Sygn. akt: KIO 1869/24
WYROK
Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę: R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra,
w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie ofert wykonawców: Instalatorstwo Elektryczne H.O., Firma RAK H.R. i JARO K.J. na podstawie
art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 1869/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, prowadzi w trybie podstawowym, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa infrastruktury elektroenergetycznej - oświetleniowej w
miejscowościach popegeerowskich Gminy Sulechów”, numer referencyjny: ZPB.271.13.2024. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2024 r., nr 2024/BZP 00281719/01.
W dniu 27.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy R.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra (dalej:
„Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)w związku z czynnościami podjętymi przez wykonawcę w stosunku do wyboru oferty wykonawcy H.O.:
a)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H.O., podczas gdy powinna podlegać ona
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, a złożone przez wykonawcę H.O. wyjaśnienia:
§sprowadzają się do twierdzeń o charakterze ogólnym o posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz usprawnieniu
organizacji pracy, posiadania rzekomo części zapasów materiałowych, podczas gdy wykonawca nie przedstawia
żadnych szczegółowych twierdzeń pozwalających Zamawiającemu na ocenę w jaki sposób te okoliczności wpływają
na możliwość obniżenia przez niego ceny, jak również nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających które i w
jakieś ilości materiały niezbędne do wykonania zamówienia posiada,
§wykonawca odwołuje się do kosztorysu ofertowego stworzonego na podstawie przedmiaru Zamawiającego, wskazując,
że zastosował cenę stawki za roboczogodzinę netto 20,00 zł, a po dodaniu „narzutów do R” proponowana przez niego
stawka wynosi 33,00 zł, podczas gdy nie przedstawia żadnego dowodu umożliwiającego zbadanie czy rzeczywiście
wykonawca przyjmuje taką stawkę w rozliczeniach z pracownikami, na jakiej podstawie zatrudnia pracowników oraz
czy rzeczywiście na etapie składania oferty oprócz 20.00 zł netto brał pod uwagę dodatkowe „narzuty do R” we
wskazanej wartości celem zachowania odpowiedniej stawki, a tym samym, w rzeczywistości wykonawca nie
przedstawił dowodów ani wyjaśnień pozwalających na weryfikację zgodności przyjętej przez niego stawki za
roboczogodzinę z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (dalej zwanego:
„Rozporządzeniem w sprawie minimalnej”),
§wykonawca w wyjaśnieniach odnosi się do „cen sprzętu zastosowanego w ofercie po uwzględnieniu narzutów z oferty
w wysokości 50 % do S”, jednak nie wyjaśnia o którym sprzęcie jest mowa, czy ma na myśli ceny za zakup sprzętu
czy też wynajem, nie przedstawia żadnych ofert w tym zakresie, jak również nie przedstawia kosztorysu ofertowego,
z którego wynikałaby wartość „narzutów w wysokości 50 % do S”, a także, nie wyjaśnia w jaki sposób ta okoliczność
wpływa na zaoferowaną przez niego cenę,
§wykonawca twierdzi, że posiada własny sprzęt, jednak nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających jego
posiadanie,
§wykonawca twierdzi, że korzysta z „atrakcyjnych rabatów”, co potwierdza ponoć oferta dostawy, jednakowoż z oferty
dostawcy Kaczmarek Electrics nie wynika, aby rzeczywiście ceny zawarte w ofercie miały charakter niższych aniżeli
stosowane przez dostawcę Kaczmarek Electrics w stosunku do innych podmiotów, z którymi nawiązuje współpracę;
§wykonawca H.O. nie przedstawił wyjaśnień potwierdzających, że wziął pod uwagę wykonanie prac geodezyjnych i ,
zakupu materiałów do wykonania uziemień, zakupu piasku, zakupów wszystkich niezbędnych kabli oraz kabli w
niezbędnej do wykonania zamówienia ilości, bądź ewentualnie dowodów posiadania elementów składowych
niezbędnych do realizacji zamówienia, które nie wynikają z oferty dostawy Kaczmarek Electrics, a tym samym,
zaoferowana przez niego cena nie uwzględnia wszystkich składowych cenotwórczych, a w konsekwencji – jest
zaniżona w stosunku do ceny, jaką wykonawca powinien zaproponować, gdyby wziął pod uwagę wszystkie niezbędne
do wykonania zamówienia elementy,
b)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H.O. jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, podczas gdy analiza przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień oraz złożonych ofert cenowych na
zakup materiałów u dostawcy Kaczmarek Electrics prowadzi do wniosku, że wykonawca H.O. nie wziął pod uwagę
konieczności wykonania prac geodezyjnych, w tym także wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a
także, nie wykazał, iż posiada m.in. piasek, wszystkie rury niezbędne do wykonania zamówienia, niezbędną ilość
kabla, uziemienia (tzw. uziomy pionowo i poziome) wykonanego ze stali (bądź że zamierza te elementy zakupić), co
oznacza, że wykonawca nie wziął pod uwagę wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest możliwe zrealizowanie przez niego zamówienia z uwzględnieniem
wszystkich wymogów Zamawiającego,
c)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy H.O.ego jako najkorzystniejszej, podczas gdy
powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz niezgodna z warunkami zamówienia,
2)w związku z czynnościami podjętymi w stosunku do oferty w.H., naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H.R., podczas gdy:
§wykonawca przedstawił ogólne, lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika w jaki sposób obliczył poszczególne
elementy składowe ceny globalnej, a do oferty przedstawił wyłącznie uproszczone kosztorysy ofertowe dla każdego
z obszarów realizacji zamówienia, co również nie umożliwia weryfikacji przez Zamawiającego jakie koszty
robocizny, sprzętu oraz materiału wziął pod uwagę przy wycenie poszczególnych pozycji,
§wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających w jaki sposób obliczył stawkę za roboczogodzinę w kwocie
30,00 zł oraz skąd wynika wartość 1600 roboczogodzin, mając na uwadze, iż również uproszczone kosztorysy
ofertowe złożone wraz z ofertą dla poszczególnych obszarów, nie zawierają informacji o roboczogodzinach ani
stawce godzinowej,
§wykonawca, w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, załączonym do wyjaśnień, stwierdził, iż przyjął jako właściwą
do obliczeń stawkę za roboczogodzinę w kwocie 30,00 zł, co oznacza, iż wykonawca w rzeczywistości nie wziął
pod uwagę wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę w związku z zatrudnianiem
pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres wykonywania zamówienia, a przedstawiony przez
wykonawcę dokument DRA nie potwierdza, iż wykonawca w stosunkach z pracownikami stosuje właściwe stawki
wynagrodzenia w kontekście Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia, w szczególności, iż analiza
kosztorysu ofertowego załączonego do oferty wykonawcy H.R. budzi wątpliwość co do faktycznego przyjęcia przez
wykonawcę H.R. stawki za roboczogodzinę w kwocie 30 zł/roboczogodzinę,
§wykonawca wskazuje na sprzęt w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, ale nie wyjaśnia podstawy dysponowania
sprzętem, co uniemożliwia weryfikację jakie koszty z tego tytułu wykonawca może ponieść,
3)w zakresie czynności dotyczących oferty w.J. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w.J., podczas gdy:
§wyjaśnienia w.J. mają charakter ogólnych, sprowadzających się do twierdzeń dotyczących wieloletniego
doświadczenia, które pozwoliło zoptymalizować wykonawcy proces zarządzania budową, jednak w żaden sposób
wykonawca nie wskazuje w jaki sposób te okoliczności przekładają się na cenę oferty,
§wykonawca J. nie przedstawił, wbrew żądaniom Zamawiającego, informacji o wysokości stawki za roboczogodzinę, co
uniemożliwia weryfikację czy stosowana przez wykonawcę J. stawka pozostaje zgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami dotyczącymi ubezpieczeń
społecznych, a ponadto, gdyby dokonać ewentualnej samodzielnej analizy uproszczonego kosztorysu załączonego
przez wykonawcę J. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należałoby dojść do wniosku, iż tak obliczona stawka nie
pozwala na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę,
§wykonawca przedstawił informację o sprzęcie, jednak nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż
rzeczywiście wskazywany sprzęt posiada.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„Wobec tego, że wykonawcy H.O., H.R., J., PBS sp. z o.o. oraz wykonawca EL-MAR sp. z o.o. złożyli oferty opiewające
na ceny niższe o:
1) co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należyty podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania (tj. 799 921,35 zł brutto) oraz
2) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu,
Zamawiający, wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny. (…)
Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, w tym robót porządkowych, zabezpieczających,
zagospodarowania terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, wytyczenia pomiaru powykonawczego, utrzymania
zaplecza robót, opłat za zajęcie pasa drogowego, wzrostu cen w okresie realizacji oraz wszelkich innych kosztów, które
będą konieczne do poniesienia w celu prawidłowego wykonania umowy. (…)
I. Zarzuty związane z nieprawidłową oceną oferty wykonawcy H.O..
[zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp]
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę H.O. składają się z części opisowej,
do której zostały załączone oferty dostawcy Kaczmarek Electronics, zawierające wycenę zakupu poszczególnych
materiałów, a także tabelaryczne zestawienie kosztów, zawierające podział na koszty materiałów, pracy sprzętu,
osobowe/pracownicze, inne koszty oraz zysk. Oferta wykonawcy H.O. łącznie opiewa na cenę 366.540 zł brutto. W
części opisowej wyjaśnień wykonawca H.O. wskazuje m.in., że:
1) posiada własne zaplecze techniczne oraz bazy zlokalizowane w bezpośredniej odległości od miejsca wykonana
przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu załadunku oraz rozładunku materiałów, jednak w
żaden sposób nie wskazuje o jakim obniżeniu ceny jest mowa oraz jak w rzeczywistości przekłada się to na
zaoferowaną przez niego cenę;
2) Usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o 18 %, jednak nie
wskazuje jakie działania podjął w celu organizacji pracy, skąd wywodzi obniżenie kosztów pracy o 18 % oraz w stosunku
do jakiej wartości następuje obniżenie kosztów pracy o 18 %, tj. czy wykonawca ma na myśli realizowane dotychczas
zamówienia, a jeżeli tak to które;
3) posiada 30 % zmagazynowanych zapasów materiałowych niezbędnych do wykonania zadania w cenach hurtowych,
wykonawca również posiada ceny dostawców na pozostałe materiały, co w porównaniu do obecnej sytuacji na rynku
skutkuje obniżką kosztów zakupu materiałów o ok. 40-60 %, nie wskazując jednocześnie, które konkretnie materiały
posiada w swoich zasobach, nie przedstawiając żadnych dowodów zakupu, z wyłączeniem ofert dostawy Kaczmarek
Electrics, co uniemożliwia weryfikację czy rzeczywiście wykonawca posiada zasoby nieobjęte ofertami dostawcy
Kaczmarek Electrics, a w stosunku do których wykonawca musiałby dokonać jednak zakupu, aby wykonać zamówienie
w sposób prawidłowy i zgodny ze specyfikacją;
4) posiada w 100 % własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, które wyszczególnia w treści
wyjaśnień, jednak nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających podstawę dysponowania tym sprzętem, co
skutkuje brakiem możliwości zweryfikowania czy wykonawca rzeczywiście sprzęt ten posiada, a jeżeli nie, to jakie
musiałby ponieść koszty celem wynajmu brakującego sprzętu;
5) korzysta z atrakcyjnych rabatów (przewidziany na zadaniu 60 %) na zakup materiałów, ale takie oświadczenie nie
wynika z żadnej oferty dostawcy Kaczmarek Electrics.
Należy więc dojść do przekonania, że wykonawca H.O. przedstawił wyjaśnienia o charakterze bardzo ogólnym,
zawierającym sformułowania uniemożliwiające w rzeczywistości Zamawiającemu weryfikacje jakim sprzętem dysponuje
wykonawca H.O., jakie posiada aktualnie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (co pozwala mu na obniżenie
ceny), a także jakie działania podjął celem rzekomego usprawnienia organizacji pracy. (…)
Ponadto, w zakresie informacji dotyczących stawki za roboczogodzinę wykonawca H.O. przedstawił szczątkową
informację, wywodzoną rzekomo z kosztorysu ofertowego, stworzonego na podstawie przedmiaru robót Zamawiającego
powołując się na przyjęcie rzekomo stawki 20 zł za roboczogodzinę, która została powiększona o „narzuty do R”,
pozwoliło mu przyjąć łączną stawkę za roboczogodzinę w kwocie 33 zł. Wykonawca H.O. nie przedstawił jednak
żadnych dowodów potwierdzających, iż wykonawca H.O. faktycznie stosuje wskazaną stawkę za roboczogodzinę w
relacjach z pracownikami, a także, iż rzeczywiście na etapie składania oferty przyjął wskazywaną stawkę za
roboczogodzinę oraz „narzuty” w wysokości 50 %. Wykonawca H.O. nie przedstawił także kosztorysu ofertowego,
pomimo tego, że powołuje się na jego sporządzenie.
Co więcej, Zamawiający wymaga, zgodnie z Rozdziałem I pkt 5 zatrudnienia (z wyłączeniem kierownika robót oraz
kierownika budowy) pracowników na umowie o pracę. Wykonawca natomiast swoje wyjaśnienia oparł o stawkę
roboczogodziny właściwą dla umów zlecenie. Jak natomiast wynika z art. 1 pkt 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, minimalna stawka godzinowa jest to: minimalna wysokość wynagrodzenia za
każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu
usługi. Wykonawca w wyjaśnieniach opisowych odnosząc się więc do stawki 27,70 brutto, która stanowi minimalną
stawkę godzinową właściwą dla umów zlecenie lub o świadczenie usług, przyjmuje nieprawidłowy punkt odniesienia, co
może budzić wątpliwość w zakresie prawidłowości obliczeń dokonanych przez wykonawcę w zakresie stawki za
roboczogodzinę oraz faktycznego zatrudniania pracowników na umowie o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465).
Kolejno, to co pozostaje kluczowe, to fakt, iż przedstawione przez wykonawcę H.O. w załączniku nr 1 do wyjaśnień
obliczenia dotyczące „kosztów materiałów” wziętych pod uwagę do wykonania każdego z obszarów stanowią
powtórzenie cen wynikających z przedstawionych jako załącznik nr 2 ofert dostawcy Kaczmarek Electronics (np. łączna
cena oferty sprzedaży w ofercie dostawcy Kaczmarek Electronics dla obszaru Buków to 17 127,43 zł netto i taką również
cenę przyjmuje wykonawca H.O. w rubryce „koszty materiałów” w załączniku nr 1 do wyjaśnień). Należy więc wywodzić,
że wykonawca H.O. nie uwzględnił w ramach oferty cen zakupu innych materiałów (tj. niewymienionych w ofertach
Kaczmarek Electronics), co stanowi o nieuwzględnieniu przezeń konieczności zakupu wszystkich materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie sposób stwierdzić czy i które
wykonawca H.O. materiały posiada w chwili obecnej, skoro nie przedstawił żadnych dowodów ich posiadania, a także nie
uszczegółowił tej kwestii w części opisowej wyjaśnień. Należy zatem dojść do przekonania, że wykonawca H.O. nie
posiada pozostałych materiałów, a zarazem nie uwzględnił np. kosztów:
1) związanych z wykonaniem prac geodezyjnych oraz wykonania dokumentacji powykonawczej geodezyjnej,
2) związanych z koniecznością zakupu piasku,
3) związanych z koniecznością zakupu rur o śr. do 100 mm dla wykonania przewiertów, a także rury osłonowej dla kabla,
4) związanych z koniecznością zakupu złącza kablowego niezbędnego na fundamencie prefabrykowanym, niezbędnego
do zainstalowania szafki oświetleniowej,
5) związanych z koniecznością zakupu uziomów ze stali profilowanej
Ponadto, trzeba podkreślić, że oferta dostawy Kaczmarek Electronics dla obszaru Sulechów Wolsztyńska nie zawiera
wyceny kabla, a oferty dla pozostałych obszarów zawierają wycenę za 1.00 m kabla sieciowanego, co oznacza, że
wykonawca H.O., przenosząc wprost cenę za zakup kabla do „kosztów materiałów”, w rzeczywistości przedstawił „koszt
materiałów” dla obszaru Buków, Kije i Łęgowo wyłącznie dla 1 metra kabla sieciowego, a w cenie materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w obszarze Sulechów Wolsztyńska (tj. Krężoły) nie wziął w ogóle
pod uwagę zakupu kabla. Uwzględniając więc ilość kabla, którego posiadanie jest konieczne do wykonania zamówienia
zgodnie z SWZ (s. 8-9 odwołania) trzeba dojść do przekonania, iż oferta wykonawcy H.O. jest rażąco niedoszacowana w
zakresie kosztów materiałów.
Bezsprzecznie zatem doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, mając na uwadze, iż wykonawca H.O. nie wziął pod uwagę wszystkich elementów cenotwórczych, nie
przedstawił – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego z wezwania do wyjaśnień – dowodów potwierdzających
prawidłowe zastosowanie stawki za roboczogodziny zgodnej z przepisami Kodeksu Pracy oraz Rozporządzenia w
sprawie minimalnej, nie przedstawił dowodów posiadania opisywanego sprzętu, a także, nie przedstawił szczegółowego
kosztorysu ofertowego (na który się powołuje w wyjaśnieniach), którego analiza ewentualnie mogłaby pozwolić na
weryfikację jak wycenił poszczególne elementy cenotwórcze.
[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp]
W nawiązaniu do powyższego, trzeba zauważyć, iż oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia. Wykonawca H.O. nie wziął bowiem pod uwagę konieczności wykonania prac geodezyjnych
wraz z inwentaryzacją powykonawczą (pomimo wyrażonego wprost obowiązku w STW IORB oraz wyodrębnienia takiego
elementu cenotwórczego przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót). Ponadto, wykonawca nie posiada materiałów
niezbędnych do wykonania takich prac jak zasypanie fundamentów i kabli czy ułożenie kabli z podsypką i zasypką
piaskową, gdyż nie wykazał, aby posiadał piasek niezbędny do realizacji zamówienia. Z przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz załączników nie sposób ponadto wywieść, czy uwzględnił w cenie ofertowej takie prace jak
badanie linii kablowej czy badania i pomiary instalacji uziemiającej (w szczególności, iż wykonawca nie wskazuje, iż
posiada bądź planuje zakupić uziemienie niezbędne do jej wykonania), a tym samym, założyć trzeba, iż takie prace nie
zostały przewidziane do wykonania przez wykonawcę. Należy więc uznać, iż Zamawiający winien odrzucić ofertę
wykonawcy H.O. również w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (…)
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 228 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie
oferty wykonawcy H.R.
Odnosząc się do nieprawidłowej oceny oferty oraz wyjaśnień w.H. trzeba zwrócić uwagę, że wykonawca H.R. przedłożył
wraz z ofertą uproszczone kosztorysy ofertowe, które w żaden sposób nie zostały uszczegółowione na etapie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (np. poprzez przedłożenie kosztorysu szczegółowego, pozwalającego Zamawiającemu na
weryfikację w jaki sposób kształtują się ceny za robociznę, sprzęt i materiał w danej pozycji kosztorysu). Tak złożone
kosztorysy nie umożliwiają zatem Zamawiającemu zweryfikowania w jaki sposób kształtują się ceny zaoferowane przez
wykonawcę H.R..
W zakresie natomiast stawek za roboczogodzinę wykonawca H.R. nie tylko nie wyjaśnia skąd wynika przyjęta przezeń
cena 30 zł za roboczogodzinę, wskazana w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym złożonym jako załącznik do
wyjaśnień, ale również nie złożył dowodów potwierdzających, aby rzeczywiście na podstawie umowy o pracę zatrudniał
pracowników w stawce 30 zł za roboczogodzinę. Ponadto, co pozostaje kluczowe, wskazana przez wykonawcę H.R.
stawka 30 zł za roboczogodzinę – wbrew jego twierdzeniom - w rzeczywistości nie pozwala wykonawcy H.R. na
poniesienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę. Trzeba bowiem zwrócić
uwagę, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie minimalnej, stawka wynagrodzenia na umowie o pracę wynosi od 1
stycznia 2024 r. 4242 zł, a od dnia 1 lipca 2024 r. – 4300 zł. Wskazana jednak w Rozporządzeniu w sprawie minimalnej
stawka uwzględnia wyłącznie koszty związane z tzw. „brutto pracownika”. Niezależnie od powyższego natomiast,
pracodawca natomiast co do zasady zobowiązany jest uiszczać składki wynikające z ustawy z dnia 13 października
1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (…)
Tym samym, wykonawca winien wziąć pod uwagę, że stawka za roboczogodzinę dla osób zatrudnionych na umowie o
pracę, aby uwzględniała wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika, powinna wynosić o ok. 20,38 % więcej
aniżeli stawka wynikająca z Rozporządzenia w sprawie minimalnej, tj.:
1) do dnia 1 lipca 2024 r. – ok. 30,39 zł/roboczogodzinę (4242 zł brutto powiększone o 20,38%/168 h pracy w miesiącu);
2) od dnia 1 lipca 2024 r. – ok. 30,81 zł/roboczogodzinę (4300 zł brutto powiększone o 20,38%/168 h pracy w miesiącu).
Wykonawca nie wykazał więc, iż oferowana przez niego stawka jest zgodna z przepisami Rozporządzenia w sprawie
minimalnej, w tym również obowiązującymi od dnia 1 lipca 2024 r., zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień z dnia 8 maja
2024 r. (…)
Należy także zaznaczyć, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do rzeczywistego wzięcia pod uwagę przez wykonawcę
H.R. stawki 30,00 zł/roboczogodzinę przy obliczaniu ceny oferty. Z analizy bowiem kosztorysów ofertowych dołączonych
przez wykonawcę H.R. do oferty i symulacji dokonanej przez Odwołującego w programie kosztorysowym NORMA w
wersji 5.15.200.12 14.05.2024, wynika jakoby wykonawca H.R. przyjął stawkę za pojedynczą roboczogodzinę w kwocie
24,75 zł. Odwołujący zweryfikował bowiem odpowiednie pozycje z kosztorysu H.R., odpowiadające Przedmiarowi Robót,
których wykonanie wymaga tylko i wyłącznie pracy ludzkiej (tj. poniesienia kosztów z tytułu robocizny), bez
zaangażowania sprzętu i materiałów. Jest to przykładowo pozycja nr 2, 20, 22, 23 zawarta w kosztorysie w.H. dla prac w
miejscowości Buków: (…)
Odwołujący przyjął w programie kosztorysowym tożsame katalogi norm dotyczące w/w prac oraz ustawił „narzuty”
kosztorysu takie jak koszty pośrednie, zysk, kosztu zakupu na 0% (mając na uwadze, iż z uproszczonych kosztów
złożonych przez wykonawcę H.R. do oferty nie wynika jakoby przedmiotowe „narzuty” zostały uwzględnione w cenie
oferty). Odwołujący dostosował przy powyższych parametrach łączną cenę za ww. pozycje w taki sposób, aby uzyskać
analogiczną cenę jak w kosztorysie wykonawcy H.O., wskutek czego otrzymał w programie kosztorysowym stawkę
roboczogodziny jaką przyjął wykonawca, a która faktycznie wynosi 24,75 zł/r-g: (…)
W ocenie zatem Odwołującego cena za roboczogodzinę wynikająca z analizy kosztorysów ofertowych przedstawionych
przez wykonawcę H.O. nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika (…)
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z zaniechaniem przedstawienia dowodów dotyczących wykazywanego
sprzętu, wskazać trzeba, iż wykonawca H.R. zawarł w Harmonogramie rzeczowo-finansowym informację o sprzęcie, tj.
Sprzęt do wykonywania zadania:
minikoparki - 4
auto dostawcze - 3
środek transportu z lawetą - 2 podnośnik koszowy - 2 narzędzia elektryczne
Odwołujący nie precyzuje jednak czy sprzęt ten jest w jego posiadaniu czy też zaistniałaby konieczność jego wynajmu,
co uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację jakie koszty związane ze sprzętem może ponieść wykonawca w wyniku
realizacji zamówienia.
Wobec powyższego, należy dojść do przekonania, że oferta wykonawca H.R. jest niedoszacowana w zakresie ceny, a
ponadto, iż wskazana przez H.R. do obliczeń stawka za godzinę pracy w kwocie 30,00 zł (a w ocenie Odwołującego –
24,75 zł/roboczogodzinę) stanowi o nieuwzględnieniu przy wycenie oferty wszystkich kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników na umowie o pracę. Przedstawiona przez wykonawcę DRA nie potwierdza ponadto stawki
godzinowej jaką w rzeczywistości stosuje wykonawca H.R. w relacjach z pracownikami, a nadto, że pozostaje ona
zgodna z przepisami prawa, mimo, iż przedstawienia takich informacji Zamawiający wymagał. Oferta w.H. powinna
zatem ulec odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 228 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie oferty w.J.
W zakresie nieprawidłowości związanych z ofertą w.J. trzeba zauważyć w pierwszej kolejności, że mimo, iż wykonawca
J. powołuje się na rzekomą, w enigmatyczny sposób opisaną optymalizację procesu zarządzania budową czy dostawę
materiałów najbardziej cenotwórczych w przedmiotowym zamówieniu, to jednak w żaden sposób nie wyjaśnia o jakich
czynnościach konkretnie wspomina mówiąc o „optymalizacji” oraz dlaczego ich podjęcie pozwoliło na przyjęcie niższej
niż w przypadku innych wykonawców ceny. W ten sposób przywołane twierdzenia mają zatem charakter ogólnych i
pozostają bez znaczenia dla oceny prawidłowości ceny oferty w.J.. Przedstawiony natomiast przez wykonawcę jako
załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Kosztorys Ofertowy-Kalkulacja własna – tak jak w przypadku w.H. – ma
charakter kosztorysu uproszczonego, którego treść uniemożliwia zbadanie ukształtowania kosztów materiału, robocizny i
sprzętu jakie wykonawca zamierza ponieść na konkretną pozycję.
Ponadto, wykonawca J. nie wskazał w żadnym miejscu wyjaśnień wprost jaką wartość stawki za roboczogodzinę oraz
jaką liczbę roboczogodzin wziął pod uwagę przy wycenie oferty. W związku z powyższym, wykonawca J. nie zastosował
się do treści wezwania do wyjaśnień Zamawiającego i uniemożliwił ocenę Zamawiającemu prawidłowości zastosowanej
stawki za roboczogodzinę z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a jego oświadczenie, iż będzie zatrudniał
pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa należy uznać za niewystarczające. Opisywanego
zaniechania nie zmienia okoliczność przedłożenia przez wykonawcę J. potwierdzenia niezalegania ze składkami na
ubezpieczenie społeczne, mając na uwadze, iż z tego dowodu nie można wywieść, że wykonawca rzeczywiście stosuje
prawidłowe w kontekście powszechnie obowiązujących przepisów prawa minimalne stawki w umowach z pracownikami
oraz że uwzględnił przy wycenie wszystkie koszty z tytułu zatrudnienia pracowników.
Gdyby natomiast podjąć próbę wywiedzenia stawki za roboczogodzinę z przedstawionego przez wykonawcę J. do
wyjaśnień rażąco niskiej cen Kosztorysu ofertowego - Kalkulacji własnej, chociażby dokonując analizy tożsamej pozycji
jak w przypadku kosztorysu w.H. (tj. „Kopanie rowów dla kabli w sposób ręczny”), na którą składają się wyłącznie koszty
robocizny, to dzieląc wartość przyjętej przez wykonawcę J. za ten element ceny w łącznej kwocie 196,00 zł netto przez
ilość m3 wykopu czyli 9,8 uzyskujemy stawkę za wykonanie 1 m3 na poziomie 20 zł netto. Uznając natomiast, że nakład
robocizny na wykopanie 1 m3 wynosi 1,35 roboczogodziny (tak jak w przypadku analizy poz. 2 w kosztorysie ofertowym
w.H.), dojść należałoby do przekonania, że wykonawca J. przyjął około 14,82 zł netto (!) za roboczogodzinę pracy
pracownika. (…)
Stawka jaka więc ujawnia się wskutek analizy kosztorysu ofertowego w.J. za roboczogodzinę, pozostaje
niewystarczająca do pokrycia kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika, a zarazem, potwierdza rażące
niedoszacowanie przez wykonawcę J. kosztów w zakresie robocizny. Ponadto, wykonawca J., również nie przedstawił
dowodów potwierdzających stosowanie przezeń właściwej stawki za roboczogodzinę w stosunkach z pracownikami.
Kolejno, wykonawca J., pomimo tego, że zawarł w tabeli informacje o sprzęcie, to w żaden sposób, tak jak i wykonawca
H.O. oraz H.R., nie udowodnił (mimo treści wezwania Zamawiającego, który wymagał dowodów), że rzeczywiściesprzęt
ten posiada, a także nie wskazał w jaki sposób opisany sprzęt wpływa na przyjętą przez wykonawcę J. cenę globalną.
(…) Mając więc na uwadze powyższe, również oferta w.J. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
[brak możliwości ponownego wezwania wykonawcy H.O., w.H. oraz w.J. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny]
Z daleko idącej ostrożności należy jedynie podkreślić, że nie ziściły się przesłanki uprawniające ewentualnie
Zamawiającego do ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców: H.O., H.R. oraz J..
(…) Wykonawcy H.O., H.R. oraz J. nie sprostali natomiast ciążącemu na nich obowiązkowi przedstawiając ogólne
wyjaśnienia, nie przedstawiając dokumentacji potwierdzającej przyjętą przez nich stawkę za roboczogodzinę, jak również
dowodów potwierdzających posiadane przez wykonawców zasoby.”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty H.O.,
2)odrzucenia oferty wykonawcy H.O.,
3)odrzucenia oferty w.H.,
4)odrzucenia oferty w.J.,
5)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem oferty wykonawcy H.O., w.H. oraz w.J.,
6)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 18.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa infrastruktury elektroenergetycznej - oświetleniowej w miejscowościach
popegeerowskich Gminy Sulechów. Przedmiot zamówienia obejmuje następujące lokalizacje: Buków, Kije, Łęgowo,
Krężoły ul. Wolsztańska.
W rozdziale XII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał m.in., że: Obowiązującą
„
formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe. Podstawą do określenia ceny oferty jest
zakres robót podany w opisie przedmiotu zamówienia, projekcie umowy oraz dokumentacji projektowej i przedmiarze
robót. Dołączony do specyfikacji przedmiar robót należy traktować pomocniczo. Za ustalenie dokładnej ilości robót,
materiałów i urządzeń oraz innych prac niezbędnych do wykonania kompletnego przedmiotu zamówienia odpowiada
Wykonawca”. Zamawiający dodał także, że: „Cena oferty musi uwzględniać inne, nieprzewidziane składniki wpływające na
ostateczną cenę, a w szczególności robót przygotowawczych, porządkowych, zabezpieczających, zagospodarowania
terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, poboru wody i energii elektrycznej, wykonania badań oraz wytyczenia i
pomiaru powykonawczego, a także utrzymania zaplecza robót, zabezpieczenia i oznakowania robót, ewentualnych opłat
za zajęcie pasa drogowego, zmiany w 2024 r. minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki
składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz wszelkie inne koszty, które Wykonawca poniesie w celu
wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca powinien uwzględnić te składniki w cenie oferty”.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 800.000,00 zł brutto. W postępowaniu złożono 11
ofert, w tym:
- Instalatorstwo Elektryczne H.O. z ceną 366.540,00 zł brutto,
- Firma RAK H.R. z ceną 368.533,33 zł brutto,
- JARO K.J. z ceną 405.900,00 zł brutto,
- Odwołujący z ceną 418.885,27 zł brutto.
Pismami z dnia 08.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w przedmiocie cen ich ofert. Zamawiający zacytował art. 224 ust.
3 pkt 1 – 4, 6 i 7 ustawy Pzp, jak też dodał: „Wykonawca uzasadniając wysokość zaoferowanej ceny winien wziąć pod
uwagę złożoność przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego opisanymi w specyfikacji warunków zamówienia, w tym między innymi koszty robót przygotowawczych,
porządkowych, zabezpieczających, zagospodarowania terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, poboru wody i
energii elektrycznej, wykonania badań oraz wytyczenia i pomiaru powykonawczego, a także utrzymania zaplecza robót,
zabezpieczenia i oznakowania robót, ewentualnych opłat za zajęcie pasa drogowego, wzrost cen w okresie realizacji
przedmiotu umowy, w tym zmiany w 2024 r. minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki
składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz wszelkie koszty związane z realizacją umowy oraz wszelkie inne
koszty, które Wykonawca poniesie w celu wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego”.
Wykonawcy udzielili wyjaśnień w dniu 14.05.2024 r.
Pismem z dnia 22.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
H.O..
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już wielokrotnie w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust.
5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o
„wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić
jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub
deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W
zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych
materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej
wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach
informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z
ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w
samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco
niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego
dalszy udział w postępowaniu.
Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie w niniejszym
postępowaniu ma charakter ryczałtowy, gdyż nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku złożenia szczegółowych, spójnych i
popartych dowodami wyjaśnień, a zamawiającego – z obowiązku dokonania oceny tych wyjaśnień. Powyższe wynika
także z orzecznictwa Izby, np. z aktualnego nadal, mimo wejścia w życie ustawy Pzp z 2019 r., wyroku z dnia
14.03.2017 r. o sygn. akt KIO 373/17, w którym wskazano: „Na wstępie, nie wdając się w analizę pojęcia rażąco niskiej
ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione, należy zauważyć,
że wbrew zapatrywaniom Przystępującego, możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej
przez zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub
kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może
podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na
gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt – pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1
K.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce,
przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla
wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą
oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym
uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed
przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp i
powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi
kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na
odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp”.
Podobnie, nie ma znaczenia kolejna podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, zgodnie z którą wartość
szacunkowa zamówienia była ustalona rok wcześniej i zaktualizowana w lutym 2024 r., a 5 spośród 11 złożonych ofert
miało zawyżone ceny. Po pierwsze, skoro Zamawiający ustalił (i zaktualizował) wartość szacunkową w takiej a nie innej
wysokości (prawie 800.000,00 zł wraz z podatkiem VAT), to na obecnym etapie postępowania jest to wartość wiążąca i
sugerowanie nieprawidłowego jej oszacowania jest już działaniem spóźnionym. Po drugie, skoro 5 ofert zawierało ceny
istotnie wyższe od pozostałych 6-ciu (w tym 3 bardzo zbliżone do ww. wartości i 1 oferta – znacznie ją przewyższająca),
to stanowi to prawie połowę spośród 11 złożonych ofert, zatem teza o zawyżeniu cen tychże 5-ciu ofert może być równie
dobrze zastąpiona tezą o zaniżeniu cen pozostałych 6-ciu ofert. Po trzecie wreszcie, powyższe rozważania i tak nie
mają znaczenia w obliczu faktu, że zachodziły przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące wskaźnika 30%
zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej brutto, jak i do średniej arytmetycznej ofert, co sam Zamawiający
wskazywał w wezwaniach z dnia 08.05.2024 r., zatem wezwania te były w tej sytuacji obligatoryjne. To zaś skutkuje
obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów i podjęcia
decyzji, czy wykonawcy wykazali realność cen swoich ofert i w konsekwencji - czy ich oferty podlegają odrzuceniu w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Ocena dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie nie była, zdaniem Izby, prawidłowa, z następujących
powodów:
I.Co do oferty wykonawcy H.O. – po pierwsze, należy zgodzić się z Odwołującym, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe
i nie da się na ich podstawie ustalić, z czego wynika taka a nie inna cena oferty tego wykonawcy. Wykonawca wskazał,
że posiada własne zaplecze techniczne i bazę zlokalizowaną blisko miejsca wykonania zamówienia, co obniża koszty
transportu, ale nie przedstawił wyliczeń kosztów transportu i ich wpływu na cenę oferty. Wskazał na „usprawnienie
organizacji pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o 18%”, ale nie wyjaśnił, na czym
polega to usprawnienie organizacji pracy, jakie konkretnie elementy tego usprawnienia spowodują obniżenie kosztów
pracy, jak wyliczył te 18% i w stosunku do jakiej wartości. Wykonawca napisał też, że „posiada 30% zmagazynowanych
zapasów materiałowych (…) w cenach hurtowych” oraz „oferty na pozostałe materiały”, co „skutkuje obniżką kosztów
zakupu materiałów o około 40-60%”, ale nie napisał, jakie zmagazynowane materiały posiada i nie złożył żadnego
dowodu na „hurtowe” ceny ich zakupu, jak też nie przedstawił wyliczeń pozwalających na stwierdzenie, że obniży to
koszty o 40%-60%. Wykonawca powołał się na posiadanie w 100% własnego sprzętu, ale nie złożył żadnych dowodów
w tym zakresie i nie wyjaśnił, jaki ma to wpływ na cenę oferty w porównaniu do innych podstaw dysponowania
sprzętem. Wykonawca wskazał też na dostęp do „atrakcyjnych rabatów (przewidziany na zadaniu 60%) na zakup
materiałów (oferta dostawy – Dowód nr 2)”, ale nic takiego nie wynika z tegoż dowodu, tj. oferty handlowej KaczmarekElectric, bo w miejscu rabatu nie wpisano żadnej liczby („Rabat%”).
Kolejnym istotnym elementem wyjaśnień jest podana przez wykonawcę H.O. informacja o tym, że: „W ofercie
zastosowano cenę wyjściową roboczogodziny netto na poziomie 20,00 zł. Zastosowany w kosztorysie ofertowym,
stworzonym na podstawie przedmiaru Zamawiającego, narzut do R wynosi 50,0% oraz 50,0% R+Kp(R). Końcowa
stawka wynosi więc 33,00zł brutto zł. Przy założeniu, iż w 2024 r minimalna stawka roboczogodziny dla osób
zatrudnionych na umowę o pracę wynosi ok 27,70 zł brutto (od lipca 2024 roku - 28,10 zł brutto), oferta spełnia warunek
płacy ustawowej minimalnej (…)”. Pomijając to, że dodanie 50% z 20 zł da kwotę 30 zł, a nie 33 zł, przede wszystkim
należy zauważyć, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na to, że faktycznie zatrudniane przez niego osoby
pracują za taką stawkę, nie wskazał przewidywanej ilości roboczogodzin, jak też nie przedstawił żadnych wyliczeń, z
których wynikałoby, co dokładnie (jakie „narzuty”) zostały w podanej kwocie uwzględnione. Tym samym Zamawiający
nie jest w stanie na podstawie takich wyjaśnień zweryfikować, czy przepisy dotyczące wynagrodzenia są przez
wykonawcę przestrzegane.
Należy także zwrócić uwagę na kwestię wyceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Po pierwsze,
jak słusznie zauważył Odwołujący, z oferty handlowej dostawcy Kaczmarek-Electric wynika, że kabel sieciowy został
przewidziany tylko dla obszarów Buków, Kije i Łęgowo, natomiast brak takiej pozycji dla obszaru „Sulechów –
Wolsztyńska” i brak jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy świadczących o tym, że mimo to koszt kabla dla ww. obszaru
został uwzględniony w cenie oferty. Po drugie, należy zwrócić uwagę na dołączoną do wyjaśnień kalkulację w postaci
tabelki z czterema pozycjami odpowiadającymi czterem obszarom składającym się na przedmiot zamówienia i ze
wskazaniem poszczególnych kosztów bez żadnego wyliczenia pokazującego, dlaczego koszty te (poza materiałami)
przyjęto w takiej a nie innej wysokości. Do tabeli tej wykonawca H.O. wpisał koszty materiałów w wysokości wskazanej
w ofercie handlowej dostawcy Kaczmarek-Electric (po zaokrągleniu), co oznacza, że uwzględnił w cenie oferty tylko te
materiały, które są objęte ofertą handlową tego dostawcy. Nie ma przy tym wątpliwości, że do wykonania zamówienia
konieczne jest użycie również innych materiałów, które nawet jeśli zgodnie z zamiarem wykonawcy miały zostać
wykorzystane, to w świetle złożonych wyjaśnień i dowodów, nie zostały wycenione. Powyższe, wraz brakiem wyceny
kabla dla jednego z obszarów, również świadczy o niedoszacowaniu ceny oferty.
II.Co do oferty w.H. – wykonawca ten podobnie jak H.O. nie przedstawił żadnych dowodów na posiadanie własnego
sprzętu i nie wyjaśnił, jaki wpływ własność sprzętu ma na cenę oferty w porównaniu do innych podstaw dysponowania.
Przede wszystkim jednak wykonawca H.R. w harmonogramie rzeczowo-finansowym wskazał stawkę 30 zł za
roboczogodzinę, dla której stosowania nie przedstawił żadnych dowodów (nie jest takim dowodem druk ZUS P DRA),
jak też nie przedstawił żadnych informacji czy wyliczeń, z których wynikałoby, że uwzględnił w niej także koszty
ponoszone przez pracodawcę. Należy bowiem zauważyć, że o ile stawka 30 zł jest zgodna z rozporządzeniem w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.
(Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), które przewiduje na 2024 r. stawki w wysokości: 27,70 zł i 28,10 zł, o tyle ma rację
Odwołujący, że pracodawca ponosi także inne koszty pracy, takie jak: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia
rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co
łącznie stanowi koszt o ponad 20% wyższy od stawki minimalnej przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Koszt ten
również powinien być uwzględniony w kalkulacji ceny i przedstawiony w wyjaśnieniach, żeby pokazać Zamawiającemu
realne koszty pracy, jakie ponosi wykonawca. Z symulacji Odwołującego przeprowadzonej w programie kosztorysowym
NORMA wynika, że realna stawka stosowana przez wykonawcę H.R. wynosi najprawdopodobniej 24,75 zł, ale nawet
pomijając wyniki tej symulacji należy zauważyć, że samo doliczenie ww. kosztów pracodawcy do stawki minimalnej
przewidzianej rozporządzeniem nie pozwala na przyjęcie, że rzeczywisty koszt pracy zamyka się w kwocie 30 zł za
roboczogodzinę. Tym samym wykonawca H.R. nie wykazał w wyjaśnieniach, że przestrzega przepisów dotyczących
wynagrodzenia pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę.
III.Co do oferty wykonawcy K.J. – podobnie jak wyżej wskazani dwaj wykonawcy nie przedstawił on żadnych dowodów na
posiadanie własnego sprzętu i nie wyjaśnił, jaki wpływ ma własność sprzętu na cenę oferty w porównaniu do innych
podstaw dysponowania. Wyjaśnienia wykonawcy K.J. są również ogólnikowe, przykładowo wykonawca powołał się na
„zoptymalizowanie procesu zarządzania budową w sposób najbardziej zoptymalizowany finansowo: m.in. umiejętne,
skuteczne i szybkie działania zgranych wieloletnich pracowników, posiadanie pełnego parku maszynowego np.
podnośnik potrzebny do montażu opraw, którego koszt wynajmu jest zdecydowanie wyższy aniżeli wykorzystanie
własnego sprzętu”. Z tak sformułowanej informacji nie wynika, na czym konkretnie polega „optymalizacja”, jakie działania
pracowników się na nią składają, w jaki sposób te działania przekładają się na „optymalizację procesu”, jaki wpływ ma
na tę „optymalizację” posiadanie pełnego parku maszynowego, jakie oszczędności wynikają z braku potrzeby najmu
podnośnika do montażu opraw i przede wszystkim: jak to wszystko wpływa na „optymalizację finansową”, czyli w
efekcie – na cenę oferty.
.
Ponadto wykonawca nie podał w ogóle stawki za roboczogodzinę i przewidywanej ilości roboczogodzin, zatem
całkowicie pominął ten aspekt ponoszonych kosztów, ograniczając się do stwierdzenia, że: „Firma zatrudnia
pracowników zgodnie z wymogami Kodeksu pracy, Kodeksu cywilnego, ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych
oraz Ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz innych przepisów, na podstawie umowy o pracę. W
załączeniu lista pracowników, potwierdzenie ZUS o opłaceniu składek, potwierdzenie o niezaleganiu w opłacaniu
podatków”. Takie wyjaśnienia nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy o kosztach pracy ponoszonych przez wykonawcę
i o tym, czy przestrzega on obowiązujących w tym zakresie przepisów, zwłaszcza że takiej wiedzy nie dają także
załączone do wyjaśnień dowody. Odwołujący ponownie przeprowadził w tym zakresie symulację, z której wynika, że
wykonawca K.J., w zależności od przyjętych założeń stosuje realnie stawkę 20 zł lub nawet 14,82 zł netto, ale nawet
pomijając wyniki tej symulacji sam fakt niepodania w wyjaśnieniach wysokości stawki za roboczogodzinę i sposobu jej
wyliczenia powoduje, że wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystarczające do wykazania prawidłowego skalkulowania
ceny oferty.
Podsumowując, należy stwierdzić, że przede wszystkim ogólnikowość złożonych wyjaśnień w omówionym
powyżej zakresie, w tym braki w zakresie wykazania kosztów pracy, przesądzają o tym, że wyjaśnienia złożone przez
wszystkich trzech wykonawców nie są rzetelne, szczegółowe, poparte w wystarczającym zakresie dowodami i nie
potwierdzają właściwej kalkulacji cen ich ofert. Dodatkowo żaden z wykonawców, których wyjaśnienia zostały w
odwołaniu zakwestionowane, nie dołączył do nich kosztorysu szczegółowego. Izba zgadza się z Zamawiającym, że
wykonawcy nie mają obowiązku składania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysów szczegółowych (chyba,
że zamawiający zażąda tego w wezwaniu do wyjaśnień), niemniej jednak należy ponownie podkreślić, że wykonawcy
mają obowiązek złożyć takie wyjaśnienia, z których będzie wynikało, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i że za tę
cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Złożenie kosztorysu uproszczonego w większości przypadków nie
będzie zatem wystarczające, chyba że niezbędne informacje i wyliczenia wykonawca zamieści w samych wyjaśnieniach
lub złożonych dodatkowo dowodach. W tej sprawie żaden z trzech wykonawców nie złożył kosztorysu szczegółowego, a
ponadto ani ogólnikowe wyjaśnienia ani złożone dowody nie pozwalały na stwierdzenie, że ceny ofert tych wykonawców
zostały skalkulowane rzetelnie. Dlatego brak kosztorysów szczegółowych w tym przypadku stanowił dodatkowe
potwierdzenie braku wykazania realności cen ich ofert.
Na koniec, mając na uwadze argumentację Zamawiającego odnoszącą się do okoliczności albo w ogóle nie
podnoszonych przez wykonawców w ich wyjaśnieniach (np. sytuacja na lokalnym rynku i niższe koszty zarządzania
małych firm) albo podnoszonych przez nich w ogólnikowy, nic nie wnoszący sposób, należy podkreślić, że w świetle
przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez
niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego poszukiwania
okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego
wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie
zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro ww. trzej wykonawcy złożyli ogólnikowe wyjaśnienia
dotknięte opisanymi wyżej brakami, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie ich ofert z powodu braku złożenia
wyjaśnień uzasadniających podaną cenę, czyli na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odsyłającego w swej treści do
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zostało
uwzględnione.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty H.O. z warunkami zamówienia, należy
wskazać, że niezgodność taka zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym
postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia,
w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w
projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi
mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy
rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie jedynym dokumentem, z którego
Odwołujący wywodzi, że wykonawca H.O. nie objął ofertą: prac geodezyjnych z inwentaryzacją powykonawczą,
materiałów niezbędnych do zasypania fundamentów i kabli, czy do ułożenia kabli z podsypką i zasypką piaskową oraz
prac polegających na badaniu linii kablowej oraz badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej, są wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. O ile jednak z wyjaśnień tych wynika, że materiały niezbędne do wykonania określonych prac nie
zostały wycenione (nie zostały uwzględnione w cenie), o tyle nie jest to tożsame z brakiem ujęcia ich w ogóle w ofercie,
zwłaszcza że wykonawca napisał, że jakieś (niesprecyzowane) materiały ma zmagazynowane. Nie ma więc całkowitej
pewności, że wskazanych w odwołaniu materiałów nie posiada i nie przewidział w ogóle wykonania prac, do których są
one niezbędne. Dlatego nie zachodzi jednoznaczna podstawa odrzucenia oferty wykonawcy H.O. jako niezgodnej z
warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie okoliczność ta ma poboczne
znaczenie (nie była nawet poruszana przez Strony na rozprawie) wobec faktu uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i konieczności odrzucenia ofert wszystkich ww. trzech wykonawców na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art.
554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska i dowody Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca ...………………………..