Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2024 r., sygn. KIO 189/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 13 lutego 2024
Sygnatura: KIO 189/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Małgorzata Rakowska

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 189/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawcę B.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.Z. Prywatna

Komunikacja Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Wincentego Witosa 6 lok. 8, 07-200

Wyszków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyszków, Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcę B.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą U.T. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Janusza Korczaka 12,

07-200 Wyszków

orzeka:

1.Uwzględnia zarzut 5.4 odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wezwanie wykonawcy

B.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.T. z siedzibą w Wyszkowie do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczenia zawartego w treści Wykazu pojazdów w zakresie dotyczącym podstawy dysponowania

autobusami wymienionymi w pozycji 1 – 7 z uwagi na ich sprzeczność z treścią dokumentów złożonych przez tego

wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, z których nie wynika, że jest on

właścicielem pojazdów wymienionych w pozycji 1 – 7 Wykazu pojazdów.

2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę B.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą B.Z. Prywatna Komunikacja Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z siedzibą

w Wyszkowie, ul. Wincentego Witosa 6 lok. 8, 07-200 Wyszków w części 5/6 i Gminę Wyszków, Aleja Róż 2, 07200 Wyszków w części 1/6 i :

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.Z.

Prywatna Komunikacja Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Wincentego

Witosa 6 lok. 8, 07-200 Wyszków tytułem wpisu od odwołania.

2.2.zasądza od wykonawcy B.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.Z. Prywatna Komunikacja

Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Wincentego Witosa 6 lok. 8, 07-200

Wyszków na rzecz Gminy Wyszków, Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące złotych zero groszy) stanowiącą 5/6 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

2.3.zasądza od Gminy Wyszków, Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków na rzecz wykonawcy B.Z. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą B.Z. Prywatna Komunikacja Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z

siedzibą w Wyszkowie, ul. Wincentego Witosa 6 lok. 8, 07-200 Wyszków kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą 1/6 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z

tytułu wpisu od odwołania i 1/6 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ………………………

Sygn. akt KIO 189/24

Uzasadnienie

Gmina Wyszków, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług przewozowych w komunikacji miejskiej na

terenie Gminy Wyszków”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

13 października 2023 r. pod pozycją 2023/S 198-620682.

W dniu 18 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Prywatna Komunikacja Samochodowa „P.K.S. GABO” B.Z. z siedzibą w Wyszkowie, zwany dalej „Odwołującym”,

wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu,

polegających na:

1)badaniu i ocenie oferty złożonej w postępowaniu przez B.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.T.

z siedzibą w Wyszkowie, zwanego dalej „wykonawcą R.”, i przyjęciu w ramach podjętych czynności, że w.R.

spełnia warunki udziału w postępowaniu zaś jego oferta nie podlega odrzuceniu podczas, gdy ten wykonawca nie

przedstawił podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

ewentualnie:

2)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania wykonawcy R. do złożenia Wykazu Pojazdów w trybie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp, względnie wyjaśnień w zakresie Wykazu Pojazdów przedłożonego przez tego wykonawcę na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp;

3)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania wykonawcy R. do złożenia Wykazu Usług w trybie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp, względnie wyjaśnień w zakresie Wykazu Usług przedłożonego przez tego wykonawcę na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp;

4)zaniechaniu oceny zdolności zawodowej wykonawcy R. z uwzględnieniem art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, a w jej

wyniku uznaniu, że w.R. posiada sprzeczne interesy z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych

(autobusów) tego wykonawcy w realizację innych zamówień, i która to okoliczność będzie miała negatywny wpływ

na realizację zamówienia objętego postępowaniem;

5)wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy R..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4) ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. przez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy R. podczas, gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mając na uwadze fakt, że w

stanie faktycznym w.R. przedstawiając Wykaz Pojazdów oraz wskazując w jego treści (dwukrotnie), że jest

właścicielem Autobusów 1 – 7 przedstawił nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje o swojej sytuacji

gospodarczej oraz pojazdach stanowiących jego własność (zarzut 5.1. odwołania);

2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy R. podczas, gdy w.R. nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SW Z, tj. dla Autobusu 4 (pojazd

Otocar Vectio o nr rej. W PU 50722) w.R. nie złożył dokumentu potwierdzającego ważność przeglądu

technicznego, przy czym za taki dokument winien być uznany dowód rejestracyjny zaś ważność przeglądu

technicznego winna być weryfikowana przez Zamawiającego nie tylko na dzień składania ofert w postępowaniu,

ale także na dzień podejmowania czynności badania oferty wykonawcy oraz z uwagi na fakt, że Zamawiający

wyczerpał procedurę określoną w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i brak jest podstaw do skierowania do wykonawcy R.

kolejnego wezwania do złożenia dokumentu potwierdzającego ważność przeglądu technicznego dla Autobusu 4

(zarzut 5.2. odwołania);

3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

R. podczas, gdy oferta wykonawcy R. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli

przyjąć, że w.R. dokonał zakupu lub dopiero planuje dokonać zakupu pojazdów na potrzeby realizacji zamówienia

objętego postępowaniem (zarzut 5.3. odwołania);

ewentualnie:

4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do przedłożenia

Wykazu Pojazdów potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że dokumenty

przedłożone przez tego wykonawcę wraz z tym wykazem przeczą temu, iż jest on właścicielem pojazdów

oznaczanych w tym wykazie, jako Autobusy 1-7;

względnie: art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do

wyjaśnienia Wykazu Pojazdów mimo, że informacje zawarte w tym wykazie pozostają w sprzeczności z treścią

dokumentów złożonych przez tego wykonawcę wraz z tym wykazem i dokumenty te przeczą temu, iż jest on

właścicielem pojazdów oznaczanych w tym wykazie, jako Autobusy 1-7 (zarzut 5.4. odwołania);

5)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania oraz

przyjęcie, że Wykaz Pojazdów przedstawiony przez wykonawcę R. w postępowaniu potwierdza spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 9 pojazdami, podczas gdy w stanie faktycznym

Zamawiający winien uznać w oparciu o przedstawiony Wykaz Pojazdów, iż Wykonawca nie posiada

wymaganych zdolności w związku z tym, że przedstawiony Wykaz Pojazdów nie daje podstaw do przyjęcia, że

Wykonawca spełnienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co najmniej 9 pojazdami z

uwagi na zaangażowanie przedstawionych przez Wykonawcę w postępowaniu pojazdów w Wykazie Pojazdów w

inne przedsięwzięcie gospodarcze, co z przyczyn obiektywnych i właściwości świadczeń przesądza o

sprzeczności interesów Wykonawcy i będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia objętego

postępowaniem, a tym samym wyklucza możliwość posłużenia się przez Wykonawcę tymi samymi pojazdami,

które Wykonawca delegował do realizacji innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, jednocześnie do

realizacji zamówienia objętego postępowaniem, a przez to także przeprowadzenie postępowania z naruszeniem

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut 5.5. odwołania);

6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do przedłożenia

Wykazu Usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że w.R. w

przedłożonym Wykazie Usług nie wykazał, że spełnia warunek udziału postępowaniu ujęty w Rozdziale VIII pkt

8.1.4.2 SW Z, jak i też z uwagi na fakt, że usługa realizowana przez tego wykonawcę na rzecz Gminy S. w okresie

od 1.1.2021 r. – 30.6.2021 r. nie stanowiła usługi przewozu o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu

ustawy o publicznym transporcie zbiorowym z dnia 16 grudnia 2010 r.,

względnie: art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do

wyjaśnienia Wykazu Usług mimo, że w.R. w przedłożonym Wykazie Usług nie wykazał, że spełnia warunek

udziału postępowaniu ujęty w Rozdziale VIII pkt 8.1.4.2 SWZ (zarzut 5.6. odwołania).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy R., a w

ramach tych czynności:

1.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy R. na podstawie:

a)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że w.R. nie złożył w terminie wyznaczonym

przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SWZ;

b)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta wykonawcy R. została złożona w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz

c)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta wykonawcy R. zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

ewentualnie:

2.nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy R. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do

przedłożenia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu określonego w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SW Z, względnie także wezwania wykonawcy R. na

podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedłożonych przez tego Wykonawcę

podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu

określonego w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SWZ;

3.nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy R. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do

przedłożenia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu określonego w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.2 SW Z, względnie także wezwania wykonawcy R. na

podstawie art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnienia przedłożonych przez tego Wykonawcę podmiotowych

środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w

Rozdziele VIII pkt 8.1.4.2 SWZ.

3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa

prawnego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z rachunkiem, który zostanie

przedstawiony na dalszym etapie postępowania;

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:

1)z zeznań świadków:

1.J.S.,

2.M.S.,

– których to świadków wezwać na adres: ul. Sokołowska 9/286, 01-142 Warszawa, na okoliczność

przedmiotu czynności podjętych z wykonawcą R. udokumentowanych fakturami przedłożonymi przez

wykonawcę R. w ramach postępowania dla Autobusów 1-7, dokonanych przy tej czynności ustaleń, wartości

rynkowej Autobusów 1-7 oraz ceny ich zakupu;

2)z opinii biegłego z dziedziny techniki samochodowej ze specjalizacją w zakresie wyceny rynkowej wartości

pojazdów samochodowych na okoliczność wartości rynkowej pojazdów:

1.Otocar Vectio o nr rej. WPU 50722;

2.Mercedes – Benz o nr rej. WPU 29530;

3.Vehixel Carrossier o nr rej. WPU52860;

4.Vehixel Carrossier o nr rej. WPU52870;

5.Mercedes – Benz o nr rej. WPU29510;

6.Mercedes – Benz o nr rej. WPU54094;

7.Mercedes – Benz o nr rej. WPU29540;

- jak i też na okoliczność, że wartość rynkowa każdego z ww. pojazdów przekracza kwotę 14 900 złotych

brutto zaś ta kwota stanowi jedynie ułamek ceny (8-15%) wartości takich pojazdów;

3)z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz

przedłożonych w załączeniu do odwołania) a także dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł także o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do:

1)J.S. oraz M.S. (adres: ul. Sokołowska 9/286, 01-142 Warszawa) o przedłożenie do akt postępowania dokumentów

zakupu Autobusów 1 - 7 oraz ewidencji środków trwałych za lata 2019 – 2024, w której ujawniono Autobusy 1 – 7;

2)Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. (ul. Hestii 1, 81-731 Sopot) o udzielenie informacji, czy

J.S. lub M.S. poinformowała ww. towarzystwo ubezpieczeniowe o zbyciu Autobusów 1 – 7 oraz terminie w jakim

ww. pojazdy zostały zbyte a także terminie, w jakim została złożona taka informacja do ww. towarzystwa

ubezpieczeniowego;

3)Starosty Pułtuskiego (ul. Marii Skodowskiej Curii 11, 06-100 Pułtusk) o udzielenie informacji, czy J.S. lub M.S.

poinformowała Starostę Pułtuskiego o zbyciu Autobusów 1 – 7 oraz terminie, w jakim ww. pojazdy zostały zbyte

a także terminie, w jakim została złożona taka informacja do Starosty Pułtuskiego;

4)Starosty Makowskiego (ul. Rynek 1, 06-200 Maków Mazowiecki) o udzielenie informacji, czy w.R. poinformowała

S.M. o nabyciu Autobusów 1 – 7 oraz terminie, w jakim ww. pojazdy zostały nabyte a także terminie, w jakim

została złożona taka informacja do Starosty Makowskiego;

- oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z otrzymanych od ww. podmiotów informacji na okoliczność, iż

w.R. nie nabył prawa własności i nie jest właścicielem Autobusów 1 – 7.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4) ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. przez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy R. podczas, gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mając na uwadze fakt, że w stanie faktycznym

w.R. przedstawiając Wykaz Pojazdów oraz wskazując w jego treści (dwukrotnie), że jest właścicielem Autobusów 1 – 7

przedstawił nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje o swojej sytuacji gospodarczej oraz pojazdach

stanowiących jego własność]

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do

przedłożenia Wykazu Pojazdów potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że

dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę wraz z tym wykazem przeczą temu, iż jest on właścicielem pojazdów

oznaczanych w tym wykazie, jako Autobusy 1-7,

względnie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy R. do wyjaśnienia Wykazu

Pojazdów mimo, że informacje zawarte w tym wykazie pozostają w sprzeczności z treścią dokumentów złożonych

przez tego wykonawcę wraz z tym wykazem i dokumenty te przeczą temu, iż jest on właścicielem pojazdów

oznaczanych w tym wykazie, jako Autobusy 1-7.

W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący podniósł m.in., że w stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest

podstaw do przyjęcia, że w.R. przedłożył w toku postępowania podmiotowe środki dowodowe, które potwierdziłyby, że

spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VIII pkt 8.1.4.1 SW Z, tj. że posiada minimum 9

autobusów spełniających określone przez Zamawiającego wymogi. Uwadze Zamawiającego umknął fakt, że treść

Wykazu Pojazdów w odniesieniu do powyższej okoliczności pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią pozostałych

dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę dla pojazdów oznaczonych w tym wykazie, jako Autobusy od 1 do 7.

Wraz z Wykazem Pojazdów w.R. przedłożył dowody rejestracyjne dla Autobusów od 1 do 7, z treści których

jednoznacznie wynika, że właścicielem tych pojazdów jest Pani M.S. lub też Pan J.S.. Powyższe osoby także zawarły

umowy obowiązkowego ubezpieczenia ww. pojazdów z towarzystwem ubezpieczeń. Nie sposób będzie zatem przyjąć,

że w Wykazie Pojazdów dla ww. pojazdów właścicielem jest w.R.. Taki stan faktyczny potwierdzają:

1) dowody rejestracyjne przedstawione przez wykonawcę R. na pierwsze wezwanie do przedłożenia podmiotowych

środków dowodowych – w listopadzie 2023 r.

2) dowody rejestracyjne przedstawione przez wykonawcę R. na pierwsze wezwanie do przedłożenia podmiotowych

środków dowodowych – w grudniu 2023 r.

- podczas gdy, jak można przypuszczać w.R. wywodzi nabycie własności pojazdów, z czynności udokumentowanych

fakturami sygnowanymi datą 9 listopada 2023 r. Tego stanu rzeczy nie zmienia fakt, iż w.R. przedłożył dla każdego z

tych pojazdów faktury – w jednym pliku. Na ich podstawie nie sposób bowiem przyjąć, iż dokumentują przeniesienie

własności ww. pojazdów przez Panią.M. lub Pana J.S. na wykonawcę R.. Kluczowe znaczenie ma fakt, że w treści tych

faktur brak jest wskazania czynności, która miałaby zostać udokumentowana poszczególnymi fakturami, jak i też treści

tej czynności. Przyjęcie zaś a proiori na ich podstawie, aby doszło do przeniesienia własności na rzez wykonawcy R., nie

ma racjonalnego uzasadnienia. Każda z faktur została wystawiona w dniu 9 listopada 2023 r., a wartość świadczenia

pieniężnego (bez względu na markę pojazdu/rocznik/przebieg/wyposażenie), jest dokładnie taka sama i wynosi 14 900

złotych (brutto). Jak dalej podkreślił przedstawienie takich faktur miało wywołać mylne wyobrażenie u Zamawiającego o

zawarciu umowy sprzedaży pojazdów pomiędzy podmiotami ujawnionymi na fakturze, podczas gdy do takiej czynności

prawnej nie doszło, względnie przedmiotem była inna czynność niż sprzedaż. Powyższe zaś wynika z następujących

okoliczności:

1) wartość rynkowa każdego z pojazdów bez wątpienia będzie się odmiennie kształtować mając na uwadze to, że mamy

do czynienia w każdym z tych przypadków z samochodami różnych marek, różnego rocznika, jak i też o różnym

przebiegu, czy też wyposażeniu. Z własnej wiedzy Odwołującego wynika także, że podana kwota 14 900 złotych nie jest

kwotą, za którą można nabyć prawo własności któregokolwiek z pojazdów przedstawionych w Wykazie Pojazdów. Tym

niemniej celem usunięcia wątpliwości Odwołujący, biorąc pod uwagę dane ujawnione w przedłożonych dowodach

rejestracyjnych dla ww. pojazdów, jak i też opierając się o dane ujawnione w zaświadczeniach o przeprowadzonym

badaniu technicznym zweryfikował wartość rynkową pojazdów, zaś wynik tych ustaleń przedstawiono dla każdego

pojazdu w analizie wartości rynkowej sporządzonej przez rzeczoznawcę samochodowego. Konfrontując treść tych

analiz z kwotą 14 900 złotych ujawnioną na fakturze należy wskazać, że kwota 14 900 złotych stanowi wyłącznie ułamek

(ok. 8 - 15%) wartości rynkowej każdego z tych pojazdów. Na dowód czego w załączeniu do odwołania przedłożył analizy

sporządzone dla czterech pojazdów, zaś analizy dla kolejnych pojazdów przedłoży w toku postępowania odwoławczego.

2) właściciel pojazdu zarejestrowanego jest obowiązany zawiadomić w terminie nieprzekraczającym 30 dni starostę o

zbyciu lub nabyciu pojazdu (art. 78 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym). Z treści

tego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązek ten powinien dopełnić zarówno zbywca pojazdu, jak i też jego

nabywca. Odwołujący zweryfikował powyższe w oparciu o publicznie dostępne rejestry prowadzone przez organy

administracji i z uzyskanych informacji nie wynika jednak, aby ww. pojazdy zmieniły właściciela w przeciągu ostatnich 30

dni. W tym zakresie należy się odwołać do danych dostępnych za pośrednictwem portalu prowadzonego przez Ministra

Cyfryzacji pod adresem https://historiapojazdu.gov.pl/ w oparciu o dane znajdujące się w Centralnej Ewidencji Pojazdów

– tj. rejestru prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o

ruchu drogowym. Dane dostępne za pośrednictwem tego portalu obejmują m.in. datę zbycia pojazdu. Uwzględniając

powyższe nie sposób będzie racjonalnie przyjąć, że obie strony „transakcji” uchybiły swoim obowiązkom i nie

powiadomiły o zbyciu lub nabyciu pojazdu właściwe organy administracji, gdyby faktycznie przedmiotem tej transakcji

było przeniesienie ich własności.

3) w.R. nie przedstawił też żadnego dokumentu, który miałby uprawdopodobnić „transakcję” i fakt przeniesienia

własności, a które w tego rodzaju przypadkach są sporządzane, w tym pokwitowania zapłaty, czy też protokoły odbioru

któregokolwiek z pojazdów.

Przedstawienie faktur miało wywołać mylne wyobrażenie u Zamawiającego o zawarciu umowy sprzedaży pojazdów

pomiędzy podmiotami ujawnionymi na fakturze i przeniesieniu własności ww. pojazdów na wykonawcę R..

Reasumując wskazał, że działania przedsięwzięte przez wykonawcę R. w postępowaniu w stanie faktycznym w

pełni wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4). Wykonawca R. przedstawiając Wykaz

Pojazdów oraz wskazując w jego treści (dwukrotnie), że jest właścicielem Autobusów 1 – 7 przedstawił nieprawdziwe i

wprowadzające w błąd informacje o swojej sytuacji gospodarczej, czy też pojazdach, do których przysługuje mu prawo

własności. Nie ulega też wątpliwości, że działania te zostały podjęte w celu osiągnięcia korzyści wynikającej z uzyskania

zamówienia objętego postępowaniem. Uwzględniając powyższe oferta wykonawcy R. winna zostać uznana, jako

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i odrzucona w myśl art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Z najdalej

idącej ostrożności wskazał także, że kwestia „własności” Autobusów 1 - 7 powinna być przynajmniej przedmiotem

szczegółowej weryfikacji ze strony Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W stanie

faktycznym takie działania nie zostały podjęte mimo oczywistej sprzeczności informacji ujętych w Wykazie Pojazdów

oraz pozostałych dokumentach przedłożonych przez wykonawcę R. w powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego,

biorąc pod uwagę sprzeczność informacji ujętych w Wykazie Pojazdów z innymi dokumentami przedłożonymi przez

tego Wykonawcę, jak i też informacjami ujętymi w Centralnej Ewidencji Pojazdów dla przedstawionych przez tego

wykonawcę pojazdów (Autobusów 1-7), już tylko powyższe winno skutkować wezwaniem Wykonawcy do złożenia

Wykazu Pojazdów w trybie art. 128. ust. 1 ustawy Pzp, jeśli przyjąć, że iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia jego

oferty z powodu okoliczności podniesionych w powyższym zakresie lub też przywołanych w dalszej części Odwołania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy R. podczas, gdy w.R. nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SW Z, tj. dla Autobusu 4 (pojazd Otocar

Vectio o nr rej. W PU 50722) Wykonawca R. nie złożył dokumentu potwierdzającego ważność przeglądu technicznego,

przy czym za taki dokument winien być uznany dowód rejestracyjny zaś ważność przeglądu technicznego winna być

weryfikowana przez Zamawiającego nie tylko na dzień składania ofert w postępowaniu ale także na dzień podejmowania

czynności badania oferty wykonawcy a także z uwagi na fakt, że Zamawiający wyczerpał procedurę określona w art. 128

ust. 1 PZP i brak jest podstaw do kierowania do wykonawcy R. kolejnego wezwania do złożenia dokumentu .

W zakresie powyższego zarzutu Zamawiający błędnie przyjął, iż w.R. przedstawił dokumenty określone w SW Z na

potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy przypomnieć, że obok Wykazu

Pojazdów Zamawiający oczekiwał przedłożenia wraz z takim wykazem m.in. dokumentów potwierdzających ważność

przeglądu technicznego, stosownie do treści pkt 10.2.2 SWZ.

W myśl przepisów ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (art. 71 ust. 1) podstawowym

dokumentem stwierdzającym dopuszczenie do ruchu pojazdu samochodowego jest dowód rejestracyjny. W tym

dokumencie odnotowywany jest pozytywny wynik badania technicznego pojazdu. Jak stanowi o tym § 6 ust. 1

rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie zakresu i

sposobu przeprowadzania badań technicznych pojazdów oraz wzorów dokumentów stosowanych przy tych badaniach,

w przypadku gdy w pojeździe nie stwierdzono żadnych usterek lub stwierdzono usterki drobne, uprawniony diagnosta

określa wynik badania technicznego pojazdu jako pozytywny i zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym

zamieszcza odpowiedni wpis w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. Przywołany zaś art. 82 ust. 2 ustawy Prawo o ruchu

drogowym stanowi, że uprawniony diagnosta po wykonaniu badania technicznego pojazdu:

1) wydaje zaświadczenie o przeprowadzonym badaniu technicznym pojazdu;

2) wpisuje kolejny termin badania technicznego do dowodu rejestracyjnego, jeżeli jest wolne miejsce w odpowiedniej

rubryce tego dowodu - po stwierdzeniu pozytywnego wyniku badania technicznego pojazdu.

Z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, że w sytuacji, kiedy dowód rejestracyjny posiada wolne miejsce na

odnotowanie wyniku badania technicznego pojazdu, dowód rejestracyjny jest wyłącznym dokumentem, w którym

następuje poświadczenie pozytywnego wyniku takiego badania. W tej sytuacji też zaświadczenie wydawane przez

diagnostę nie może być uznane za alternatywne sposób poświadczenia pozytywnego wyniku badania, gdyż przywołane

przepisy nie przewidują w tej sytuacji innego sposobu postępowania.

W stanie faktycznym zaś mamy do czynienia z sytuacją, w której w.R. dla pojazdu ujętego w Wykazie Pojazdów,

jako Autobus 4, przedłożył:

1) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.11.2023 r. dowód rejestracyjny dla Autobusu 4;

2) pismem z dnia 22 grudnia 2023 r., skierował do Wykonawcy R. ponowne wezwanie do złożenia dowodu

rejestracyjnego Autobusu nr 4.

3) w odpowiedzi na kolejne wezwanie, w.R. przedstawił dowód rejestracyjny dla Autobusu nr 4, przy czym, jak wynika z

treści tego dokumentu, dokument ten posiada 3 wolne miejsca na dokonywanie wpisów wyników i terminów badań

technicznych na stronie wewnętrznej. Z treści tego dokumentu i poczynionych w nim wpisów na stronie wewnętrznej

wynika także, że pojazd ten posiadał ważne badanie techniczne do dnia 27 grudnia 2023 r. Co więcej, jest to jedyny

dowód rejestracyjny spośród 7 przedstawionych w tym terminie ze strony wykonawcy R., w którym mamy do czynienia z

taką sytuacją.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że w dacie przedłożenia dowodu rejestracyjnego dla Autobusu 4 i

dacie, w jakiej Zamawiający badał ten dokument, pojazd ten nie posiadał ważnych badań technicznych. W konsekwencji

zatem przyjąć należy, że dla Autobusu 4 w.R. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu

potwierdzającego ważność przeglądu technicznego dla tego pojazdu. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że wezwanie

Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2013 r. wyczerpywało dyspozycję art. 128 ust. 1 PZP, w stanie faktycznym oferta

wykonawcy R. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, jako oferta złożona przez

wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania

oraz przyjęcie, że Wykaz Pojazdów przedstawiony przez wykonawcę R. w postępowaniu potwierdza spełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 9 pojazdami, podczas gdy w stanie faktycznym Zamawiający winien

uznać w oparciu o przedstawiony Wykaz Pojazdów, iż Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności w związku z

tym, że przedstawiony Wykaz Pojazdów nie daje podstaw do przyjęcia, że Wykonawca spełnienia warunek udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania co najmniej 9 pojazdami z uwagi na zaangażowanie przedstawionych przez

Wykonawcę w postępowaniu pojazdów w Wykazie Pojazdów w inne przedsięwzięcie gospodarcze, co z przyczyn

obiektywnych i właściwości świadczeń przesądza o sprzeczności interesów Wykonawcy i będzie miało negatywny

wpływ na realizację Zamówienia objętego postępowaniem, a tym samym wyklucza możliwość posłużenia się przez

Wykonawcę tymi samymi pojazdami, które Wykonawca delegował do realizacji innego zamówienia na rzecz innego

zamawiającego, jednocześnie do realizacji zamówienia objętego postępowaniem, a przez to także przeprowadzenie

postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców]

Odnośnie powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że zarówno formułując opis przedmiotu zamówienia, jak i

też warunki udziału w postępowaniu Zamawiający przywiązywał szczególne znaczenie dla potencjału technicznego,

jakim winni się legitymować wykonawcy. Świadczy o tym już tylko fakt, że sformułował warunek udziału w postępowaniu

w powyższym zakresie (warunek w pkt 8.1.4.1 SW Z) ale także postawienia wzoru umowy, gdzie Zamawiający przyjął

wprost w § 1 ust. 7 w pierwszym zdaniu, iż: „7. Usługa przewozowa odbywać się będzie pojazdami, które Wykonawca

wykazał w swojej ofercie.”. Precyzując zaś w ramach OPZ ramy czasowe dla każdej linii komunikacyjnej, w jakich będą

świadczone usługi objęte zamówieniem, należy przyjąć, że potencjał techniczny, którym będzie się legitymował

wykonawca, winien być w tych jednostkach czasu delegowany na wyłączność dla realizacji świadczeń objętych

zamówieniem, tak aby mógł pozostawać w gotowości i pozwalać na realizację świadczeń stosownie do rozkładu jazdy

danej linii komunikacyjnej. Taki tok rozumowania jest o tyle oczywistym, że specyfika usług objętych postępowaniem nie

pozwala na dzień złożenia oferty określić szczegółowego rozkładu jazdy – poza ogólnymi ramami czasowymi, w jakich

takie zasoby powinny być zaangażowane. Zaznaczyć przy tym należy, że taki stan rzeczy utrzymywać się będzie także

w toku realizacji zamówienia, bowiem w myśl postanowień OPZ oraz wzoru umowy (§ 1 ust. 4) wykonawca będzie

musiał się dostosować do wniosków zamawiającego prowadzących do modyfikacji trasy i rozkładów jazdy nie

wyłączając przypadków dodawania nowych, likwidowania istniejących linii komunikacyjnych. Nie mamy zatem do

czynienia z formułą typową dla regularnego przewozu osób, prowadzonego w oparciu o określony i stały rozkład jazdy,

lecz usługą, która będzie mogła podlegać modyfikacjom celem dostosowania do potrzeb lokalnej społeczności.

Powyższe też a priori wyklucza przypadki, w których wykonawca w tych samych jednostkach czasu co

przewidziane w ramach OPZ (a dalej wzoru umowy) delegowałby zasoby, przewidziane do realizacji świadczeń objętych

postępowaniem do realizacji innych obowiązków, czy też na rzecz innych podmiotów. W sytuacjach zaś kiedy,

powyższe miałoby miejsce należałoby uznać, że zaangażowanie tego samego potencjału wykonawcy, który jest już

zaangażowany w realizację innych obowiązków, rodzi ten skutek w ramach postępowania, że przedstawione przez

wykonawcę zasoby w postępowaniu, choć „formalnie” są poprawne, tak należałoby uznać takie zasoby za iluzoryczne.

W konsekwencji też należałoby uznać, że wykonawca mimo, iż przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia

określone zasoby i zasoby te są „formalnie” poprawne, to z uwagi na fakt ich zaangażowania w inne przedsięwzięcia,

które koliduje z możliwością wypełniania przez takie zasoby zadań w ramach zamówienia objętego postępowaniem, iż

wykonawca nie spełnia postawionych w postępowaniu warunków udziału w postepowaniu.

Odwołujący także podniósł odwołując się do treści art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, że w myśl, tego przepisu:

Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że

wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w

szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Uwzględniając powyższą regulację

przyjąć należy, że Zamawiający winien każdorazowo wziąć pod uwagę nie tylko to, czy wykonawca ubiegający się o

zamówienie legitymuje się wymaganymi w postępowaniu zasobami, ale także uwzględnić szerszą perspektywę

działalności prowadzonej przez danego wykonawcę oraz to, czy nie następuje sprzeczność interesów Zamawiającego

oraz wykonawcy w ramach danego zamówienia. Skrajnym przypadkiem takiej sprzeczności jest zaangażowanie

posiadanych przez wykonawcę zasobów w inne przedsięwzięcia, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację

zamówienia. Podkreślić należy, że w każdym przypadku stwierdzenia sprzeczności takich interesów, Zamawiający jest

zobligowany przyjąć, że mimo „formalnego” potwierdzenia przez wykonawcę dysponowania zasobami, nie będzie on

spełniał warunków udziału w postępowaniu. Inne działanie Zamawiającego wprost prowadziłoby do naruszenia ogólnej

zasady udzielania zamówień ujętej w art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w myśl której Zamawiający jest zobowiązany do

przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pominięcie tego aspektu, niezależnie od tego, że naraziłoby

Zamawiającego na nienależyte wykonanie zamówienia – w tym niewykonanie takiego zamówienia, to także podważyłoby

sens i istotę procesu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, stawiając w toku takiego

procesu w korzystniejszej sytuacji wykonawców, którzy jedynie iluzorycznie dysponują zasobami dla realizacji

zamówienia, w stosunku do tych wykonawców, których dysponowanie ma charakter faktyczny i rzeczywisty. W myśl tej

regulacji, działania takie mogą być podjęte przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania, a zatem w myśl art. 7

pkt 18 ustawy Pzp, do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W stanie faktycznym powyższe mieć

będzie kluczowe znaczenie dla formułowania ocen i właściwej oceny podmiotowych środków dowodowych

przedstawionych przez wykonawcę R. w postępowaniu. Odwołujący bowiem powziął wiedzę, że zaangażowanie i

zobowiązania wykonawcy R. w inne przedsięwzięcia gospodarcze powoduje, iż faktycznie nie dysponuje on

wymaganymi w postępowaniu zasobami. W konsekwencji tego stanu rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, że

przedstawiając podmiotowe środki dowodowe Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca R. przed złożeniem podmiotowych środków dowodowych w Postępowaniu, wziął udział m.in. w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zabrodzie pn. „Dowożenie uczniów do szkół na terenie Gminy Zabrodzie wraz

z zapewnieniem opieki.” Wobec czego wskazał, że:

1) przedmiot tego postępowania obejmował usługę polegająca na dowozie uczniów z miejscowości położonych na

terenie Gminy Zabrodzie do 2 placówek oświatowych zlokalizowanych na terenie Gminy Zabrodzie oraz odwóz po

zajęciach na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2023/2024 oraz 2024/2025), w tzw. „dni

szkolne”;

2) analogicznie jak Zamawiający, Zamawiający Zabrodzie zastrzegł szereg wymagań dla świadczonych usług, które

winny być zrealizowane przez Wykonawcę, w tym przyjął, że Wykonawca powinien dysponować, co najmniej 2

autokarami (Rozdział 7 ust. 1 lit. b), oraz zastrzegł dalej we wzorze umowy, że wykonawca jest zobowiązany dokonywać

przewozu środkami transportu wskazanymi w ofercie Wykonawcy (§ 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy);

Termin składania ofert w tym postepowaniu upłynął w dniu 23.6.2023 r. W dalszym toku tego postępowania w.R.

przedłożył Zamawiającemu Zabrodzie podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. dowód rejestracyjny dla pojazdu

oznaczonego jako Autobus 8 tj. MAN o nr rej. WMA 46608.

W dniu 28.7.2023 r. w.R. zawarł z Zmawiającym Zabrodzie umowę nr 272.217.2023, której załącznikiem oferta

wykonawcy R. w tym dowody rejestracyjne autokarów, jakie przedłożył w toku tego postępowania.

Uwzględniając okoliczności faktyczne wskazane powyżej Odwołujący podniósł także, że:

1) Autobus 8, jaki w.R. przedstawił w Wykazie Pojazdów przedstawionym w Postępowaniu jest tożsamy z tym, który już

został delegowany przez tego wykonawcę do realizacji świadczeń objętych umową zawartą z Zamawiającym Zabrodzie;

2) z uwagi na specyfikę przedmiotu świadczeń objętych postępowaniem oraz umową zawartą wcześniej z

Zamawiającym Zabrodzie, w tym wymagany czas i okres świadczenia usług, odległość dzielącą miejscowości, w jakich

powinny być świadczone usługi, nie jest możliwa jednoczesna realizacja świadczeń przez przy użyciu tego samego

pojazdu w dwóch różnych miejscowościach. Powyższe przyjąć należy za bezsporne i oczywiste mając na uwadze fakt,

iż realizacja świadczeń w ramach każdego z zamówień następować będzie w tożsamym okresie czasu przynajmniej do

czerwca 2025 r. oraz o tożsamych dniach i porach każdego dnia.

W konsekwencji powyższego Odwołujący podniósł także, że w tym stanie faktycznym w.R. mimo przedłożenia Wykazu

Pojazdów, nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przedkładając Wykaz Pojazdów Zamawiającemu

w dniu 20.11.2023 r. w.R. miał pełną świadomość, co do tego, że część jego zasobów jest już zaangażowana w inne

przedsięwzięcia i poziom tego zaangażowania wyklucza możliwość dysponowania tym samym zasobem w inne

przedsięwzięcia.

Reasumując podniósł, że mając na uwadze cel, jaki przyświecał ustawodawcy w ustanowieniu powyższej instytucji i

zachowaniu jej w przepisach ustawy Pzp, podkreślić należy, iż Zamawiający nie tylko posiada kompetencje do

stwierdzenia, czy w przypadku udzielenia zamówienia wskazany przez Wykonawcę zasób w toku postępowania będzie

dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy Wykonawca jest to w stanie wykazać w trakcie trwania

Postępowania, lecz jest to obowiązek Zamawiającego. Działania takie powinny być podjęte zarówno w celu ochrony

własnych interesów Zamawiającego ale również w celu zapewnienia uczciwej konkurencji wykonawcom ubiegającym się

o zamówienie. Podnieść w tym miejscu należy, iż zdolność techniczna lub zawodowa winna być przez Zamawiającego

weryfikowana w toku całego postępowania. W każdym jego momencie, nawet jeśli pierwsza ocena była dla wykonawcy

pozytywna, Zamawiający winien zweryfikować, czy wykonawca nie ma sprzecznych interesów ujawniających się w

szczególności poprzez zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze, o których poweźmie

wiedzę przed zawarciem umowy, które formalnie kończy postępowanie. Jak wskazano powyżej w stanie faktycznym

powyższe jest oczywistym. Analogiczne uwagi pozostają aktualne także wobec pojazdu oznaczonego w Wykazie

Pojazdów, jako Autobus 9 – Ominova Maxiraider o nr. rej.W MA 46223. Powyżej wskazana sytuacja nie jest

jednostkowym przypadkiem i przedstawi dowody na potwierdzenie zaangażowania ww. autobusów w inne

przedsięwzięcia przez wykonawcę R. w toku postępowania odwoławczego. Nie sposób też pominąć faktu, że powyższe

okoliczności były podniesione przez Odwołującego już uprzednio, tj. w odwołaniu złożonym w postępowaniu w grudniu

2023 r. Uprzedzając też ewentualne twierdzenia Zamawiającego, nie mamy w tym zakresie do czynienia z nowymi

okolicznościami, o których Zamawiający dopiero powziął wiedzę na podstawie niniejszego odwołania, ale już mu

wiadomymi.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy R. podczas, gdy oferta Wykonawcy R. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

jeśli przyjąć, że Wykonawca R. dokonał zakupu lub dopiero planuje dokonać zakupu pojazdów na potrzeby realizacji

zamówienia objętego postępowaniem.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że niezależnie od okoliczności podniesionych powyżej, z

najdalej idącej ostrożności, w sytuacji kiedy przyjąć, że w.R. dopiero planuje nabyć 7 pojazdów dla realizacji zamówienia

objętego postępowaniem, wskazać należy, że powyższa okoliczność winna być wzięta pod uwagę ze strony

Zamawiającego przy ocenie ceny, jaką zaoferował ten wykonawca w złożonej w postępowaniu ofercie w kontekście

realności i możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia. Ewentualne nakłady w tym zakresie stanowić będą

bowiem, jedną z kluczowych pozycji, która determinować będzie możliwość wykonania zamówienia. Zgodnie z

szacunkami poczynionymi przez Odwołującego będzie to bowiem kwota na poziomie ok. 900 000 zł (netto).

Uwzględniając realne i typowe koszty i ryzyka, jakie należy uwzględnić w wycenie realizacji zamówienia, wskazać należy,

że ewentualne dodatkowe nakłady na zakup pojazdów, w stanie faktycznym winny wzbudzić istotne wątpliwości u

Zamawiającego. Ujawnienie zaś przez wykonawcę konieczności poniesienia tak znacznych nakładów, jak wskazano

powyżej, w stanie faktycznym winno zainicjować wszczęcie ze strony Zamawiającego postępowania wyjaśniającego,

zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W stanie faktycznym takie działania zostały jednak podjęte. W tym

stanie faktycznym oferta wykonawcy R. winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp

bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku przedmiotu zamówienia. Zakup samochodów, jako odrębna pozycja

kosztów w sposób istotny zwiększy koszt jego realizacji, którego łącznie nie będą w stanie pokryć ewentualne przychody

przy stawkach oraz łącznej kwocie zaoferowanej.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwanie wykonawcy R. do

przedłożenia Wykazu Usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że w.R. w

przedłożonym Wykazie Usług nie wykazał, że spełnia warunek udziału postępowaniu ujęty w Rozdziale VIII pkt 8.1.4.2

SW Z, jak i też z uwagi na fakt, że usługa realizowana przez niego na rzecz Gminy S. w okresie od 1.1.2021 r. –

30.6.2021 r. nie stanowiła usługi przewozu o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o publicznym

transporcie zbiorowym z dnia 16 grudnia 2010 r.,

względnie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwanie Wykonawcy R. do wyjaśnienia

Wykazu Usług mimo, że w.R. w przedłożonym Wykazie Usług nie wykazał, że spełnia warunek udziału postępowaniu

ujęty w Rozdziale VIII pkt 8.1.4.2 SWZ]

Odnosząc się do powyższych zarzutów Odwołujący podniósł, że w przedstawionym opisie usługi zrealizowanej

przez tego wykonawcę R. na rzecz gminy S. nie zawarto jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby dokonać oceny. W

istocie wykonawca powtórzył w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu. Słusznie też Zamawiający zwrócił

uwagę, że nawet pomiędzy taką treścią Wykazu Usług a treścią referencji, jaką przedstawił Wykonawca 20.11.2023 r.

istnieje rozbieżność, występując do tego wykonawcy o udzielenie w powyższym zakresie wyjaśnień na podstawie art.

128 ust. 4 ustawy Pzp. W treści Referencji 1 Gmina S. wskazała bowiem na to, że w.R. realizował na jej rzecz usługi

transportowe w zakresie przewozów pasażerskich o charakterze publicznym. Przy tym powyższe stwierdzenie Gmina

S. odniosła do okresu od 01.01.2021 r. do 30.6.2021 r. Uwadze Zamawiającego umknął jednak fakt, że składając

wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2023 r. Wykonawca R.:

1) zmodyfikował przedstawiony Wykaz Usług w ten sposób, że odwołał się do usługi realizowanej w okresie od 1.01.2020

do 30.6.2020 r.,

2) dalej nie sprecyzował, co było przedmiotem tej usługi, odwołując się w tym miejscu do przedstawionej w załączeniu

kolejnej referencji wystawionej przez Gminę S. (Referencji 2).

Treść Referencji 2 także nie zawiera informacji, na podstawie, których możliwe byłoby dokonanie oceny w

powyższym zakresie. Co więcej Gmina S. odwołała się do usługi realizowanej w okresie od 1.1.2021 r. do 30.6.2021 r.

Tym samym przedłożona Referencja 2 nie tylko nie daje podstaw do formułowania ocen w zakresie przedmiotu

świadczonej usługi, abstrahując od tego, że nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie powyższej kwestii ale co

istotne, odnosi się do zupełnie innej usługi (świadczonej w innym okresie) niż wskazana przez wykonawcę R. w piśmie z

dnia 30.11.2023 r. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nie ma podstaw do przyjęcia, aby usługi

świadczone na rzecz Gminy S. przez wykonawcę R. kwalifikować, jako usługi przewozu o charakterze użyteczności

publicznej w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym z dnia 16 grudnia 2010 r. Usługi zaś, jakie

przywołał w piśmie z dnia 30.11.2023 r., a więc realizowane w 2020 r., są bezprzedmiotowe dla sprawy i oceny w

ramach postępowania. W stanie faktycznym Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że Wykonawca

przedstawił podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w

Rozdziale VIII pkt 8.1.4.2 SW Z. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności, kwestia przedmiotu usług

realizowanych na rzecz Gminy S. powinna być przynajmniej przedmiotem szczegółowej weryfikacji ze strony

Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przyjmując, że Pzp i regulacja ujęta w tym przepisie

nie ogranicza liczby wystąpień do Wykonawcy o ile dalej jej przedmiotem jest wniosek o udzielenie wyjaśnień. Dlatego

też Zamawiający winien skierować do wykonawcy R. wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Kopia odwołania została przesłana wykonawcy przez Zamawiającego w dniu

19 stycznia 2024 r. w formie wiadomości poprzez platformę zakupową Zamawiającego.

W dniu 22 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

U.T. z siedzibą w Wyszkowie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po

stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 6 lutego 2024 r. (pismem z tej samej daty) Przystępujący złożył pismo procesowe w sprawie.

W dniu 7 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

W dniu 7 lutego 2024 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z

przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy B.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

U.T. z siedzibą w Wyszkowie, zwanego dalej „wykonawcą R.” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę

Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2,

a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby

w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone

ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.:

1.Analizy wartości rynkowej autobusów.

2.Raporty z portalu https://historiapojazdu.gov.pl/ dla pojazdów pobrane w grudniu 2023 i w styczniu 2024 r.

3.SWZ Zamawiającego Zabrodzie.

4.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zabrodzie.

5.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zabrodzie.

6.Umowa nr 272.217.2023 z dnia 28 lipca 2023 r.

Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do złożonego w dniu 7 lutego 2024 r. pisma

procesowego dowody, tj.:

1.Pismo z dnia 22 stycznia 2024 r. skierowane do Starosty Pułtuskiego.

2.Pismo z dnia 22 stycznia 2024 r. skierowane do Starosty Makowskiego.

3.Pismo z dnia 30 stycznia 2024 r.

4.Pismo z dnia 25 stycznia 2024 r.

5.Pismo z dnia 22 stycznia 2024 r. skierowana do Towarzystwa.

6.Korespondencja e- mail otrzymana ze strony Towarzystwa.

7.Raporty z portalu https://historiapojazdu.gov.pl/ dla pojazdów pobrane w dniu 7 lutego 2024 r. dla pojazdów

oznaczonych jako Autobusy 1- 7.

8.Opinie w przedmiocie wartości rynkowej Autobusów 1- 7.

9.Sprawozdanie z realizacji usług w 2023 r. na rzecz Zamawiającego.

10.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych.

11.Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w trybie

podstawowym na podst. art. 275 pkt 1) pn. Świadczenie usługi przewozu dzieci/uczniów do/ze szkół na ternie

Gminy Mińsk Mazowiecki w roku szkolnym 2023/2024.

12.Umowa nr RI.272.1.20.2023.

13.Wykaz pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia.

14.Pismo z dnia 5.12.2023 r.

15.Pismo z dnia 20.12.2023 r.

16.Rozwiązanie Umowy NR 272/228/2020.

17.Umowa z dnia 272/228/2020 z dnia 29.12.2020 r.

18.Umowa Nr 270/25A/2021 z dnia 1.3.2021 r.

oraz złożone na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 r. dowody, tj.:

1.Umowa nr GKiM.272.7.2 2023.

2.Protokół postępowania w trybie podstawowym.

3.SWZ postępowania z 2022 r.

4.Wykaz usług z postępowania z 2022 r.

5.Wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.12.2022 r.

6.Wykaz pojazdów z dnia 20.12.2022 r.

7.Wezwanie do wyjaśnień z dnia 30.12.2022 r.

8.Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 05.01.2023 r.

Izba oddaliła wnioski Odwołującego o przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu, tj.: dowodów:

1.z zeznań świadków J.S. i M.S. zgłaszanych na okoliczność przedmiotu czynności podjętych z wykonawcą R.

udokumentowanych fakturami przedłożonymi przez wykonawcę R. w ramach postępowania dla Autobusów 1-7,

dokonanych przy tej czynności ustaleń, wartości rynkowej Autobusów 1-7 oraz ceny ich zakupu;

2.z opinii biegłego z dziedziny techniki samochodowej ze specjalizacją w zakresie wyceny rynkowej wartości

pojazdów samochodowych na okoliczność wartości rynkowej pojazdów:

1) Otocar Vectio o nr rej. WPU 50722;

2) Mercedes – Benz o nr rej. WPU 29530;

3) Vehixel Carrossier o nr rej. WPU52860;

4) Vehixel Carrossier o nr rej. WPU52870;

5) Mercedes – Benz o nr rej. WPU29510;

6) Mercedes – Benz o nr rej. WPU54094;

7) Mercedes – Benz o nr rej. WPU29540;

- zgłoszonych na okoliczność, że wartość rynkowa każdego z ww. pojazdów przekracza kwotę 14 900 złotych

brutto zaś ta kwota stanowi jedynie ułamek ceny (8-15%) wartości takich pojazdów;

uznając że ich przeprowadzenie doprowadziłoby do przewlekłości postępowania. A ponadto Izba dokonuje oceny

czynności i zaniechań czynności Zamawiającego a w przypadku dowodu z zeznań świadków na wskazane w nich

okoliczności Izba de facto dokonywałaby czynności zarezerwowanych ustawowo dla innych organów. Natomiast dowód

z opinii biegłego, który miałby dokonać oceny wartości rynkowej pojazdów wyspecyfikowanych w Wykazie w poz. 1-7 jest

zbędny, gdyż ich wartość została już stwierdzona innymi dowodami.

Izba oddaliła wnioski Odwołującego o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do:

1.J.S. oraz M.S. (…) o przedłożenie do akt postępowania dokumentów zakupu Autobusów 1 - 7 oraz ewidencji

środków trwałych za lata 2019 – 2024, w której ujawniono Autobusy 1 – 7;

2.Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. (…) o udzielenie informacji, czy J.S. lub M.S.

poinformowała ww towarzystwo ubezpieczeniowe o zbyciu Autobusów 1 – 7 oraz terminie w jakim ww pojazdy

zostały zbyte a także terminie, w jakim została złożona taka informacja do ww towarzystwa ubezpieczeniowego;

3.Starosty Pułtuskiego (…) o udzielenie informacji, czy J.S. lub M.S. poinformowała Starostę Pułtuskiego o zbyciu

Autobusów 1 – 7 oraz terminie, w jakim ww. pojazdy zostały zbyte a także terminie, w jakim została złożona taka

informacja do Starosty Pułtuskiego;

4.Starosty Makowskiego (…) o udzielenie informacji, czy Wykonawca R. poinformowała S.M. o nabyciu Autobusów 1

– 7 oraz terminie, w jakim ww. pojazdy zostały nabyte a także terminie, w jakim została złożona taka informacja

do Starosty Makowskiego;

- oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z otrzymanych od ww. podmiotów informacji na okoliczność, iż

w.R. nie nabył prawa własności i nie jest właścicielem Autobusów 1 – 7.

Izba – zgodnie z art. 536 ustawy Pzp – może zobowiązać do przedstawienia dowodu wyłącznie strony i uczestników

postępowania odwoławczego. Natomiast z wnioskiem takim Izba nie może zwrócić się do osoby trzeciej.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie.

Izba dokonała wyłącznie oceny czynności i zaniechań Zamawiającego, działając w granicach podniesionych w

odwołaniu zarzutów.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4) ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. przez zaniechanie ich zastosowania i

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R. podczas, gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

mając na uwadze fakt, że w stanie faktycznym w.R. przedstawiając Wykaz Pojazdów oraz wskazując w jego treści

(dwukrotnie), że jest właścicielem Autobusów 1 – 7 przedstawił nieprawdziwe i wprowadzające w błąd

informacje o swojej sytuacji gospodarczej oraz pojazdach stanowiących jego własność (zarzut 5.1. odwołania)

nie potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w Rozdziale VIII SW Z „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” podał, Ożeudzielenie

„

zamówienia

mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SW Z, oraz

spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.(…)

8.1.4 W przypadku warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca

spełni warunek, jeżeli wykaże, że:

8.1.4.1 Dysponuje lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w całym okresie realizacji

usługi. tj. posiada minimum 9 autobusów spełniających następujące wymogi:

• stan techniczny autobusów spełnia wymagania określone w przepisach oraz będą sprawne technicznie i będą posiadać

aktualne badania techniczne potwierdzone odpowiednim wpisem w dowodzie rejestracyjnym, (…).

Ocena tego warunku będzie dokonana przez Zamawiającego, na podstawie Wykazu pojazdów który będą skierowane

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia oraz dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów Zamawiającego Załącznik nr 4 do SWZ- wykaz pojazdów.

Zamawiający w Rozdziale X SW Z „W YKAZ DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW

UDZIAŁU”, pkt 10.2. „Podmiotowe środki dowodowe” podał, że „Zamawiający, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie

Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym nie krótszym niż 10 dni terminie,

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…),

10.2.2 potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Wykaz pojazdów jakimi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca – Załącznik Nr 4 do SW Z, na potwierdzenie

warunku określonego w pkt 8.1.4.1 SW Z, należy złożyć dokumenty potwierdzające ważność przeglądu technicznego

pojazdów, kopie dowodów rejestracyjnych, dokument potwierdzający jego dysponowanie, dokument potwierdzający

ubezpieczenie pojazdu.”.

Zamawiający, pismem z dnia 17 listopada 2023 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę

R. do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X Specyfikacji Warunków Zamówienia

przedmiotowego postępowania w terminie do dnia 28 listopada 2023 r.

Odpowiadając na powyższe w.R. złożył m.in. Wykaz pojazdów, w którym wyspecyfikował 9 autobusów, tj.: 1) autobus

MERCEDES-BENZ, Nr rejestr. autobusu W PU29510, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 2) autobus MERCEDESBENZ, Nr rejestr. autobusu W PU29530, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 3) autobus MERCEDES-BENZ, Nr

rejestr. autobusu W PU29540, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 4) autobus OTOKAR VECTIO, Nr rejestr.

autobusu W PU50722, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 5) autobus VEHIXEL CARROSSIER, Nr rejestr.

autobusu W PU52860, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 6) autobus VEHIXEL CARROSSIER, Nr rejestr.

autobusu W PU52870, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ;7) autobus MERCEDES – BENZ, Nr rejestr. autobusu

W PU54094, podstawa dysponowania – W ŁASNOŚĆ; 8) autobus MAN, Nr rejestr. autobusu W MA46608, podstawa

dysponowania – W ŁASNOŚĆ i 9) autobus OMNINOVA MAXIRIDER, Nr rejestr. autobusu W MA46226, nie wskazał przy

tym podstawy dysponowania dla tego pojazdu.

Zamawiający, pismem z dnia 22 grudnia 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę

R. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z Rozdziałem X Specyfikacji Warunków Zamówienia

przedmiotowego postępowania m. in. o: Wewnętrzne strony dowodów rejestracyjnych pojazdów o wskazanych w piśmie

oraz Wykaz Pojazdów - załącznik nr 4 do SW Z – w zakresie dotyczącym Autobusu nr 9 – „w kolumnie podstawa

dysponowania Wykonawca nie wskazał podstawy dysponowania pojazdem” w terminie do dnia 5 stycznia 2024 r.

Dokumenty te, tj. wewnętrzne strony dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazane w piśmie oraz Wykaz Pojazdów

uzupełniony o brakujące dane dotyczące autobusu wskazanego w pozycji 9.

W dniu 18 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy R. jako

najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Art. 226. ust. 1 pkt 7 stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Z kolei „czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej

dalej „ustawą znk” - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta”. Tak więc aby określone zachowanie wykonawcy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,

2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,

3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Natomiast art. 14 ustawy znk stanowi, że:

„1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o

swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:

(…) 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej”.

Celem art. 14 ustawy znk jest ochrona zarówno klientów, których interes ekonomiczny może ucierpieć w skutek

otrzymywania takich informacji, jak i przedsiębiorców. Czynu tego dopuszcza się każdy, kto o cudzym przedsiębiorstwie,

jego właścicielu, jego towarach lub świadczeniach podaje wiadomości nieprawdziwe, a mogące szkodzić

przedsiębiorstwie. Rozpowszechnianie wiadomości nieprawdziwych lub mylących będzie zazwyczaj działaniem

celowym, podjętym z zamiarem wyrządzenia innemu uczestnikowi rynku bądź dla przysporzenia sobie korzyści bądź do

wyrządzenia innemu szkody. Wiadomością, które mogą naruszyć zasady uczciwej konkurencji to nieprawdziwe lub

wprowadzające w błąd informacje o przedsiębiorstwie dotyczące świadczonych usług. Są to np. informacje o

świadczonych usługach do kategorii tej należą także nieprawdziwe oferty; nieprawdziwe informacje o lub wprowadzające

w błąd informacje o sytuacji prawnej lub gospodarczej przedsiębiorstwa. (E. Nowińska, Komentarz do ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2007)

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że z treści dokumentów złożonych

przez wykonawcę R. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wynika sprzeczność co do ich

treści. Z Wykazu pojazdów wynika bowiem, że w.R. jest właścicielem wszystkich pojazdów w nim wymienionych,

natomiast w treści dokumentów dotyczących tych pojazdów (dowody rejestracyjne oraz dokumenty potwierdzające

ubezpieczenie pojazdu) jako właściciele ujawnieni są M.S. i J.S.. Własności zadeklarowanych pojazdów nie można też

wywieść z załączonych z inicjatywy wykonawcy faktur. Nie wynika z nich bowiem - jak słusznie podniósł Odwołujący –

czynność jak była ich przedmiotem. Wobec braku wyjaśnień w tym zakresie nie sposób więc stwierdzić, że dotyczą one

sprzedaży wskazanych w nich pojazdów. Odwołujący wykazał bowiem, że wartość wskazana w fakturach znacząco

odbiega od ich wartości rynkowej. A tym samym, że informacje podane w Wykazie budzą wątpliwości. To dopiero jednak

stwierdzenie zachowania sprzecznego z prawem pozwoli na ocenę zachowania wykonawcy pod kątem rzetelnego i

niezafałszowanego współzawodnictwa oraz ustalenia czy te właśnie działania podjęte były w celu osiągnięcia korzyści

wynikającej z uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma bowiem charakter

ocenny. Stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia

stosownych wyjaśnień. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się, gdyż w sposób nie budzący żadnych

wątpliwości nie zostały wykazane przesłanki zastosowania wskazanego w zarzucie przepisu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy R. podczas, gdy w.R. nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziele VIII pkt 8.1.4.1 SWZ, tj.

dla Autobusu 4 (pojazd Otocar Vectio o nr rej. WPU 50722) w.R. nie złożył dokumentu potwierdzającego

ważność przeglądu technicznego, przy czym za taki dokument winien być uznany dowód rejestracyjny zaś

ważność przeglądu technicznego winna być weryfikowana przez Zamawiającego nie tylko na dzień składania

ofert w postępowaniu, ale także na dzień podejmowania czynności badania oferty wykonawcy oraz z uwagi na

fakt, że Zamawiający wyczerpał procedurę określoną w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i brak jest podstaw do

skierowania do wykonawcy R. kolejnego wezwania do złożenia dokumentu potwierdzającego ważność

przeglądu technicznego dla Autobusu 4 (zarzut 5.2. odwołania) nie potwierdził się.