardowo obligatoryjne przesłanki wykluczenia,

wśród których znajduje się również ta ujęta w ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Jednocześnie, zgodnie z treścią pkt 11 ust. 11.5 SWZ, co stanowi powielenie przepisu art. 119 ustawy Pzp: Zamawiający

ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub

ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada,

czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.

Kolejno odwołujący I wskazał, że w treści złożonego przez siebie formularza JEDZ Mostostal w ramach Części II:

Informacje dotyczące wykonawcy lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów wskazał, że będzie

polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji. W związku z powyższym

Mostostal załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona w dniu 30 maja 2023 r. Wraz z ofertą Mostostal

załączony został również formularz JEDZ Acciona, w którym wykonawca ten udzielił następujących odpowiedzi na

kluczowe z perspektywy odwołania pytania:

porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?

Proszę podać odpowiedź NIE

winien poważnego wykroczenia zawodowego

Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie

krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.

Proszę podać odpowiedź NIE

winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub

uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku

podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) zataił te informacje;

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,

które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Proszę podać odpowiedź NIE

Kolejno odwołujący I wskazał, że w ramach wykazu „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z

dnia 21 grudnia 2023 r. Mostostal w celu oceny spełniania przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej lub

zawodowej, których opis został umieszczony w pkt 8.2.4.1. IDW wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję pn. „Droga

szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką

Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”

zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado, Ministerio de Fomento.

Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy uznać, że korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego,

deklarowane w ofercie, zostało podtrzymane.

Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy stwierdzić, że Acciona w odniesieniu do pytań w formularzu

JEDZ odnoszących się do przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (przesłanka obligatoryjna), jak

również do przesłanek fakultatywnych określonych w ramach art. 109 ust. 1 pkt 5), pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp

udzieliła odpowiedzi negatywnej. W ocenie odwołującego I Acciona tym samym nie dopełniła względem Zamawiającego

obowiązku informacyjnego polegającego na przekazaniu mu informacji o wydaniu względem Acciona uchwały CNMC,

zgodnie z którą stwierdzono, że doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy

15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w

wysokości ponad 29,4 milionów euro.

Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 15 grudnia 2023 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, również tych potwierdzających brak

występowania względem Wykonawcy podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 21 grudnia 2023 r.

Wykonawca przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazły się również oświadczenia o aktualności danych dla

Mostostal, jak i dla Acciona. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Acciona podał, że informacje zawarte w oświadczeniu tym, w zakresie

podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego pozostają aktualne. Acciona wprost podała, że

aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia zarówno opisane w art. 108 ust. 1, jak i 109 ust. 1

ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego I, z powyższego wynika, że Acciona najpierw w sposób świadomy i celowy nie uwzględniła w

ramach składanego przez siebie oświadczenia w treści formularza JEDZ informacji na temat uchwały CNMC, a później

w sposób świadomy i celowy potwierdziła składane oświadczenia w zakresie ich aktualności. W ocenie Odwołującego I

okoliczności te przesądzają, że wobec Acciona spełnione zostały przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także

art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 8), a co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, zatem Acciona, a w konsekwencji

Mostostal podlega na tej podstawie wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający

został wprowadzony w błąd co do sytuacji Acciona, a w konsekwencji co do sytuacji Mostostal w ramach niniejszego

Postępowania, ponieważ Zamawiający nie otrzymał informacji umożliwiających mu dokonanie samodzielnej oceny

okoliczności towarzyszących wskazanemu przypadkowi związanemu z uchwałą CNMC. W konsekwencji tego

zaniechania, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Mostostal jako

najkorzystniejszą.

Odwołujący I dodatkowo wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez Mostostal na własnej stronie

internetowej Mostostal informuje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem Mostostal Warszawa jest Acciona SA. (…)

Głównym udziałowcem Mostostal Warszawa jest Acciona Construcción SA.”. Zdaniem odwołującego I zarówno Acciona

jak i Mostostal musiały być świadome istnienia decyzji CNMC i również w sposób świadomy i w określonym celu

postanowiły tego faktu nie ujawniać w ramach Postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego. Według odwołującego I działanie takie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp,

o których szczegółowo mowa w dalszej części odwołania.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego uczestniczenia w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (art. 108

ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp) Odwołujący I przywołał treść art. 101 TFUE.

Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie

konkurencji, „naruszenia określone w niniejszej ustawie dzieli się na drobne, poważne i bardzo poważne.” Zgodnie z ust.

4 lit. a) art. 62 tej ustawy (podstawa prawna, na której oparła się CNMC), „do bardzo poważnych naruszeń należy

zaliczyć: a) Zachowania sklasyfikowane w art. 1 tej ustawy oraz w art. 101 TFUE.”

Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 1 hiszpańskiej ustawy o ochronie konkurencji zabronione są wszelkie praktyki,

które mają na celu, wywołują lub mogą wywoływać skutek w postaci zapobiegania, ograniczania lub zakłócania

konkurencji w całości lub części rynku krajowego, które przykładowo dotyczą ustalania – bezpośrednio lub pośrednio –

cen lub innych warunków handlowych, ograniczania lub kontroli produkcji, inwestycji, podziału rynku lub źródeł dostaw, a

także stosowania w relacjach handlowych nierównych warunków stawiających niektórych konkurentów w niekorzystnej

sytuacji w porównaniu z innymi. Zdaniem odwołującego I, hiszpańskie przepisy dotyczące zawierania porozumień

mających wpływ na konkurencję są bardzo zbliżone do art. 101 TFUE, a także do art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 ze zm.). Odwołujący I podniósł, że zgodnie z art. 108

ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może

stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające

na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący I podniósł, że przesłanka ta, ze względu na swoją wagę, jest określana

mianem obligatoryjnej, co oznacza, że zamawiający są zobowiązani do weryfikacji jej wystąpienia w każdym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący I wskazywał, że zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowanie „porozumienie

ograniczające konkurencję” jest pojęciem węższym niż to użyte w ustawie Pzp – „porozumienia mające na celu

zakłócenie konkurencji”. Świadczy to dużo większej wadze przykładanej do wszelkich tego rodzaju porozumień

zawieranych między podmiotami funkcjonującymi w ramach systemu zamówień publicznych. W ramach tego systemu

kluczowa pozostaje weryfikacja rzetelności i profesjonalizmu wykonawcy, której musi dokonać sam zamawiający.

Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią uchwały CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w

związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o

ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Działania spółki wskazują na wystąpienie daleko idących, wieloletnich nadużyć.

Zgodnie z treścią uchwały CMNC organ ten nałożył na sześć głównych firm budowlanych w Hiszpanii kary sięgające 200

mln euro za wpływanie na konkurencyjność przetargów w ramach budownictwa infrastrukturalnego, który to proceder

trwał nieprzerwanie przez ponad 25 lat. Firmy zgromadzone w ramach porozumienia, w tym Acciona, spotykały się co

tydzień i podejmowały decyzje w sprawie zamówień publicznych. Wymieniały się m.in. informacjami na temat swojej

strategii przetargowej, dzieliły się przetargami, ustalały kolejność wykonawców w ramach przetargów. Spółki

jednocześnie nie mogły modyfikować bez swojej wiedzy przyjętego planu działania i np. złożyć bez wiedzy pozostałych

członków grupy swojej własnej oferty. Praktyki te wpływały na tysiące postępowań na terenie rynku właściwego, czyli

Hiszpanii. Zasady działania członków grupy zmieniały się z biegiem czasu, dostosowując do aktualnych warunków, co

wskazuje dodatkowo na świadome działanie mające na celu systematyczne ograniczanie konkurencji. Postępowanie

członków grupy na wiele lat doprowadziło do zmniejszenia różnorodności i pogorszenia jakości ofert składanych w

postępowaniach przetargowych na terenie Hiszpanii, właściwie do petryfikacji całego rynku.

Odwołujący I podniósł, że swoim działaniem Acciona uczestniczyła w porozumieniach mających na celu zakłócenie

konkurencji, a tym samym doszło do spełnienia wszystkich elementów obligatoryjnej podstawy wykluczenia określonej w

ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Taka kwalifikacja postępowania Acciona wynika również wprost z

zastosowanej przez CNMC podstawy wymierzenia kary, którą jest bardzo poważne naruszenie art. 62 ust. 4 lit. a) w

związku z art. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Odwołujący I

wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp

obowiązuje 3-letni okres wykluczenia z postępowania od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,

czyli w tym przypadku od wydania uchwały CNMC, tj. od 5 lipca 2022 r.

Odwołujący I wskazał, że w dniu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu Acciona musiała mieć świadomość istnienia

decyzji CNMC, podobnie jak musiała ją mieć w dniu złożenia oświadczenia o aktualności oświadczeń składanych

pierwotnie w ramach formularza JEDZ. Powyższa konstatacja jest istotna o tyle, że data 5 lipca 2022 r. jest faktycznie

najwcześniejszą datą, od której Acciona była zobowiązana do informowania zamawiających o zaistnieniu uchwały CNMC

– to wtedy bowiem mogła powziąć informację o negatywnej ewaluacji podejmowanych przez siebie czynności

związanych z uczestnictwem w porozumieniu ograniczającym konkurencję, również bowiem z tej uchwały dowiedziała

się o nałożeniu na nią kary w wysokości 29,4 mln euro.

Zdaniem odwołującego I Mostostal składając ofertę, w której uwzględnił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, jakim

jest Acciona, ponosi odpowiedzialność za rzetelność i

prawidłowość dokumentów przekazywanych przez ten podmiot. W szczególności, że obie spółki należą do tej samej

grupy kapitałowej i mają bardzo silne powiazania biznesowe. Wykonawca powinien zweryfikować oświadczenia

przekazane przez podmiot, na którego zasobach polega, bo ponosi za te oświadczenia odpowiedzialność jak za swoje

własne. Konsekwencją niefrasobliwości i braku rzetelności w tej kwestii jest sankcja w postaci konieczności wykluczenia

wykonawcy i odrzucenia oferty.

Zdaniem odwołującego I, ustalenie wystąpienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp

generuje z kolei konieczność wdrożenia tzw. procedury self-cleaningu, „samooczyszczenia”, do której po stronie Acciona

nie doszło. Zamawiający nie miał zatem szansy ocenić (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 ustawy Pzp), czy mimo

zaistnienia elementów wypełniających podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec Acciony i w

konsekwencji konieczności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, wykonawca ten wdrożył czynności wystarczające

do wykazania swojej rzetelności.

Odwołujący I podkreślał, że chociaż Acciona nie składała w tym Postępowaniu własnej, odrębnej, samodzielnej oferty,

była jednak zobowiązana do złożenia odpowiednich oświadczeń dotyczących występowania wobec niej podstaw

wykluczenia. Zatajając informację na temat posiadania w swojej historii przypadku nałożenia kary z tytułu poważnego

naruszenia zasad konkurencji w postaci uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, wprowadziła

Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem odwołującego I istotne znaczenie ma fakt, że

ofertę w tym Postępowaniu składał Mostostal, a więc spółka, której Acciona jest strategicznym partnerem i głównym

udziałowcem. Skoro Mostostal był wykonawcą w tym Postępowaniu, powinien był dochować należytej staranności w

weryfikacji sytuacji podmiotowej spółki, która użycza jej zasoby. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, że obie spółki

należą do tej samej grupy kapitałowej. Powyższa okoliczność tylko dodatkowo uzasadnia konieczność wykluczenia

Acciona, a w konsekwencji Wykonawcy na opisywanej podstawie i odrzucenie oferty Wykonawcy z Postępowania.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poważnego wykroczenia zawodowego (art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp)

odwołujący I wskazał, że w rozpatrywanym przypadku Acciona doszło do nałożenia na tą spółkę kary pieniężnej, która

była wynikiem uchwały ustalającej naruszenie przez Acciona zasad uczciwej konkurencji w postaci uczestnictwa w

porozumieniu ograniczającym konkurencję, który to proceder trwał nieprzerwanie przez ćwierć wieku. Wspomniana kara

pieniężna ma wartość niebagatelną, bowiem opiewa na kwotę 29,4 mln euro. Co więcej, zgodnie z treścią uchwały

CNMC, nie przysługuje od niej odwołanie administracyjne. Odwołujący I argumentował, że biorąc pod uwagę, że

nałożona

na Acciona kara odnosi się do art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji

oraz art. 101 TFUE, została nałożona m.in. za działanie polegające na zapobieżeniu, ograniczeniu lub zakłóceniu

konkurencji, ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen, ograniczaniu lub kontrolowaniu inwestycji, podziale rynku,

stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to

niekorzystnych warunków konkurencji, które stanowią bardzo poważne naruszenia, nie sposób zakwalifikować takiego

postępowania inaczej niż jako spełniającego wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia z postępowania opisanej w

ramach art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący I podkreślał, że przez ponad 25 lat Acciona stanowiła istotną część

grupy sześciu spółek, które działały w sposób zorganizowany i przemyślany, dostosowując dodatkowo stosowane

metody do zmieniającej się rzeczywistości związanej z wprowadzaniem nowego prawa czy nowych metod

podejmowanych przez instytucje i organy państwowe w celu zapewnienia przestrzegania podstawowych zasad

prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Hiszpanii.

Zdaniem odwołującego I w tych okolicznościach sprawy w szczególności ze względu na zidentyfikowaną podstawę

naruszenia oraz wysokość naliczonej kary, a także wszystkie okoliczności faktyczne, że Acciona podlega wykluczeniu z

Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji wykluczeniu podlega Wykonawca,

którego oferta podlega odrzuceniu.

W uzasadnieniu zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd / zatajenie informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8) i

pkt 10 ustawy Pzp odwołujący I wskazał, że pytanie znajdujące się w części III: „Podstawy wykluczenia”, lit. C: „Podstawy

związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, dotyczące wprowadzenia w błąd i

zatajenia informacji, skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp brzmi następująco: Czy wykonawca znalazł

się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji

wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te

informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces

podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą

dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić

wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub

udzielenia zamówienia?

Odwołujący I zwrócił uwagę, polegający na składaniu oświadczeń standardowy formularz służy także zachowaniu

przejrzystości i transparentności procedur, zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie. Aby zamawiający

posiadał pełną wiedzę na temat podmiotowej sytuacji wykonawców składających ofertę, a zatem mógł prowadzić

postępowanie w sposób jak najbardziej transparentny, powinien otrzymać kompletne dane o sytuacji Wykonawcy.

Powinien mieć zatem możliwość zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do

których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W związku z tym, że okoliczności

dotyczące statusu wykonawców istotne z perspektywy art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp są w

najpełniejszym stopniu znane bezpośrednio samym wykonawcom, zamawiający często nie mają odpowiednich

narzędzi, pozwalających im na samodzielne powzięcie informacji na temat sytuacji wypełniających przesłanki art. 108

ust. 1 pkt 5) oraz art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w szczególności jeśli mają miejsce w innym kraju, poza terytorium

RP – jak ma to miejsce w niniejszym przypadku. Mogą zatem polegać tylko na oświadczeniach i ew. dowodach

przekazywanych przez samych wykonawców. Jest to w aktualnym stanie faktycznym kwestia kluczowa, bowiem

wykonawcy składający formularze JEDZ nie podejmują samodzielnie decyzji co do kwalifikacji konkretnego przypadku w

zakresie przesłanek wykluczenia. Muszą jedynie wskazać fakt zaistnienia określonego przypadku i opisać okoliczności

mu towarzyszące, wykazując tym samym, że nie zasługują na wykluczenie, ew. wdrożyć procedurę self-cleaningu.

Odwołujący I wskazał, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Acciona, nie uwzględniła w ramach swojego oświadczenia

zawartego w formularzu JEDZ faktu istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział tej spółki w porozumieniu

ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne

naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Jednocześnie treść pytania zawarta w

formularzu JEDZ jest jasna i odnosi się do obiektywnie określonej okoliczności polegającej na stwierdzeniu zawarcia z

innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Odwołujący I zwrócił uwagę, że pytanie ze standardowego formularza JEDZ odnoszące się do zawierania z innymi

wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji nie zawiera elementów subiektywnych, takich jak np.

„przyczyny leżące po jego stronie”, „istotne”, „w znacznym stopniu lub zakresie”, co oznacza, że pytanie to jest

zobiektywizowane, w przeciwieństwie na przykład właśnie do treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, który tego rodzaju

wartościujące elementy zawiera w swojej dyspozycji.

Zdaniem odwołującego I, poprzez zatajenie informacji dotyczących istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział

Acciona w porozumieniu ograniczającym konkurencję, nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i

stwierdzającej bardzo poważne

naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji Wykonawca pozbawił Zamawiającego,

będącego gospodarzem postępowania, możliwości dokonania samodzielnej oceny przesłanek wykluczenia, a także –

wobec braku wdrożenia w związku z tą sytuacją procedury self-cleaningu – również weryfikacji jego rzetelności, przy

uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.

Odwołujący I argumentował, że Acciona dwukrotnie w ramach tego Postępowania oświadczała, że nie występują wobec

niej żadne przesłanki wykluczenia, w tym nie zawierała porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji, a także

biorąc pod uwagę, że Acciona jest strategicznym partnerem i głównym udziałowcem Mostostalu, działanie tego

wykonawcy w postaci zatajenia informacji w ramach JEDZ nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej

lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że w historii

wykonawcy nie miały miejsca żadne przypadki wypełniające definicję ustawową wynikającą z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy

Pzp ani art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym – że oferta Mostostal jest najkorzystniejszą w Postępowaniu. W

rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego I, mimo świadomości istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział Acciona w porozumieniu

ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne

naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji, wykonawca zadeklarował zupełnie inny stan

faktyczny w ramach składanych przez siebie dokumentów podlegających weryfikacji.

Zdaniem odwołującego I, zarówno Acciona jak i Mostostal, będąc spółkami z jednej grupy, najwcześniej pozyskały

informacje na temat uchwały CNMC i miały w istocie najwięcej czasu, by dokonać niezbędnych czynności

udaremniających ewentualne przyszłe wykluczenie z przetargów publicznych w Polsce. Nie tylko jednak nic w tym

przedmiocie nie zrobiły, to jeszcze w sposób świadomy i celowy zatajały rzeczone informacje przed Zamawiającym.

Ponieważ taka decyzja została świadomie podjęta, Acciona nie zdecydowała się również na wdrożenie procedury selfcleaningu, co mogło tę spółkę uchronić przed wykluczeniem, w przypadku gdyby Zamawiający uznał przeprowadzoną

procedurę za wdrożoną skutecznie i w sposób, który umożliwia ocenę rzetelności wykonawcy, a także za procedurę

wdrożoną terminowo.

Zdaniem odwołującego I, wskazane wyżej zaniedbania Wykonawcy mają więc charakter rażący, bo ich waga

zdecydowanie przekracza brak zwykłej staranności, której można wymagać od takiego wykonawcy jak Mostostal przy

weryfikacji podstawowych informacji dotyczących sytuacji podmiotowej – czy to jego, czy podmiotu udostępniającego

zasoby, tj. Acciona, tym bardziej, że nieprawdziwe informacje zostały w stosunku do tego wykonawcy następczo

podtrzymane.

Zdaniem odwołującego I, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy nie kwalifikują się do

zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący I się nie zgadzał), to jego zdaniem są

one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10)

ustawy Pzp, w wyniku których Acciona przedstawiła Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

Zdaniem odwołującego I, wykonawca Mostostal, składając ofertę, mimo posiadanych możliwości weryfikacji, w żaden

racjonalny sposób nie upewnił się, że deklarowana sytuacja podmiotowa Acciona odpowiada rzeczywistości. Gdyby

Mostostal podjął próbę takiej realnej weryfikacji, nie wprowadziłby Zamawiającego w błąd odnośnie do niewystępowania w

odniesieniu do Acciona, a tym samym Mostostal, sytuacji zawarcia porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję.

Odwołujący I wskazał, że wykonawca Mostostal przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd

informacje dotyczące sytuacji podmiotowej podmiotu, z którego zasobów korzysta, a o której niewątpliwie miał pełną

wiedzę, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje

podane przez wykonawcę Acciona miały wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, bo ostatecznie oferta

Mostostal została w Postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i

10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Mostostal powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta

odrzucona. Na marginesie powyższych rozważań dotyczących sytuacji Mostostal i Acciona, Odwołujący I wskazał, że

analogiczną, choć nie tożsamą sytuację rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wyroku z dnia 28 listopada

2022 r. (sygn. akt KIO 2960/22), który został następnie potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

30 marca 2023 r. oddalającym skargę (sygn. akt XXIII Zs 5/23).

Odwołujący I podniósł również, że Acciona pełni w ramach niniejszego Postępowania funkcję podmiotu udostępniającego

Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach reżimu Prawa zamówień publicznych

występuje co do zasady możliwość zastąpienia jednego podmiotu trzeciego – innym. Zdaniem odwołującego I w tych

jednak okolicznościach sprawy dokonanie takiej czynności nie jest możliwe. W niniejszym Postępowaniu doszło do

naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także wystąpiły

zarówno obligatoryjne, jak i fakultatywne przesłanki wykluczenia, na skutek zaistnienia okoliczności jednolicie

piętnowanych zarówno w prawie krajowym jak i europejskim. Odwołujący I podniósł, że nie można zastąpić informacji

nieprawdziwej informacją prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Argumentował, że w

tym Postępowaniu Acciona złożyła nieprawdziwe oświadczenia dotyczące własnej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma

możliwości zastąpienia już w tych okolicznościach tego podmiotu przez inny podmiot trzeci. W konsekwencji należy

uznać, że Mostostal nie wykazał również spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, w której uwzględnił zarzuty

przedstawione w odwołaniu w całości.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W

piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł,

Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez

oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.

KIO 204/24

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp

mające wpływ na wynik postępowania przez odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza swej oferty, podczas

gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ:

jego odpowiedzi nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w szczególności nie stanowiły

wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej treści z

warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ

(IDW), wykonawcy zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SWZ

(12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w

przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w

miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z

SWZ (warunkami zamówienia), co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie

składania ofert potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania

Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą treści oferty, a zatem nie stanowią wykładni

autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny,

które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli, nie można stwierdzić,

że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu; ewentualnie

nawet gdyby przyjąć, że jego odpowiedzi:

- z dnia 2 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. w zakresie przedłożenia ujętych w

cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne

dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju, konstrukcji oraz

sposobu posadowienia obiektu.[…]”;

- z dnia 21 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r. w przedmiocie dodatkowych

pytań w zakresie posadowienia obiektów inżynierskich;

- z dnia 8 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września 2023 r. w przedmiocie udzielenia

przez niego dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu na rzece Łopuszance (obiekt nr 16 – wg

Tabeli nr 1);

- z dnia 14 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. w przedmiocie o

uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu nr 16, w km 12+107 o dane takie jak:

- poziom wody normalnej (w metrach n.p.m.),

- poziom wielkiej wody (w metrach n.p.m.),

- poziom wielkiej wody spiętrzonej (w metrach n.p.m.),

- poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.),

- poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.),

- sposób posadowienia podpór i przyczółków.

stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp (czemu Odwołujący II stanowczo przeczył, brak było

sprzeczności przedstawionych przez niego założeń projektowych z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1

pkt 5 Pzp. Z jego odpowiedzi dotyczących założeń do wyceny nie wynika bowiem, że w założeniach

projektowych do wyceny założył on sprzecznie z punktem 1.2.16.2.5a PFU, iż dokona posadowienia bezpośredniego

podpór mostów zlokalizowanych na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym.

2. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp przez naruszające zasady

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę ofert

oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. i odrzucenie jawiącej się jako

najkorzystniejsza w zakresie ceny swej oferty, podczas gdy za najkorzystniejszą należało uznać niepodlegającą

odrzuceniu jego ofertę.

Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci:

a) wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) odrzucenia swej oferty,

2) przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie ofert pytań i

odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez niego oferty, tj. w zakresie, w jakim

wskazano w zarzutach na brak związku z treścią oferty, skutkującym jej odrzuceniem

ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II wskazał, że wada czynności Zamawiającego w zakresie niezgodnego z

przepisami PZP odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy wynika z oparcia się na

jego odpowiedziach na pytania, które nie dotyczą treści oferty. Zdaniem odwołującego II Zamawiający wywiódł z tych

odpowiedzi w sposób niezgodny z Pzp, że dotyczą treści oferty i świadczą o jej niezgodności z warunkami SWZ.

Według odwołującego II wynika to z faktu, że odpowiedzi na pytania, które mają świadczyć o rzekomej niezgodności

treści oferty z SWZ, w istocie nie dotyczą treści oferty wykonawcy, a niewiążących założeń projektowych na cele

oszacowania wartości zamówienia, które nigdy nie zostały przed terminem składania ofert uzewnętrznione wobec

Zamawiającego. Nie mogą więc w żaden sposób stanowić oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie oferty, ani nie

są też jego wykładnią autentyczną. Wykonawca bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego składa jasne i klarowne

oświadczenie woli, że zawrze umowę na zasadach zgodnych z SWZ, a więc tym samym jego zobowiązanie odpowiada

SWZ, w szczególności w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Tak złożone

oświadczenie nie budzi żadnych wątpliwości co do jego treści. Jeśli zaś Zamawiający ma wątpliwość co do tego, co

oznacza wykonać przedmiot umowy zgodnie z SWZ, to nie stanowi to o niejasności treści oświadczenia woli wykonawcy

w przedmiocie oferty, lecz o tym, iż SWZ, zwłaszcza PFU narusza treść art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje

bowiem, by opisywać przedmiot zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty”.

Odwołujący II argumentował, że nie kwestionuje zgodności z Pzp czynności zadania przez Zamawiającego pytań, a

jedynie wskazuje, iż udzielone odpowiedzi nie mogły prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Pzp

z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, albowiem pytania te nie dotyczyły treści oferty. W

szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP, które mogłyby prowadzić do

uznania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Oferta nie zawiera żadnych niejasności, bowiem

zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z SWZ, a więc w tym wykonania przedmiotu umowy zgodnie z PFU jest

jasne i klarowne, tym samym nie wymaga wyjaśnienia. Argumentował, że złożył ofertę na wykonanie odcinka drogi

ekspresowej zgodnie z SWZ, nie zaś na wykonanie odcinka drogi ekspresowej z obiektem nr 16 na posadowieniu

pośrednim lub na posadowieniu bezpośrednim o sposobie uregulowania cieku zgodnym z Koncepcją Programową i pod

warunkiem, że warunki gruntowe pod podporą nr 5 są takie same jak pod podporą nr 4.

Co do zarzutu braku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia z uwagi na brak związku pytań zamawiającego

z treścią oferty Odwołujący II podkreślił w pierwszej kolejności, iż zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego

przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (Instrukcja dla Wykonawców – IDW)

wykonawcy składają następujące oświadczenie:

(1 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w

przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w

SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego).

Zdaniem odwołującego II, powyższe oświadczenie w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego

świadczenia z SWZ, bowiem wskazuje, że umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na warunkach określonych w

SWZ. Jako że formularz ofertowy w żaden sposób nie precyzuje dodatkowo przedmiotu świadczenia wykonawcy, a

jedynie określa cenę (essentialia negoti) i pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyłącznie wiążący do identyfikacji

zaoferowanego świadczenia – które ma zostać opłacone przez Zamawiającego charakter - ma treść SWZ. Wykonawca

zgodnie z formularzem ofertowym

po prostu oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ i tym samym w świetle tego oświadczenia nie można

powiedzieć, że został zaoferowany przedmiot niezgodny z SWZ. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nieprzypadkowo

stosuje tak lakoniczny w swej treści formularz ofertowy, albowiem zapewnia mu to klarowność i porównywalność ofert

wykonawców oraz przerzuca na wykonawców zdecydowanie większe ryzyko, niż miałoby to miejsce, gdyby oferta

precyzowała na przykład choćby wstępny projekt obiektów inżynierskich czy przebieg niwelety.

Odwołujący II argumentował, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest wyłącznie

niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Treść oferty stanowi uzewnętrznione w formularzu ofertowym

oświadczenie woli. W kontekście przedstawionego wyżej pkt 12 formularza ofertowego oświadczenie woli wykonawcy

nie zawiera niejasności i nie ulega wątpliwości, że wykonawca na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z

SWZ. Tak brzmiące oświadczenie woli w szczególności nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,

stanowiących wykładnię autentyczną oświadczenia woli, albowiem nie zawiera niejasności. „Wyjaśnienia” wymaga

mianowicie tylko to, co „niejasne”. W oświadczeniu o zawarciu umowy na zasadach zgodnych z SWZ niejasne może

być wyłącznie rozumienie poszczególnych zapisów SWZ, ale ta niejasność obciąża Zamawiającego na podstawie art. 99

ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego II fakt zadania tożsamych lub zbliżonych pytań kilku wykonawcom świadczy jedynie, iż

(nieistniejący w rzeczywistości) problem ze zrozumieniem SWZ co najwyżej stanowi wadę dokumentacji.

Odwołujący II argumentował, że przedmiot zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 Pzp nie

istnieje w dacie jego oferowania. Ma on zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na podstawie SWZ, a

konkretnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, formułujący warunki

brzegowe projektowania. W tym zakresie przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie

oferowany produkt jest produkowany seryjnie wedle określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie

zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem wykonawca oświadcza

wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SWZ, to nie można przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SWZ i podlega

odrzuceniu.

Odwołujący II argumentował, że kontrakt typu „Zaprojektuj i wybuduj” immanentnie w ramach PFU przyznaje wykonawcy

określony zakres swobody projektowej, która umożliwia optymalizację kosztową projektu i umożliwia konkurencję

zaoferowaną ceną. Jednocześnie swoboda projektowa zabezpiecza zamawiającego przed dopłatą wynagrodzenia

wykonawcy, a wykonawca musi mieć świadomość, że w ramach swobody projektowej nie należy mu się dodatkowe

wynagrodzenie. Typowym przykładem optymalizacji projektu jest ukształtowanie

przez wykonawcy niwelety drogi ekspresowej, w zakresie której ma on swobodę projektową. Stąd też przebieg niwelety

w postępowaniu jak niniejsze nie jest wiążący – wiążące pozostaje jedynie punkt dowiązania do sąsiednich odcinków.

Odwołujący II argumentował, że celem racjonalnej wyceny oferty wykonawca musi przyjąć określone założenia

projektowe, w tym m. in. przebieg niwelety wraz z obiektami inżynierskimi, czy sposób wzmocnienia podłoża, ale nie

oznacza to, że są one w jakikolwiek sposób wiążące wobec faktu, że nie stanowią treści jego oferty jako oświadczenia

woli. Mają one charakter wewnętrzny, nie podlegają uzewnętrznieniu, ani zakomunikowaniu zamawiającemu przed

terminem składania ofert w jakikolwiek sposób. Nie mogą zatem stanowić treści oferty wykonawcy, ani nawet jej

wyjaśnień jako wykładni autentycznej zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca bowiem zobowiązuje się wykonać

przedmiot zamówienia nie zgodnie z przyjętymi przez siebie, wewnętrznymi założeniami do wyceny, ale zgodnie z

zakresem przyznanej mu w PFU swobody projektowej, co chroni zarówno wykonawcę z uwagi na możliwość

optymalizacji kosztowej, jak i zamawiającego z uwagi na brak potrzeby dopłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach

swobody projektowej. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią jego ryzyko, że może dojść do konieczności

zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej wyznaczonej granicami PFU. Z tego względu

wykonawcy do podstawowej wyceny oferty doliczają sobie tzw. premię za ryzyko, tym większą, im większa niepewność

co do określonych rozwiązań projektowych. Ta premia jest w istocie rezerwą na wypadek, gdyby określone założenia do

wyceny okazały się błędne lub niewykonalne – bowiem błędność tych założeń nie ma wpływu na skuteczność i ważność

złożonej oferty. Przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie

oznacza to jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby wyceny obiekt w najdrobniejszych

szczegółach, z uwzględnieniem wszystkich zapisów PFU. Nie jest to możliwe choćby dlatego, że na etapie PFU niepełne

jest rozpoznanie geologiczne z uwagi na brak dostępu Zamawiającego przed uzyskaniem decyzji ZRID do terenu

budowy. Można zatem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że obiekt, który wycenia

wykonawca na podstawie PFU do oferty nie jest tym obiektem, który ostatecznie zaprojektuje i wykona, choć niewątpliwie

jest do niego zbliżony. Czy to świadczy o niezgodności oferowanego przedmiotu z SWZ? Oczywiście że nie, gdyż

przyjęte założenia projektowe nie mają żadnego związku z treścią oferty, a w szczególności nie stanowią wyjaśnień jej

treści, która jest krótka, jasna i klarowna – tak jak chciał to osiągnąć Zamawiający.

Odwołujący II podkreślał, że przedmiotowe pytania są elementem szerszej, wieloletniej i niezgodnej z PZP praktyki

GDDKiA odrzucania prawidłowych ofert wykonawców na podstawie ich rzekomej niezgodności z SWZ w kontekście

odpowiedzi na pytania o niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty. Odwołujący II wskazał, że założenia

projektowe do wyceny oferty nie stanowią żadnego innego dokumentu, ani oświadczenia składanego przez wykonawcę,

na jakiej zatem podstawie miałby zamawiający żądać ich wyjaśnień? Wskazywał, że oświadczenie o zawarciu umowy

na warunkach SWZ stanowi treść formularza ofertowego, a nie jakiegokolwiek innego dokumentu, czy oświadczenia.

Wprost jest zatem ofertą (treścią oferty). Odwołujący II argumentował, że wykonawca, wyceniając ofertę, dokonuje

pewnych przybliżeń i niewiążących założeń projektowych, które jednak mogą się okazać nieprzydatne na etapie

rzeczywistego projektowania i budowy obiektu. Odwołujący II podkreślał, że wykonawca na etapie wyceny oferty nie ma

obowiązku de facto zaprojektować przedmiotu zamówienia w najdrobniejszych szczegółach tak, by uwzględnić

wszystkie wymagania PFU. Z natury rzeczy wykonawca dokonuje założeń i przybliżeń w tym zakresie, nie tworząc

wszak projektu budowlanego, na którego wykonanie zwykle ma ok. rok czasu.

Odwołujący II argumentował, że jednocześnie wykonawca z tego względu zakłada w wycenie określoną premię za

ryzyko, mając świadomość, że jego założenia mogą się okazać pod pewnymi względami nietrafne, w szczególności

wobec bardziej szczegółowego rozpoznania geologicznego. Póki zaś oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy

uznać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę, nawet jeśli wykonawca dokonał nazbyt

optymistycznych założeń projektowych, które następnie musiał zrewidować. Co istotne, na mocy pkt 12 formularza

ofertowego w sposób bezsprzeczny zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia na zasadach zgodnych z SWZ, w

tym PFU, a Zamawiający ma to prawo wyegzekwować, sam lub za pośrednictwem fachowego konsultanta – Inżyniera na

mocy warunków kontraktowych FIDIC.

Odwołujący II, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że jego odpowiedzi na pytania dotyczyły treści

oferty (czemu odwołujący II zaprzeczał), a tym samym mogły być podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności z

warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podniósł, iż taka niezgodność nie miała miejsca w

zakresie żadnego zarzutu Zamawiającego. Odwołujący II argumentował, że treść oferty jest zobowiązaniem strony,

jakiekolwiek inne informacje: „związane z ofertę”, „dotyczące, koncepcji, analiz, itp.”, „stopnia gotowości wykonawcy”,

„założenia prowadzące do złożenia oferty” w oczywisty sposób nie są jej treścią. Co innego treść oferty, co innego

weryfikacja ofert i ustalenie stopnia gotowości, co innego podstawowe założenia koncepcyjne, co innego możliwość

uznania oferty za spełniającą wymogi SWZ, co innego koncepcje analizy i ryzyka wiążące się z realizacją przedmiotu

zamówienia. Próbując nieco dopasować charakter założeń, koncepcji i innych wskazanych wyżej określeń do treści

czynności prawnych, można się odwołać do instytucji reservatio mentalis, czyli wewnętrznych zastrzeżeń. Polega ona

na tym, iż składający oświadczenie dokonuje

czynności prawnej w oparciu o wewnętrzne zastrzeżenia – zamiar wykonania czynności w określony sposób – tutaj

zgodnie z koncepcjami a nie złożonym w treści oferty oświadczeniem. Zdaniem odwołującego II takie wewnętrzne

zastrzeżenie nie ma żadnego wpływu na ważność i treść czynności. Stąd też poznanie odpowiedzi na pytania w żaden

sposób nie pozostaje w związku z treścią zobowiązania, a więc treścią oferty.

Odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że przyjęte przez Wykonawcę bezpośrednie posadowienie mostu na

rzece Łopuszance jest jednoznacznie sprzeczne z PFU. Zamawiający twierdził, że przyjęte do wyceny rozwiązanie

projektowe Wykonawcy w zakresie posadowienia bezpośredniego jest sprzeczne z pkt 2.1.16.2.5a) – Posadowienie

wymagania szczególne PFU. Zgodnie z tym punktem „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy

przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory

powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego

zagrożenia”. Wobec tego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdza, iż: „Podkreślić należy, że dla obiektu

(mostowego) nr 16, Konsorcjum GAP do Oferty przyjęło rozwiązania projektowe w których podpory tj.:

- podpora nr 1 posadowiona została na rzędnej 188,81 m n.p.m.,

- podpora nr 2 posadowiona została na rzędnej 188,86 m n.p.m.,

- podpora nr 3 posadowiona została na rzędnej 188,32 m n.p.m.,

- podpora nr 4 posadowiona została na rzędnej 187,66 m n.p.m.,

- podpora nr 5 posadowiona została na rzędnej 187,16 m n.p.m.,

- podpora nr 6 posadowiona została na rzędnej 186,94 m n.p.m.,

znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody

wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww.

wymaganiami Zamawiającego”.

Zdaniem odwołującego II, wskazywana przez Zamawiającego sprzeczność ma charakter pozorny, bowiem (i) w SWZ

brak jest wiążącego wskazania poziomu wody miarodajnej, (ii) Wykonawca podał własny poziom wody miarodajnej

jedynie przybliżony, co też zastrzegł w odpowiedzi z 14 września 2023 r. i tylko dla rozwiązania z KP, (iii) Wykonawca na

tym etapie postępowania jedynie wyceniał ofertę i pokazał na jednoznaczne pytanie przekrój obiektu (nie gruntu pod

obiektem i cieków), który przyjął do wyceny – a przyjął po prostu rozwiązanie najdroższe.

Odwołujący II podniósł, że poziom wody miarodajnej, został przyjęty przez niego w sposób szacunkowy, a zatem nie ma

charakteru ostatecznego, ani wiążącego - nie można zatem przyjąć, iż teren, na którym zlokalizowano podpory będzie

pokryty wodą, tym bardziej

iż zależy to tak od ostatecznego ukształtowania terenu, który podczas budowy będzie w całości podlegał zmianom z

powodu prowadzenia robót ziemnych i fundamentowych jak od rozwiązania koryta – te kwestie nigdy nie pytał

Zamawiający.

Zdaniem odwołującego II, w postanowieniach SWZ nie sposób doszukać się określenia bezpośredniego czy nawet

pośredniego poziomu wody miarodajnej. Odczytując dane z KP oraz przedstawionego szkicu, który Wykonawca załączył

do odpowiedzi z 14 września 2023 r., dane kształtują się następująco:

Q 0,3%

spiętrzone

Q 0,3%

Q 0,5%

SSQ

wg niewiążącej Koncepcji

Programowej

Szacunki projektanta dla koryta

istniejącego

Szacunki projektanta dla koryta

poszerzonego

190,29

190,23

nie określono

188,87

190,25

190,21

nie określono

188,87

nie określono

189,91

189,60

188,66

Odwołujący II wskazał, że ostatnia pozycja, to jest obliczenia dla koryta poszerzonego, dotyczą jednego z wariantów

analizowanych podczas wyceny, w którym koryto uległoby poszerzeniu, zapewniając zatrzymanie wody w jego

granicach, bez ingerowania w inne parametry gruntu.

Zdaniem odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z braku wiążącego określenia parametrów wody

miarodajnej, co wynika wręcz z samego pytania. W piśmie z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający w pkt 3 b) zapytał

Wykonawcę: „Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i

przyczółków obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie

uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i

przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?”.

Według odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z dwóch faktów – poziom wody miarodajnej jest nieznany, a

woda wg szacunkowych obliczeń zalewa grunt na jedynie na wysokość kilkudziesięciu centymetrów (podany poziom

posadowienia fundamentów pozostaje właściwie bez znaczenia – jego wskazanie jest dla niego pewną manipulacją,

mającą pokazywać znaczniejsze, nieprawdziwe różnice wysokości). Dokładne pomiary podczas procesu projektowania,

poziomy terenu przed i za przeszkodą mogą spowodować, że do zalania terenu nie dojdzie.

Odwołujący II wskazał, że w odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 14 września 2023 r. potwierdził, że uwzględnił

wszelkie tego typu ryzyka projektowe, a zatem także

ryzyko zmiany posadowienia z bezpośredniego na pośrednie, bowiem przyjęte rozwiązania nie mają charakteru

ostatecznego z uwagi na brak wiążących danych o poziomach wody: „Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości

stanowią dane szacunkowe, gdyż

szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydraulicznohydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych

poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia

publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje.

Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z

ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej

podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz

przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż

przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.

Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego

nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości)

przedłożonych szkiców. Wykonanie szczegółowych rysunków i przekrojów, jako jeden z elementów zobowiązań

kontraktowych (zakresu prac projektowych), zostanie przygotowane w opracowanej dokumentacji projektowej, w której

rozwiązania zapewniać będą funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodne z SWZ, przepisami prawa, decyzją o

środowiskowych uwarunkowaniach i zasadami wiedzy technicznej. (…)

W odpowiedzi na powyższe pytanie w pierwszej kolejności wyjaśniamy, że Wykonawca dokonał interpretacji

przekazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wszelkich istotnych danych dotyczących topografii

Placu Budowy i warunków podpowierzchniowych, hydrologicznych, klimatycznych i środowiskowych na Placu Budowy

tak aby uzyskać w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas), wszelkie konieczne informacje

odnośnie ryzyk, nieprzewidzianych zagrożeń oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub Roboty.

Zaoferowana przez Wykonawcę Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została oparta na danych, interpretacjach,

niezbędnych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszelkich odnośnych spraw w zakresie

wymienionym powyżej.

Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy),

Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego

rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia

umowy – Tom II SWZ)”.

Zdaniem odwołującego II brak wiążącego określenia poziomu wody miarodajnej powoduje brak możliwości uznania oferty

za niezgodną z SWZ na podstawie jakichkolwiek wniosków wyciąganych przez Zamawiającego z takiej danej, co

właściwie powinno kończyć rozważania odwołania, jednak z ostrożności przedstawił dalsze argumenty.

Odwołujący II wskazał również, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie -Krajowy Zarząd Gospodarki

Wodnej, prowadzi na platformie ISOK (Informatyczny System Osłonny Kraju) zawierającej obowiązujące mapy terenów

zagrożenia powodziowego (). W systemie tym brak jest danych dla cieku Łopuszanka – z powodu braku zagrożenia,

które sprawia, między innymi na skutek swojej znikomej zupełnie objętości. Na załączonych do odpowiedzi szkicach ciek

ma wymiary mniej więcej rowu melioracyjnego i taki jest jego rzeczywisty stan.

Zdaniem odwołującego II, zupełnie odrębny argument za niepoprawnością stanowiska Zamawiającego wynika z innego

fragmentu PFU. W części informacyjnej zawarto punkt 3.1. Na liście aktów prawnych pod pozycją 138 znajduje się m.in.

wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”.

Odwołujący II wskazał, że w wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajduje się postanowienie:

4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych

1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi

należy przyjmować równą 0,5%.

Odwołujący zwrócił uwagę, że tymczasem zamawiający wskazał: znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie

miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na

fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący II wskazał, że na załączniku do kwestionowanej odpowiedzi wskazano: 190.25*** - Q0.3% spiętrzone

190.21** - Q 0.3% 188.87* - SSQ

Odwołujący II wskazał, że innymi słowy, nie tylko z dokumentów zamówienia nie wynika dlaczego poziom wody

miarodajnej należy przyjąć według wskaźnika prawdopodobieństwa Q 0.3%, ale z dokumentów wskazanych przez

Zamawiającego wynika zasadność przyjęcia wskaźnika Q 0,5% co oznacza przyjęcie niższego poziomu przepływu.

Odwołujący II podniósł, że ani w z SWZ, ani w Koncepcji Programowej nie podano poziomu wody miarodajnej dla Q

0.5%, nie podał takiego parametru Wykonawca, stąd też

nie da się wskazać, że przy prawidłowo wskazanym poziomie przepływu miarodajnego teren będzie zalewany, a zatem

nie można przesądzić, że należało zastosować posadowienie pośrednie – nawet gdyby poziom wody miarodajnej

stanowił wiążącą daną SWZ.

Odwołujący II podniósł, że bez specjalistycznych analiz, które są przedmiotem zamówienia i dopiero zostaną wykonane

na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne nie wiadomo, jaki będzie ostatecznie poziom wody miarodajnej. Z

uwagi na powyższe, Wykonawca również nie jest aktualnie w stanie przesądzić, czy dla mostu na rzece Łopuszance

będzie konieczne posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie.

Odwołujący II podniósł, że w odniesieniu do przedstawionych przez siebie wartości poziomów wody w piśmie z dnia 14

września 2023 r. „podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie

Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych

z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi

część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie

dysponuje”, a zatem wyjaśnił w istocie, że na tym etapie nie jest możliwe wiążące i ostateczne określenie poziomów

wody, w tym poziomu wody miarodajnej. Wykonawca nie ma obowiązku wykonać na potrzeby wyceny oferty badań i

analiz, które ma wykonać w ramach Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej. Zdaniem odwołującego II poziomy wody

miarodajnej mogą się zmieniać w czasie i będzie należało bazować na danych aktualnych na dzień projektowania,

wobec czego Wykonawca podkreślił w odniesieniu do przyjętego rozwiązania projektowego w zakresie posadowienia,

że: „Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z

ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej

podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz

przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż

przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.

Odwołujący II podniósł także, że poziom wody miarodajnej powyżej aktualnego poziomu terenu nie musi przy tym

oznaczać, że teren przyległy do przedmiotowego obiektu będzie zalewany po zakończeniu prac budowlanych. Budowa

obiektu inżynierskiego zawsze wiąże się z robotami ziemnymi, przemieszczaniem dużych mas ziemnych oraz

niwelacjami terenu, które mogą skutkować podniesieniem poziomu terenu na mniejszym lub większym obszarze. Przy

niewielkim poziomie zalewania szacowanym na ~20cm (zakładając poprawność przybliżonych obliczeń hydrologicznych

oraz prawidłowe wysokościowe odwzorowanie terenu w udostępnionych materiałach poglądowych) nieznaczne

ewentualne podniesienie poziomu terenu (jeden z wycenianych wariantów) sprawi, że teren ten nie

zostanie przykryty wodą przy przepływie miarodajnym. „Wykonawca zastrzegł przy tym, iż „Brak obowiązku

szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez

Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców.”

Odwołujący II wskazał, że w zakresie pytań dotyczących Mostu na rzece Łopuszance zadanych Zamawiającemu na

etapie przygotowania ofert, na pytanie 664: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku cieków nie zespolonych z

przejściami dla zwierząt możliwa jest przebudowa i regulacja cieków” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający

wyjaśnia, że przebudowa i regulacja cieków powinna być uwzględniona w raporcie do ponownej oceny oddziaływania

przedsięwzięcia na środowisko”. Zdaniem odwołującego II skoro PFU wedle wyjaśnień Zamawiającego dopuszcza

przebudowę i regulację cieków, to nie sposób jest obliczyć poziomu wody miarodajnej na podstawie wyłącznie

naturalnego koryta rzeki przedstawionego w Koncepcji Programowej i odwzorowanego w propozycji projektowej

wykonawcy. Z powodu braku takiego wymogu ze strony Zamawiającego, rysunek nie przedstawiał rozważanych

wariantów, tak aspektu potencjalnej ingerencji w koryto cieku, czy też podwyższenia poziomu terenu, a jedynie

przedstawiał przebieg obiektu mostowego.

Odwołujący II podkreślał dodatkowo, że również decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Lublinie z dnia

8 kwietnia 2016 r. znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP o środowiskowych uwarunkowaniach przewiduje wprost, że w ramach

umocnienia i regulacji w korytach rzek i cieków należy przeprowadzić ponowną ocenę oddziaływania na środowisko (str.

12, pkt V.6 „[Stwierdzam konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania ….] Uszczegółowienia informacji

dotyczących […] zakresu koniecznych prac umocnieniowych i regulacyjnych w korytach rzek i cieków). Zdaniem

odwołującego II wszystko to pokazuje ewidentnie, że na tym etapie nie da się określić bez specjalistycznych obliczeń

hydrologicznych, jaki będzie poziom wody miarodajny, jaki będzie przebieg koryta w wyniku jego regulacji i jak w związku

z tym powinny być posadowione poszczególne podpory mostu na Łopuszance. Odwołujący II podkreślał również, że

koryto rzeki w stanie naturalnym ulega ciągłym zmianom, zatem kształt koryta dnia z etapu Koncepcji Programowej

może być obecnie nieaktualny na dzień rozpoczęcia wykonywania umowy. Tym bardziej oznacza to, że podany przez

Wykonawcę poziom wody miarodajnej ma jedynie charakter orientacyjny, szacunkowy.

Odwołujący II argumentował, że analogicznie, z odpowiedzi na pytanie nr 445 ewidentnie wynika, że Zamawiający ma

pełną świadomość, że szczegółowe parametry obiektów będą dopiero ustalane na etapie projektowania i jest to ryzyko

wykonawcy w kontekście przepuszczania tzw. wielkich wód. Wykonawca zapytał: „Dla estakady

zlokalizowanej w km. 12+107 (nad rzeką Łopuszanką), zapisy DŚU nakazują wykonanie obiektu o długości wynoszącej

465 m. Przyjęta długość jest niezasadna z uwagi na uwarunkowania terenowe. Dolina rzeki Łopuszanki w miejscu jej

przekroczenia drogą ekspresową wynosi ok. 260 m. Wykonywanie dłuższego obiektu będzie generowało wykonanie

wykopów w celu sztucznego, lokalnego poszerzania dolny. Jest to zabieg niekorzystny dla otaczającego środowiska.

Prosimy o jednoznaczne stanowisko Zamawiającego czy dopuszcza skrócenie estakady w ramach ponownej oceny

oddziaływania na środowisko”.

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z punktem V. DŚU ponowna ocena oddziaływania

na środowisko powinna m.in. uwzględnić uszczegółowienie informacji dotyczących lokalizacji i charakterystyki obiektów

mostowych z uwzględnieniem aspektu zapewnienia przepuszczenia wielkich wód. Jednocześnie w ramach ponownej

oceny oddziaływania na środowisko należy wykonać weryfikację i uszczegółowienie lokalizacji, rodzaju i parametrów

przejść dla zwierząt.

Ponieważ inwestycja będzie prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj", do obowiązków Wykonawcy należy

opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz

przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SIWZ, przepisami praw,

obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedza ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę

rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone

Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo

Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami SP 10.30.10 Raport o oddziaływaniu na środowisko powinien być oparty

na przeprowadzonej inwentaryzacji przyrodniczej obszaru inwestycji, a zaproponowane rozwiązania powinny być

następstwem wyników tej inwentaryzacji”.

Odwołujący II podniósł, że do celów oferty musiał jednak założyć do wyceny jeden z tych rodzajów posadowienia. W

przedmiotowym przypadku założone przez niego ostrożnościowo rozwiązanie projektowe w postaci posadowienia

bezpośredniego w postaci wzmocnienia gruntu kolumnami DSM 800 jest rozwiązaniem droższym zgodnie z

pozyskanymi z rynku ofertami, niż posadowienie pośrednie na palach CFA 600. Oznacza to, że oferta nie jest w żadnej

mierze niedoszacowana z uwagi na przyjęcie rozwiązania bezpośredniego.

wzmocnienie gruntu DSM 800 pale CFA 600

długość [m]

9 460

koszt jednostkowy [zł/mb] 250

4 400

I wartość [zł]

] ~ 2 400 000

] ~ 1 850 000

Odwołujący II argumentował, że pozyskana na etapie przygotowywania odwołania nowa oferta ową różnicę zmniejsza z

powodu wyższego kosztu pali CFA co świadczy o tym, jak bardzo założenia do wyceny zmieniają się w czasie, a

ostateczne rozwiązanie powstaje na etapie projektowania, gdzie Zamawiający nie dopuści rozwiązania niezgodnego z

PFU, nie zatwierdzając projektu.

wzmocnienie gruntu DSM 800

długość [m]

9 460

koszt jednostkowy [zł/mb] 250

wartość [zł]

~ 2 400 000

pale CFA 600

4 400

~ 2 025 000

Odwołujący II podniósł, że podpory „nie znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym”, a jedynie

potencjalnie znalazłyby się na tym terenie, gdyby przyjęte przez niego na etapie wyceny szacunkowe, przybliżone

wartości okazały się na tyle trafne, że w istocie taka zależność by miała miejsce. Na chwilę obecną, bez

specjalistycznych wyliczeń, których wykonawca nie ma obowiązku wykonywać na etapie wyceny, gdyż stanowią

przedmiot zamówienia, za który ma otrzymać wynagrodzenie, nie da się powyższej zależności potwierdzić, ani

wykluczyć. Zdaniem odwołującego II skoro tak, to ani Zamawiający, ani Wykonawca nie ma też możliwości przesądzenia,

czy w danym miejscu będzie konieczność posadowienia pośredniego, czy też w ramach swobody projektowej

Wykonawca będzie mógł zadecydować, czy zastosuje posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie. Sprzeczność z

zapisami PFU nie tylko nie ma więc charakteru jednoznacznego, ale czysto teoretyczny i pozorny, a Wykonawca

zaprezentował Zamawiającemu w sytuacji dwuznacznej rozwiązanie droższe, ale które może mieć inne zalety na etapie

wykonania czy eksploatacji – na przykład krótszy czas realizacji obiektu.

Odwołujący II wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być jednoznaczna.

Odwołujący II podniósł, że biorąc pod uwagę znaną mu, częstą argumentację Zamawiającego, z najdalej posuniętej

ostrożności (brak takiego zarzutu w uzasadnieniu czynności Zamawiającego) podkreśla, że zna postanowienia PFU. Jak

wynika z Tabeli nr 1 do załącznika nr 4 do odpowiedzi z dnia 2 sierpnia 2023 r. w dwóch innych przypadkach – pozycja 4

i 17 (oznaczanie obiektu MS oznaczające most) – Wykonawca przyjął posadowienie pośrednie – z jego oceny wynikało,

że możliwość posadowienia bezpośredniego jest zupełnie iluzoryczna w przypadku obiektu nr 4 i nieistniejąca w

przypadku obiektu nr 17.

Odwołujący II wskazał, że na etapie przetargu wykonawca nie ma obowiązku wykonywać specjalistycznych analiz, które

będą dopiero przedmiotem zamówienia, celem ostatecznego przesądzenia takich parametrów jak poziom wody

miarodajnej. Uważał, że per analogiam można tu zastosować bogate orzecznictwo na gruncie art. 651 Kodeksu

cywilnego w zakresie braku obowiązku wykonawcy weryfikacji na etapie przetargu projektu zamawiającego pod kątem

jego błędów na podstawie wykonania specjalistycznych analiz.

Zdaniem odwołującego II, w kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces oceny i badania ofert przebiegł

nieprawidłowo i doszło do odrzucenia oferty z najniższą ceną, która nie powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym

proces wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp był nieprawidłowy, bowiem nie uwzględniał

wszystkich ofert, które należało uwzględnić przy wyborze. Tym samym czynności odrzucenia jego oferty, jak i wybór

najkorzystniejszej oferty winny zostać unieważnione przez Zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 204/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu,

postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje

SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww.

wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego II, załączniki do pism

procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 202/24

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 108 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej

grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli

odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że

przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;

Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w

szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Art. 119 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby

zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub

ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17

Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica”

(„Tarzymiechy”) wraz z węzłem”.

Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział min.:

8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP

dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto,

b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu

co najmniej 300 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.

d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej

przęsła co najmniej 50 m.

9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi

którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.

9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w

szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za

pomocą stosownych dowodów;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych.

10.5. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, o którym mowa w pkt. 10.4. IDW zobowiązany jest do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. IDW.

10.6. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Wykonawca składa:

f) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa

w:

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu

zakłócenie konkurencji,

•

•

art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp;

11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych

sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych

lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW.

11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności

techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz

zdolności

technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały

przewidziane względem Wykonawcy.

11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,

przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające

brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim

Wykonawca powołuje się na jego zasoby.

11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów

udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c)-g)

IDW

potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów

udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio

postanowienia pkt. 10.7.1. - 10.7.3. IDW.

(por. SWZ, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę

zamawiającemu złożył m.in. wykonawca Mostostal Warszawa S.A.

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku

elektronicznym).

Następnie ustalono, że do swej oferty wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył dokument JEDZ. W formularzu

JEDZ wykonawca Mostostal w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, lit. C Informacje na temat polegania

na zdolności innych podmiotów oświadczył, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów

i zasad kwalifikacji.

Ustalono także, że wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do

oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona

Construcción S.A., w dniu 30 maja 2023 r. Zgodnie z zobowiązaniem, podmiot ten udostępnił wykonawcy Mostostal

Warszawa swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia celem wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 8

SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 8.2.4 ppkt 1 lit.c) TOM I SWZ. Oświadczył tez, że jego wiedza i

doświadczenie nabyte podczas realizacji ww. zadania zostaną wykorzystane poprzez nasz udział w wykonaniu części

zamówienia jako podwykonawca części robót mostowych w okresie wykonywania przedmiotu zamówienia.

Ustalono także, że wraz z ofertą wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także formularz JEDZ Acciona

Construcción S.A. podpisany w dniu 30 maja 2023 r., w którym podmiot ten udzielił m.in. następujących odpowiedzi

pytania:

porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?

Proszę podać odpowiedź

NIE

winien poważnego wykroczenia zawodowego

Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie

krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.

Proszę podać odpowiedź

NIE

winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub

uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku

podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) zataił te informacje;

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,

które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Proszę podać odpowiedź

NIE

(por. oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. do złożenia

podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in.

1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu, należy złożyć

następujące dokumenty: (…)

Z uwagi, iż Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z pkt 11.10 IDW

zobowiązany jest złożyć w odniesieniu do tego podmiotu, podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 1 lit a)

oraz c)- g) potwierdzające, że w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia i składa

dokumenty zgodnie z opisem pkt 10.7.1-10.7.3 IDW.

2. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu należy złożyć:

c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty

budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli

Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie

dokumenty.

(por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A., celem

wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4. 1 IDW, złożył wykaz „Zdolność techniczna lub

zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 r. W wykazie tym wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję

pn. „Droga szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę

mostu nad rzeką Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi

dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado,

Ministerio de Fomento.

(por. ww. wykaz, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także

m.in. oświadczenie o aktualności danych Acciona Construcción S.A. podpisane 19.12.2023 r. W treści swojego

oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca

Acciona Construcción S.A. podał, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia opisane w art.

108 ust. 1, jak i 109 ust. 1 ustawy Pzp.

(por. ww. oświadczenie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w dniu 9 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Oferta odwołującego I została sklasyfikowana na miejscu drugim.

(por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Ustalono także, że 5 lipca 2022 r. hiszpańska Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i

Konkurencji (CNMC) wydała decyzję. (por. dowód: ww. decyzja, złożona przez odwołującego I w dniu 8 lutego 2024 r.)

W postanowieniu tym stwierdzono m.in.:

grupa skupiająca firmy budowlane spotykała się co tydzień, aby analizować przetargi na roboty budowlane publikowane

na różnych platformach (strona 8.493).

Na tych spotkaniach firmy przekazywały sobie nawzajem decyzje o podziale -między nimi wszystkimi lub w podgrupie części lub całości prac, które obejmowały opracowania techniczne będące przedmiotem ofert składanych w ramach

przetargów na roboty budowlane i budownictwo kubaturowe ogłaszanych przez różne organy administracji publicznej w

Hiszpanii. Spotkania były również wykorzystywane do monitorowania prac zleconych w ramach grupy.

Ponadto, na spotkaniach spółki wymieniały się innymi poufnymi informacjami handlowymi, takimi jak zamiar lub brak

zamiaru wzięcia udziału w przetargach lub intencja utworzenia Konsorcjum oraz informacją nt. jego członków, co było

zrozumiałe w obliczu faktu podziału pracy, która stanowiłaby część tych ofert.

Grupa ta zwana jest dalej zamiennie Grupą lub G7.

(pkt 32 decyzji)

W skład grupy wchodził również podmiot Acciona (por. pkt 33 decyzji).

W punkcie 46 Decyzji CNMC wskazano następujące rodzaje usług, które były wspólnie zamawiane przez firmy

budowlane objęte Decyzją - weryfikacja przedmiarów, (…) - przekładki mediów, - objazdy,

- ochrona środowiska (OŚ), zastąpiono następujące wersje;

- wskazówki do prezentacji prac związanych z działaniami środowiskowymi (…) oraz

- dodatkowe wskazówki do prezentacji działań w zakresie ochrony środowiska (…),

- bezpieczeństwo i higiena pracy (BHP), (…)

- Zasady dotyczące szczegółowej analizy budów spólki AENA, (…)

- zasady przygotowania opracowania planu zapewnienia jakości (PZJ), (…)

- dodatkowe uwagi do przygotowania prac geodezyjnych i geotechnicznych, (…)

- następujące wzory:

- formularza raportu zgodności Grupy, (…)

- formularza zamówień Grupy, (…)

- sposób płatności za prace zakontraktowane przez Grupę, który wynosił 180 dni. (…)

- lista spółek należących do grupy wraz z ich danymi kontaktowymi; oraz

- lista spółek powiązanych ze spółkami Grupy (…)

(373)

Artykuł 71 ust. 1 lit. b) ustawy 9/2017 z dnia 8 listopada o zamówieniach publicznych (LCSP) stanowi, że osoby, które

zostały prawomocnie ukarane za poważne naruszenie w zakresie zakłócenia konkurencji, podlegają zakazowi

zawierania umów z podmiotami należącymi do sektora publicznego. Rozstrzygnięcie niniejsze, które kończy

postępowanie w sprawie nałożenia sankcji i od którego nie przysługuje odwołanie administracyjne, dowodzi

odpowiedzialności kilku spółek za naruszenie art. 1 uok, które należy zakwalifikować jako naruszenie w zakresie

zakłócenia konkurencji, zgodnie ze wspomnianym art. 71 ust. 1 lit. b) LCSP. (…) (374)

Zakaz zawierania umów musi mieć określony czas trwania i zakres, tak więc w przypadku, gdy nie zostały one wyraźnie

określone w odpowiedniej uchwale administracyjnej lub sądowej, należy je ustalić w procedurze ad hoc (art. 72 ust. 2

LCSP). (…)

Niniejsza decyzja nie określa czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów. W związku z tym muszą one zostać

określone w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z art. 72.2 LCSP. W tym celu postanawia się przesłać

zaświadczenie o przyjęciu niniejszej decyzji do Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Rady

Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych).

W pkt VII decyzji stwierdzono:

Po pierwsze. Izba orzeka, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w

związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej, na warunkach określonych w czwartej podstawie prawnej.

Po drugie. Uznaje następujące podmioty jako odpowiedzialne za te naruszenia:

- Acciona Construcción, S.A.

- Dragados, S.A.

- FCC Construcción, S.A.

- Ferrovial Construcción, S.A.

- Obrascón Huarte Lain, S.A.

- Sacyr Construcción, S.A.

Po trzecie. Nakłada następujące kary na spółki uznane za odpowiedzialne: - Acciona Construcción, S.A.: 29.400.000 euro

(…)

Kolejno ustalono, że Acciona 26 września 2022 r. wniosła odwołanie od ww. Decyzji do Izby Postępowań

Administracyjnych Sądu Krajowego w Madrycie (Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en

Madrid), zaś sprawa jest w toku. Acciona nie zgadza się z ww. Decyzją. W charakterze dowodu w ww. postępowaniu

złożyła m.in. opinię KPMG - Ekspertyza ekonomiczna w ramach decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. w sprawie

S/0021/20 Civil Works 2 z dnia 19 grudnia 2022 r. (por. załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego

Mostostal).

Kolejno ustalono, że w dniu 22 grudnia 2022 r., Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w Madrycie wydała

postanowienie zabezpieczające, w którym postanowiła: Zawiesić wykonalność decyzji z dnia 5 maja lipca 2022 r.

wydanej przez Izbę ds. Konkurencji CNMC, w sprawie S/0021/20 - Civil works 2, zarówno w odniesieniu do nałożenia

kary pieniężnej w wysokości 29.400.000 euro, jak i co do przekazania decyzji o nałożeniu sankcji do Państwowej Rady

Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia procedury mającej na celu określenie czasu trwania i

zakresu zakazu zawierania umów; (por. ww. postanowienie, załącznik nr 6 do pisma procesowego przystępującego

Mostostal z dnia 6 lutego 2024 r.).

Ustalono także, że w przypadku Acciona nie dokonano wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 73.2 hiszpańskiej ustawy

9/2017 z 8 listopada (por. wyciąg z ww. rejestru, załącznik nr 8 do pisma procesowego przystępującego Mostostal)

Ustalono także, że na terenie Hiszpanii obowiązują następujące przepisy: ustawa 9/2017 z 8 listopada

Artykuł 71. Zakazy zawierania umów.

1. Nie mogą zawierać umów z podmiotami przewidzianymi w art. 3 niniejszej ustawy ze skutkami określonymi w

art. 73, osoby, wobec których zachodzi którakolwiek z poniższych okoliczności :

a) (…)

b) Zostały ukarane surowo za poważne naruszenie w sprawach zawodowych, które podważa ich uczciwość,

dyscyplinę rynkową, zakłóca zasady konkurencji, (…)

Art. 72

2. Zakaz zawierania umów z przyczyn przewidzianych w podpunktach a) i b) punktu 1 poprzedniego artykułu

będzie bezpośrednio rozstrzygany przez organy zamawiające, jeżeli wyrok lub uchwała administracyjna wyraźnie

określiły jego zakres i czas trwania, obowiązujący w okresie w nich wskazanym.

W przypadku, gdy wyrok lub decyzja administracyjna nie zawiera orzeczenia w sprawie zakresu lub czasu trwania

zakazu zawierania umów; w przypadkach określonych w podpunkcie e) rozdziału pierwszego poprzedniego artykułu;

oraz w przypadkach, o których mowa w rozdziale drugim, również poprzedniego artykułu, zakres i czas trwania zakazu

ustala się w drodze postępowania przeprowadzonego w tym celu, zgodnie z postanowieniami niniejszego artykułu.

3. Uprawnienie do określenia czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów w przypadku podpunktu a) i b)

rozdziału 1 poprzedniego artykułu, w przypadkach, w których nie pojawia się w odpowiednim zdaniu lub uchwale,

oraz uprawnienie do ogłoszenia zakazu zawierania umów w przypadku podpunktu e) rozdziału 1 poprzedniego

artykułu w odniesieniu do obowiązku przekazania informacji przewidzianych w art. 82.4 i art. 343, przysługuje

Ministrowi Finansów i Służby Cywilnej, na wniosek Państwowej Rady Doradczej ds. Zamówień Publicznych, lub

organom właściwym na poziomie Wspólnot Autonomicznych w przypadku wyżej wymienionego podpunktu e).

Art. 73

2. Wszystkie zakazy zawierania umów, z wyjątkiem tych, w których występuje którakolwiek z okoliczności

określonych w podpunktach c), d), g) i h) rozdz. pierwszej artykułu 71, po przyjęciu odpowiedniej uchwały, zostaną

niezwłocznie przekazane do rejestracji w Oficjalnym Rejestrze Oferentów i Niejawnych Przedsiębiorstw Sektora

Publicznego lub jego odpowiedniku we Wspólnotach Autonomicznych, w zależności od zakresu zakazu zawierania

umów i organu, który go ogłosił.

Organy zamawiające Wspólnot Autonomicznych, miast autonomicznych Ceuta i Melilla lub podmiotów lokalnych

znajdujących się na ich terytorium powiadamiają o zakazie zawierania umów odpowiednie Rejestry Oferentów Wspólnot

Autonomicznych lub, jeśli

takie nie istnieją, Oficjalny Rejestr Oferentów i Sklasyfikowanych Przedsiębiorstw Sektora Publicznego.

Wpis o zakazie zawierania umów w odpowiednim Rejestrze Oferentów wygasa po upływie 3 miesięcy od zakończenia

okresu jego obowiązywania i jest anulowany z urzędu we wspomnianym Rejestrze po upływie wyżej wymienionego

okresu.

3. Zakazy zawierania umów, o których mowa w art. 71 pkt. 1 a) i b), stają się skuteczne od dnia, w którym wyrok

lub decyzja administracyjna stają się ostateczne w przypadkach, w których wyrok lub decyzja administracyjna

określają zakres i okres obowiązywania zakazu.

We wszystkich innych przypadkach skutki będą wywoływane od daty wpisu do odpowiedniego rejestru.

Niezależnie od powyższego, w przypadkach przewidzianych w art. 71 pkt 1 a) i b), w przypadkach, w których skutki

zakazu zawierania umów powstają od momentu wpisu do odpowiedniego rejestru, organ właściwy do rozstrzygnięcia

postępowania w sprawie określenia zakresu i czasu trwania zakazu może przyjąć, z urzędu lub na wniosek strony,

środki tymczasowe, które uzna za stosowne w celu zapewnienia skuteczności decyzji, która może zostać przyjęta.

(por. załącznik nr 7 do pisma procesowego przystępującego Mostostal).

W sprawie o sygn. akt KIO 202/24 Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (pkt II uzasadnienia odwołania) oraz art.

109 ust. 1 pkt 5 Pzp (pkt III uzasadnienia odwołania) Izba uznała za niezasadne, jako przedwczesne.

Odwołujący I uważał, że zamawiający zaniechał obowiązku wykluczenia przystępującego Mostostal z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na fakt, że hiszpańska Izba

Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję z dnia 5 lipca 2022

r., w której stwierdziła, że Acciona Construcción, S.A.- podmiot, na którego zasoby powołał się Mostostal celem

wykazania warunku udziału w postępowaniu, naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 hiszpańskiej ustawy

15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE.

Zdaniem odwołującego I tym samym zostało stwierdzone, że Acciona zawarła z innymi wykonawcami porozumienie

mające na celu zakłócenie uczciwej konkurencji (art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp), co powoduje także uznanie, że Acciona w sposób zawiniony poważnie naruszyła obowiązki zawodowe,

co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp).

Dodatkowo w pkt 22 odwołania odwołujący I podniósł, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia

przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp obowiązuje 3-letni okres wykluczenia z postępowania od dnia zaistnienia

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdaniem odwołującego I okres wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt

5 Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp należało w tym przypadku liczyć od dnia wydania uchwały CNMC, tj. od 5 lipca 2022 r.

Na wstępie Izba stwierdziła, że prawdą jest, iż 5 lipca 2022 r. hiszpańska Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady

Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję. W decyzji tej stwierdzono m.in.:

grupa skupiająca firmy budowlane spotykała się co tydzień, aby analizować przetargi na roboty budowlane publikowane

na różnych platformach (strona 8.493).

Na tych spotkaniach firmy przekazywały sobie nawzajem decyzje o podziale -między nimi wszystkimi lub w podgrupie części lub całości prac, które obejmowały opracowania techniczne będące przedmiotem ofert składanych w ramach

przetargów na roboty budowlane i budownictwo kubaturowe ogłaszanych przez różne organy administracji publicznej w

Hiszpanii. Spotkania były również wykorzystywane do monitorowania prac zleconych w ramach grupy.

Ponadto, na spotkaniach spółki wymieniały się innymi poufnymi informacjami handlowymi, takimi jak zamiar lub brak

zamiaru wzięcia udziału w przetargach lub intencja utworzenia Konsorcjum oraz informacją nt. jego członków, co było

zrozumiałe w obliczu faktu podziału pracy, która stanowiłaby część tych ofert.

Grupa ta zwana jest dalej zamiennie Grupą lub G7.

(pkt 32 decyzji)

Nie było także sporne, że w skład grupy wchodził również podmiot Acciona (por. pkt 33 decyzji).

Prawdą jest także, że w pkt VII decyzji hiszpańska Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i

Konkurencji (CNMC) stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit.

a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej. Jako jeden z podmiotów odpowiedzialnych za te naruszenia została także uznana - Acciona Construcción,

S.A., a więc podmiot, na którego zasoby powołał się przystępujący Mostostal, celem wykazania warunku udziału w

postępowaniu.

(por. dowód: ww. decyzja, złożona przez odwołującego I w dniu 8 lutego 2024 r.)

Jednakże nie można było się zgodzić z odwołującym I, że okres wykluczenia Acciona na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5

Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp należało liczyć od dnia wydania decyzji CNMC, tj. od 5 lipca 2022 r., tak jak to wskazał w

pkt 22 odwołania.

Po pierwsze, odwołujący I nie dostrzegł, że w wydanej uchwale w pkt 374, CNMC wskazała, że Zakaz zawierania umów

musi mieć określony czas trwania i zakres, tak więc w przypadku, gdy nie zostały one wyraźnie określone w

odpowiedniej uchwale administracyjnej lub sądowej, należy je ustalić w procedurze ad hoc (art. 72 ust. 2 LCSP). (…).

Niniejsza decyzja nie określa czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów. W związku z tym muszą one zostać

określone w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z art. 72.2 LCSP. W tym celu postanawia się przesłać

zaświadczenie o przyjęciu niniejszej decyzji do Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Rady

Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych).

Stosownie bowiem do art. 72 ust. 2 hiszpańskiej ustawy 9/2017 z 8 listopada (LCSP):

2. Zakaz zawierania umów z przyczyn przewidzianych w podpunktach a) i b) punktu 1 poprzedniego artykułu

będzie bezpośrednio rozstrzygany przez organy zamawiające, jeżeli wyrok lub uchwała administracyjna wyraźnie

określiły jego zakres i czas trwania, obowiązujący w okresie w nich wskazanym.

W przypadku, gdy wyrok lub decyzja administracyjna nie zawiera orzeczenia w sprawie zakresu lub czasu trwania

zakazu zawierania umów; w przypadkach określonych w podpunkcie e) rozdziału pierwszego poprzedniego artykułu;

oraz w przypadkach, o których mowa w rozdziale drugim, również poprzedniego artykułu, zakres i czas trwania zakazu

ustala się w drodze postępowania przeprowadzonego w tym celu, zgodnie z postanowieniami niniejszego artykułu.

Jak wynikało z przytoczonego fragmentu uchwały, CNMC, choć miała taką możliwość w świetle prawa hiszpańskiego, to

jednak odstąpiła od określenia w niej czasu trwania i zakresu zawierania umów przez Acciona z organami administracji,

odsyłając w tym zakresie do odrębnej procedury.

Skutkiem niezawarcia przez CNMC takiego rozstrzygnięcia w wydanej decyzji było to, że zakaz zawierania przez

Acciona umów z organami administracji nie wszedł w życie. Powyższe wynikało z art. 73 ust. 3 hiszpańskiej ustawy

LCSP. Stosownie bowiem do art. 73 ust. 3 hiszpańskiej ustawy 9/2017 z 8 listopada (LCSP):

3. Zakazy zawierania umów, o których mowa w art. 71 pkt. 1 a) i b), stają się skuteczne od dnia, w którym wyrok

lub decyzja administracyjna stają się ostateczne w przypadkach, w których wyrok lub decyzja administracyjna

określają zakres i okres obowiązywania zakazu.

We wszystkich innych przypadkach skutki będą wywoływane od daty wpisu do odpowiedniego rejestru.

Przystępujący Mostostal wykazał także, że w przypadku Acciona nie dokonano wpisu do rejestru, o którym mowa w art.

73 hiszpańskiej ustawy 9/2017 z 8 listopada.

(por. wyciąg z ww. rejestru, załącznik nr 8 do pisma procesowego przystępującego Mostostal).

Po drugie zaś, odwołujący I nie dostrzegł, że Acciona 26 września 2022 r. wniosła odwołanie od ww. Decyzji do Izby

Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w Madrycie (Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional en Madrid), zaś sprawa jest w toku. Dostrzeżenia wymagało też, że w dniu 22 grudnia 2022 r., Izba Postępowań

Administracyjnych Sądu Krajowego w Madrycie wydała postanowienie zabezpieczające, w którym postanowiła:

Zawiesić wykonalność decyzji z dnia 5 lipca 2022 r. wydanej przez Izbę ds. Konkurencji CNMC, w sprawie S/0021/20 Civil works 2, zarówno w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej w wysokości 29.400.000 euro, jak i co do przekazania

decyzji o nałożeniu sankcji do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia

procedury mającej na celu określenie czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów;

(por. ww. postanowienie, załącznik nr 6 do pisma procesowego przystępującego Mostostal z dnia 6 lutego 2024 r.).

Powyższe oznaczało, że Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w Madrycie zawiesiła skutki Decyzji

CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. tak co do nałożenia grzywny, jak i wstrzymała procedurę, mającą na celu określenie czasu

trwania i zakresu zakazu zawierania umów, która – jak wskazano wcześniej - jest warunkiem koniecznym, aby zakaz ten

wszedł w życie.

Potwierdzeniem powyższego hiszpańskiego stanu prawnego i praktyki jego stosowania była także Opinia dotycząca

wykonalności zakazu zawierania umów z podmiotami sektora publicznego przez osoby, które zostały prawomocnie

ukarane za poważne naruszenia w obszarze zakłócania konkurencji, sporządzona przez prof. dr A. R. M.-L.. W opinii tej

jej autor stwierdził:

Z powyższych regulacji wynika, że zakaz zawierania umów staje się skuteczny dopiero po określeniu jego zakresu i

okresu obowiązywania oraz, w stosownych przypadkach, wpisaniu go do odpowiedniego rejestru3 .

W związku z tym, jeśli uchwała CNMC nie określa czasu jego obowiązywania i zakresu, a ukarana spółka złożyła

wniosek i uzyskała zawieszenie przekazania sprawy do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w

celu przeprowadzenia procedury jego ustalenia, zakaz zawierania umów nie jest wykonalny; to znaczy, nie

wywołuje on skutku prawnego w postaci uniemożliwienia spółce ukaranej decyzją CNMC dalszego bycia wykonawcą w

sektorze publicznym

(por. załącznik nr 5 do pisma procesowego przystępującego Mostostal).

W ocenie Izby, przeciwko stanowisku odwołującego I, który uważał, że zamawiający, już na tym etapie miał obowiązek

uznać Acciona za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5

Pzp, przemawiała także konieczność respektowania przez organy państw członkowskich Unii Europejskiej zasady

wzajemnego zaufania, uznawanej za zasadę ogólną prawa Unii Europejskiej. W ocenie Izby, zamawiający krajowy

kierując się ww. zasadą, powinien respektować decyzje podjęte przez organy i sądy kompetentne w sprawach z zakresu

prawa konkurencji i zamówień publicznych, wydane w kraju pochodzenia zagranicznego wykonawcy. W tym zakresie

Izba podzieliła stanowisko wyrażone w opinii prawnej prof. dr hab. Piotra Bogdanowicza z dnia 4 lutego 2024 r. W opinii

tej wyrażono m.in. następujące stanowisko:

Zgodnie z zasadą wzajemnego zaufania, stanowiącą zasadę ogólną prawa Unii Europejskiej, oraz mając na uwadze

konieczność dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, w tym przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1

pkt 5 PZP w świetle art. 57 ust. 4 fit. d) lub c) Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający — będący w świetle orzecznictwa

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej emanacją państwa — jest obowiązany uznać wstrzymanie wykonania

Decyzji CNMC na mocy Postanowienia Sądu, a tym samym uznać, że Decyzja CNMC nie wywołuje jakichkolwiek

skutków prawnych w kontekście ubiegania się przez Acciona o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu.

(…)

Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia Acciona z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109

ust. 1 pkt 5 PZP, uznając uprzednio, iż wydanie Decyzji CNMC stanowi "wiarygodną przesłankę" w rozumieniu art. 108

ust. 1 pkt 5 PZP, że Acciona zawarła z innymi wykonawcami w Hiszpanii porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, lub, że wydanie Decyzji CNMC potwierdza, iż Acciona poważnie naruszyła obowiązki zawodowe, zgodnie z

art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Postanowienie Sądu powoduje bowiem, że wykonanie Decyzji CNMC zostało wstrzymane, a

tym samym nie doszło do wywarcia skutków prawnych określonych przez prawo hiszpańskie w związku z Decyzją

CNMC, tj. przekazania akt sprawy do Junta Consultiva de Contratación Póblica del Estado w celu rozpoczęcia procedury

związanej z ustaleniem zakresu i okresu wykluczenia Acciona z postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Tym

samym wydanie Decyzji nie może mieć znaczenia z perspektywy oceny przez Zamawiającego wystąpienia podstaw

wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP.

Dodatkowo podkreślenia wymagało, że jeżeli odwołujący I uważał, że zamawiający, pomimo ww. faktów, jednak już na

tym etapie miał obowiązek uznać Acciona za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt

5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, to powinien odnieść się merytorycznie do dowodu złożonego przez przystępującego

Mostostal w postaci opinii KPMG - Ekspertyza ekonomiczna w ramach decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. w sprawie

S/0021/20 Civil Works 2 z dnia 19 grudnia 2022 r. (por. załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego

Mostostal). Opinia ta została złożona przez Acciona w ramach trwającej w Hiszpanii procedury sądowej. W opinii tej jej

autorzy przedstawiali argumenty, w których zwalczali stanowisko wyrażone przez CMMC w decyzji z dnia 5 lipca 2022 r.

Stanowisko odwołującego I zaś ograniczyło się jedynie do kwestionowania tej opinii jako niewiarygodnej z uwagi na to, że

została sporządzona na zlecenie Acciona. W ocenie Izby, sporządzenie tej opinii na zlecenie Acciona istotnie

nakazywało podchodzenie do analizy jej treści z dużą ostrożnością. Powyższe jednak nie zwalniało odwołującego I z

obowiązku merytorycznego odniesienia się do tego dowodu w sytuacji, gdy domagał się aby zamawiający, nie czekając

na rozstrzygnięcie sądu hiszpańskiego, już na tym etapie na podstawie nieprawomocnej decyzji CMCS miał uznać

Acciona za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym odwołujący I bezzasadnie

wywodził, jakoby Acciona już od dnia 5 lipca 2022 r. (czyli od dnia wydania decyzji przez CNMC) podlegała wykluczeniu

na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby stanowisko odwołującego I, jakoby w

stosunku do Acciona już rozpoczął się okres podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1

pkt 5 Pzp, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie zasługiwało na uwzględnienie. Wobec

powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, w

okolicznościach danej sprawy, podlegały oddaleniu, jako przedwczesne.

Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (pkt IV uzasadnienia

odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24).

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga cel, dla którego wykonawcy składają zamawiającemu dokument JEDZ.

Jednym z celów składania tego dokumentu jest także zachowanie przejrzystości i transparentności procedur i

przedstawienie zamawiającemu kompletu informacji celem ustalenia, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki

wykluczenia, w tym przypadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W oparciu o przekazywane

dane zamawiający powinien mieć zatem możliwość samodzielnego zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego

wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W analizowanej sprawie podmiot trzeci - Acciona w dokumencie JEDZ podpisanym w dniu 30 maja 2023 r udzielił m.in.

następujących odpowiedzi pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?

Proszę podać odpowiedź

NIE

winien poważnego wykroczenia zawodowego

Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie

krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.

Proszę podać odpowiedź

NIE

Jak wynikało z przywołanych fragmentów dokumentu JEDZ, podmiot Acciona nie poinformował zamawiającego, że 5

lipca 2022 r. została w stosunku do niego wydana decyzja hiszpańskiej Izby Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady

Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC), w której stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo

poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art.

101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie to pochodziło od kompetentnego organu hiszpańskiego,

właściwego w sprawach z zakresu ochrony konkurencji.

Zdaniem Izby, zatajenie ww. informacji miało doniosły charakter, gdyż pozbawiło zamawiającego możliwości

samodzielnej oceny, czy wobec Acciona zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1

pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W ocenie Izby od ujawnienia informacji o wydaniu ww. decyzji z dnia 5 lipca 2022 r. nie zwalniała Acciona okoliczność, że

nie zgadzał się z tą decyzją i skorzystał z przysługujących mu wobec niej środków prawnych. Podkreślenia wymagało,

że obowiązkiem Acciona było jedynie zgodne z rzeczywistością udzielenie odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu

JEDZ. Rolą wykonawcy było ujawnienie faktu wydania wobec niego decyzji CNMC i opisanie okoliczności wydania tego

rozstrzygnięcia. W ramach odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu JEDZ Acciona miał również prawo uzasadnić,

dlaczego nie zgadza się z decyzją CNMC i jakie środki prawne wobec niej podjął. W ocenie Izby to nie do

decyzji wykonawcy należy ocena, czy podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia.

Decyzja ta należy do zamawiającego, który ma prawo ją podjąć na podstawie całokształtu ujawnionych mu przez

wykonawcę informacji.

Zdaniem Izby, z obowiązku ujawnienia przez Acciona w dokumencie JEDZ faktu wydania wobec niego decyzji CNMC z

dnia 5 lipca 2022 r. nie zwalniał fakt, że w dniu 22 grudnia 2022 r., Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego

w Madrycie wydała postanowienie zabezpieczające, w którym postanowiła:

Zawiesić wykonalność decyzji z dnia 5 lipca 2022 r. wydanej przez Izbę ds. Konkurencji CNMC, w sprawie S/0021/20 Civil works 2, zarówno w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej w wysokości 29.400.000 euro, jak i co do przekazania

decyzji o nałożeniu sankcji do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia

procedury mającej na celu określenie czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów;

(por. ww. decyzja, załącznik nr 6 do pisma procesowego przystępującego Mostostal z dnia 6 lutego 2024 r.).

Zdaniem Izby uzyskanie przez Acciona powyższego zabezpieczenia oznaczało jedynie zawieszenie skutków

(wykonalności) zaskarżonej decyzji z dnia 5 lipca 2022 r. Celem uzyskanego zabezpieczenia było jedynie zapobieżenie

wystąpienia nieodwracalnych dla Acciona skutków, gdyby decyzja została wykonana przed prawomocnym

zakończeniem się procedury sądowej. W ocenie Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby Acciona ujawniła tę

okoliczność zamawiającemu w dokumencie JEDZ.

Zachowanie Acciona, który pomimo spoczywającego na nim obowiązku nie ujawnił w JEDZ faktu wydania wobec niego

decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 r., należało zatem uznać za działanie podjęte w warunkach rażącego niedbalstwa, a co

najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Izby zachowanie Acciona odbiegało bowiem w sposób rażący od

staranności, której można było wymagać od niego, jako profesjonalisty. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na

wykonawcę, który składa zamawiającemu dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan

rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Zachowanie Acciona mogło mieć także istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do wprowadzenia

zamawiającego w błąd, że po stronie Acciona nie występują żadne okoliczności, które mogą być interpretowane jako

mogące się wpisywać w przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i w efekcie doprowadziło

do wyboru oferty przystępującego Mostostal jako najkorzystniejszej.

Zdaniem Izby w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest skorzystanie przez Acciona z procedury samooczyszczenia,

o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Jak wskazuje

się w orzecznictwie Izby, skorzystanie z takiej możliwości uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych

faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu w przyszłości

podobnych naruszeń. Dowód podjęcia środków naprawczych powinien zostać przedstawiony z własnej inicjatywy przez

Acciona na etapie składania dokumentu JEDZ. Tymczasem w tej sprawie Acciona zataiła przed zamawiającym istotne

informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej.

Zdaniem Izby w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest także zastąpienie podmiotu Acciona na podstawie art. 122

ustawy Pzp innym podmiotem ani samodzielne wykazanie przez Mostostal warunku udziału w postępowaniu, o którym

mowa w pkt 8.2.4.1 lit. c SWZ.

Dostrzeżenia wymagało, że Acciona zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji

podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia tego podmiotu przez inny podmiot trzeci czy też umożliwienia

Mostostal samodzielnego wykazania spornego warunku. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, nie ma

możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej – prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji należy uznać, że przystępujący Mostostal, który polegał na zasobach Acciona celem wykazania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. lit. c SWZ, nie wykazał również spełniania ww. warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Skoro, jak stwierdzono, Acciona podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp,

to w konsekwencji na tej samej podstawie podlega wykluczeniu z postępowania przystępujący Mostostal. Wykonawca

ten, dążąc do uzyskania zamówienia posłużył się wprowadzającymi w błąd informacjami co do podstaw wykluczenia

podmiotu Acciona, na którego zasoby się powoływał, celem wykazania warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. lit. c SWZ.

Jak wykazał odwołujący I, zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez Mostostal na własnej stronie internetowej

wykonawca ten informuje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem Mostostal Warszawa jest Acciona SA. (…)

Głównym udziałowcem Mostostal Warszawa jest Acciona Construcción SA.”. Biorąc powyższe pod uwagę należało

przyjąć, że przestępujący Mostostal, w okolicznościach danej sprawy, musiał mieć świadomość istnienia decyzji CNMC

wydanej wobec swej spółki-matki i wskutek rażącego niedbalstwa dopuścił do sytuacji, w której Acciona w dokumencie

JEDZ nie ujawniła tego faktu zamawiającemu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i art.

109 ust. 1 pkt 10 Pzp, okazały się zasadne.

KIO 204/24

Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z

2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Art. 239 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub

oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Art. 242 ust. 1 Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych

oraz ceny lub kosztu; (…)

Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17

Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica”

(„Tarzymiechy”) wraz z węzłem”.

Kolejno ustalono, że zamawiający przewidział w SWZ m.in.:

16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:

1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”

16 .7. Zamawiający nie żąda złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych.

Kolejno ustalono, że zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (IDW),

wykonawcy zobowiązani byli do złożenia m.in. następującego oświadczenia:

12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w

przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w

SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

(por. wzór formularza ofertowego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że pkt 2.1.16.2.5a) PFU – Posadowienie wymagania szczególne, zamawiający przewidział m.in.:

„podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na

fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowokamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

(por. PFU, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w części informacyjnej PFU zawarto punkt 3.1. (wykaz aktów prawnych aktualnych lub

dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty).

Na liście aktów prawnych i dokumentów, pod pozycją 138, znajduje się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania

świateł drogowych mostów i przepustów

hydraulicznych”.

W wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajduje się postanowienie:

4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych

1 ) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi

należy przyjmować równą 0,5%.

(por. PFU oraz ww. wytyczne, złożone przez odwołującego II w charakterze dowodu).

Kolejno ustalono, że w reakcji na pytanie jednego z wykonawców o nr 664:

Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku cieków nie zespolonych z przejściami dla zwierząt możliwa jest przebudowa i

regulacja cieków.

Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający wyjaśnia, że przebudowa i regulacja cieków powinna być uwzględniona w

raporcie do ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

(por. odpowiedź z dnia 17 marca 2023 r. na pytanie nr 664, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym złożonym przez

zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w reakcji na pytanie jednego z wykonawców o nr 1445:

Dla estakady zlokalizowanej w km. 12+107 (na rzeką Łopuszanką), zapisy DŚU nakazują wykonanie obiektu o długości

wynoszącej 465 m. Przyjęta długość jest niezasadna z uwagi na uwarunkowania terenowe. Dolina rzeki Łopuszanki w

miejscu jej przekroczenia drogą ekspresową wynosi ok. 260 m. Wykonywanie dłuższego obiektu będzie generowało

wykonanie wykopów w celu sztucznego, lokalnego poszerzania dolny. Jest to zabieg niekorzystny dla otaczającego

środowiska. Prosimy o jednoznaczne stanowisko Zamawiającego czy dopuszcza skrócenie estakady w ramach

ponownej oceny oddziaływania na środowisko.

Zamawiający udzielił odpowiedzi:

Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z punktem V. DŚU ponowna ocena oddziaływania na środowisko powinna m.in.

uwzględnić uszczegółowienie informacji dotyczących lokalizacji i charakterystyki obiektów mostowych z uwzględnieniem

aspektu zapewnienia przepuszczenia wielkich wód. Jednocześnie w ramach ponownej oceny oddziaływania na

środowisko należy wykonać weryfikację i uszczegółowienie lokalizacji, rodzaju i parametrów przejść dla zwierząt.

Ponieważ inwestycja będzie prowadzona w systemie „Projektuj i Buduj”, do obowiązków Wykonawcy należy

opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz

przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SIWZ, przepisami praw,

obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedza ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę

rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone

Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo

Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami SP 10.30.10 Raport o oddziaływaniu na środowisko powinien być oparty

na przeprowadzonej inwentaryzacji przyrodniczej obszaru inwestycji, a zaproponowane rozwiązania powinny być

następstwem wyników tej inwentaryzacji.

(por. odpowiedź z dnia 7 kwietnia 2023 r. na pytanie nr 1445, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym złożonym

przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę

zamawiającemu złożył m.in. odwołujący II. Odwołujący II w swym formularzu ofertowym złożył oświadczenie o treści:

12 . OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w

przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w

SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

(por. oferta odwołującego II, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku

elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał

odwołującego II o udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in.:

W celu weryfikacji Państwa Oferty pod kątem jej zgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, prosimy o

wyjaśnienie, czy Państwa Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie FunkcjonalnoUżytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a także prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty

Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją czynności wymienionych m.in. w poniższych punktach.

Wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia Oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii: (…)

28 .Prosimy o wskazanie ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu

obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu,

szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 2 sierpnia 2023 r. W piśmie tym, w

odpowiedzi na pytanie nr 28 wskazał, że Założenia dotyczące obiektów inżynierskich prezentuje tabela Nr 1 załącznika Nr

4 do pisma. Złożył załącznik nr 4, w którym przedstawił m.in. tabelę nr 1.

(por. pismo odwołującego II z dnia 2 sierpnia 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r., zamawiający, działając na podstawie 223 ust. 1 Pzp wezwał

odwołującego II do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty. W wezwaniu zamawiający

wskazał m.in.:

5. Wykaz obiektów inżynierskich (dot. odpowiedzi na pytanie nr 28 -załącznik nr 4 tabela 1) a) Czy Wykonawca

przyjmując parametry obiektów inżynierskich oraz konstrukcję i sposób posadowienia uwzględnił wszelkie ryzyka

wynikające z konieczności zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zawartymi w decyzji o

środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU), uwzględniając wszystkie ewentualne zmiany warunków wynikające z

procedury ponownej oceny oddziaływania na środowisko, usankcjonowane Postanowieniem organu ochrony

środowiska, a następnie decyzją ZRID a w przypadku zastrzeżeń organów, wniesionych pisemnie w formie m.in.

wezwania lub Postanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania

przedsięwzięcia na środowisko lub w przypadku uwzględnionego odwołania od decyzji ZRID, uwzględnił

przywrócenie rozwiązań do zgodności z DŚU? Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, że ryzyko przywrócenia

rozwiązań do zgodności z DŚU nie wpłynie na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?

b) Czy Wykonawca potwierdza przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w

załączniku nr 4 w tabeli nr 1?

c) Czy Wykonawca, przyjmując sposób posadowienia obiektów inżynierskich, w szczególności obiektów w km

ok. 12+107,50 i w km ok 16+599,48, uwzględnił założenia rozpoznania geologicznego przekazanego przez

Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego?

d) Czy Wykonawca potwierdza, że przyjęte obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowo-gruntowej spełniają

warunki wynikające z zapisów decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP i

wymagania Zamawiającego?

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 21 sierpnia 2023 r. W piśmie tym

wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 5 wyjaśnił, co następuje: a) Wykonawca na wstępie wskazuje i pragnie wyraźnie

podkreślić, że ofertę sporządził zgodnie z dokumentacją Postępowania, w tym także przyjmując parametry obiektów

inżynierskich oraz konstrukcję i sposób posadowienia uwzględnił wszelkie ryzyka wynikające z konieczności

zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji

Postępowania (dotyczy także ewentualnego przywrócenia rozwiązań do zgodności z DŚU). Uwzględniono zatem

wszelkie ryzyka

wynikające i wskazane w opracowanej i udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji Postępowania;

b) Wykonawca potwierdza przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w

załączniku nr 4 w tabeli nr 1;

c) Wykonawca, przyjmując sposób posadowienia obiektów inżynierskich, w szczególności obiektów w km ok.

12+107,50 i w km ok 16+599,48, uwzględnił założenia rozpoznania geologicznego przekazanego przez

Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego;

d) Wykonawca potwierdza, że przyjęte obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowo-gruntowej spełniają warunki

wynikające z zapisów decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP i wymagania

Zamawiającego.

(por. pismo odwołującego II z dnia 21 sierpnia 2023 r., w aktach postępowania, w

dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 24 sierpnia 2023 r., zamawiający, działając na podstawie 223 ust. 1 Pzp wezwał

odwołującego II do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty. W wezwaniu zamawiający

wskazał m.in.:

Wykaz obiektów inżynierskich (załącznik nr 4 tabela 1 do pisma znak: 02/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 02.08.2023 r.)

Z uwagi na udzielone dotychczas przez Wykonawcę odpowiedzi na pytania dotyczące obiektów inżynierskich,

Zamawiający zwraca się o wyjaśnienia:

a) Z przekazanej przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego dokumentacji geologicznoinżynierskiej wynika, iż w lokalizacji obiektu inżynierskiego Nr 16 (w km 12+107) wskazanego w załączniku nr 4.

Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr 02/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 02.08.2023 r. występują grunty m.in. takie jak

namuły, torfy, pyły. W związku z powyższym czy Wykonawca potwierdza przyjęty w Ofercie, wskazany w ww.

załączniku nr 4. Tabela nr 1, sposób posadowienia przedmiotowego obiektu Nr 16? Jeżeli tak, to na jakiej

podstawie?

b) Czy Wykonawca przyjmując do Oferty parametry obiektów inżynierskich, ich konstrukcję i sposób

posadowienia, z uwagi na usytuowanie obiektów w dolinach rzek, uwzględnił warunki hydrologiczne przekazane

przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego?

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 28 sierpnia 2023 r. W piśmie tym

wskazał m.in., co następuje:

Odnosząc się do powyższego pytania, Wykonawca na wstępie wskazuje, iż przygotowując ofertę działał w oparciu i z

uwzględnieniem dokumentacji Postępowania, w tym przede wszystkim PFU, a także przepisami prawa. W

szczególności zaś wskazujemy:

a) Tak, Wykonawca potwierdza wstępnie założony, wskazany w załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma

Wykonawcy nr 02/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 02.08.2023 r. sposób posadowienia obiektu w km 12+107. Jeśli

chodzi o podstawę – niezależnie od analizy dokumentacji Postępowania, Wykonawca w szczególności wskazuje,

iż po analizie warunków gruntowych, na podstawie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i przeprowadzeniu

obliczeń sprawdzających posadowienia podpór obiektu, dla przedmiotowego mostu założono posadowienie

bezpośrednie na wzmocnionym podłożu.

b) Tak, Wykonawca niniejszym potwierdza, że niezależnie od innych działań Wykonawcy, przygotowując ofertę

uwzględnił w stosownym zakresie warunki hydrologiczne przekazane przez Zamawiającego na etapie

postępowania przetargowego.

(por. pismo odwołującego II z dnia 28 sierpnia 2023 r., w aktach postępowania, w

dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 1 września 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał

odwołującego II m.in. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty. W wezwaniu

zamawiający wskazał m.in.: Zważywszy na uzyskaną odpowiedź, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień

Wykonawcy:

a) Prosimy o przekazanie rozwiązań projektowych (przekroju podłużnego) obiektu Nr 16 (w km 12+107) wymienionego w

załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr 02/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 02.08.2023 r. ze wskazaniem

lokalizacji (zgodnie z pikietażem drogi ekspresowej z Koncepcji Programowej) planowanych przyczółków i podpór

obiektu Nr 16, a także informację czy pokrywają się one z lokalizacją wykonanych otworów wiertniczych zawartych w

przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (jeżeli tak, to prosimy o wskazanie ich

numerów zgodnie z DGI).

b)W jaki sposób przy sporządzaniu Oferty i przyjęciu parametrów obiektu Nr 16 (w km 12+107) wymienionego w

załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr 02/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 02.08.2023 r. Wykonawca

uwzględnił zapisy decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP w zakresie przejść dla

zwierząt?

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 1 września 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 8 września 2023 r. W piśmie tym

wskazał m.in., co następuje: a)

Wykonawca przekazuje w załączeniu przekrój podłużny obiektu nr 16 km 12+107 z wskazaną lokalizacją podpór zgodnie

z pikietażem drogi ekspresowej z Koncepcji Programowej oraz opisaną lokalizacją otworów geologicznych.

Tak, potwierdzamy iż lokalizacja przyczółków i podpór obiektu pokrywają się z lokalizacją wykonanych otworów

wiertniczych zawartych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oprócz podpory nr

5. Dla podpory nr 5 założono parametry gruntu jak dla sąsiedniej podpory nr 4. Numery otworów pokrywających się z

podporami obiektu przyjętego przez Wykonawcę, zgodnie z załączonym rysunkiem: III_OB_15_4; III_OB_15_5,

III_OB_15_6, III_OB_15_7, III_OB_15_8, III_OB_15_11,

III_OB_15_12, III_OB_15_13, III_OB_15_15, III_OB_15_16, III_OB_15_18. b)

W przygotowanej ofercie, Wykonawca uwzględnił wszystkie wymogi nakładane na inwestycję zapisami decyzji

środowiskowej z dnia 08.04.20l6r., znak: WOOŚ.4200.l.20ll.LP.

Obiekt nr 16 (w km l2+l07) wymieniony w załączniku nr 4. Tabela nr l do pisma Wykonawcy nr 02/Sl7/S3/CA/GDDKIA z

dnia 02.08.2023 r. jest mostem nad rzeką Łopuszanką pełniącym funkcje przejścia dolnego dla zwierząt średnich. W

związku z powyższym, uwzględniony w ofercie kształt obiektu 16 (w km l2+l07) w szczególności uwzględnia zapisy

decyzji środowiskowej zawarte punktach nr: 3.13, 3.15. 3.21 - 3.26, 3.28

Do wyjaśnień załączono m.in. przekrój podłużny trasy i przekrój obiektu

(por. pismo odwołującego II z dnia 8 września 2023 r., w aktach postępowania, w

dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 12 września 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp

wezwał odwołującego II m.in. do udzielenia odpowiedzi: a) Prosimy o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego

obiektu nr 16 w km 12+107 o poniższe dane:

- poziom wody normalnej ……… m n.p.m.

- poziom wielkiej wody …………. m n.p.m. o prawdopodobieństwie p=……………

- poziom wielkiej wody spiętrzonej …….. m n.p.m.

- poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w m n.p.m.)

- poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków ( w m n.p.m.)

- sposób posadowienia podpór i przyczółków.

b) Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków

obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania

posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania

posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę

Kontraktową i Czas na Ukończenie?.

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 12 września 2023 r., w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący II złożył pismo z dnia 14 września 2023 r. W piśmie tym

wskazał m.in., co następuje:

Na wstępie, przed odpowiedzią na poszczególne pytania Zamawiającego, Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż

przedstawione poniżej wstępne założenia zostały przygotowane na etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego

wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Wykonawca przyjmując ww. założenia bazował na danych przekazanych

przez Zamawiającego oraz własnym doświadczeniu w zakresie niezbędnym do prawidłowej kalkulacji ofertowej. Z uwagi

jednak na to, że zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj”, szczegółowe dane w zakresie o który

dopytuje Zamawiający, będą wynikały z zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami

umowy opracowań projektowych. W szczególności dotyczy to technologii, lokalizacji, rodzaju materiałów, profilów

projektowych itp. W związku z powyższym podane przez Wykonawcę w poniższych wyjaśnieniach informacje mają

charakter wstępnych założeń, które mogą ulec zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.

(…)

a) Wykonawca w załączeniu przekazuje przekrój podłużny obiektu nr 16 w km 12+107 uzupełniony o wnioskowane

dane.

Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww.

zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów

wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których

wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie

kalkulacji ofertowej nie dysponuje.

Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z

ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej

podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz

przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż

przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.

Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego

nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości)

przedłożonych szkiców. Wykonanie szczegółowych rysunków i przekrojów, jako jeden z elementów zobowiązań

kontraktowych (zakresu prac projektowych), zostanie przygotowane w opracowanej dokumentacji projektowej, w której

rozwiązania zapewniać będą funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodne z SWZ, przepisami prawa, decyzją o

środowiskowych uwarunkowaniach i zasadami wiedzy technicznej. b)

W odpowiedzi na powyższe pytanie w pierwszej kolejności wyjaśniamy, że Wykonawca dokonał interpretacji

przekazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wszelkich istotnych danych dotyczących topografii

Placu Budowy i warunków podpowierzchniowych, hydrologicznych, klimatycznych i środowiskowych na Placu Budowy

tak aby uzyskać w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas), wszelkie konieczne informacje

odnośnie ryzyk, nieprzewidzianych zagrożeń oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub Roboty.

Zaoferowana przez Wykonawcę Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została oparta na danych, interpretacjach,

niezbędnych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszelkich odnośnych spraw w zakresie

wymienionym powyżej.

Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy),

Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w

Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ).

Do wyjaśnień załączono przekrój obiektu.

(por. pismo odwołującego II z dnia 14 września 2023 r., w aktach postępowania, w

dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że w dniu 9 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego II o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego II na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności

odrzucenia oferty odwołującego II zamawiający wskazał, co następuje:

Niezgodność treści Oferty z warunkami zamówienia obejmuje następujące elementy: niespełniony został warunek

określony w punkcie 2.1.16.2.5a) Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU).

Pismem z dnia 18.07.2023 r., znak: O/LU.D-3.2410.10.2022.34.AW Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum GAP o

wyjaśnienie treści złożonej Oferty i wskazanie założeń/rozwiązań technicznych przyjętych do jej sporządzenia. Istotną

kwestią jest fakt, że zadane przez Zamawiającego pytanie nr 28 dotyczyło wskazania „[…] ujętych w cenie Oferty

obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich

zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia

obiektu.[…]”

W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego z dnia 18.07.2023 r., Konsorcjum GAP pismem nr 02/S17/S3/CA/GDDKIA

z dnia 02.08.2023 r. w Tabeli Nr 1 Załącznika Nr 4 przedstawiło zestawienie obiektów inżynierskich wraz z ich lokalizacją,

parametrami technicznymi, typem obiektu i konstrukcji oraz sposobem posadowienia obiektów jn.

Dodatkowo Wykonawca w piśmie z dnia 21.08.2023 r. nr 03/S17/S3/CA/GDDKIA, stanowiącym odpowiedź na zadane

przez Zamawiającego dodatkowe pytania (pismem z dnia 10.08.2023 r. znak: O/LU.D-3.2410.10.2022.36.AW),

potwierdził przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w ww. Załączniku Nr 4 w Tabeli nr

1.

W związku z koniecznością udzielenia przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu

na rzece Łopuszance (obiekt nr 16 – wg Tabeli nr 1), Zamawiający pismem z dnia 01.09.2023 r., znak: O/LU.D3.2410.10.2022.40.AW wystąpił o przedłożenie rozwiązań projektowych tj. przekroju podłużnego obiektu nr 16 (w km

12+107) wraz ze wskazaniem lokalizacji planowanych przyczółków i podpór obiektu nr 16, a także o przekazanie

informacji, czy pokrywają się one z lokalizacją wykonanych otworów wiertniczych zawartych w przekazanej przez

Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej.

Z przekazanego przy piśmie Wykonawcy z dnia 08.09.2023 r. nr 05/S17/S3/CA/GDDKIA przekroju podłużnego obiektu nr

16 w km 12+107 (Załącznik nr 2 do pisma Wykonawcy) wynika, że każdy przyczółek i każda podpora pośrednia zostały

posadowione na wzmocnionym podłożu o minimalnym wskaźniku wzmocnienia gruntu wz=0,25.

W związku z tym, że Konsorcjum GAP w wyjaśnieniach z dnia 08.09.2023 r., znak: 05/S17/S3/CA/GDDKIA na przekroju

podłużnym drogi S17 nie przedstawiło wszystkich wymaganych danych, które umożliwiłyby weryfikację przyjętych do

Oferty przez Wykonawcę założeń, Zamawiający pismem z dnia 12.09.2023 r., znak: O/LU.D- 3.2410.10.2022.41.AW

zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia treści Oferty m.in. o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu nr 16,

w km 12+107 o dane takie jak: - poziom wody normalnej (w metrach n.p.m.), - poziom wielkiej wody (w metrach n.p.m.),

- poziom wielkiej wody spiętrzonej (w metrach n.p.m.),

- poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.),

- poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.), - sposób posadowienia podpór i

przyczółków.

W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum GAP w Załączniku nr 1 do pisma z dnia 14.09.2023 r. znak:

06/S17/S3/CA/GDDKIA przedstawiło przekrój podłużny obiektu nr 16 – MS(ES)/PZDsz-11 km 12+108 zawierający ww.

dane. Na przekroju podłużnym Wykonawca podał: rzędną wody normalnej, rzędną wielkiej wody, rzędną wielkiej wody

spiętrzonej, poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.) a także poziom spodu fundamentu

podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.) jn. (■■■)

Fragment przekroju podłużnego obiektu MS(ES)/PZDsz-11 km 12+108 od podpory 4 do podpory 6.

Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że do Oferty przyjął rozwiązania projektowe dla obiektu (mostowego) nr 16, w których:

- rzędna wody normalnej wynosi: 188,87 m n.p.m.,

- rzędna wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.,

- rzędna wielkiej wody spiętrzonej wynosi: 190,25 m n.p.m.

- poziom posadowienia przyczółka (podpory nr 1), w km 12+118 wynosi: 188,81 m n.p.m., a poziom góry

fundamentu tego przyczółka wynosi: 190,01 m n.p.m.,

- poziom posadowienia podpory nr 2, w km 12+136 wynosi: 188,86 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory

nr 2 wynosi: 190,07 m n.p.m.,

- poziom posadowienia podpory nr 3, w km 12+161 wynosi: 188,32 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory

nr 3 wynosi: 189,52 m n.p.m.

- poziom posadowienia podpory nr 4, w km 12+185 wynosi: 187,66 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory

nr 4 wynosi: 188,86 m n.p.m

- poziom posadowienia podpory nr 5, w km 12+210 wynosi: 187,16 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory

nr 5 wynosi: 188,36 m n.p.m.

- posadowienie przyczółka (podpory nr 6), w km 12+228 przyjęto na rzędnej 186,94 m n.p.m., a poziom góry

fundamentu tego przyczółka wynosi: 188,14 m n.p.m.

Ponadto Konsorcjum GAP podało informacje o rodzaju posadowienia, każdego przyczółka i każdej podpory pośredniej

tego obiektu mostowego, jako posadowienie bezpośrednie na wzmocnionym podłożu, o minimalnym wskaźniku

wzmocnienia gruntu rodzimego wz=0,25.

Biorąc pod uwagę przedstawione na etapie pytań technicznych wyjaśnienia Konsorcjum GAP, dotyczące sposobu

posadowienia obiektu nr 16 należy stwierdzić, że przyjęte przez Wykonawcę założenia do Oferty są niezgodne z

wymaganiami

Zamawiającego określonymi w punkcie 2.1.16.2.5a) – Posadowienie wymagania szczególne

Programu Funkcjonalno–Użytkowego, który wskazuje, że:

„podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na

fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowokamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

Podkreślić należy, że dla obiektu (mostowego) nr 16, Konsorcjum GAP do Oferty przyjęło rozwiązania projektowe w

których podpory tj.:

- podpora nr 1 posadowiona została na rzędnej 188,81 m n.p.m.,

- podpora nr 2 posadowiona została na rzędnej 188,86 m n.p.m.,

- podpora nr 3 posadowiona została na rzędnej 188,32 m n.p.m.,

- podpora nr 4 posadowiona została na rzędnej 187,66 m n.p.m.,

- podpora nr 5 posadowiona została na rzędnej 187,16 m n.p.m.,

- podpora nr 6 posadowiona została na rzędnej 186,94 m n.p.m.,

znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody

wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww.

wymaganiami Zamawiającego.

Wykonawca przyjął niezgodne z wymaganiami Zamawiającego założenia. W konsekwencji złożona przez Wykonawcę

Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu, jak wykazano powyżej.

(por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

W sprawie o sygn. akt KIO 204/24 Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 zasługiwało na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego II z powodu sprzeczności treści jego oferty z dokumentami zamówienia na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, odrzucenie oferty wykonawcy na tej podstawie musi nastąpić w razie

stwierdzenia niebudzącej wątpliwości sprzeczności oferty wykonawcy z jednoznacznymi postanowieniami, wynikającymi

z dokumentów zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego II wskazał, że treść oferty odwołującego II w

zakresie rozwiązań projektowych dla obiektu (mostowego) nr 16 miała być sprzeczna z postanowieniem punktu

2.1.16.2.5a) – Posadowienie

wymagania szczególne Programu Funkcjonalno–Użytkowego - „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym

wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być

posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np.

materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

Jak wynikało z postanowienia PFU, przywołanego przez zamawiającego, konieczność posadowienia podpór na

fundamentach pośrednich była wymagana przez zamawiającego tylko w przypadku, gdy zostaną zlokalizowane na

terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym. Po drugie zaś, wymóg ten dotyczył posadowienia pośredniego

jedynie podpór, a nie całego obiektu mostowego.

Dostrzeżenia wymagało jednak, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie określił wiążącego poziomu

miarodajnego przepływu wody dla cieku Łopuszanka, który miał być pokonywany przez obiekt mostowy nr 16. Poziomu

miarodajnego zamawiający nie podał także w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Nie było sporne między stronami, że do niewiążącej Koncepcji Programowej załączono „Analizę hydrologicznohydrauliczną” wykonaną w sierpniu 2020 r., w której wyliczono miarodajne poziomy wód w oparciu o nieaktualne już

Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 nr 63 poz. 735 z późniejszymi

zmianami). Nie było także sporne, że w dokumentach tych wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów

określono jako 0,3%.

Podkreślenia jednak wymagało, że w pkt 3.1. PFU, na liście aktów prawnych i dokumentów, pod pozycją 138, znajdowały

się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”. W

wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajdowało się zaś postanowienie:

4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych

1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi

należy przyjmować równą 0,5%.

Nie było sporne między stronami, że prawdopodobieństwo 0,3% oznacza, że należy przyjąć przepływy raz na 333 lata, a

prawdopodobieństwo 0,5 % – raz na 200 lat. Im rzadsze zjawisko, tym bardzie dotkliwe, bardziej katastroficzne. Dlatego

też woda miarodajna, którą określa w danych warunkach gruntowych poziom wielkiej wody jest wyższa dla

współczynnika Q 0,3%, a niższa dla współczynnika Q 0,5%.

Tymczasem zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego II nie wyliczył i nie podał poziomu

wody miarodajnej ustalonej zgodnie z wytycznymi, do których odwoływał się PFU. Zamawiający oparł się na

wyjaśnieniach odwołującego II

twierdząc, że poziom wody miarodajnej (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody) wynosi: 190,21 m n.p.m.

Uszło jednak uwadze zamawiającego, że odwołujący II wyznaczył tę rzędną wg prawdopodobieństwa Q 0,3%, a

dodatkowo czyniąc to szacunkowo i zastrzeżeniami, o czym będzie mowa dalej. Zamawiający zatem nie tylko nawet nie

wykazał, ale nawet nie wskazał, jaki będzie poziom wody miarodajnej dla cieku Łopuszanka obliczony wg wytycznych, do

których sam odsyłał w PFU. W konsekwencji zamawiający nie może twierdzić, że na pewno podpory obiektu nr 16

zostaną zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym.

Na marginesie należało wskazać, że wyznaczenie przez odwołującego II w wyjaśnieniach rzędnych wg

nieobowiązującego prawdopodobieństwa Q 0,3%, zostało dopuszczone przez zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało

bowiem, że w swym w wezwaniu zamawiający nie oczekiwał podania od niego poziomu wody miarodajnej ustalanej

zgodnie z wytycznymi. Jak wynikało wprost z treści wezwania, zamawiający oczekiwał podania rzędnej wysokiej wody

dla wybranego przez wykonawcę prawdopodobieństwa.

Niezależnie od błędu zamawiającego, który nie dostrzegł, że odwołujący II w swych wyjaśnieniach wyznaczył tę rzędną

wg prawdopodobieństwa Q 0,3% (a więc w sposób, w okolicznościach danej sprawy, mniej korzystny dla siebie), to

także w sposób nieprawidłowy odczytał intencje odwołującego II jako jego wiążące zobowiązanie do wykonania obiektu w

sposób opisany w wyjaśnieniach.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego II pominął fakt, że wykonawca w swych

wyjaśnieniach zawarł istotne zastrzeżenia. Owszem wykonawca przekazał zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie

przekrój podłużny obiektu nr 16 w km 12+107 uzupełniony o wnioskowane w wezwaniu dane. W wyjaśnieniach poczynił

jednak pewne zastrzeżenia, które należało wziąć pod uwagę przy analizie składanego przekroju. Odwołujący II złożył

bowiem także następujące oświadczenie: Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe,

gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydraulicznohydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych

poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia

publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje.

Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z

ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej

podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz

przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach

projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków

roboczych.

Jak wynikało z przytoczonych fragmentów wyjaśnień odwołującego II, sygnalizował on wyraźnie zamawiającemu jedynie

poglądowy, szacunkowy charakter przekazywanego przekroju. Powyższe zastrzeżenia wykonawcy były uzasadnione. Z

uwagi na formułę postępowania, to jest projektuj i buduj, ostateczne wyznaczenie poziomu wody miarodajnej

dokonywane będzie dopiero po zawarciu umowy i na etapie projektowania, po przeprowadzeniu specjalistycznych

wyliczeń, wg prawidłowego wskaźnika prawdopodobieństwa, z uwzględnieniem kształtu terenu budowy, oraz w oparciu o

aktualne dane, których wykonawca nie miał obowiązku pozyskać na etapie szacowania ceny ofertowej.

Co więcej, dostrzeżenia wymagało, że w treści swego wezwania zamawiający wskazał ponadto:

b) Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków

obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono

ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu

w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?.

Jak wynikało z powyższego fragmentu wezwania, zamawiający miał świadomość tego, że otrzymane wyjaśnienia mogą

mieć charakter poglądowy, szacunkowy i wstępny. Wykonawca w odpowiedzi na to ostatnie pytanie zamawiającego

potwierdził też, że Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej

ceny (ryczałtowy), Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym

zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ). Wykonawca zatem poinformował

zamawiającego, że w cenie ofertowej uwzględnił także ryzyko zmiany posadowienia z bezpośredniego na pośrednie.

W ocenie Izby zamawiający przy ocenie wyjaśnień nie uwzględnił powołanych wyraźnie zastrzeżeń i całokształtu

odpowiedzi odwołującego II, wywodząc wbrew ich treści, że przekazany przekrój obrazuje wiążący, niezamienialny

zamiar odwołującego II wykonania podpór spornego obiektu z zastosowaniem posadowienia bezpośredniego. Zdaniem

Izby powyższa treść wyjaśnień odwołującego II nakazywała ostrożność przy traktowaniu przekazywanych informacji jako

treści „oferty”, rozumianej jako stanowcze zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego świadczenia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo przykładowo wskazał, że w miejscu podpór nr 4 i 5 obiektu nr 16

występują grunty słabonośne. Zamawiający wskazał bowiem m.in.: Z przekazanej Wykonawcom w tym Odwołującemu

na etapie postępowanie

przetargowego Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej (DGI) wynika, że podpory pośrednie w pobliżu rzeki Łopuszanki

tj. podpora nr 4 i nr 5 zlokalizowane są na gruntach słabonośnych, gdzie miąższość gruntów słabonośnych wynosi od 2

m-3 m do nawet 10 m. Zgodnie z obowiązującą wiedzą techniczną grunty organiczne nie nadają się do bezpośredniego

posadowienia obiektów i wskazują na konieczność wgłębnego wzmocnienia podłoża gruntowego.

Na powyższą okoliczność wskazywał także w swym piśmie procesowym przystępujący Mostostal.

Dostrzeżenia wymagało, że powyższe okoliczności faktyczne nie stanowiły podstawy faktycznej czynności odrzucenia

oferty odwołującego II zaskarżonej w odwołaniu. Jeśli zamawiający uważał, że niemożliwość bezpośredniego

posadowienia podpór obiektu nr 16 wynika także z występowania na tym terenie gruntów słabonośnych, czy innych

warunków geologicznych, to argumentację w tym zakresie powinien przedstawić wykonawcy w uzasadnieniu czynności

odrzucenia jego oferty, czego jednak zabrakło.

Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca

2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia

Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu

wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i

Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest

zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu

Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności

przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego,

polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie

jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki

procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi.

Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad

postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada

równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami

zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie

wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby

jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego

dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące

okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28

stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z

art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje

instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub

oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie

odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia

naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata

lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego

przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości

wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie

skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych,

może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych

rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu

rzeczonych przepisów”.

Dodatkowo przystępujący Mostostal podniósł w swym piśmie procesowym, że oferta odwołującego II podlegała

odrzuceniu z powodu niewniesienia wadium w sposób prawidłowy. Powyższy zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez

Izbę. Po pierwsze, takie stanowisko przystępującego Mostostal okazało się sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego,

który nie odrzucił oferty odwołującego II z ww. powodu. Stanowisko uczestnika, jako sprzeczne ze stanowiskiem strony,

do której przystąpił, należało pominąć. Ponadto, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Oferta odwołującego II nie została odrzucona z powodu złożenia

nieprawidłowego wadium, stąd też w odwołaniu próżno było szukać wywodów na ten temat.

Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24

zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała bowiem, że czynność odrzucenia oferty odwołującego II z dnia 9 stycznia

2024 r., z takim niedostatecznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała

prawu i powinna zostać unieważniona.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych

przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o którym mowa w pkt 1 - 3 sentencji, miały charakter

merytoryczny. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 4, 5 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły kosztów

postępowań, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z

powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze

merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze

merytorycznym (pkt 1-3 sentencji) i formalnym (pkt 4 i 5 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w

części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

W sprawie o sygn. akt KIO 202/24 stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp, miały wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego Mostostal, który podlegał wykluczeniu z

udziału w postępowaniu.

W sprawie o sygn. akt KIO 204/24 stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp odrzucił bowiem ofertę odwołującego II, która – w świetle

kryteriów oceny ofert, może być wybrana jako najkorzystniejsza.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami

ustawy.

Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu:

1) W sprawie o sygn. akt KIO 202/24 - unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal

Warszawa S.A. w Warszawie:

a) jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,

b) który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,

opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c IDW;

- w sposób wskazany w pkt 1 sentencji wyroku;

2) w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 - unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego II oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w sposób wskazany w pkt 3 sentencji wyroku.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3

sentencji.

Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku

Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o

kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do

wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada

odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”

sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:

Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W sprawie o sygn. akt KIO 202/24 Izba uwzględniła częściowo odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt IV

uzasadnienia odwołania. Odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych zarzutów, to jest zarzutów opisanych w

pkt II i III uzasadnienia odwołania. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem wnoszący sprzeciw

przystępujący Mostostal w części 1/3 oraz odwołujący I w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 20.000 zł.

Odwołujący I poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20.000 zł, tytułem wpisu od

odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13.333,33 zł (20.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba

zasądziła od wnoszącego sprzeciw Mostostal na rzecz odwołującego I kwotę 6.666,67 zł (20.000 zł – 13.333,33 zł),

stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego I, a kosztami postępowania, za

jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2

pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W sprawie o sygn. akt KIO 204/24 Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania

ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 składał

się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 20.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika

odwołującego II w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1

pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………….…