Sygn. akt KIO 193/23 KIO 238/23 KIO 252/23
WYROK
z dnia 10 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie:
Joanna Gawdzik-Zawalska
Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniach:
A. 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Biłgoraju, ul. Kościuszki 65, 23-400 Biłgoraj (KIO 193/23)
B. 26 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 238/23)
C. 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 252/23)
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955
Warszawa
przy udziale wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 193/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego: Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju,
1.3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 238/23 i KIO 252/23;
3. Kosztami postępowania w sprawie KIO 193/23 obciąża zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego w
Warszawie, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na rzecz Biłgorajskiej Agencji Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika strony wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
4. Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 obciąża odwołującego: Bank Polska
Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Banku
Gospodarstwa Krajowego w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) w każdej ze spraw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
Sygn. akt: KIO 193/2 KIO 238/23 KIO 252/23
Uz as adnienie
Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu
finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” – numer referencyjny: DZZK/35/DIF/2022. Zamówienie zostało podzielone
na 16 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 września
2022 r. numer ogłoszenia: 2022/S 184-519848.
13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części nr 3,
obejmującej województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu
instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Biłgorajską Agencję
Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Biłgoraju (dalej: „Odwołujący BARR S.A.”), który wniósł odwołanie wobec
tych czynności (sygn. akt KIO 193/23).
16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 15,
obejmującej województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska
Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności
(sygn. akt KIO 238/23).
18 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 7,
obejmującej województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska
Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności
(sygn. akt KIO 252/23).
Sygn. akt KIO 193/243
W części nr 3, Odwołujący BARR S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę jego
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i w konsekwencji błędne
uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A. w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości
interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszający zasadę przejrzystości
oraz proporcjonalności;
3) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty
podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a tym samym nie było
podstaw do unieważnienia postępowania.
Odwołujący BARR S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący BARR S.A. wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi
polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na
wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją
wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności
MŚP POIR (FPWP POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK
na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do
każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: Część 3 - obejmująca województwo lubelskie – świadczenie na
rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł.
Zadanie będące
przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w
„Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców.
BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej ma wnosić w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do
Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca ma wnieść wkład własny w sytuacji, gdy
zadeklarował jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu
Funduszy w formie transz zostały określone w PPU.
Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumiano podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7
Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz
inne kryteria wskazane w SWZ, wybranego przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania
Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. BGK powierzono rolę
podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 2 września 2022 r. w zakresie części 3 zamówienia oferty złożyli:
1. Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Biłgoraju - Wynagrodzenie wynikające z części
podstawowej zamówienia (WPODST.) - 450 000,00 PLN;
Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (WOPCJA) - 450 000,00PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części
wynosi: 900 000,00; Oczekiwana stawka [p]
wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,8 %;
2. Polska Fundacja Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego "OIC Poland" z siedzibą w Lublinie oraz
Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkach - Wynagrodzenie wynikające z
części podstawowej zamówienia (WPODST.) - 362 500,00 PLN Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji
(WOPCJA) -362 500,00 PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 725 000,00;
Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,45 %
Odwołujący oraz Agencja Rozwoju Regionalnego MARR S.A. w ramach konsorcjum, złożyli również ofertę w zakresie
części 13 - obejmującej województwo świętokrzyskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 20 000 000,00 zł. Część 3 i część 13 dotyczyły pożyczek o takich
samych parametrach. W dniu 25 października 2022 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tj. 44 322 000,00 zł, w tym:
Nr części Podstawowa wartość zamówienia Wartość prawa Opcji Całkowita wartość zamówienia
1 335 000,00 zł
1 335 000,00 zł
2 670 000,00 zł
1 068 000,00 zł
1 068 000,00 zł
2 136 000,00 zł
W piśmie z 16 listopada 2022 r. Odwołujący BARR S.A. przedłożył Wyjaśnienia. Tego samego dnia przedłożone zostały
wyjaśnienia zarówno w zakresie części 3 jak i części 13. W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
BARR S.A. do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
części 13. Dnia 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum BARR S.A. i ARR „MARR” S.A. jako
najkorzystniejszą w zakresie części 13. W dniu 13 stycznia 2023 r. Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego projekt
umowy do weryfikacji i odesłania uwag do 17 stycznia 2023 r. Jednocześnie, tego samego dnia Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i odrzuceniu złożonych ofert. Zamawiający, na
podstawie dyspozycji art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że
wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny wyjaśnień Odwołującego
BARR S.A. stwierdził, że Wykonawca nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników w kalkulacjach, a jedynie
dodatek do wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia
poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje – to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia.
W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji
zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego w przedłożonych wyjaśnieniach wskazany przez Wykonawcę poziom
inflacji w latach 2026-2029 był mało realny. Obserwując sytuację makroekonomiczną, biorąc pod uwagę opinie
ekspertów, a przede wszystkim prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny NBP na poziomie 2,5%),
Zamawiający ma podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Wykonawcę poziom wzrostu został zaniżony.
Wykonawca w 2026 r. wskazał inflację średnio na poziomie 2%, a następnie zmniejszył w stosunku rok do roku o 0,5%.
Zdaniem Zamawiającego, ważny jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż przeszłe
stawki referencyjne, tj. stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat w zakresie
analogicznego produktu i rynku. Do tego Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy
lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu
(m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli
pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, którą doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. Biorąc pod uwagę
wszystkie ww. zastrzeżenia, w tym ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu, niskie prognozy
inflacji oraz skrajnie niską stawkę wynagrodzenia oferty, w opinii Zamawiającego istnieje wysokie ryzyko, że
wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Wykonawcę nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się
ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego
wykonania zamówienia. W związku z
powyższym, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy
BARR S.A. wraz z jednoczesnym unieważnieniem postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wadliwej oceny wyjaśnień oraz odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę, Odwołujący BARR S.A. m.in. wskazał, że Zamawiający bez głębszej analizy - o czym świadczy lakoniczne
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części 3 - przyjął, iż wynagrodzenie
w wysokości zaproponowanej przez Odwołującego nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich
obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania
zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego zostało oparte na błędnej oraz całkowicie arbitralnej analizie
wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Zamawiający całkowicie odmiennie ocenił analogiczne wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego dla część 13 zamówienia, uznając, że wykazują one brak rażąco niskiej ceny w ofercie.
Odwołujący BARR S.A. wskazał, że złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zarówno dla części 3 jak i części 13
zamówienia. Ich treść była analogiczna dla obydwu zakresów - różniły się jedynie tym, że te sformułowane dla części 13
rozszerzono o członka konsorcjum, co wyraźnie zostało ujęte w założeniach i obliczeniach. Zakładany zysk również
został skalkulowany na podobnym poziomie, tj. w części 3 na poziomie 71 000,00 zł a w części 13 na poziomie 74
000,00 zł. Obydwie części zamówienia są porównywalne, część 3 zamówienia dotyczy zarządzania portfelem wielkości
25 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, natomiast część 13 portfelem o wielkości 20 000 000,00 zł wkładu
Funduszu Funduszy, obydwie części dotyczą sprzedaży pożyczek o takich samych parametrach. Wyjaśnienia ceny
Odwołującego dla obu wskazaniach części opisują kalkulacje oparte na tych samych zasadach i założeniach, przez to w
niektórych miejscach są wręcz identyczne. Mimo to, Zamawiający przyjął dla nich skrajnie różną ocenę. Nie wyjaśniono
przy tym, dlaczego w części 13 zamówienia cena została uznana za skalkulowaną prawidłowo (oferta konsorcjum,
którego członkiem był Odwołujący została wybrana jako najkorzystniejsza) natomiast w części 3 przeciwnie. Przedmiot
zamówienia dla obu części obejmował ten sam produkt różniący się jedynie wielkością wkładu środków publicznych. Już
sama ta okoliczność wskazuje na nierzetelność Zamawiającego w ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych dla części
3 zamówienia, a proces badania ceny oferty wymaga od Zamawiającego racjonalnej analizy samej ceny oferty, ale
również wyjaśnień dotyczących jej wyliczenia, tylko bowiem przy takiej analizie można ocenić, czy za podaną w ofercie
cenę można zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zmawiającego i należytą starannością.
Zamawiający nie dokonał racjonalnej i wszechstronnej oceny dwóch analogicznych wyjaśnień, gdyż za każdym razem
doszedł do całkowicie różnych wniosków.
Zdaniem Odwołującego ww. zastrzeżenia Zamawiającego do jego kalkulacji ceny oferty nie znajdują odzwierciedlenia w
złożonych wyjaśnieniach, zarzuty sformułowane przez Zamawiającego względem wyliczenia ceny oferty Odwołującego
są gołosłowne, lakoniczne i wydają się być jedynie budowaniem argumentacji pod z góry ustaloną tezę. Zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego, wykonawca miał udowodnić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w
związku z czym miał wyjaśnić m.in. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto przy kalkulacji ceny miał uwzględnić m.in. wynagrodzenia
pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia.
Natomiast w ocenie Zamawiającego sformułowanej po ocenie wyjaśnień, wykonawca powinien uwzględnić podstawę
wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje - to zsumować dodatek z podstawą
wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do
realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji poziomu wynagrodzeń zawarto w
złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny Założeniach w wierszu poziom wynagrodzeń, natomiast w dalszej części Założeń
szczegółowo określono poziom czasowy zaangażowania każdego stanowiska pracy w realizację umowy –
zaangażowanie godzinowe i miesięczne. Koszty pracy określono na zasadzie iloczynu liczby godzin koniecznych do
zrealizowania umowy w ramach każdego stanowiska i przyjętej stawki godzinowej. W przypadku kosztów wynagrodzeń
uwzględniono ich zwiększenie o poziom inflacji (choć realnie wynagrodzenia nigdy nie rosną proporcjonalnie do wzrostu
inflacji), z wyjątkiem roku 2023, ponieważ w przypadku kierownika projektu i komisji kwalifikacyjnej nie nastąpi w tym roku
wzrost wynagrodzeń, a koszty wynagrodzeń pozostałego personelu przyjęto już na poziomie ustalonym w roku 2023 dla
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inflację w przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono więc od roku 2024. W
Założeniach Odwołujący wyraźnie wskazał, iż dla każdego ze stanowisk pracy przewidzianych do realizacji projektu (za
wyjątkiem kierownika projektu) przyjęto dodatek do wynagrodzenia na poziomie minimalnej stawki godzinowej. Nie
obliczono wynagrodzenia na zasadach powyższego dodatku dla kierownika projektu, ponieważ zatrudniony jest on na
podstawie kontraktu menedżerskiego. Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób obliczył zaangażowanie czasowe
poszczególnych specjalistów mających brać udział w realizacji
zamówienia. Przywołując przykładowo fragment dokumentu Założenia odnoszący się do Specjalisty do spraw kontroli.
Zdaniem Odwołującego BARR S.A. w wyjaśnieniach udowodniono, że przyjęta stawka godzinowa jest zgodna z
przepisami i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Ponadto stawka godzinowa wyliczona została jako stawka
brutto wraz z kosztami pracodawcy, więc ujmuje w sobie wszelkie koszty z tym związane. Cena oferty w zakresie
kosztów wynagrodzenia pracowników nie może być uznana za rażąco niską, gdyż zakłada wynagrodzenie godzinowe
zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i realnymi kosztami wykonawcy. Stawka jest
wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego miesięcznego wynagrodzenie za pracę, jak
również od minimalnej stawki godzinowej. Jednocześnie zaangażowanie czasowe pracowników opracowano rzetelnie i
szczegółowo, działając na podstawie bogatych doświadczeń Odwołującego. Tym samym zaoferowana cena w
odniesieniu do wynagrodzenia pracowników nie jest nierealistyczna czy niewiarygodna, wręcz przeciwnie jest
uzasadniona i poparta odpowiednimi kalkulacjami. Całkowicie niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający uznał, że
dodatek do wynagrodzenia dotyczący realizacji tej konkretnej umowy nie stanowi wynagrodzenia. Tak sformułowany
zarzut Zamawiającego stanowi wyraźny przejaw błędnej i nierzetelnej oceny przekazanych wyjaśnień ceny oferty.
Pracownik zaangażowany w realizację umowy otrzyma dodatek do wynagrodzenia w wysokości łącznej szacowanej w
wyjaśnieniach (stawka miesięczna będzie średnią łącznego dodatku i liczby godzin planowanych do przepracowania w
ramach zamówienia). Pracodawca może przyznać pracownikowi dodatek celowy w związku z konkretnym zadaniem.
Wówczas kosztem dla pracodawcy koniecznym do poniesienia w celu realizacji danego zadania będzie koszt równy
temu dodatkowi do wynagrodzenia. Dany pracownik otrzymuje podstawę wynagrodzenia w związku z realizacją innych
obowiązków, natomiast w związku z oceną wniosków pożyczkowych w ramach umowy operacyjnej, stanowiącej
przedmiot przetargu, otrzyma dodatek do wynagrodzenia. W takim wypadku kosztem koniecznym do poniesienia w celu
realizacji tej umowy będzie wyłącznie ten dodatek celowy. Zamawiający nie określił jakie ma być minimalne
zaangażowanie godzinowe personelu wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia, w § 20 ust. 17 pkt 2
Projektowanych Postanowień Umowy wskazano jedynie, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienia przy realizacji
Umowy uczestnictwa osób wskazanych w Ofercie. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, w przypadku
pracownika X, którego podstawa miesięczna wynagrodzenia wynosi przykładowo 5000 zł brutto, należałoby doliczyć
dodatek do wynagrodzenia, tytułem przykładu, 300 zł brutto i łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 5300 zł brutto
podzielić przez liczbę godzin planowanych do wykonania w ramach tej umowy. Zauważyć jednak należy, że wówczas,
do kosztów wykonania tej umowy doliczany jest koszt wynagrodzenia, który w ogóle nie wiąże się z realizacją
przedmiotowej umowy. Taka
kalkulacja byłaby więc nierzetelna i nie odpowiadała realnym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu wykonania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istotnym kosztem jest dodatek do wynagrodzenia, który stanowi dodatek celowy w
związku z realizacją wyłącznie tej umowy. Podstawa wynagrodzenia, która dotyczy realizacji innych obowiązków – nie
związanych z realizacji tej umowy – nie ma znaczenia dla ceny oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu, wraz z załącznikami w postaci pism pn. Obliczenia oraz Założenia, w pełni
uzasadniają cenę podaną w ofercie. Są jednocześnie szczegółowe, wyczerpujące i zawierają wszystkie elementy, które
zostały wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Całkowicie niezrozumiałym jest, w jaki sposób Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia w zakresie wynagrodzenia
pracowników. Jeżeli po złożeniu precyzyjnych wyjaśnień Zamawiający miał wątpliwość co do ujęcia w kalkulacji
wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia personelu do realizacji umowy (co jednak nie powinno
nastąpić z uwagi na wszechstronność wyjaśnień), to powinien był wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w tym
zakresie. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla części 13 Odwołujący również przyjął do wyceny
dodatek do wynagrodzenia i posłużył się identycznymi założeniami. Natomiast w tym przypadku Zamawiający nie miał
wątpliwości co do ich poprawności, czego efektem był wybór oferty Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący
BARR S.A.
Następnie Odwołujący BARR S.A. wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w ogóle nie określił żadnych
wytycznych co do wskaźników inflacji, które wykonawca konstruując ofertę winien uwzględnić. Należy domniemywać, że
pozostawił wykonawcy w tym zakresie względną dowolność ograniczoną obiektywnymi czynnikami czy też prognozami.
Odwołujący przyjął prognozę inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym prognozom Narodowego Banku
Polskiego. Twierdzenia Zamawiającego, co do opinii ekspertów i prognoz Narodowego Banku Polskiego są gołosłowne i
niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami. Zgodnie z bieżącą projekcją inflacji i PKB opublikowaną 14 listopada 2022 r.
przez Narodowy Bank Polski inflacja ma osiągnąć następujący poziom: 2023 – 13,1%; 2024 – 5,9%; 2025 – 3,5%.
Projekcje NBP dotyczą trzech kolejnych lat. NBP nie podaje projekcji na późniejsze lata, dlatego też poziom inflacji w
kolejnych latach został przyjęty przez Odwołującego przy uwzględnieniu tendencji spadkowej, ukazanej w projekcji. Skoro
według prognoz NBP spadek inflacji pomiędzy 2024 a 2025 rokiem wyniesie 2,4%, to założony przez Odwołującego
pomiędzy rokiem 2025 a 2026 spadek nie wydaje się nadmierny. Ponadto pomiędzy kolejnymi latami Odwołujący
przewidywał spadek już mniejszy. Projekcje zawsze obarczone są pewnym marginesem błędu, przez to nawet prognozy
przygotowane przez Narodowy Bank Polski zakładają pewne przedziały przy
określonym stopniu prawdopodobieństwa. Zgodnie bowiem z listopadową projekcją, przygotowaną przy założeniu
niezmienionych stóp procentowych i uwzględniającą dane dostępne do 21 października br., inflacja znajdzie się z 50procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 14,4–14,5% w 2022 r. (wobec 13,2-15,4% w projekcji z lipca 2022 r.),
11,1 – 15,3% w 2023 r. (9,8-15,1%) oraz 4,1 – 7,6% w 2024 r. (2,2-6,0%) oraz 2,1 – 4,9% w 2025 r. (Dowody: Wydruk ze
strony internetowej NBP-Projekcje inflacji i PKB– listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.). Mając na
uwadze powyższe, całkowicie niezasadnym jest obarczać wykonawcy obowiązkiem dokonania bezbłędnej prognozy
wskaźnika inflacji, który dodatkowo miałby być zgodny z nieujawnionymi w SWZ i nieupublicznionymi przewidywaniami
Zamawiającego. Takie oczekiwanie Zamawiającego całkowicie wypaczałoby regulację art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. To
na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwala wykonawcy
prawidłowo wycenić przyszłe świadczenie. W sytuacji, w której Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych założeń co
do wskaźników inflacji, nie może on na etapie badania realności ceny negować kalkulacji opartej, w zakresie inflacji, na
prognozach Narodowego Banku Polskiego. Zamawiający powołuje się na opinie ekspertów (bez jakiejkolwiek ich
identyfikacji), twierdzących, że inflacja będzie wyższa, niż ta zakładana. Poglądy dotyczące poziomu inflacji w przyszłych
latach są podzielone, nie można bowiem jednoznacznie przewidzieć sytuacji gospodarczej w przyszłości. Według
prognozy Agencji Moody’s - jednej z największych agencji ratingowych pod koniec 2023 r. inflacja CPI w Polsce będzie
wynosić 9,5 %. Z kolei według Agencji ratingowej Fitch główny wskaźnik inflacji osiągnie szczyt na poziomie około 21 %
na początku 2023 r. i obniży się do około 13 % z końcem roku. Nie wiadomo jakimi prognozami NBP kierował się
Zamawiający, jednakże w zakresie Inflacji CPI w „Prognozach makro ekonomicznych profesjonalnych prognostów” nr
3/2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r wskazano: W 2024 r. inflacja CPI z bardzo
dużym prawdopodobieństwem (84%) pozostanie powyżej górnej granicy odchyleń od celu inflacyjnego NBP (3,5%). Tym
niemniej, prognoza centralna i 50-procentowy przedział prawdopodobieństwa pokazują znaczny spadek inflacji w 2024 r.
w porównaniu z latami 2022-2023. Typowe scenariusze dla inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w
przedziale 4,6-9,7%, przy prognozie centralnej równej 6,6%. Z kolei w opinii ekspertów AM NBP, zawartej w Prognozach
makroekonomicznych profesjonalnych prognostów - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r.
jednoznacznie wskazano, iż w 2024 nastąpi znaczny spadek inflacji w porównaniu z latami 2022-2023. Typowe
scenariusze dla inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,9%-9,2%, przy prognozie
centralnej równej 6,8%. Instytut Prognoz i Analiz Gospodarczych w sto szesnastym kwartalnym raporcie oceniającym
stan koniunktury gospodarczej w Polsce (III kwartał 2022 r.) oraz prognozach
na lata 2022-2023 wskazał, iż „W 2023 roku tempo wzrostu cen konsumpcyjnych będzie nieco niższe, nadal jednak
znacznie powyżej poziomu celu inflacyjnego NBP: inflacja średnioroczna wyniesie 14,1proc., a grudniowa może obniżyć
się do 8,0 proc.” (Dowody: Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr3 /2022 - Wyniki Ankiety
Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki
Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. Wobec powyższego, nawet przy założeniu, że Zamawiający
rzeczywiście analizował jakiekolwiek statystyki, z pewnością nie były to aktualne statystyki NBP. Wszystkie powyższe
informacje budują przekonanie, że prognoza Odwołującego nie jest nierealistyczna. Należy jednak podkreślić, że opinie
ekspertów to głównie przewidywania. Ostatnie lata doskonale pokazały jak szybko mogą zmienić się uwarunkowania
ekonomiczne. Większość ekspertów zakładała 20% poziom informacji jeszcze na koniec 2022 roku, a ponad 20% na
początku tego roku. Inflacja w grudniu natomiast wyniosła 16,6% i miała tendencję spadkową. Dlatego też próba
uwzględnienia długoterminowych wahań inflacji, jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający, jest niemalże niemożliwa.
Odwołujący dołożył wszelkich starań, by przyjąć jak najbardziej realne poziomy inflacji, dlatego też w swoich kalkulacjach
uwzględnił obiektywne i oficjalne prognozy.
Odwołujący BARR S.A. wskazał, że biorąc pod uwagę brak możliwości przewidzenia sytuacji gospodarczej w
nadchodzących latach, celem dostosowania wynagrodzenia wykonawcy do ewentualnych przyszłych wzrostów lub
spadków wskaźnika inflacji służy odpowiednia klauzula waloryzacyjna zawarta w § 23 Projektowanych Postanowieniach
Umowy. To właśnie ten mechanizm ma na celu urealnienie cen w toku trwania umowy. Waloryzacja wynagrodzenia, o
której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule
określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej
określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Waloryzacja to mająca umocowanie w art.
3581 § 1 k.c. zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania,
wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania. To
rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów. Odwołujący dochował wszelkich starań, żeby określić prognozowany stopień inflacji na poziomie
odpowiadającym najnowszym ekspertyzom i badaniom rynkowym. W takiej sytuacji całkowicie nieuzasadnionym jest
wymagać od wykonawcy, żeby ten bezbłędnie określił wskaźniki makroekonomiczne na przyszłość, taki imperatyw
zdecydowanie wykracza poza stopień należytej staranności wymaganej od wykonawcy. Zachowaniem należytej
staranności przez Odwołującego było
oparcie się na prognozach Narodowego Banku Polskiego, które to wskazują na inflacje na poziomie odpowiadającym
wartością określonym w kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W niniejszym przypadku próba uwzględnienia wahań
inflacji i jej wpływu na cenę oferty w tak dalekiej perspektywie, niewątpliwe wykraczałaby poza podwyższoną staranność
przedsiębiorcy.
W dalszej kolejności Odwołujący BARR S.A., powołując się na przywołane orzecznictwo, podał, że badanie wyjaśnień
ceny oferty powinno uwzględniać specyfikę danego postępowania i nie abstrahować od indywidualnych uwarunkowań.
Zamawiający powołuje się na przeszłe stawki z postępowań w ostatnich latach, zupełnie pomijając fakt, że każde
postępowanie powinno oceniane być indywidualnie. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zaproponowana
cena jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych Za kuriozalną należy uznać próbę porównania
ceny oferty Odwołującego z cenami postępowań z ubiegłych lat. Jak powszechnie wiadomo sytuacja na rynku jest
dynamiczna. Ponadto, nie można wykluczyć, że oferty, do których rzekomo Zamawiający porównywał ofertę
Odwołującego, nie były zawyżone. Co więcej, nawet sam Zamawiający mógł nienależycie oszacować wartość
przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący przeanalizował szczegółowo podobne postępowania i
stwierdził, że stawka jaką zaoferował w swojej ofercie wynosząca 1,80 % nie odbiega od stawek rynkowych. Odnosząc
się do poprzednich postępowań na wybór Pośredników w zakresie wdrażania pożyczek płynnościowych (a więc
analogiczny produkt i rynek) w przypadku województwa lubelskiego ceny podane w ofertach kształtowały się
następująco: 3,0% opłaty za zarządzanie, 3,2% opłaty za zarządzanie (pozostałe były wyższe). Niemniej jednak stawki
ofertowe zaoferowane w tym przetargu wynikają z tendencji rynkowych, które w oparciu o informacje z otwarcia ofert z
ww. postępowań można było zauważyć w ostatnich przetargach, i tak w przypadku postępowania pn.:
a) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach
Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego” (otwarcie ofert 30 listopada 2022) - Oferowana były m.in.
stawka 1,90%;
b) „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu-finansowego Pożyczka
Płynnościowa POIR” (przedmiotowy przetarg) (otwarcie ofert 24 października2022) - oferowane były m.in.
następujące stawki: 2%, 1,8%, 1,45%, 1,79%, 2,59%, 0,51%, 1,7%, 2,44%;
c) „Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka
Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy
Województwa Podkarpackiego (otwarcie ofert 8 sierpnia 2022) - Oferowane były m.in. następujące stawki: 2,5%, 2,01%,
2,0%, 1,89%;
d) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i
„Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego (otwarcie ofert 5 maja 2022)
oferowane były m.in. następujące stawki: 2,23%, 2,20%, 2,09%.
Odwołujący zaznaczył, że postępowania z lit. c) oraz d) dotyczyły wyboru Pośredników Finansowych w celu wdrażania
innego instrumentu finansowego, produktu nie analogicznego, lecz trudniejszego do sprzedaży biorąc pod uwagę wysoką
stopę oprocentowania pożyczek na dzień wyboru Pośredników przez BGK i przeznaczenie pożyczek – (pożyczki
inwestycyjne a nie płynnościowe). W przypadku tych pożyczek bardzo istotne jest to, że zazwyczaj wymagany jest wkład
własny Pośrednika, w wysokości co najmniej 5% wartości wkładu Funduszu Funduszy, przez co z jednej strony do ceny
należałoby uwzględnić straty na kapitale w przypadku, kiedy stopa oprocentowania wkładu własnego do pożyczek będzie
niższa niż oprocentowanie lokat bankowych i szkodowość na kapitale własnym, co dodatkowo powinno podnosić
zaoferowaną cenę przez wykonawców. BGK- co wynika z informacji z otwarcia ofert - wybierał następujące oferty:
c) Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka
Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego.” Wybrane oferty:
- w części II – Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości – stawka wynagrodzenia – 2,0%,
wynagrodzenie kwotowe – 220 000,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 11 000
000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 500 000,00 zł i
byłoby jedynie o 50 000,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto
umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych.
- w części III – Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%,
wynagrodzenie kwotowe – 226 800,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 12 000 000,00 zł
– przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o
25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie
zawiera klauzul waloryzacyjnych.
- w części IV - Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%,
wynagrodzenie kwotowe – 245 700,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 13 000 000,00 zł
– przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000
000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez
nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych.
d) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka
duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego” Wybrane oferty:
- w części II – BARR S.A. – stawka wynagrodzenia – 2,09%, wynagrodzenie kwotowe – 292 600,00 zł bez prawa
opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 14 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości
25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 522 500,00 zł i byłoby jedynie o 72 500,00 zł wyższe niż cena
zaoferowana przez Odwołującego, przy czym wkład własny wynosił tutaj 10%, natomiast skalkulowany zysk na
zamówieniu jedynie 25,7 tys. zł. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych.
Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia wskazane w ofertach wybieranych przez
Zamawiającego w ww. postępowaniach, stawka nie może zostać uznana za zaniżoną bądź nierynkową. Okolicznością
notoryjną jest to, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych
na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest nierealna, a
każda wyższa cena jest ceną rynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej,
różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są
w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu
konkurencyjnej gospodarki. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia
są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie
kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują
odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych
każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. Wyjaśniając indywidualne okoliczności
dotyczące ceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż Odwołujący posiada siedzibę na terenie
województwa lubelskiego (a zatem tam, gdzie ma być realizowany przedmiot zamówienia), co bez wątpienia wpływa na
zmniejszenie kosztów. Uszło uwadze również to, że w przypadku Części 3 Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, a
więc koszty realizacji inwestycji będą stosunkowo mniejsze niż w przypadku realizacji tej samej inwestycji w ramach
konsorcjum. Nawet przy przyjęciu, że cena oferty nie odpowiada
wiedzy Zamawiającego o cenie usługi proponowanej przez inne podmioty (co jak wskazano na przykładach innych
postępowań nie znajduje potwierdzenia) ocena ceny oferty wykonawcy oraz wyjaśnień ceny powinna być indywidualna i
nie może opierać się na kosztach, które Zamawiający ponosił w związku z świadczeniem usługi przez innego
wykonawcę.
W podsumowaniu Odwołujący BARR S.A. stwierdził, że Zamawiający odrzucił jego ofertę mimo, iż złożone przez niego
wyjaśnienia w pełni uzasadniały z czego wynikają konkretne koszty i zysk oraz stanowiły potwierdzenie, że zaoferowana
cena jest ceną rynkową, oszacowaną z należytą starannością. Wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne, spójne i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz uwzględniały wszelkie informacje, jakich żądał Zamawiający. Jeżeli
Zamawiający miał wątpliwości w kwestii złożonych wyjaśnień, mógł ponownie zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
kolejnych wyjaśnień.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niejasnego i lakonicznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia
oferty oraz nieuzasadnionego unieważnienia postępowania Odwołujący BARR S.A. podał, że wypełnianie obowiązków
informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także
równego traktowania wykonawców. W niniejszym przypadku, mimo obszernych wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych
przez Odwołującego, Zamawiający w niezwykle krótki, zwięzły sposób przedstawił argumenty rzekomo przemawiające
za odrzuceniem oferty. Już nawet sam fakt, że Zamawiający w ogóle nie odnosi się do wyjaśnień świadczy o tym, iż nie
znalazł rzetelnych podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Swój wywód skoncentrował głównie w oparciu o
prognozy inflacji, której oddziaływanie na realizację zamówienia Odwołujący winien uwzględnić w wynagrodzeniu, mimo,
iż nie zawarto takiego obowiązku w dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający wymaga od
wykonawcy uwzględnienia ryzyka, które nie sposób oszacować. Za prawdziwością tego twierdzenia przemawia fakt, iż
nawet Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie był w stanie podać jakichkolwiek konkretnych danych, wskaźników etc.
Co więcej, powołuje się na prognozy NBP, które nijak mają się do rzeczywistych prognoz zawartych w raportach oraz
uwzględnionych w obliczeniach Odwołującego. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. Zamawiający bezzasadnie założył
„ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu”. Konieczność jej dokonania nie została bowiem
poparta żadnymi konkretnymi wyliczeniami, które mogłyby obalić w jakikolwiek sposób szczegółowe rachunki
wynagrodzeń przedstawione w wyjaśnieniach. Skrajnym przejawem irracjonalności odrzucenia oferty Odwołującego jest
oparcie decyzji Zamawiającego na jego własnej opinii a nie rzetelnych podstawach. Zamawiający nie stwierdził
jednoznacznie, że cena jest rażąco
niska, lecz posłużył się sformułowaniem „istnieje wysokie ryzyko”, a zatem nie miał żadnej pewności, co do właściwości
podjętej czynności. Jak natomiast wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany
koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, bowiem udostępnione przez niego uzasadnianie odrzucenia oferty sformułowane
zostało w sposób niepełny, niejasny, budzący wątpliwości interpretacyjne oraz nielogiczny. To zaś skutkowało
prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Bezpodstawne unieważnienie postępowania
stanowi wypaczenie podstawowych zasad obowiązujących na gruncie Prawa zamówień publicznych oraz może
skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że
złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji
postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś
Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego
traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś
zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego,
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez niego powinna skutkować wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zamawiający jednak podjął decyzję o jej odrzuceniu, uzasadniając swoje działanie bezpodstawnymi
okolicznościami, nie podając jakichkolwiek danych, które mogłyby świadczyć o nierealności, nierynkowości
zaproponowanej ceny. Działania Zamawiającego pozbawione są racjonalności bowiem zróżnicował sytuację niejako tego
samego podmiotu - pomimo przedłożenia niemalże tych
samych wyjaśnień oferta Odwołującego i jego konsorcjanta została uznana za najkorzystniejsza w części 13
postępowania natomiast oferta Odwołującego w części 3 została odrzucona. Tym samym, w jednym postępowaniu
Zamawiający uznał, że np. wskaźnik inflacji prawidłowo skalkulowano, w drugim natomiast stwierdził, że został zaniżony,
mimo, iż był oszacowany identycznie. Podobnie oceniono kwestię wynagrodzeń. Odrzucenie oferty drugiego Wykonawcy
oraz błędna ocena wyjaśnień Odwołującego i odrzucenie również jego oferty skutkowało bezpodstawnym
unieważnieniem postępowania w zakresie części 3. W przetargu nieograniczonym, postępowanie podlega unieważnieniu
dopiero wtedy, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego
nie zasługiwała na odrzucenie.
Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
pominięciu wiarygodnych wyjaśnień jakie zostały złożone przez Odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia
odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. Skoro
Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnych aspektów, odrzucając ofertę winien odnieść się
szczegółowo do uzyskanych informacji i wskazać obiektywne podstawy swojej decyzji a nie opierać ją wyłącznie o swoją
własną ocenę i potencjalnym, nieuzasadnionym ryzyku. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji
prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.
Do odwołania zostały załączone: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowań; Wydruk ze strony
internetowej NBP - Projekcje inflacji PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.; Prognozy
makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr 3 / 2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień
2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda:
grudzień 2022 r.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego BARR S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, uznając, że
przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia ceny jednoznacznie wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym
postępowaniu, a opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy
wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a
także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego
rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający podał m.in. sposób rozumienia przez niego podstawy wynagrodzenia
wskazując, że chodzi o część etatu, proporcjonalną do zaangażowania danego pracownika w realizację zamówienia
oraz przedstawił symulację wysokości kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia przy założeniu liczby i wartości
pożyczek spójnych z danymi historycznymi Wykonawcy w odniesieniu do maksymalnej kwoty pożyczek przewidzianej
dla przedmiotowego zamówienia (założenia w tabeli 2 oraz wyniki wariant 2 w tabeli 3) oraz dodatkową symulację z
uwzględnieniem trzech wariantów – tabela nr 4.
Do pisma załączono Fundusze Pożyczkowe w Polsce, Raport za 2021 Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych
Sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23
Z uwagi na zbieżność zarzutów przedstawionych przez Odwołującego PKO S.A. w odwołaniach złożonych w części 15
(sygn. akt KIO 238/23) i w części 7 (sygn. akt 252/23) następuje ich wspólne przedstawienie i rozstrzygnięcie.
Odwołujący PKO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to,
że rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że złożone przez
Odwołującego w dniu 15 listopada 2022 r. wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną w Postępowaniu cenę oraz
potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia zrodziły dalsze, niewyrażone w pierwotnym wezwaniu, wątpliwości w zakresie
zaoferowanej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia;
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Polska Fundacja Przedsiębiorczości jako oferty
najkorzystniejszych dla części 15 i oferty wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju dla części 7, podczas gdy
zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana
niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego;
3) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący PKO S.A. wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołań oraz
uwzględnienie ich w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu w częściach 7 i 15:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części, ewentualnie
5) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – wezwanie Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący PKO S.A. (dalej również: „Pekao”) wskazał, że w części 7 i części 15, na które złożył oferty
wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowiący odrębną część zamówienia,
wynosi: Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na
wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; Część 15 – obejmująca województwo
wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w
kwocie 40 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do
przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”,
realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach
wkład finansowy z Funduszu do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład
własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Odwołujący w obu częściach, na które złożył oferty
nie zaoferował wniesienia wkładu własnego (co stanowiło dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert).
Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego PKO S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny (dalej jako: „Wezwanie”). Pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, udzielając stosownych wyjaśnień i załączając odpowiednie wyliczenia (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”).
Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania dla części 15, wskazując tym
samym na wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że okoliczności, które Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy ocenie złożonych przez
Pekao wyjaśnień ceny oferty – a które mając na uwadze treść uzasadnienia odrzucenia oferty w ocenie Odwołującego,
zostały całkowicie pominięte. Po pierwsze, jak zostało to szeroko opisane w załączonym do oferty Biznes Planie
(Załącznik nr 4 do SWZ (Załącznik nr 1 do umowy)) (dalej jako: „Biznes Plan”) – Odwołujący jest bankiem utworzonym na
czas nieokreślony jako spółka akcyjna działająca na podstawie Statutu, Ustawy Kodeksu spółek handlowych i innych
przepisów prawnych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej i jest upoważniony do prowadzenia operacji
bankowych, w oparciu o fundusze powierzone bankowi. Wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego Spółki
wynosi 262 470 034 zł. Odwołujący w Biznes Planie wskazał również na szeroki zakres prowadzonej działalności
bankowej i posiadane kompetencje. Nie bez znaczenia pozostaje również aktualna struktura organizacyjna Pekao, która
składa się z Centrali i oddziałów (w tym 30 Centrów Korporacyjnych i 60 Centrów Biznesowych dedykowanych MSP oraz
ponad 800 oddziałów detalicznych). Powszechną wiedzę stanowi również fakt, że od wielu lat Pekao utrzymuje pozycję
drugiego (po PKO BP) największego banku w Polsce, zatrudniającego kilkanaście tysięcy osób (na koniec 2021 liczba
pracowników przekraczała 13 000 osób). Powyższe informacje, zarówno w zakresie w jakim wynikały z oferty
Odwołującego, Wyjaśnień RNC oraz z powszechnie znanych faktów dot. skali działalności banku Pekao – prowadzą do
wniosku, że niemożliwe jest porównywanie sytuacji i oferujących wyższe wynagrodzenie w ujęciu procentowym. Pomioty
konkurujące z PKO S.A. o udzielenie zamówienia, działają w niedającej się porównać niższej skali – co znajduje
odzwierciedlenie w zakresie oferowanych usług, poziomie zysków, poziomie zatrudnienia, zakresie terytorialnym
działania, a przede wszystkim w faktycznych możliwościach organizacyjnych. Dla Odwołującego świadczenie usług w
ramach ww. części zamówienia sprowadza się do uruchomienia w ramach swojego portfolio oferowanych usług
bankowych dodatkowej usługi, analogicznej, do wskazanych w Załączniku nr 6a do SWZ sześciu usług, które
Odwołujący świadczył na rzecz BGK w latach 2020-2022. Doświadczenie zdobyte we współpracy z BGK (w skład,
którego wchodziło m. in. stworzenie narzędzi do obsługi projektów Zamawiającego, które z perspektywy aktualnego
postępowania nie wymagają żadnych dodatkowych nakładów pracy) pozwoliło precyzyjnie oszacować oferowaną w
niniejszym postępowaniu marżę, która bezwzględnie zapewni należyte zrealizowanie Zamówienia. Zdobyte
doświadczenie dało możliwość rzetelnej i precyzyjnej wyceny z minimalnym marginesem błędu.
Zamawiający pomija również fakt, że wszystkie dotychczasowe projekty realizowane na rzecz BGK zostały wykonane
należycie. W ocenie Odwołującego PKO S.A. wyższe oferty konkurencyjnych wykonawców – pomimo nieporównywalnie
mniejszych zasobów organizacyjnych – wynikały również ze względu na mniejsze doświadczenie w realizacji
analogicznych projektów, a tym samym wykonawcy ci zmuszeni byli uwzględnić w ofercie większy margines ryzyka.
Krajowa Izba Odwoławcza w zbliżonym stanie faktycznym sprawy wskazała „że wieloletnie doświadczenie w realizacji
podobnych usług, w tym u tego samego
Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować
faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na
rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi
dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów
związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania
usługi. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieuprawniona jest obawa Zamawiającego wyrażona w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosząca się do stawek deklarowanych przez różnych wykonawców w postępowaniach
z ostatnich lat, a dotyczących analogicznego produktu i rynku. Znając realne koszty realizacji zamówienia, poparte
doświadczeniem z realizacji tożsamych zamówień na rzecz BGK mógł wyliczyć realną stawkę wynagrodzenia,
uwzględniającą i odnoszącą się również, jak podnosi Zamawiający, do „sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy
lub kosztów wykonawców”, w tym inflacji.
W kontekście udzielonych Wyjaśnień RNC i faktycznych kosztów związanych z realizacją zamówienia w istocie nie
spowoduje ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów przez Pekao związanych z jego obsługą. Wszystkie bowiem
świadczenia realizowane są w zakresie i granicach bieżącej działalności banku oraz kompetencji zatrudnionych w nim
osób (brak konieczności zatrudniania dedykowanego personelu ani zlecania usług na zewnątrz). Fakt uzyskania
zamówienia czy też brak jego uzyskania nie wpływa na koszty stałe ponoszone przez bank z tytułu bieżącej działalności
operacyjnej. Powyższe oznacza przy skali prowadzonego biznesu, koszty, które winien był przedstawić w Wyjaśnieniach
są kosztami w zdecydowanej większości niedającymi się wyliczyć – a praktyce działalności banku kosztami pomijalnymi.
Uwaga ta dotyczy zarówno kosztów osobowych, jak i kosztów związanych z działaniami marketingowymi. Przykładowo
w sytuacji, w której wykonanie zamówienia wymaga powierzenia osobie zatrudnionej na stałe w banku kolejnej
czynności, rodzajowo identycznej, jak inne czynności wykonywane przez tą osobę w ramach stosunku pracy, niezwykle
trudno jest przyporządkować do realizacji tej czynności jakikolwiek koszt. W zależności od sprawności danej osoby czy
rodzaju spraw obsługiwanych danego dnia, wykonanie danego zadania może zająć różną ilość czasu. Równocześnie,
wynagrodzenie tej osoby nie jest w żaden sposób zależne od liczby czy rodzaju prowadzonych spraw. Nie sposób więc
powiedzieć, czy i jaki procent wynagrodzenia pracownika banku, powinien być przypisany do realizowanych przez niego
czynności, jako ich koszt. Nadto Pekao wprost i w sposób wyczerpujący odniosło się do wszystkich elementów
wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu. Systematyka odpowiedzi udzielanych przez Odwołującego literalnie
odnosiła się do punktów zawartych w Wezwaniu. Jeżeli natomiast na gruncie
udzielonych Wyjaśnień, które zakresowo odzwierciedlały treść Wezwania, Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości,
niewynikające bezpośrednio z pierwszego Wezwania, był zobowiązany do wezwania Pekao do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień – czego w postępowaniu zaniechał.
Odwołujący PKO S.A. wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności,
że Odwołujący przedstawił w Wyjaśnieniach RNC kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego
wynagrodzenia, co w ocenie Zamawiającego jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę poziom kompetencji jakich
Zamawiający wymaga od Wykonawcy – przez co Odwołujący zdaniem Zamawiającego nie gwarantuje należytego
wykonania Zamówienia. Zdaniem Odwołującego miernikiem rękojmi należytego wykonania zamówienia nie powinna
wyłącznie być stawka godzinowa powołana w Wyjaśnieniach RNC, a doświadczenie, kompetencje i posiadane zasoby
oraz infrastruktura – dopiero kompleksowa ocena wyjaśnień wykonawcy, jego doświadczenia i potencjału powinna
stanowić podstawę ocenę przez Zamawiającego wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja
należytego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę nie pozostawia wątpliwości. Co istotne, takich wątpliwości nie
powinien mieć również sam Zamawiający, bowiem Pekao zrealizowało 6 analogicznych projektów na rzecz
Zamawiającego w latach 2020-2022, co wynika wprost z załączonego do oferty wykazu usług Odwołującego (Załącznik
nr 6a do SWZ). Zamawiający zatem błędnie wnioskuje, że stawki godzinowe wskazane w Wyjaśnieniach RNC
podważają zdolność Pekao do realizacji Zamówienia. Wszyscy pracownicy Odwołującego są zatrudnieni na stawkach
zgodnych z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, czego Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje.
Przedmiot zamówienia wpisuje się w bieżącą działalność operacyjną Pekao. Co więcej, Odwołujący realizując
zamówienie korzystałby z własnych zasobów, w tym, własnego personelu, który poza realizacją zamówienia pełniłby
również inne obowiązki związane z bieżącą pracą banku. Tym samym, wynagrodzenie osób dedykowanych do realizacji
Zamówienia stanowi koszt prowadzenia działalności Odwołującego, a nie koszt realizacji zamówienia i nie zmieni się w
przypadku jego uzyskania. Uśredniony wskaźnik produktywności pracownika zatrudnionego na pełny etat w Pekao nie
wynosi 100% czasu pracy. Uzyskanie zamówienia i jego późniejsza obsługa nie wpłynie na konieczność zwiększenia
zatrudnienia Biorąc pod uwagę skalę działalności Odwołującego oraz liczbę zatrudnionych osób, precyzyjne określenie
kosztów osobowych w związku z realizacją Zamówienia jest wprost niemożliwe. Niemniej jednak, aby uczynić zadość
Wezwaniu, Odwołujący wskazał stawki minimalne, potwierdzając przy tym zgodność oferty z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki
godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast, gdyby Odwołujący miał wskazać koszty osobowe, które
rzeczywiście poniesie w związku realizacją Zamówienia, wskazałby wartość 0 zł. Mając jednak świadomość
potencjalnego zarzutu niezgodności wartości 0 zł z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz literalne brzmienie
Wezwania, Odwołujący powołał stawki minimalne oraz hipotetyczne, maksymalne wartości w odniesieniu do zakładanej
liczby godzin roboczych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zarzuca również, że Odwołujący PKO S.A. nie
przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, podczas gdy odpowiedzi w tym zakresie
udzielił – zgodnej z pozostałą treścią Wyjaśnień, w tym w pkt 4) lit. d Wyjaśnień RNC. Całkowicie nieuprawnione i niczym
niepotwierdzone w tym wypadku jest twierdzenie Zamawiającego jakoby „Zasoby nie uwzględnione przez Wykonawcę w
kalkulacji byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały
uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie jest również
uprawnione twierdzenie, że Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań
zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Zamawiający opiera się wyłącznie na
własnych przypuszczeniach podnosząc, że te elementy wiążą się dla Odwołującego z dodatkowymi kosztami. Po
pierwsze, Zamawiający nie wymagał w treści wezwania podania dokładnej kalkulacji dla tej części Zamówienia, wymagał
wyłącznie, aby wyjaśnienia były „spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie” – i takie też zdaniem
Odwołującego są Wyjaśnienia ceny oferty. Po drugie, realizacja zamówienia w zakresie działań marketingowych,
wymienionych w pkt B.5. Biznes Planu, realizowana będzie przez wewnętrzny dział marketingu banku, realizujący
zlecone w tym zakresie zadania w ramach własnego, globalnego budżetu marketingowego ustalonego na dany rok.
Budżet ten w roku 2022 r. wyniósł ponad 100 mln zł, a sam zespół liczył 55 specjalistów. Podobnie jak w wypadku
personelu realizującego obsługę wniosków i udzielanych kredytów, tak i zespół marketingowy jest kosztem własnym
Odwołującego, niedającym się wyliczyć z perspektywy zamówienia tak niewielkiego w skali działalności banku i
wewnętrznego budżetu banku na działalność marketingową. Wszelkie ewentualne koszty zewnętrzne są natomiast
wliczone w budżet marketingowy, na podstawie umów ramowych z podmiotami, z którymi Pekao stale współpracuje.
Brak więc jest podstaw do twierdzenia, jakoby istniało ryzyko związane z brakiem realizacji tych działań, na co wskazuje
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, szczególnie biorąc pod uwagę dotychczasową działalność
marketingową Odwołującego, która jest widoczna i powszechnie znana na rynku.
Odwołujący PKO S.A. nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego jakoby w swoich kalkulacjach dotyczących
oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, nie przewidział w
wyjaśnieniach możliwości wystąpienia sytuacji w których wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą
otrzymać decyzję negatywną. W wyjaśnieniach (wiersz „Ocena merytoryczna wniosku zgodnie z dostępnością limitu i
kolejnością wpływu wniosków”) odniósł się również do wniosków błędnych, bazując przy tym na doświadczeniach z
wcześniejszych, analogicznych projektów, zgodnie z którymi najwięcej wniosków odrzucanych jest na etapie wstępnej
analizy zdolności kredytowej klienta. Jeżeli natomiast wyjaśnienia te okazały się dla Zamawiającego niewystarczające, to
i w tym wypadku mógł zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia. Nadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jakoby
Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich jak: „koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualne noclegi, diety dla
pracownika itp.”, wyjaśnienia w tym zakresie znalazły się w szczególności w wierszu „Kontrola prawidłowości
wydatkowania środków z pożyczki „na miejscu””. Realizacja zamówienia w zakresie kontroli prawidłowości
wydatkowania środków jest wpisana w zakres kompetencji pracownika banku pracującego „w terenie”. Jak zostało to
wskazane w wyjaśnieniach, osoba taka posiada samochód służbowy, a co za tym idzie kartę paliwową – wszystkie te
koszty wliczane są do kosztów ogólnych banku, rozliczanych z dostawcami paliwa i leasingodawcami zbiorczymi
fakturami i nie jest możliwe w tym zakresie wyliczenie kosztu paliwa czy pojazdu i jego eksploatacji, jak tego oczekuje
Zamawiający stricte w zakresie realizacji przedmiotu Zamówienia. Nadto, z punktu widzenia ogólnopolskiej działalności
banku i setek placówek w całym kraju, uwzględnianie i wyliczanie na potrzeby wyjaśnień kosztów noclegów w wypadku
Odwołującego nie znajduje całkowicie uzasadnienia. Nawet gdyby Odwołujący wskazał wszystkie te szacunkowe koszty,
jak domaga się tego Zamawiającego (co analogicznie jak zaznaczał Odwołujący w kontekście kosztów osobowych i
marketingu, nie stanowi kosztu przypisanego do danego instrumentu finansowego i zaliczane jest do kosztów ogólnych
banku) byłoby to wyliczeniem całkowicie pozornym. Z tych względów zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z
konkluzją Zamawiającego, w myśl, której złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Jego zdaniem w
złożonych Wyjaśnieniach kompleksowo wskazał na wszystkie okoliczności umożliwiające zaoferowanie ceny na
poziomie 0,51%, potwierdził zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz
potwierdził uwzględnienie w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia do których odniósł
się w Wezwaniu Zamawiający. Uwaga natomiast Zamawiającego, że poziom cenowy zaoferowany przez Pekao jest
jednym z najniższych odnotowanych przez Zamawiającego, zarówno w tym jak i innych prowadzonych postepowaniach
w odniesieniu do Pekao jest całkowicie nieadekwatna – wszystkie bowiem okoliczności i wyliczenia
wskazane w Wyjaśnieniach Odwołującego odnoszą się do sytuacji podmiotowej banku, jego możliwości biznesowych i
organizacyjnych – co nie daje się porównać z żadnym innym podmiotem, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Wskazana w wyjaśnieniach oraz niniejszym odwołaniu skala działalności Pekao jest także istotnym czynnikiem
wpływającym na brak uzasadnionych obaw o to, że Pekao nie wykona należycie przedmiotowego zamówienia. Tak więc
także z punktu widzenia zasadniczego uzasadnienia aksjologicznego regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny, jakim
jest zabezpieczenie realności realizacji zamówienia, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu ofert
Odwołującego z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie
jego zdaniem wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu. Opublikowana przez Zamawiającego
informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i
prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Według Zamawiający treść wniesionego odwołania sprowadza się do próby wykazania, że Wykonawca nie jest w stanie,
ze względu na rozmiar przedsiębiorstwa, oszacować wysokości kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia. Jednakże, przedmiotem odwołania nie jest wykazanie możliwości i kompetencji wykonawcy w zakresie
szacowania ponoszonych przez niego kosztów. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego odrzucenia
jego oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Wykonawca powinien wykazać, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zamawiający podniósł, że kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, są nie tylko koszty związane z
utworzeniem nowych miejsc pracy czy nabyciem nowych systemów informatycznych. Tymi kosztami są także koszty
już posiadanych zasobów, które zostaną skierowane do realizacji konkretnego zamówienia. Odwołujący przyznaje, że
koszty takie ponosi tylko nie potrafi przypisać ich do konkretnego zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego
skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. Za niedopuszczalne należy uznać
pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17;
KIO 216/14). W odwołaniu jak i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena nie
pokrywa wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę kosztów
związanych z realizacją zamówienia. W trakcie postępowania Wykonawca złożył określony biznes plan, w którym
zaoferował wykonanie konkretnych czynności. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty,
cena zaproponowana przez Wykonawcę nie pokrywa kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających ze
złożonego biznes planu. Co znamienne taką sytuację potwierdza Odwołujący, który nie twierdzi, że tych kosztów nie
ponosi.
Zamawiający stwierdził, że nie powziął żadnych dalszych wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień. Sam
Odwołujący w uzasadnieniu nie precyzuje jakie te wątpliwości Zamawiający powziął i powinien skierować w związku z
nimi kolejne wezwanie do wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są jednoznaczne. Precyzyjnie wskazują
które elementy zostały wycenione, a które nie i co składa się na cenę oferty. W złożonych wyjaśnieniach zostały także
podane konkretne liczby i przyjęte założenia. Jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie objętym
podstawą uznania ceny za rażąco niską musiałoby prowadzić do zmiany złożonych wyjaśnień, co jest niedopuszczalne.
Brak umiejętności wyliczenia danych kosztów nie oznacza, że one nie są ponoszone, a co więcej nie świadczy o tym, że
zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, bezpośrednie przyznanie się Wykonawcy do
braku wkalkulowania określonych kosztów w cenę oferty, świadczy bezpośrednio o braku możliwości realizacji tego
konkretnego przedmiotu zamówienia za cenę zawartą w ofercie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ww. dowody załączone do
złożonych przez strony pism oraz dowody złożone przez Odwołującego PKO S.A. na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 stając się uczestnikiem postępowania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu Polskiej Fundacji Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego OIC
Poland w Lublinie, która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 193/23 po stronie
Odwołującego BARR S.A.
Zostało ustalone, że oferta złożona przez ww. Fundację została odrzucona przez Zamawiającego. Czynność ta nie
została przez niego zaskarżona w ustawowym terminie, który upłynął przed zgłoszeniem przystąpienia. W związku z
tym zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane przez podmiot, który utracił status wykonawcy w postępowaniu.
Tymczasem zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przysługuje wykonawcy.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do części III SWZ:
1. Przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem
Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją
gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład
finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPWP POIR), z którego
udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w
Umowie Operacyjnej.
2. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część
zamówienia, tj.:
(…)
Część 3 – obejmująca województwa lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł;
(…)
Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł;
(…)
Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i
zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł;
(…)
3. Zadanie będące przedmiotem niniejszego zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć
w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych
przez Ostatecznych Odbiorców.
4. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy
do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy
zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z
Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU.
5. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumie się podmiot, o którym mowa w art. 38(5)
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi
określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej
„Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SWZ, wybrany przez Zamawiającego do realizacji
zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu
Jednostkowych Pożyczek.
6. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy.
Podstawą działania jest Umowa o Finansowaniu zawarta między BGK a Skarbem Państwa - Ministrem Funduszy i
Polityki Regionalnej, działającym jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój
20142020.
7. Parametry udzielanych przez wykonawcę Jednostkowych Pożyczek zostały określone w „Metryce Instrumentu
Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” stanowiącej załącznik nr 2 do Projektowanych Postanowień Umowy
(PPU).
8. Kody CPV: 66000000-0 – usługi finansowe i ubezpieczeniowe.
9. Termin wykonania zamówienia – do 31 grudnia 2032 r., przy czym:
1) Udzielanie Jednostkowych Pożyczek nastąpi w okresie budowy portfela, zgodnie z definicją w PPU, przez
okres nie dłuższy niż 12 miesięcy.
2) Inne czynności, w szczególności: monitoring, kontrola, obsługa spłat pożyczek, windykacja, przechowywanie
dokumentów wykonywane będą do dnia spłaty ostatniej udzielonej Jednostkowej Pożyczki, chyba że w zakresie
poszczególnych czynności wskazanych w Umowie Operacyjnej określono inne terminy.
Zgodnie z częścią IV SWZ:
1. W celu realizacji przedmiotu zamówienia, dokonano jego podziału na 16 części odpowiadających wartości
wkładów finansowych planowanych do wniesienia z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego
utworzonego przez Pośredników Finansowych. Każdej części zamówienia przypisana została odpowiednia pula
środków stanowiących Wkład Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego oraz regionu, w ramach którego
Pośrednik zobowiązany będzie do wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym. Jeden Wykonawca może
ubiegać się o realizację maksymalnie dwóch części Zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych.
2. Środki udostępniane przez BGK na realizację zamówienia wynoszą:
1) 415 000 000 zł w ramach podstawowej wartości alokacji,
2) w ramach prawa opcji - do 415 000 000 zł - dotyczy potencjalnych i dodatkowych zwiększeń przewidzianych w
PPU,
3) łącznie do 830 000 000 zł.
3. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
4. Zamawiający przewiduje potencjalną możliwość skorzystania z prawa opcji obejmującego zlecenie usług w
zakresie obsługi związanej z wkładem finansowym ze środków Funduszu Funduszy – do kwoty 415 000 000 zł na
całość zamówienia. Zasady zastosowania Prawa Opcji zostały określone w PPU.
5. Zamawiający przewiduje wymaganie, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, tj. osoby wskazane w
Ofercie pełniące rolę specjalisty ds. projektów finansowanych ze środków europejskich oraz specjalisty ds. analizy
ryzyka kredytowego, zatrudnione będą przez Pośrednika Finansowego na podstawie umowy o pracę. Szczegóły w
PPU.
6. Zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w sprawie KIO 193/23 podlega uwzględnieniu.
Odwołania w sprawach KIO 238/23 i 252/23 podlegają oddaleniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia,
który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający
występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości,
wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień.
Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne
doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim
specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za
podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych
cen.
Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem
domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust.
5ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim
wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest
możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze
złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz
jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki
nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest
nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar
wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy
przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie
rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień
ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez zamawiającego oferty z uwagi na rażąco
niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw
odrzucenia oferty podanego już na etapie postępowania odwoławczego.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający, działając
na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zażądał, aby Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz
Odwołujący PKO S.A. w częściach 7 i 15 przedstawili wyjaśnienia ceny ofert obejmujące w szczególności:
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie
4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny:
a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika
w realizację zamówienia,
b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy - np. windykacja, obsługa prawna),
c. koszty promocji pozyskania klienta,
d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.)
e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli
wykonawca wnosi wkład),
f. inne koszty (jeżeli dotyczy),
g. zysk;
Ponadto, Zamawiający wskazał, że oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy:
1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie,
2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy
Portfela i Okres Wygaszania Portfela,
3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji
Zamówienia (inflację).
Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz PKO S.A. w częściach 7 i 15 złożyli wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnicę
ich przedsiębiorstwa. Zamawiający utrzymał poufność tych informacji.
W związku z tym uzasadnienie wyroku zostaje sporządzone z uwzględnieniem tej okoliczności, z zastrzeżeniem
informacji przedstawionych w odwołaniach oraz w części jawnej rozprawy przez samych wykonawców, a także
zawartych przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania.
Sygn. akt KIO 193/23
W tej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, aby wyjaśnienia
ceny złożone przez Odwołującego BARR S.A. były niekompletne, aby nie odpowiadały jego żądaniom. Jak słusznie
stwierdził Odwołujący BARR S.A., złożył on wyjaśnienia ceny oferty odpowiadające wezwaniu wystosowanemu przez
Zamawiającego do ich złożenia. Wyjaśnił kalkulację elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w tym
te wynikające z biznes planu, podał też założoną liczbę wniosków do rozpatrzenia, której Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty nie zakwestionował. Nie można zatem przyjąć, że podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy,
miałoby być nieudzielenie wymaganych wyjaśnień.
Rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez
Odwołującego BARR S.A. ceny.
Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego wskazuje, że Zamawiający uznał, że
Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia, z uwagi na to, że wykonawca ten nie
wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. Nie chodzi zatem o brak
uwzględnienia w ofercie Odwołującego BARR S.A., wynagrodzenia za pracę pracowników skierowanych przez niego do
realizacji zamówienia, lecz o to, w jaki sposób je skalkulował.
W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a
następnie – jeśli dodatek występuje – zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. Zamawiający jednak nie uzasadnił
swojego stanowiska w tym
zakresie, nie przedstawił argumentacji wskazującej jego zdaniem na to, że w okolicznościach tego postępowania,
przyjęta przez Odwołującego BARR S.A. forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników, oznacza np. naruszenie
przepisów prawa, czy z innych względów jest całkowicie nie do zaakceptowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że
uzasadnienie podane w tym zakresie przez Zamawiającego jest lakoniczne.
Nadto zauważenia wymaga, że uzasadnienie w tym zakresie może być różnie interpretowane. Odwołujący dał wyraz w
odwołaniu, że zrozumiał treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty w ten sposób, iż zdaniem Zamawiającego powinien
uwzględnić całą podstawę wynagrodzenia danego pracownika, mimo, iż ten tylko w niewielkim zakresie byłby
zaangażowany do wykonania przedmiotowego zadania, a w pozostałym zakresie realizowałby inne zadania. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający tymczasem wskazał, że chodziło mu o część etatu/podstawy wynagrodzenia,
proporcjonalną do zaangażowania danej osoby w zamówienie. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu,
mimo, że na Zamawiającym ciążył obowiązek pełnego uzasadnienia swojej decyzji odrzucenia oferty wykonawcy, w tym
jasnego przedstawienia okoliczności faktycznych i ich analizy oraz podania powodów, które doprowadziły do określonych
rozstrzygnięć w postępowaniu.
Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował przedstawionego przez BARR S.A. w wyjaśnianiach ceny
zaangażowania godzinowego poszczególnych pracowników w realizację zamówienia, nie podniósł, że czas ten jest
niewystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Odwołujący suma
czasów pracy niezbędnych dla analityków, księgowych i innych osób niezbędnych do realizacji programu nie wymaga
utworzenia pełnego etatu w obrębie całego zadania. Nie zostało także przez Zamawiającego podniesione, że wysokość
wynagrodzenia godzinowego przewidzianego przez BARR S.A., nie jest zgodna z przepisami dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia za pracę i z minimalną stawką godzinową oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, jak też, że nie obejmuje także kosztów pracodawcy.
W ocenie Izby, zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie
czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy,
wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób
wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia, wobec lakonicznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę
forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana
za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna.
Jak wynika z prawidłowo przytoczonego powyżej w odwołaniu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
BARR S.A., drugą okolicznością, jaką podniósł Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, było to, że
jego zdaniem wykonawca ten wskazał mało realny poziom inflacji w latach 2026 – 2029. W tym zakresie Zamawiający
ogólnikowo podał, że obserwacja sytuacji makroekonomicznej, opinie ekspertów oraz prognozy Narodowego Banku
Polskiego (w tym cel inflacyjny na poziomie 2,5 %) dają podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Odwołującego
poziom wzrostu został zaniżony, podając wielkość założoną przez Odwołującego na 2026 r. i poziom jej zmniejszania w
dalszych okresach.
Zamawiający zakwestionował prognozę co do inflacji w odległym okresie, odnosząc swoje twierdzenia nie tylko do
nieujawnionych w SWZ przewidywań w tym zakresie, ale też nie wskazał przy tym jakie konkretnie opinie i których
ekspertów ma na uwadze, jak też nie wskazał konkretnych prognoz NBP, jakie wziął pod uwagę.
Jak natomiast wykazał Odwołujący BARR S.A. w powyżej przytoczonym odwołaniu, z powołaniem się m.in. na
wskazane w nim prognozy NBP, swoje założenia co do poziomu inflacji przyjął w oparciu o stanowisko NBP w tym
zakresie.
W ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym BARR S.A., że w sytuacji, gdy Zamawiający w dokumentach
zamówienia nie określił, na potrzeby sporządzenia ofert, poziomu zakładanej inflacji, pozostawiając w tej materii
swobodę wykonawcom, trudno uznać, że przyjęcie przez wykonawcę założeń co do poziomu inflacji z uwzględnieniem
prognoz NBP, stanowi podstawę do uznania, że jest to czynnik wpływający na decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z
uwagi na jej rażąco niska cenę. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący BARR S.A. w odwołaniu,
Zamawiający przewidział w umowie waloryzację wynagrodzenia.
W związku z tym należy uznać, że również ten element kalkulacji ceny oferty, złożonej przez Odwołującego BARR S.A.
nie może być uznany za stanowiący podstawę do stwierdzenia, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez
niego ceny.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby za cenę oferty tego wykonawcy nie było możliwe należyte wykonanie
zamówienia, a zatem aby była to cena nierealistyczna, nie występująca na danym rynku. Podnoszona przez
Zamawiającego argumentacja, iż cena ta jest istotnie niższa niż wcześniejsze stawki deklarowane przez wykonawców w
postępowaniach z ostatnich trzech lat w zakresie analogicznego produktu i rynku, nie jest w tym zakresie przekonującym
argumentem.
Po pierwsze, jak sam wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., w
analizowanym postępowaniu zmodyfikował on specyfikę
produktu. Po drugie, jak wskazał na rozprawie Odwołujący, obserwuje on tendencję spadkową stawek wynagrodzeń, a
sam z uwagi na treść swojego statutu nie jest nastawiony na maksymalizację zysku. Nadto, nie jest sporne, że w części
13, w której Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum, Zamawiający uznał analogiczne, co do przyjętej metody
kalkulacji, wyjaśnienia za obalające domniemanie istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym należy uznać, że podane przez Zamawiającego okoliczności, które w jego ocenie zadecydowały o
odrzuceniu oferty Odwołującego w części 3, nie pozwalają na uznanie, iż nie zostało obalone przez tego wykonawcę
domniemanie istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że
zawierają one wszystkie elementy kalkulacji ceny oferty, na które zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu oraz
uzasadniają podaną w ofercie cenę.
Ubocznie należy wskazać, że Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do liczby wniosków
przyjętych przez Odwołującego BARR S.A. do kalkulacji ceny oferty. Nie jest przy tym sporne, że SWZ nie określa na
potrzeby porównania ofert liczby wniosków do rozpatrzenia przez wykonawcę. Niezależnie zatem od momentu
podniesienia tej okoliczności przez Zamawiającego, stwierdzenia wymaga, że dla zadania nr 3 budżet wynosi 25 mln zł,
a wysokość maksymalnej pożyczki wynosi 1,5 mln zł. W związku z tym, brak wykazania przez Zamawiającego, że w
przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na jego charakterystykę, przyjęta przez Odwołującego liczba wniosków jest
zaniżona, nie pozwala na stwierdzenie, że nie jest możliwe osiągnięcie przez tego wykonawcę zysku na zamówieniu.
Mając powyższe na uwadze, wskazaną przez Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać
za nieuzasadnioną.
W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut dotyczący unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp, który stanowi podstawę do unieważnia postępowanie, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu.
W sytuacji, gdy za potwierdzony należy uznać zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., nie
występuje przypadek odrzucenia wszystkich złożonych ofert w części 3 postępowania, a zatem ww. przepis nie znajduje
zastosowania.
Sygn. akt KIO 238/23 KIO 252/23
Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego PKO S.A. wskazuje, że Zamawiający uznał, że
wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich elementów mających wpływ na cenę oferty, a tym samym złożone wyjaśnienia
nie uzasadniają ceny
oferty. W związku z tym istnieje ryzyko, że wynagrodzenie określone w ofercie nie pozwoli na prawidłowe i terminowe
wywiązanie się ze wszystkich obowiązków wynikających z umowy.
Zamawiający w szczególności wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów
osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę poziom
kompetencji jakich Zamawiający wymagał w zakresie personelu realizującego przedmiot zamówienia, a Wykonawca ma
siedzibę w Warszawie, gdzie stawki dotyczące wynagrodzenia pracowników znacznie odbiegają od minimalnego
wynagrodzenia. Nadto nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, które byłyby
wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji,
zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnił czasu na
przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Z kolei w
przypadku kampanii informacyjnej Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji zasobów (technicznych, ludzkich) niezbędnych
do jej dystrybucji. Zgodnie z deklaracją PKO S.A. zawartą w Biznes Planie ma on zrealizować następujące działania:
kampania AdWords, kampania outdoorowa, ogłoszenie w artykule/gazecie, promocja w social mediach. W ocenie
Zamawiającego pierwsze trzy działania wiążą się z dodatkowymi kosztami. Wykonawca nie uwzględnił w wyjaśnieniach,
że będzie ponosił koszty promocji i pozyskania klienta, co wiąże się z ryzykiem związanym z brakiem realizacji tych
działań. Wykonawca w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie
złożonych wniosków o pożyczki, a nie przewidział, że wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą
otrzymać decyzję negatywną. W zakresie kontroli Wykonawca nie uwzględnił takich pozycji kosztów jak: koszty dojazdu
(paliwo, eksploatacja), ewentualnego noclegu, diety dla pracownika itp. Ponadto, ważny w ocenie Zamawiającego jest
fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż stawki deklarowane przez Wykonawców w
postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczące analogicznego produktu i rynku. Jednocześnie Wykonawca zaproponował ją
w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w
przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy
udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, której
doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że z treści złożonych przez Odwołującego PKO S.A. wyjaśnień oraz
odwołania wynika, że wykonawca ten stoi na stanowisku, że z uwagi na skalę prowadzonej działalności nie był
obowiązany skalkulować odrębnie ofert w częściach 7 i 15 i uwzględnić w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia w tych częściach. Tymczasem zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie
zamówień publicznych, wykonawcy są obowiązani konkurować w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. W tym zakresie wskazania wymaga, że Odwołujący PKO S.A. na rozprawie wskazał, że Zamawiający
poprzez dokonanie podziału zamówienia na 16 części i zastrzeżenie, że wykonawca może złożyć oferty tylko w dwóch
częściach, zapobiegł naruszeniu tych zasad w postępowaniu. Odwołujący pomija jednak, że ocena ofert dokonywana
jest w ramach poszczególnych części, co oznacza, że zasada ta odnosi się do konkurowania także w ramach tych
części.
Jakkolwiek w ocenie Izby efekt skali może w określonych sytuacjach uzasadniać zmniejszenie kosztów związanych z
realizacją zamówienia, to jednak nie zwalnia on z rzetelnej kalkulacji ceny oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w sposób pozwalający na stwierdzenie, że wykonawca nie będzie finansował jego realizacji z
innych źródeł. Tymczasem trudno nie zauważyć, że Odwołujący PKO S.A., powołując się na marginalną wielkość
kosztów związanych z realizacją zamówienia w relacji do całego zakresu swojej działalności i związane z tym trudności
z ich wyodrębnieniem, zmierza do uchylenia się od obowiązku rzetelnego skalkulowania złożonych w postępowaniu ofert,
do czego, tak jak każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, jest zobowiązany.
W ocenie Izby analiza treści zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny ofert złożonych przez
Odwołującego PKO S.A. w częściach 7 i 15 potwierdza, że nie są one kompletne. Jakkolwiek można przyjąć, że
formalnie odnoszą się do elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, to jednak w szeregu przypadków
nie przedstawiają wymaganych informacji a jedynie wskazanie sugerujące, że dana pozycja go nie dotyczy, także w
sytuacji, gdzie Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca może ich nie wyjaśnić, jeżeli go nie dotyczą. Wykonawca
wskazywał przy tym ogólnikowo na powody, dla których ich nie skalkulował w ofertach. Tymczasem był obowiązany je
uwzględnić w cenie ofert, nawet jeśli byłyby to jednostkowo niewielkie wartości, czy wiązałoby się z pewnymi
trudnościami. Okoliczności takie nie wyłączają bowiem obowiązku prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Dotyczy to
np. wskazywanych przez Zamawiającego kosztów ogólnych. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w odwołaniu
Odwołujący nie przedstawił kalkulacji w tym zakresie. Samo formalne przytoczenie w pkt 4 lit. d wyjaśnień wymogu z
wezwania Zamawiającego bez przedstawienia poszczególnych informacji nie stanowi o wypełnieniu obowiązku
wyjaśnienia kalkulacji ceny.
Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący PKO S.A. nie neguje powstania określonych kosztów, np. systemu
informatycznego, transportu, co do których na rozprawie
przyznał, że występują, stwierdzając, że np. dla usprawnienia pracy przy rozpatrywaniu wniosków używa określonego
narzędzia informatycznego, pomijając, że z jego wykorzystaniem wiążą się określone koszty. Podobnie odnosząc się do
kosztów transportu przyznał, że część kontroli odbywa się w terenie. Jednak w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił
kosztów związanych z dojazdem. W ocenie Izby podawana w odwołaniu okoliczność, iż pracownicy korzystają z
samochodów służbowych i dysponują kartą paliwową nie oznacza, że z ich wykorzystaniem nie wiążą się określone
koszty. Na rozprawie Odwołujący PKO S.A. przyznał, że nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny ogłoszeń w gazecie czy w
prasie, zastrzegając jednocześnie, że jest to niewielka wartościowo pozycja, która nie stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty. Jak natomiast powyżej zostało podniesione, oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinny zawierać cenę skalkulowaną z uwzględnieniem wszystkich kosztów jakie się wiążą z wykonaniem przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia, także wówczas, gdy zdaniem wykonawcy dana pozycja nie przesądza o istnieniu
rażąco niskiej.
To, że jednostkowe koszty przypisane do danego zamówienia byłyby niewielkie w skali całej działalności wykonawcy, nie
oznacza, że nie pozostają one w związku z jego realizacją. Rolą wykonawcy wezwanego do wyjaśnień ceny jest
wykazanie, że jest w stanie za zaoferowaną cenę należycie wykonać zamówienie. W miejsce tego wykonawca nie może
wykazywać, że jest w stanie wykonać zamówienie, finansując jego wykonanie np. z innych zleceń.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego PKO S.A. zawartym w odwołaniu, Zamawiający nie był zobowiązany do wystąpienia
do niego z kolejnym wezwaniem do wyjaśnień ceny oferty. Skierowane do wykonawcy wezwanie było rzeczowe i jasno
określało oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący PKO S.A. złożył niekompletne wyjaśnienia. W związku z tym
ewentualne ponowne wezwanie zmierzałoby nie tyle do wyjaśnienia już przedstawionych treści, lecz do przedstawienia
nowych, tym razem pełnych, wyjaśnień, co nie jest dozwolone. Profesjonalny wykonawca biorący udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego winien dochować należytej staranności przy sporządzaniu wyjaśnień składanych
na wezwanie zamawiającego.
Zauważenia wymaga również, że na rozprawie Odwołujący PKO S.A. stwierdził, że może być pewna niespójność w jego
wyjaśnieniach dotycząca tego czy konkretne osoby pracują za konkretne pieniądze przy realizacji zadań. W
wyjaśnieniach przedstawił symulację obejmującą hipotetyczną liczbę godzin przy założeniu, że pracę wykonują
hipotetyczne osoby zarabiające minimalne wynagrodzenie. Nie jest to rzeczywisty opis jak będzie realizowane przez
niego zamówienie. W wyjaśnieniach wskazał, że wszystkie czynności są
wykonywane przez wszystkich pracowników banku. Nie jest natomiast sporne, że Zamawiający wymagał, aby
zamówienie było realizowane przez wskazanych specjalistów.
W związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, że zaistniały podstawy do odrzucenia ofert
złożonych przez tego wykonawcę PKO S.A. w częściach 7 i 15.
Rolą wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień ceny jego oferty jest obalenie domniemania istnienia w jego ofercie
rażąco niskiej ceny. W związku z tym wyjaśnienia powinny dać możliwość uznania, że wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, bez konieczności jego finansowania z innych źródeł. W
związku z tym wyjaśnienia nie mogą być pozorne, lecz powinny w pełni uwzględniać elementy wskazane przez
zamawiającego w wezwaniu do ich złożenia, winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące. Nie chodzi zatem
jedynie o formalny aspekt udzielenia odpowiedzi i przedstawienie ogólnikowych informacji, czy przytoczenie
oczekiwanego przez Zamawiającego elementu wyceny, bez jego wyjaśnienia co do sposoby skalkulowania, lecz o
rzeczywiste wyjaśnienie kosztów elementów oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny.
Z przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że podstawą do odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę jest m.in. brak
złożenia przez wezwanego wykonawcę wymaganych wyjaśnień ceny, przy czym złożenie niepełnych, ogólnikowych
wyjaśnień, nie pozwalających na uznanie, że odpowiadają one wezwaniu do ich złożenia, jest uznawane za
równoznaczne z brakiem ich złożenia.
W związku z tym w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że oferty Odwołującego PKO S.A. złożone w częściach 7 i
15 podlegają odrzuceniu. W związku z tym oferty te nie mogły zostać uznane za najkorzystniejsze w tych częściach
postępowania.
Nie potwierdziły się zatem pozostałe zarzuty odwołań. Nie zostało bowiem wykazane, aby na skutek odrzucenia ofert
Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 7 i 15 z naruszeniem przepisu art. 239
ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Nie zostało także wykazane, aby naruszył zasady określone w art. 16 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W sprawie KIO 193/23 stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało
skutkować uwzględnieniem odwołania.
W sprawach KIO 238/23 i KIO 252/23 nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołań.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego.
W sprawie KIO 193/23 Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Zamawiający. W sprawach KIO 238/23 i KIO 252/23 Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za
wynik postepowania odpowiedzialność ponosi Odwołujący PKO S.A.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..