Wyrok KIO 1779/10

Sygn. akt KIO/1779/10 WYROK z dnia 6 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa od czynności Zamawiającego: Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Fabryczna 27, 15-471 Białystok orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Fabryczna 27, 15-471 Białystok unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża GE Medical System Polska Sp. z o.o., ul. Wołowska 9, 02-583 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa; 2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez GE Medical System Polska Sp. z o.o., ul. Wołowska 9, 02-583 Warszawa na rzecz TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa, stanowiącej kwotę uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt: KIO/1779/10 U z a s a d n i e n i e Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA, ul. Fabryczna 27, 15-471 Białystok (zwany dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej: „ustawą” lub „ustawą Pzp”), prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie na: „Dostawę fabrycznie nowego szesnastorzędowego tomografu komputerowego”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 26 maja 2010 r. publikując ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 maja 2010 r. pod numerem 2010/S 100-151793. W dniu 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa za pośrednictwem faksu o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.o., ul. Wołowska 9, 02-583 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (dalej zwanym: „Odwołujący”). W dniu 19 sierpnia 2010 r. wykonawca TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02—952 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopię odwołania Odwołujący przekazał Zamawiającemu tego samego dnia, t.j. 19 sierpnia 2010 r. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.o., ul. Wołowska 9, 02-583 Warszawa oraz odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, - art. 89 ust. 1, pkt. 6 ustawy, - art. 91 ust. 1 i 2 ustawy. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne: Przede wszystkim Odwołujący wskazał w odwołaniu na treść art. 3 ust 1 pkt 1) Ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach Dz. U z 2001 r. Nr 97 poz 1050 z późniejszymi zmianami, gdzie przez cenę rozumie się: „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym". Zdaniem Odwołującego z przytoczonej definicji ceny wynika, że na jej wysokość przy określonym poziomie ceny netto ma wpływ wysokość stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, iż cena brutto jest ceną netto powiększoną o wartość podatku towarów i usług oraz wartość podatku akcyzowego, zaś Zamawiający w punkcie 8 SIWZ jako kryterium oceny przyjął w 60 % poziom cen brutto ofert. Zdaniem Odwołującego podstawową stawką VAT obowiązującą w Polsce jest, zgodnie z art. 41 ustawy o podatku VAT jest stawka 22%. Przepisy dotyczące preferencyjnych stawek podatkowych, zgodnie z zasadą obowiązującą przy dokonywaniu wykładni prawa nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług nie została w przepisach szczególnych wyraźnie zastrzeżona niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają opodatkowaniu stawką podstawową. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”) przedmiotem zamówienia, zwłaszcza pkt. 1 „Określenie przedmiotu zamówienia", były: obok dostawy, montażu i uruchomienia tomografu komputerowego wraz z urządzeniami towarzyszącymi, szkoleń oraz prac adaptacyjnych były między innymi: a) dostawa tomografu komputerowego, b) dokonanie demontażu starego i poddaniu utylizacji niebezpiecznych elementów dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego tomografu komputerowego, c) przystosowanie pomieszczeń istniejącej Pracowni TK do potrzeb funkcjonowania nowego urządzenia, d) dokonanie montażu tomografu komputerowego (całego zestawu) we wskazanym przez Zamawiającego miejscu, e) uzyskanie niezbędnych wymaganych przepisami prawa uzgodnień np. z Państwowym Inspektorem Sanitarnym MSWiA na obszarze województwa Podlaskiego dopuszczających pomieszczenia do użytkowania. Odwołujący zauważył, że ani ustawa o podatku od towarów i usług z 11 marca 2004r., ani przepisy wykonawcze do tej ustawy, nie przewidują możliwości zastosowania preferencyjnej 7% stawki VAT do wykonania prac „przystosowania pomieszczeń istniejącej pracowni TK do potrzeb funkcjonowania nowego urządzenia .."( prac adaptacyjnych w nomenklaturze Wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.) w pomieszczeniach budynków takich jak budynek Zamawiającego, nie zawierają przepisu zezwalającego na opodatkowanie preferencyjną 7 % stawką VAT usług projektowych (wykonanie projektu osłon radiologicznych w związku z realizacją zakresu przedmiotu zamówienia wymienioną funkcję 1 e) SIWZ), ani nie zezwalają na zastosowanie preferencji w opodatkowaniu w odniesieniu do prac związanych z dokonaniem demontażu starego tomografu komputerowego, czy jego utylizacji. Odwołujący wskazał ponadto, iż Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach (pismo Nr EZP/2581/2010 z 16 lipca 2010 ) skierowanych do Zamawiającego: a) pominął fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dokonanie demontażu starego tomografu komputerowego, poddanie utylizacji niebezpiecznych elementów dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego tomografu komputerowego, wykonanie projektu osłon radiologicznych (strona 1 pisma), b) stwierdził m.in., że „... przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi kompleksowej w zakresie dostawy urządzenia medycznego oraz wykonanie niezbędnych prac adaptacyjnych, które umożliwią prawidłowy montaż tego urządzenia jak również jego prawidłową i bezpieczną eksploatację ..." (strona 2 pisma), c) przytoczył wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2010 r. o sygnaturze akt 3SA/Wa 1803/09, gdzie uznano, że opisano świadczenia na które składają się - dostawa sprzętu medycznego oraz towarzyszące tej dostawie usługi, polegające m.in. na dostawie tego sprzętu oraz przystosowanie tego pomieszczenia, w którym będzie ono zainstalowane, a świadczenia są ze sobą ściśle powiązane i tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość i których rozdzielenie miałyby sztuczny charakter. Odwołujący podkreślał, że Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. nie ujawnił w swoim wyjaśnieniu, że uzyskał stosowną interpretację indywidualną w omawianym zakresie stosowania podatku od omawianych towarów i usług, to jest dostaw i usług o których mowa w punktach 1 a,b,c SIWZ przedmiotowego zamówienia. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że na fakturze VAT za przedmiotowe zamówienie wspomniany Wykonawca zobowiązany jest wykazać co najmniej dwie pozycje: - dostawa tomografu komputerowego i innych urządzeń medycznych ze stawką podatku VAT 7%, - przystosowanie pomieszczeń istniejącej Pracowni TK do potrzeb funkcjonowania nowego urządzenia oraz dokonanie demontażu starego i poddaniu utylizacji niebezpiecznych elementów dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego tomografu komputerowego ze stawką podatku VAT 22 %. Tym samym stosownie do zapisu art. 89 ust 1 pkt 6 Ustawy Pzp Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z uwagi na błędy w obliczaniu ceny gdyż w swojej ofercie wykonawca ten przyjął niewłaściwą stawkę podatku VAT jak wykazano wyżej. Dodatkowo zdaniem Odwołującego Zamawiający w SIWZ niniejszego postępowania nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku i dlatego nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy Pzp - do odrzucenia oferty Odwołującego, w której cena została obliczona w inny sposób, niż Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Dlatego, zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się z Zamawiającym, że zastosowanie przez Odwołującego stawek VAT 7% i 22% zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, wręcz przeciwnie wykazany brak silnego związku usługi demontażu starego tomografu i jego utylizacji z dostawą i instalacją nowego tomografu oraz brak uprawnień (nie posiadanie przez Wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. interpretacji indywidualnej w zakresie stosowania preferencyjnych stawek od podatków i usług) winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Mając to na uwadze oraz przeprowadzoną wcześniej analizę przedmiotu postępowania, należy stwierdzić, że przyjęta przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. stawka 7% VAT dla świadczeń - prac adaptacyjnych nie może być przez Izbę uznana za prawidłową i nie zawierającą błędów w obliczeniu ceny. Na podstawie zapisów SIWZ oraz wyjaśnień Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie sposób podzielić tezy Odwołującego, że prace adaptacyjne służyły wyłącznie montażowi i uruchomieniu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C. Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 23 sierpnia 2010 r. (bezpośredni wpływ do Izby) zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (zwany dalej: „Przystępującym”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania Odwołującego. Oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej jest bowiem równoznaczny z wyborem oferty Przystępującego. Uzasadniając swoje przystąpienie Przystępujący powołał się m. in. na następujące argumenty: Przystępujący podkreślił, iż wskazanie przez Odwołującego stawki VAT w nieprawidłowej wysokości ma niewątpliwie wpływ na prawidłowość obliczenia ceny. W przypadku podania nieprawidłowej stawki podatku VAT (wpływającej jednocześnie na zwiększenie ceny) Zamawiający był zatem uprawniony do odrzucenia takiej oferty i wyboru oferty wskazującej prawidłową stawkę VAT, a w efekcie niższą cenę realizacji zamówienia. Bez wątpienia czynności dostawy wyrobu medycznego jakim jest tomograf komputerowy, a zatem sprzętu wysoko specjalistycznego, musiały towarzyszyć dodatkowe czynności związane z demontażem starego tomografu oraz szereg innych, w wyniku których możliwe byłoby uruchomienie nowego tomografu. Wszelkie świadczenia, które na podstawie SIWZ oraz umowy mają być wykonane na rzecz Zamawiającego nie miałyby dla niego żadnej wartości gospodarczej, jeżeli byłyby wykonywane bez dostawy wspomnianego wyrobu medycznego. Uznać zatem należy że przedmiot zamówienia - według opisu w SIWZ - stanowi jedno kompleksowe świadczenie na które składa się dostawa wyrobu medycznego oraz szereg pobocznych świadczeń niezbędnych do prawidłowego zainstalowania w określonym miejscu oraz bezpiecznej pracy nabytego przez Zamawiającego urządzenia. Oferenci przystępujący do przetargu powinni, zdaniem Przystępującego posiadać specjalistyczną wiedzę - którą niekoniecznie ma Zamawiający - co do sposobu bezpiecznego demontażu poprzednio używanego wyrobu medycznego, a także co do rodzaju elementów demontowanego sprzętu, w stosunku do których konieczne jest przeprowadzenie utylizacji zgodnie z odrębnymi przepisami. Powierzenie prac remontowych zewnętrznym podmiotom wiązałoby się z ogromnym ryzykiem, z uwagi na wartość instalowanego sprzętu. Skoro nowo nabywany sprzęt ma zastąpić dotychczas posiadane przez Zamawiającego urządzenie, jak najbardziej usługa polegająca na demontażu przestarzałego oprzyrządowania powinna zostać uznana za świadczenie gospodarczo związane z dostawą nowego sprzętu i jego instalacją. Przystępujący podkreślił, że cytowane przez niego orzeczenie odnosi się do sytuacji faktycznej niemal identycznej jak w niniejszej sprawie. WSA odnosząc się do dorobku ETS w zakresie zagadnienia świadczenia kompleksowego uznał, iż świadczenie, na które składają się dostawa sprzętu medycznego oraz towarzyszące tej dostawie usługi polegające, m.in. na instalacji tego sprzętu oraz przystosowaniu pomieszczenia, w którym będzie ono zainstalowane, są ze sobą ściśle powiązane i tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Zdaniem WSA z tego względu całość świadczenia na rzecz Zamawiającego powinna zostać uznana za podlegającą opodatkowaniu jedną, 7% stawką VAT. Przystępujący zwrócił uwagę, iż do identycznych wniosków doszedł skład orzekający w wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2010 r. o sygn. akt III SA/Wa 1803/09. Składy sędziowskie w obydwu cytowanych przez Przystępującego wyrokach uznały za prawidłowe zastosowanie stawki opodatkowania VAT 7% do dostawy wyrobu medycznego i towarzyszących tej dostawie działań pomocniczych takich jak m.in. wykonanie prac przystosowawczych w pomieszczeniach w jakich znajdować mają się nabywane przez Zamawiającego wyroby medyczne. Należy zatem zdaniem Przystępującego uznać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący postąpił prawidłowo przedstawiając w złożonej ofercie 7% stawkę VAT do całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego całość świadczeń oferowanych w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna być traktowana jako jedno kompleksowe świadczenie i z tego względu dla potrzeb opodatkowania VAT znaleźć powinna zastosowanie jedna stawka tego podatku. Ponadto Przystępujący podkreślił, że Odwołujący myli się co do charakteru interpretacji indywidualnych prawa podatkowego wydawanych na podstawie 14b Ordynacji podatkowej. Interpretacja indywidualna nie nadaje uprawnienia do stosowania określonej stawki opodatkowania przez podatnika będącego adresatem tej interpretacji. Interpretacja służy zaś ochronie podatnika przed skutkami ewentualnego zakwestionowania przyjętych przez niego zasad traktowania podatkowego określonych zdarzeń przez organy podatkowe w ramach wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego. Nie jest zatem prawdą, zdaniem Przystępującego - jak twierdzi Odwołujący - że posiadanie interpretacji indywidualnej nadaje podatnikowi uprawnienie do stosowania określonych stawek opodatkowania. Podatnik stosuje bowiem stawki wynikające z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa podatkowego (w przypadku podatku VAT zgodnie z zasadą tzw. samoobliczenia). Posiadanie interpretacji podatkowej, potwierdzającej prawidłowość określonego traktowania podatkowego wskazanej transakcji, pozwala jedynie na minimalizację ryzyka podatkowego jej adresata. Interpretacja nie jest jednakże osobnym źródłem prawa obok ustaw i przepisów wykonawczych w zakresie prawa podatkowego. Zdaniem Przystępującego jednolita 7% stawka VAT zastosowana przez Przystępującego znajduje swe oparcie w przepisach ustawy o VAT odczytywanych przez pryzmat instytucji świadczenia kompleksowego rozwiniętej w orzecznictwie ETS, jak również dorobek polskich sądów administracyjnych kwalifikujących dostawę wyrobu medycznego i świadczeń pomocniczych towarzyszących tej dostawie jako świadczenie kompleksowe. Pismem z dnia 26 sierpnia 2010 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r. Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego należało uznać za skuteczne. Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 26 sierpnia 2010 r. (które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej faksem w dniu 27 sierpnia 2010 r., oraz pocztą w dniu 30 sierpnia 2010 r.) Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Stwierdzono także, że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron i jego uczestników o terminie tego posiedzenia. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości (wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu) i jednocześnie wskazując na posiedzeniu, iż postanowi dokonać czynności wymaganych odwołaniem, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczyni w przyszłości zadość jego żądaniu. Wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że: 1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który to jednocześnie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odpowiedzi na odwołanie Izba stwierdziła, że skoro Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów należało rozpoznać odwołanie merytorycznie. Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie. Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając przedmiotowe odwołanie. Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż niniejsze odwołanie, zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Izba dokonując analizy przedmiotowego postępowania stwierdziła, iż SIWZ zawierała następujące zapisy: 1) W pkt 8 SIWZ – („Kryteria oceny ofert”) – w 60% kryterium oceny ofert stanowiła cena, jakość zaś 40%, 2) W pkt 8 – („Sposób obliczenia ceny oferty”) – cena miała być wyrażona przez wykonawcę w złotych polskich z podaniem wartości netto, stawki VAT, wartości brutto i miała zawierać wszystkie składniki należne do zapłacenia przez Zamawiającego związane z realizacją zamówienia, w tym koszty dostosowania obecnie istniejących pomieszczeń, transportu sprzętu, przeszkolenia personelu z użytkowania sprzętu, koszty przyjazdu serwisu w razie awarii w okresie gwarancji oraz inne niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. 3) Formularz cenowy – („Załącznik nr 2 do SIWZ”) – zawierał następujące pozycje: - nazwę urządzenia, - cenę netto w złotych, - jednostkę miary, - wartość netto w zł, - stawkę VAT (w %) - oraz cenę brutto w złotych. Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający szacując zamówienie, brał pod uwagę 7% stawkę podatku VAT, co wynika z dokumenty o nazwie: „Wniosek o przeprowadzenie postępowania”. Stwierdzono również, iż w toku niniejszego postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań, jednakże żadne z pytań nie dotyczyło problematyki zastosowania stawki VAT w niniejszym postępowaniu. Stwierdzono również, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu: 30 czerwca 2010 r., zaś w niniejszym postępowaniu zostały złożone 2 oferty następujących wykonawców: - oferta wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.o. z ceną brutto – 1.498.000,00 zł (cena netto: 1.400.000,00 zł), - oferta wykonawcy TMS Sp. z o.o. z ceną brutto – 1.498.720,00 zł (cena netto: 1.376.000,00 zł). Ponadto Izba ustaliła także, że: Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2010 r. na podstawie art. 87 ustawy Pzp wystąpił do Ge Medical System Sp. z o.o. celem wyjaśnienia dlaczego wykonawca proponując cenę za dostarczenie przedmiotowego zamówienia zastosował 7% stawkę podatku VAT. W piśmie z dnia 16 lipca 2010 r. wykonawca Ge Medical System Polska Sp. z o.o. wyjaśnił na jakiej podstawie jego zdaniem uprawniony był do zastosowania 7% stawki podatku VAT. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2010 r. na podstawie art. 87 ustawy Pzp skierowanym do wykonawcy TMS Sp. z o.o. wystąpił z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, t.j. podstawy zastosowania przez tegoż wykonawcę 7% i 22% stawki podatku VAT. Pismem z dnia 21 lipca 2010 r. ww. wykonawca skierował do Zamawiającego pismo wyjaśniające zasadność zastosowania w niniejszym postępowaniu dwóch stawek podatku VAT, t.j. stawki 7% i 22% podatku VAT. Jednakże pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy TMS Sp. z o.o. o wyjaśnienie celowości zastosowania i wpisania przez niego w formularzu cenowym dwóch stawek podatku VAT. Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. ww. wykonawca ponownie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi w niniejszym zakresie. W piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację o odrzuceniu oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał wykonawcy TMS Sp. z o.o. szczegółową informację wskazującą podstawę odrzucenia jego oferty w niniejszym postępowaniu. Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł swoje potwierdzenie w przedstawionym Izbie materiale dowodowym w przeciwieństwie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Spór wniesiony odwołaniem sprowadza się do pytania czy ceny zaproponowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zawierają właściwe stawki podatku VAT, i czy w związku z potwierdzeniem się zarzutów Odwołującego oferta wykonawcy Ge Medical System Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie problematyki odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług jest rozbieżne. Pierwszy z reprezentowanych poglądów wskazuje, że podanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia takiej oferty (przykładowo wyrok z 5 lutego 2009r. w sprawie KIO/UZP 107/09), drugim wyrażanym przez Izbę stanowiskiem jest pogląd, że podatek od towarów i usług w ogóle nie może być przedmiotem analizy ze strony Zamawiającego a następnie Krajowej Izby Odwoławczej – w ramach środków ochrony prawnej, gdyż nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (tak: wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010r., sygn. Akt KIO/ 1280/10). Ponadto wskazuje się również w orzecznictwie, że uznanie za poprawną oferty z nieprawidłową (zawyżoną stawką podatku od towarów i usług) nie stoi w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadą równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2009r. w sprawie o sygn. UZP/KIO 987/09). Jak ustalono w niniejszym stanie faktycznym przedmiotem sporu pomiędzy stronami wywołanym wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem jest ustalenie, czy Zamawiający powinien badać prawidłowość ustalenia stawki podatku VAT pomimo tego, że ocenie poddawał ostatecznie cenę brutto. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny oraz nie może w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Na powyższe zdaniem Izby wskazują następujące argumenty na podstawie których Izba głównie oparła swoje rozstrzygnięcie: W związku z podnoszoną argumentacją, że w skład ceny wchodzi również podatek VAT, Izba wskazuje, że stawka podatku od towarów i usług staje się elementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli (w myśl art. 60, 66 § 1 KC) nie może być przez Zamawiającego kwestionowane. Na cenę wskazaną przez wykonawcę w ofercie, za jaką godzi się on wykonać zamówienie zgodnie z zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwaniami zamawiającego składa się oświadczenie woli tego wykonawcy, przy czym treścią tego oświadczenia objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko ten wykonawca może decydować o zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą również podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to Zamawiający zobowiązany jest przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z jego treścią. Uznanie nieprawidłowej stawki podatku VAT jako błąd w obliczeniu ceny należy zatem uznać niejako próbę przeniesienia regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (co wynika z art. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują sankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Izba stwierdza, że to na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług, a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103 z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek urzędu skarbowego (…). Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 1 tej ustawy stanowi, się iż podatnicy są obowiązani wystawić fakturę stwierdzającą w szczególności dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy (…). Zatem to wykonawca składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem - stawkę podatku od towarów i usług, ponieważ to wykonawca potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury) za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych). Odnosząc się do argumentacji, iż Izba ocenia przedłożony jej materiał dowodowy podkreślić należy, iż niedopuszczalnym zdaniem Izby, jest uznanie prowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność prawidłowej bądź nie stawki podatku od towarów i usług w oparciu o złożone interpretacje prawa podatkowego (w niniejszym przypadku o interpretację z dnia 27 marca 2008 r., znak sprawy: IP-PP2-443-12/08-2/AZ, wydaną w innym postępowaniu), czy też wydane w innych sprawach wyroki sądów (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. Akt III SA/WA 1803/09) i uzależnianie od wyniku tak dokonanego „postępowania dowodowego” rozstrzygnięcia kwestii poprawności decyzji zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu zastosowania nieprawidłowej, jego zdaniem, stawki podatku od towarów i usług. Zarówno zamawiający jak również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego. Powyższe kompetencje należą do Ministra Finansów (z jego upoważnienia dyrektorom izb skarbowych – wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie – wydając interpretacje ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), bądź – w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli skarbowej – naczelnicy urzędów skarbowych, lub w ramach kontroli skarbowej – dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej. W związku z powyższym Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji w SIWZ co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych - odrzucić oferty Odwołującego, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymagań dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku – wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualną odpowiedzialność na gruncie prawa karnego skarbowego. Powyższa argumentacja potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy prawo zamówień publicznych. W zakresie mocy dowodowej interpretacji, należy wskazać iż interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dokonuje Minister Finansów. Powyższe czynności podlegają kontroli wojewódzkich sądów administracyjnych, co zostało przez Przystępującego podniesione na rozprawie. Poprawność stosowania prawa podatkowego podlega kontroli organów podatkowych, w toku postępowania podatkowego (art. 120 i nast. Ordynacji podatkowej). Decyzje administracyjne wydawane przez organy podatkowe podlegają kontroli, w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Ustawodawca nie przyznał zamawiającemu ani Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego. Zdaniem Izby kompetencja ta również nie może być domniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowi o uprawnieniach zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Krajowej Izbie Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje. Podkreślić również należy, że interpretacje ogólne jak i interpretacje wydawane w indywidualnych sprawach w trybie art. 14a Ordynacji podatkowej, jak również wyjaśnienia Ministerstwa Finansów nie są wiążące dla organów podatkowych ani innych podmiotów. Przepisy obowiązujące od dnia 1 lipca 2007 r. nie zawierają normy stanowiącej o wiążącej mocy interpretacji indywidualnych dla organów podatkowych i organów kontroli skarbowej. Izba podziela pogląd wyrażony przez Przystępującego, „że posiadanie interpretacji indywidualnej nadaje podatnikowi uprawnienie do stosowania określonych stawek opodatkowania. Podatnik stosuje bowiem stawki wynikające z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa podatkowego (w przypadku podatku VAT zgodnie z zasadą tzw. samoobliczenia). Posiadanie interpretacji podatkowej, potwierdzającej prawidłowość określonego traktowania podatkowego wskazanej transakcji, pozwala jedynie na minimalizację ryzyka podatkowego jej adresata. Interpretacja nie jest jednakże osobnym źródłem prawa obok ustaw i przepisów wykonawczych w zakresie prawa podatkowego”. Izba wskazuje podzielając w tym zakresie pogląd Przystępującego, że interpretacja przepisów prawa podatkowego nie jest wiążąca dla podatnika, płatnika lub inkasenta. Podmioty te mogą, ale nie muszą zastosować się do interpretacji. Przepisy te przewidują jedynie ochronę dla podmiotu, który uzyskał interpretację w razie zachowania zgodnego z jej treścią (nie określa się wtedy albo nie ustala zobowiązania podatkowego za okres do wywarcia skutku zmiany lub uchylenia interpretacji; nie ustala się także dodatkowego zobowiązania w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług; nie wszczyna się postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, a postępowanie wszczęte w tych sprawach umarza się oraz nie stosuje się innych sankcji wynikających z przepisów prawa podatkowego i przepisów karnych skarbowych). Z powyższego wynika również, że interpretacje, wyjaśnienia i opinie Ministra Finansów nie stanowią podstawy rozstrzygnięć w sprawach podatkowych, mają natomiast charakter kierunkowy i przedstawiają dominującą linię orzecznictwa dotyczącą określonych przepisów. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogą stanowić jedynie wskazówkę, co do sposobu interpretacji i stosowania właściwych w danej sprawie przepisów, a zawarte w nich rozstrzygnięcia i uzasadnienia nie mogą oddziaływać na zamawiających oraz inne organy w sposób wiążący. Nie mogą zatem wspomniane interpretacje stanowić podstawy oceny innych organów, w tym zamawiającego, czy Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem niedopuszczalne jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych - w oparciu o przedłożone przez strony interpretacje prawa podatkowego. Odmienny pogląd prowadziłby bowiem do uznania, że dopuszczalne jest prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność obowiązującego prawa (tu: podatkowego, w zakresie prawidłowej stawki podatku od towarów i usług) a także dokonywanie oceny „dowodu” w postaci różnych interpretacji prawa podatkowego, wyjaśnień Ministra Finansów czy też wyroków, które zapadły w analogicznych stanach faktycznych. Stawka podatku od towarów i usług nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych (interpretacji), ale z odpowiednich przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości stawki podatku od towarów i usług przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może być uznane jedynie za skrót myślowy. Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogą być jedynie okoliczności faktyczne, od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i są jasne, obowiązkiem organu stosującego prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą stanowić tu wskazówkę i wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowią jednak żadnych „dowodów” tego, jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie. Tym samym konkludując podkreślić należy, że błędne wskazanie stawki podatku od towarów i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenę w rozumieniu ustawy o cenach (a tak, z mocy art. 2 pkt 1 należy rozumieć pojęcie ceny na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych), to nie stanowi błędu w obliczeniu w ścisłym tego słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie. Należy bowiem uwzględniać, że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części) stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego, stąd stanowi o ustaleniu tej ceny nie zaś obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury czysto arytmetycznej (działań matematycznych) a z okoliczności obiektywnej, to jest z obowiązującego prawa (choć w konkretnym wypadku być może niewłaściwie zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki w odróżnieniu od świadomej decyzji wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług. Mając powyższe na względzie Izba stwierdza, iż Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy aby odrzucić ofertę wykonawcy TMS Sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, dlatego też zdaniem Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w tym zakresie, oraz w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Ponadto biorąc również pod uwagę przedstawioną przez Izbę argumentację, należy stwierdzić iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp ma mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. Wobec wniesienia przez Przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu, oraz podnoszenia na rozprawie argumentacji wskazującej iż Odwołujący zastosował niewłaściwą stawkę podatku od towarów i usług, o kosztach tego postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), wedle którego Izba zasądza na rzecz Odwołującego od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (§ 3 pk 2 b) niniejszego rozporządzenia). ..........................................