Sygn. akt: KIO 1911/22
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. N.,
prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import, K. N. w spadku
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Rzeszowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę K. N., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą Biuro Handlowe Eksport - Import, K. N. w spadku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Rzeszowie na rzecz
wykonawcy K. N., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą Biuro Handlowe Eksport - Import, K. N. w spadku kwotę 11.100 zł 00
gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt: KIO 1911/22
Uz as adnienie
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji w Rzeszowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa czyszczenia kanałów wentylacyjnych, central
wentylacyjnych wraz z wymianą filtrów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 kwietnia 2022 r. nr 2022/BZP 00113644/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 20 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K. N.,
prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport - Import,
K. N. w spadku, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo nie wystąpiła
przesłanka wskazana w treści przepisu, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
2) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postepowania;
2) dokonania czynności oceny ofert i wyborze swej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 15 lipca 2022 r. zamawiający
poinformował go o unieważnieniu postępowania. Zamawiający jako podstawę unieważnienia
postępowania wskazał art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, tj. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jako uzasadnienie
faktyczne Zamawiający wskazał „W trakcie wykonywania prac przywracających do
pierwotnych funkcji poszczególnych oddziałów szpitalnych po likwidacji funkcjonowania
Szpitala Tymczasowego zostały zlokalizowane uszkodzenia warstw pod posadzkowych,
kwalifikujące do wymiany posadzki na trzech kondygnacjach Budynku Szpitala. Prace te
będą wykonywane przez generalnego Wykonawcę budynku szpitala w ramach udzielonej
gwarancji i potrwają szacunkowo minimum 5 miesięcy. Wykonanie prac naprawczych
zniweczy efekt m.in. czyszczenia kanałów wentylacyjnych, central wentylacyjnych wraz z
wymianą filtrów. Stąd zachodzi konieczność wstrzymania wszystkich robót obejmujących
przywracanie szpitala do jego pierwotnej funkcji, do czasu wymiany posadzek”.
Odwołujący podniósł, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 5 ustawy Pzp należy
stwierdzić po pierwsze, że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to faktycznie zmiana istotna, czyli na tyle
znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży
już w interesie publicznym. Według odwołującego koniecznym jest udowodnienie przez
zamawiającego, że w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
należytej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, w wyniku czego
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym.
Odwołujący wskazywał, że podejmując decyzje o unieważnieniu zamawiający ma
obowiązek szczegółowego podania wszystkich okoliczności uzasadniających unieważnienie,
a więc określić interes publiczny, który chciał zaspokoić, opisać niespodziewane zdarzenie
które zaszło, wykazać, że ma ono charakter istotny a także, że nie był w stanie przewidzieć
jego zajścia
Zdaniem odwołującego, Zamawiający:
- nie zdefiniował interesu publicznego jaki ma chronić,
- nie wykazał związku pomiędzy koniecznością wymiany posadzki na trzech kondygnacjach
a czyszczeniem całej instalacji wentylacyjnej w obiekcie,
- nie wskazał kiedy dowiedział się o konieczności wymiany posadzek,
- nie wykazał, iż konieczności wymiany posadzek nie dało się wcześniej przewidzieć.
W ocenie odwołującego w interesie publicznym jest wykonanie czynności czyszczenia
kanałów wentylacyjnych oraz wymiana filtrów w tych kanałach gdyż jest to jeden z
elementów zapewniających bezpieczeństwo pobytu pacjentów w szpitalu, jak również
pracowników szpitala. Odwołujący argumentował, że zgodnie z normą PN EN 15780 oraz §
39 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie
szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu
wykonującego działalność leczniczą Instalacje i urządzenia wentylacji mechanicznej i
klimatyzacji podlegają okresowemu przeglądowi, czyszczeniu lub dezynfekcji, lub wymianie
elementów instalacji zgodnie z zaleceniami producenta, nie rzadziej niż co 12 miesięcy.
Zaniechanie wykonania czyszczenia wentylacji może spowodować wzrost ryzyka
wystąpienia chorób wśród pracowników oraz pacjentów, a w odniesieniu do samej wentylacji
niedrożność utrudniającą wymianę powietrza.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ „Wentylacja
mechaniczna i klimatyzacja w budynku A1 oraz łącznika Szpitala MSWiA w Rzeszowie budynek A1 wraz z łącznikiem jest w całości wentylacją mechaniczną realizowaną przez
łącznie 24 central wentylacyjnych zlokalizowanych głównie na dachu budynku /również na
niższych dachach oraz jako jednostki podsufitowe. Ponieważ budynek A1 Szpitala przez
prawie dwuletni okres pełnił rolę Szpitala Tymczasowego COVID-19, Zamawiający
zdecydował o dokonaniu kompleksowego czyszczenia i dezynfekcji kanałów wentylacyjnych,
central wentylacyjnych oraz o generalnej wymianie wszystkich filtrów w centralach
wentylacyjnych. Zamawiający ustala następujący tok i zakres prac dotyczących niniejszego
postepowania przetargowego.
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje cel dokonania czyszczenia wentylacji i
wymiany filtrów. Jak wskazał zamawiający na terenie szpitala zostały zlokalizowane
uszkodzenia warstw podposadzkowych, kwalifikujące do wymiany posadzki na trzech
kondygnacjach budynku szpitala. Prace te będą wykonywane przez generalnego wykonawcę
budynku szpitala w ramach udzielonej gwarancji i potrwają szacunkowo minimum 5
miesięcy. Zdaniem odwołującego, wykonanie robót budowlanych nie ma wpływu na
realizację zamówienia polegającego na czyszczeniu układów wentylacyjnych i wymianie
filtrów. Po pierwsze prace wykonawcy bez względu na okoliczności muszą zostać wykonane,
po drugie ich rozmiar jest dużo większy niż trzy kondygnacje budynku A1 (w domyśle
odwołującego), po trzecie brak jest wpływu wykonania usługi czyszczenia na przyszłe i
ewentualne roboty budowlane i odwrotnie. Ponadto, według odwołującego, zamawiający ma
możliwość wyegzekwowania od wykonawcy napraw gwarancyjnych przywrócenia również
innych systemów, o ile zostaną uszkodzone w wyniku prac, jak również ich zabezpieczenia,
aby nie uległy zniszczeniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 15 lipca 2022 r.,
załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 255 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa czyszczenia kanałów
wentylacyjnych, central wentylacyjnych wraz z wymianą filtrów”.
Ustalono, że zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ (opis przedmiotu
zamówienia), Wentylacja mechaniczna i klimatyzacja w budynku A1 oraz łącznika Szpitala
MSWiA w Rzeszowie - budynek A1 wraz z łącznikiem jest w całości wentylacją
mechaniczną realizowaną przez łącznie 24 central wentylacyjnych zlokalizowanych głównie
na dachu budynku /również na niższych dachach oraz jako jednostki podsufitowe. Ponieważ
budynek A1 Szpitala przez prawie dwuletni okres pełnił rolę Szpitala Tymczasowego COVID19, Zamawiający zdecydował o dokonaniu kompleksowego czyszczenia i dezynfekcji
kanałów wentylacyjnych, central wentylacyjnych oraz o generalnej wymianie wszystkich
filtrów w centralach wentylacyjnych.
Następnie ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego
wpłynęła m.in. oferta odwołującego.
Ustalono także, że 15 lipca 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności zamawiający wskazał, że W trakcie
wykonywania prac przywracających do pierwotnych funkcji poszczególnych oddziałów
szpitalnych po likwidacji funkcjonowania Szpitala Tymczasowego zostały zlokalizowane
uszkodzenia warstw pod posadzkowych, kwalifikujące do wymiany posadzki na trzech
kondygnacjach Budynku Szpitala. Prace te będą wykonywane przez generalnego
Wykonawcę budynku szpitala w ramach udzielonej gwarancji i potrwają szacunkowo
minimum 5 miesięcy. Wykonanie prac naprawczych zniweczy efekt m.in. czyszczenia
kanałów wentylacyjnych, central wentylacyjnych wraz z wymianą filtrów. Stąd zachodzi
konieczność wstrzymania wszystkich robót obejmujących przywracanie szpitala do jego
pierwotnej funkcji, do czasu wymiany posadzek.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów w pierwszej kolejności podniósł, że w
uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania:
a) nie wskazano kiedy zamawiający dowiedział się o konieczności wymiany posadzek,
b) nie wykazano, iż konieczności wymiany posadzek nie dało się wcześniej przewidzieć,
c) nie zdefiniowano interesu publicznego jaki ma chronić,
d) nie wykazano związku pomiędzy koniecznością wymiany posadzki na trzech
kondygnacjach a czyszczeniem całej instalacji wentylacyjnej w obiekcie,
Odnosząc się do tych zarzutów Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne
zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania z 15 lipca 2022 r. pozbawione zostało
argumentacji w ww. zakresie, okazało się szczątkowe, lakoniczne i nie odpowiadało
wymogom wynikającym z art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp.
Na wstępie przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony
obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie
uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w
oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw
czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy
podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im
wobec tej czynności.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia
czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,
iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani
rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący - wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”.
Orzeczenie Sądu to dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności
wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam wyrażone znajdują także zastosowanie do
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, co do której ustawodawca
analogicznie przewidział obowiązek jej uzasadnienia. Zasadnym wydaje w tym miejscu
przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje na konieczność precyzyjnego
poinformowania oferentach o motywach czynności zamawiającego, iż: „W tym względzie
należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o wszystkich
rzeczywistych, konkretnych motywach zaskarżonej czynności. Należało zgodzić się z
odwołującym, że w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie wskazano:
a) kiedy zamawiający dowiedział się o konieczności wymiany posadzek,
b) iż konieczności wymiany posadzek nie dało się wcześniej przewidzieć.
Zaniechanie podania w uzasadnieniu ww. okoliczności miało doniosłe skutki.
Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp, unieważnienie
postępowania na podstawie ww. przepisu możliwe jest w sytuacji, gdy wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby
zamawiający był uprawniony do wykonania takiej czynności koniecznym jest wystąpienie
wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które muszą zostać spełnione łącznie.
Znamieniem, które musi zostać objęte uzasadnieniem faktycznym czynności
unieważnienia na podstawie ww. przepisu jest zatem także brak możliwości wcześniejszego
przewidzenia przez zamawiającego zaistniałej istotnej zmiany okoliczności. Izba stwierdziła,
że omawianej przesłance poświęcono w uzasadnieniu jedno zdanie: W trakcie wykonywania
prac przywracających do pierwotnych funkcji poszczególnych oddziałów szpitalnych po
likwidacji funkcjonowania Szpitala Tymczasowego zostały zlokalizowane uszkodzenia
warstw pod posadzkowych, kwalifikujące do wymiany posadzki na trzech kondygnacjach
Budynku Szpitala.
Określenie, że uszkodzenia warstw podposadzkowych zostały stwierdzone „w trakcie
wykonywania prac przywracających do pierwotnych funkcji szpitala” nie wskazywało na czas
wystąpienia omawianej ww. przesłanki. Aby ustalić, że zaistniał brak możliwości
przewidzenia okoliczności koniecznym jest w pierwszej kolejności poinformowanie
wykonawcy, kiedy konkretnie zmiana okoliczności ujawniła się zamawiającemu. Tymczasem
z uzasadnienia zaskarżonej czynności nie można było się w jakikolwiek sposób dowiedzieć,
kiedy konkretnie zostały zlokalizowanie uszkodzenia warstw podposadzkowych. Następnie
zaś powinno nastąpić odniesienie tego czasu do istotnych dat dotyczących unieważnionego
postępowania. Tzn. zamawiający powinien umieć wskazać, że zmiana ta nastąpiła już po
wszczęciu postępowania. Sytuacja, w której okoliczność ta byłaby znana zamawiającemu
przed wszczęciem postępowania wykluczałaby bowiem zastosowanie ww. przepisu. W tym
kontekście dostrzeżenia wymagało, że wszczęcie unieważnionego postepowania miało
miejsce w dniu 7 kwietnia 2022 r., jednakże w uzasadnieniu zaskarżonej czynności
zamawiający nigdzie nie wskazał, że o powoływanej przez siebie okoliczności dowiedział się
po 7 kwietnia 2022 r. Ponadto, zdaniem Izby, gdyby zmiana okoliczności zdarzyła się między
wszczęciem postępowania a datą składania ofert, to zamawiający powinien unieważnić
postępowanie przed tą datą, względnie przedłużyć termin składania ofert, tak aby nie
narażać wykonawców na dalsze koszty uczestnictwa w postępowaniu. Otwarcie ofert w
analizowanej sprawie miało miejsce 12 kwietnia 2022 r. Jednakże wywodów na temat tego,
czy powzięcie wiedzy o powoływanej okoliczności nastąpiło po 12 kwietnia 2022 r. próżno
było szukać w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności unieważnienia. Wobec
powyższego należało przyznać rację odwołującemu, że w treści uzasadnienia brak było
wskazania na to, kiedy zamawiający dowiedział się o konieczności wymiany posadzek.
Podkreślenia wymagało, że informacje na temat tego, kiedy zamawiający dowiedział
się o konieczności wymiany posadzek na trzech kondygnacjach budynków zostały
przekazane odwołującemu dopiero w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2022 r.,
doręczonej wykonawcy na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2022 r. Dopiero wtedy zamawiający
zdecydował się ujawnić, że Po zakończeniu działalności Szpitala Tymczasowego dokonano
w dniu 12.04.2022 przeglądu gwarancyjnego. W toku przeglądu stwierdzono m.in. usterki
polegające na uszkodzeniu wylewki na parterze, I oraz II piętrze, opisane odpowiednio jako
problem z wylewką - „zapadnięta podłoga - C065”, „uszkodzona wylewka - zapadająca się
wykładzina np. C 117” i „uszkodzona posadzka z PCV - kilka miejsc w ciągu
komunikacyjnym, wykruszona wylewka”.
W czasie przeglądu gwarancyjnego - sama posadzka nie była badana. Ustalono
jedynie przejaw wady - w postaci zapadnięcia wykładziny i wyczuwalnego pod nią luźnych
fragmentów podkładu. Wobec wątpliwości co do przyczyn zapadnięcia się wylewek w dniu
28.04.2022 wykonawca - BUDIMEX SA zlecił Centrum Technologiczne Budownictwa Instytut
Badań i Certyfikacji sp. z o.o. w Rzeszowie [dalej CTB] dokonanie badania podkładów
cementowych. CTB dokonał w dniu 4.05.2022 odwiertów rdzeniowych, których ocenę
przedstawiono w świadectwach z badań z dnia 9.05.2022. Odwiertów dokonano na niskim
parterze - Fizjoterapia i Apteka oraz piętrze I - Neurologii. Wyniki badań wskazywały na
rażąco zaniżoną względem założeń projektowych wytrzymałość na ściskanie pobranych
próbek. Projekt przewidywał wytrzymałość na ściskanie 12 MPa. Wobec rozbieżności zdań z
wykonawcą - BUDIMEX SA, co do zakresu występowania wady zlecono CTB wykonanie
dodatkowych odwiertów, także na innych poziomach w dniach 13.05.2022 i 10.06.2022,
które potwierdziły, iż także tam, w zdecydowanej większości badanych miejsc, posadzka nie
spełnia wymagań projektowych i zachodzić będzie konieczność jej zdemontowania i
położenia od nowa. Wobec dalszej rozbieżności zdań z wykonawcą - BUDIMEX SA w dniu
14.07.2022 zlecono m.in. CTB dokonanie dodatkowych badań oraz oceny stanu posadzek w
całym budynku A1. Otrzymana opinia jedynie potwierdziła wcześniejsze przypuszczenia, że
posadzka wykonana w całym obiekcie jest wadliwa przy czym jak się okazało, posiada ona
parametry gorsze aniżeli wskazywały na to wyniki badań na pobranych rdzeniach.
Dopiero zatem w reakcji na wniesione odwołanie, w którym odwołujący wskazywał
słusznie na brak podania, kiedy zamawiający powziął wiedzę o konieczności wymiany
posadzek na 3 piętrach, zamawiający ujawnił, że nastąpiło to w oparciu o badania odwiertów
dokonane w maju i czerwcu 2022 r. Dopiero w odpowiedzi zamawiający powołał się na
dokumenty określające ww. czasookres. Jednakże tego rodzaju argumentacji próżno było
szukać w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, co słusznie zarzucono w odwołaniu.
Kolejno należało przyznać rację odwołującemu, że w uzasadnieniu zaskarżonej
czynności zamawiający nie zamieścił jakichkolwiek wywodów na temat tego, że konieczności
wymiany posadzek nie dało się wcześniej przewidzieć. Zamawiający w uzasadnieniu nie
twierdził bowiem, że sytuacji tej przewidzieć nie mógł i dlaczego tak wywodzi. Ślad
argumentacji w tym zakresie można było odnaleźć dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający w swym piśmie zdawał się upatrywać nieprzewidywalności w tym, że wada
była niemożliwa do stwierdzenia przez niego fizykalnie nawet w trakcie planowanego
przeglądu gwarancyjnego w dniu 12 kwietnia 2022 r. (o którym zamawiający musiał wiedzieć
wszczynając postępowanie 7 kwietnia 2022 r). Następnie zaś zamawiający utrzymywał, że o
konieczności wymiany posadzek dowiedział się dopiero po analizie odwiertów wykonanych
przez specjalistów. Zdaniem Izby powołanie ww. okoliczności dopiero na rozprawie w reakcji
na wniesione odwołanie, w którym zarzucono słusznie braki w uzasadnieniu czynności,
należało uznać za spóźnione i potwierdzające trafność wniesionego odwołania.
W dalszej kolejności należało przyznać rację odwołującemu, że w uzasadnieniu
skarżonej czynności zabrakło wywodów na temat istotności okoliczności powodującej
konieczność unieważnienia postępowania. W świetle przepisu art. 255 pkt 5 Pzp nie można
powołać się na każdą zmianę okoliczności, ale jedynie na zmianę istotną. Wywody co do
istotności zmiany również powinny znaleźć się w uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania, czego w analizowanej sprawie zabrakło. Jak słusznie wskazał odwołujący, w
treści uzasadnienia czynności unieważnienia nie przedstawiono rozważań na temat skali
wymiany posadzek. Zamawiający poprzestał na lakonicznym wskazaniu, że wymiana
odbywać się będzie na trzech kondygnacjach. Zamawiający nie wskazał jednak czy naprawa
posadzek będzie miała charakter punktowy, czy całościowy, nie podał powierzchni
wymienianych posadzek. Sam zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że problem nie leży
w pyleniu podczas wymiany posadzek co do zasady, ale w skali tego pylenia. Ponownie
należało przypomnieć, że szczegółowa argumentacja w tym zakresie pojawiła się dopiero w
reakcji na wniesione odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie. W piśmie tym oraz w trakcie
rozprawy zamawiający ujawnił, że wymiana dotknie posadzek w całym obiekcie i dotyczyć
będzie kilku tysięcy m2 ich powierzchni.
Brak wywodów na temat istotności powstałych okoliczności doprowadził również do
tego, że odwołujący prawidłowo zarzucił, iż nie można było się dopatrzyć związku
przyczynowo-skutkowego między ww. niedoprecyzowaną okolicznością a koniecznością
niewykonania prac objętych przedmiotem zamówienia czyli prac polegających na
czyszczeniu kanałów wentylacyjnych oraz wymiany filtrów w tych kanałach. Cel
prowadzonego postępowania zamawiający opisał w załączniku nr 2 do SWZ. Wskazując na
interes publiczny, jaki miał zostać zaspokojony w wyniku udzielenia zamówienia,
zamawiający wskazał: Ponieważ budynek A1 Szpitala przez prawie dwuletni okres pełnił rolę
Szpitala Tymczasowego COVID-19, Zamawiający zdecydował o dokonaniu kompleksowego
czyszczenia i dezynfekcji kanałów wentylacyjnych, central wentylacyjnych oraz o generalnej
wymianie wszystkich filtrów w centralach wentylacyjnych. Interes publiczny w prowadzeniu
postępowania był zatem doniosły, chodziło o zapewnienie bezpieczeństwa zdrowia i życia
użytkowników szpitala. Izba stwierdziła, że skoro zamawiający nie podał skali wymiany
posadzek, to wykonawca nie miał żadnych podstaw aby przeanalizować, czy muszą one
prowadzić do odpadnięcia celu udzielenia zamówienia, czy też nieracjonalności wykonania
przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że jak słusznie wskazał odwołujący, ogólnie w
interesie publicznym leży wykonanie czynności czyszczenia kanałów wentylacyjnych oraz
wymiana filtrów w tych kanałach, gdyż jest to jeden z elementów zapewniających
bezpieczeństwo pobytu pacjentów w szpitalu, jak również pracowników szpitala. Zaniechanie
wykonania czyszczenia wentylacji może spowodować wzrost ryzyka wystąpienia chorób
wśród pracowników oraz pacjentów, a w odniesieniu do samej wentylacji niedrożność
utrudniającą wymianę powietrza.
Izba stwierdziła, że ujawnienie ww. wszystkich, rzeczywistych okoliczności i powodów
unieważnienia postępowania dopiero w trakcie rozprawy należało uznać za spóźnione, z
przyczyn omówionych wcześniej. Odwołujący nie może dowiadywać się o powodach
zaskarżonej czynności dopiero w trakcie procedury odwoławczej w reakcji na postawiony
przez siebie zarzut zaniechania podania precyzyjnego uzasadnienia w zaskarżonej
czynności. Przy przyjęciu przeciwnego stanowiska, czas na zaskarżenie czynności zostaje
wykonawcy skrócony do okresu, jaki upłynie między doręczeniem odpowiedzi na odwołanie
a zamknięciem rozprawy, co należało uznać za niedopuszczalne. Kierując się powyższymi
rozważaniami, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 255 pkt 5 i art. 16 Pzp, a
zaskarżona czynność unieważnienia postępowania, z takim uzasadnieniem, jakie
sporządzono dnia 15 lipca 2022 r., nie odpowiadała prawu i musi zostać unieważniona.
Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wnioski zamawiającego
odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, załączonych do odpowiedzi na
odwołanie, jako dotyczących ww. faktycznych okoliczności unieważnienia podanych dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, i wobec tego powołanych tylko dla zwłoki. Izba stwierdziła
bowiem, że dokumenty te służyły wykazaniu faktów, niemających znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego zaskarżonej czynności. Podkreślenia wymagało także, że zgodnie z art. 555
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba z ww.
powody nie mogła orzekać co do zarzutów, które odwołujący z ostrożności procesowej starał
się formułować na rozprawie wobec wiedzy, jaką pozyskiwał z dokumentów załączonych
przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp unieważnił bowiem postępowanie o udzielenie
zamówienia.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób
opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .........................