Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1643/24

Sygn. akt: KIO 1643/24

KIO 1651/24

WYROK

Warszawa, dnia 18 czerwca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff

Małgorzata Matecka

Joanna Stankiewicz-Baraniak

Protokolant:Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 i 13 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa(sygn. akt: KIO

1643/24);

B.w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (sygn. akt: KIO

1651/24)

w postępowaniu prowadzonym przez Legnicką Specjalną Strefę Ekonomiczną S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica

przy udziale:

1.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1643/24 - wykonawcy SKANSKA S.A., Al.

Solidarności 173, 00-877 Warszawa

2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1643/24 - wykonawcy STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław

3. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: 1651/24:

A.wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

B.wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław

orzeka:

KIO 1643/24

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 979 zł 80 gr (słownie:

dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem

dojazdy na I termin rozprawy, kwotę 1459 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta pięćdziesiąt dziewięć

złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu jego pracowników w ramach I terminu

rozprawy oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez

Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od dokumentów pełnomocnictwa na I termin rozprawy;

2.2.zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawana rzecz Legnickiej

Specjalnej Strefy Ekonomicznej S.A.,ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica kwotę 5.234 zł 40 gr (słownie: pięć

tysięcy dwieście trzydzieści cztery złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

dojazdu na I termin rozprawy, noclegu jego pracowników w ramach I terminu rozprawy oraz opłaty skarbowej

od dokumentów pełnomocnictwa na I termin rozprawy.

KIO 1651/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez

Zamawiającego art. 128 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław w zakresie

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu co do kadry, a zatem co dysponowania kierownikiem

posiadającym 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno budowlanej z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego i brak sprzeciwu.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5)

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura

Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław jako niezgodnej z warunkami zamówienia

i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30 kwietnia 2024 r.,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław jako niezgodnej z warunkami

zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z

o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław wynika, że zaoferował (wycenił) on materiał niezgodny z dokumentami

zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a Zamawiający nie

dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie

kubaturowym.

3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania obciąża Legnicką Specjalną Strefę Ekonomiczną S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 979 zł 80 gr (słownie:

dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem

dojazdy na II termin rozprawy oraz kwotę 1318 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemnaście złotych zero

groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu jego pracowników w ramach II terminu rozprawy;

4.2. zasądza od Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnicana rzecz

wykonawcy SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173,00-877 Warszawa kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1643/24

KIO 1651/24

Uzasadnie nie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE

podstrefa Środa Śląska i Miękinia”, Numer referencyjny postępowania: DII.261.1.2024.W W, zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2024 r. pod nr OJ S 31/2024 902262024przez: Legnicką Specjalną Strefę Ekonomiczną S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica zwany dalej: „Zamawiającym”.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.

D n i a 30.04.2024

r.

(opublikowane

na

stronie

internetowej

prowadzonego

postępowania:

https://lsse.logintrade.net/zapytania_email,156401,2523d762d99e2eaf08f8d74efc7cf83c.html) Zamawiający poinformował o wyborze

oferty najkorzystniejszej: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław zwanej dalej:

„STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.”albo „Strabag” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o

sygn. akt: KIO 1643/24 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma:

BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwana dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Budimex” albo „Odwołującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24”albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24”.

Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa zwana

dalej: „SKANSKA S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24” albo „Przystępującym po stronie

Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24”.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 22.05.2024 r. sprawy

​o sygn. akt: KIO 1643/24, sygn. akt: KIO 1651/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24:

W dniu 10.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)BUDIMEX S.A.wniósł odwołanie na czynność

Zamawiającego z 30.04.2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk") w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w

zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, która została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w

sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) w

zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Wykazie osób złożonym w postępowaniu dotyczących

doświadczenia Pani R.S., co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w

postępowaniu i zamawiającego, podczas gdy Pani R.S. w rzeczywistości nie posiada 5 letniego doświadczenia w

kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów Budownictwa dopiero od 1 października 2021 r.,

tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie samego momentu uzyskania uprawnień

budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi. alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego

powyżej:

art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z at. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, co do dysponowania Kierownikiem robót posiadającym 5 letnie

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, określonego w pkt 5.1.1.1.

SW Z, podczas gdy wskazana w tym zakresie Pani R.S., wskazana w Wykazie osób, nie posiada 5 letniego

doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów Budownictwa dopiero od 1

października 2021 r., tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie samego momentu

uzyskania uprawnień budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi.

2) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG,a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że

treść oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, bowiem z treści oferty (oświadczenia złożonego w Formularzu

ofertowym - Załącznik nr 10 do SW Z) złożonej przez STRABAG wynika, że całość zamówienia ma zostać powierzona i

zrealizowana przez podwykonawców, co jest niedopuszczalne w myśl art. 462 ust. 1 ustawy Pzp;

3) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust: 1 uznk i art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5) i art. 15 ust. 2 uznk w zw.

z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG,a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jego oferta została złożona w

warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na:

- podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi

obyczajami informacji niezgodnych z prawdą w Formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez

STRABAG dotyczących przedstawienia nierealnego, niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji Etapu IIw ciągu

zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego)

składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego;

- utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez manipulację kryteriami oceny ofert, która doprowadziła do

przyznania STRABAG maksymalnej liczby punktóww ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt 13 ppk 2.2) SW Z i

wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie najkorzystniejsza, gdyż

zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, co zagraża lub narusza interes

wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego,

alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego powyżej:

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny ofer5/ STRABAGw ramach kryterium pozacenowego dotyczącego nierealnego

terminu realizacji Etapu II (pkt 13 ppkt 2.2) SW Z), który został określony przez STRABAG na zaledwie 10 tygodni od

przekazania placu budowy, a tym samym nieprawidłowe przyznanie najwyższej liczby punktów (15 pkt) temu wykonawcy

w ramach tego kryterium i wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie

najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, a w konsekwencji

niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która nie

jest najkorzystniejsza dla Zamawiającego;

4) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że treść jego oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie szczegółowo opisanym w treści uzasadnienia niniejszego odwołania;

5)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17

ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji

wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

w zakresie szczegółowo opisanym w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; co w efekcie prowadzi do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo

opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

W związku z powyższym wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty STRABAG i powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2)odrzucenia oferty STRABAG na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania;

3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu;

4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu

Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 535 ustawy Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

znajdujących się w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, załączonych do odwołania lub przedstawionych na

rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

I.Kluczowe elementy stanu faktycznego

1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE

podstrefa Środa Śląska i Miękinia", numer referencyjny postępowania: DII.261.1.2024.WW.

2.W dniu 27.03.2024 r. STRABAG został wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w

celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dalej: „Wezwanie 1"). W dniu 05.04.2024 r. STRABAG udzielił

odpowiedzi na Wezwanie 1 (dalej: „Wyjaśnienia ceny").

3.W dniu 27.03.2024 r. STRABAG został wezwany także do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

w celu potwierdzenia terminu realizacji Etapu I i II zamówienia odpowiednio w terminie 6 tygodni i terminie 10 tygodni od

daty przekazania placu budowy (dalej: „Wezwanie 2"). W dniu 03.04.2024 r. STRABAG udzielił odpowiedzi na Wezwanie 2

(dalej: „Wyjaśnienia oferty").

4.W dniu 09.04.2024 r. Zamawiający wezwał STRABAG do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ w trybie

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

5.W dniu 30.04.2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o

wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez

STRABAG.

6.W ocenie Odwołującego, wybór oferty STRABAG jako najkorzystniejszej w postępowaniu narusza przepisy prawa, w

szczególności ustawy Pzp, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania.

II.Złożenie oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji / brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu /

brak wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych

1.W dniu 09.04.2024 r. Zamawiający wezwał STRABAG do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ w trybie

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w tym Wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego

w pkt 5.1.1.1. SW Z. W odpowiedzi na to wezwanie STRABAG złożył Wykaz osób (Załącznik nr 6 do SW Z) wskazując w

Lp. 3 tabeli Panią.R. na funkcję Kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane i wymagane 5 letnie doświadczenie

w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, którą STRABAG dysponuje na podstawie

umowy zlecenia.

2.Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego, te jednoznaczne deklaracje dotyczące doświadczenia Pani

R.S. są jednak niezgodne z rzeczywistością. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika bowiem, że nie jest

możliwe, aby Pani R.S. (Kościelak - nazwisko panieńskie) posiadała wymagane minimum 5 lat doświadczenia. Z

ogólnodostępnych informacji wynika, że osoba ta uprawnienia budowlane uzyskała co prawda od dnia 15.06.2016 r.

(numer DOŚ/0045/W BKb/16), ale wpis na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa (dalej jako: „PUB") uzyskała

dopiero od dnia 01.10.2021 r. (numer DOŚ/BO/0356/21). Tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka

PIIB (a nie samego momentu uzyskania uprawnień budowlanych) mogła wykonywać oficjalnie, samodzielnie czynności

polegające na kierowaniu budową lub robotami budowlanymi, a tym samym zdobywać doświadczenie w „kierowaniu

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej" (5 letnie doświadczenie). Taki był bowiem cel warunku

udziału w postępowaniu (specjalność konstrukcyjno-budowlana - jedna osoba - zgodnie z tabelą w pkt 5.1.1.1. SWZ).

3.W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych i o wpisie do centralnego rejestru

osób posiadających uprawnienia budowlane (prowadzony przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - system eCRUB), jest niezbędna do uzyskania wpisu na listę członków samorządu zawodowego, a z kolei wpis na listę członków

samorządu zawodowego (PUB) jest wymagany, aby pełnić samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Wynika to z

powszechnie obowiązujących przepisów prawa, m.in.:

1)art. 6 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2023 r. poz. 551

ze zm.) „Prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom

wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego"

2)art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.) (dalej: „Pr.bud.")

„Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej

izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem

ważności”

4.Natomiast art. 12 ust. 1 Pr.bud. wskazano, że kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna. Przepis ten zawiera

definicję samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazując, że „Za samodzielną funkcję techniczną w

budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego

rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność

obejmującą:

1)projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru

autorskiego;

2)kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi;

3)kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych

elementów;

4)wykonywanie nadzoru inwestorskiego;

5)sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych; (...)"

5.Powyższe potwierdza także dowód złożony przez Odwołującego (pkt 3 Załącznik nr 5 do odwołania), tj. Informacja z

Dolnośląskiej Izby Inżynierów Budownictwa.

6.W praktyce oznacza to, że aby móc wykonywać samodzielnie czynności, nabywać doświadczenie jako kierownik

budowy/kierownik robót, kierować robotami budowlanymi w danej specjalności nie wystarczy posiadać uprawnienia

budowlane (posiadać decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych), ale trzeba figurować w rejestrze - na liście członków

PUB, być czynnym członkiem tego samorządu. Pani R.S. na dzień składania ofert (tj. dzień 22.03.2024 r.) mogła zatem

legitymować się doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej w

wymiarze maksymalnie 2 lat i 6 miesięcy (liczone najwcześniej od dnia 01.10.2021 r.).

7.Poniżej Odwołujący przedstawia wyciągi z rejestru („Lista członków") znajdującego się na oficjalnej stronie PUP, z

którego wynika, że dopiero od dnia 01.10.2021 r. Pani R.S. oficjalnie stała się członkiem PUB (w tym rozpoczęła opłacanie

składek OC). Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że wyszukiwanie w rejestrze Pani R.S. pod panieńskim nazwiskiem

Kościelak potwierdziło wcześniejszy brak wpisów jako członek samorządu. W związku z powyższym Pani R.S. od

momentu wpisu mogła wykonywać czynności jako kierownik budowy/robót, kierować robotami budowlanymi o

specjalności konstrukcyjno- budowlanej (rozpocząć nabywanie doświadczenia).

Rys. 1 - numer wpisu na listę członkowską (numer DOŚ/BO/0356/21)

Rys. 2 - wpis na listę członkowską od 01.10.2021 r.

Rys. 3 - brak wpisu na listę członkowską na dzień 30.09.2021 r.

8.Pani R.S. stała się członkiem PIIB, tj. Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (Załącznik nr 5) oraz

dowody potwierdzające, że nie jest i nie była wcześniej wpisana jako członek innej Okręgowej Izby Inżynierów

Budownictwa, tj. wielkopolskiej, lubuskiej, podkarpackiej, mazowieckiej, pomorskiej, podlaskiej, świętokrzyskiej, opolskiej

(Załączniki nr 6-11 i Załącznik nr 16-17).

9.Odwołujący zaznacza także, że Zamawiający bardzo precyzyjnie i konsekwentnie formułował swoje wymagania

względem doświadczenia, którym miałaby legitymować się osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika robót.

Jednocześnie, równie precyzyjnie Zamawiający określał też oczekiwany okres doświadczenia, wskazując na wymiar 5 lat.

W ramach warunku udziału w postępowaniu, użyte zostało przy tym sformułowanie o konieczności pełnienia tak

określonej funkcji „przy kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej" co stanowi

wyraz jednoznacznego określenia zakresu zobowiązań, które oceniane mogłyby być przez pryzmat zdefiniowanych przez

Zamawiającego wymagań.

10.Odwołujący podkreśla także, że rozumienie/interpretacja wymogu warunku przez profesjonalistę, a takim jest

przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych (STRABAG) powinna uwzględniać także treść przepisów

prawa, które mają zastosowanie do poszczególnych wymagań stawianych przez Zamawiającego. W przedmiotowym

przypadku literalna i celowościowa wykładnia treści wymagań Zamawiającego względem doświadczenia osoby

dedykowanej do pełnienia samodzielnej funkcji Kierownika robót nie mogła budzić jakichkolwiek wątpliwości i kreowała

jednoznaczne oczekiwania w tym zakresie, do których to wykonawcy uczestniczący w postępowaniu bezwzględnie

powinni byli się zastosować. Osoba, która ma pełnić samodzielną funkcję kierownika robót o określonej specjalności

(konstrukcyjno-budowlanej), musi zatem posiadać odpowiednie doświadczenie.

11.W wyroku KIO z 10.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1282/20)Izba wskazała, że „Branża budowlana dysponuje szeroką

gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w

procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim

znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o "kierowaniu” automatycznie nasuwa sie rozumienie "bycie kierownikiem" - a

jako że przy robotach budowlanych "kierownik" to kierownik budowy tub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę "kierownikiem"

danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję kierownika robót w znaczeniu

powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w

ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach

budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w znaczeniu

nadanym przepisami -jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej

definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu

wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu

tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót

budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w

kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu

formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania

warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień

publicznych. (...) Tym samym na gruncie warunku sformułowanego przez Zamawiającego nie można uznać, że rozumienie

"kierowania" należy odnieść do jakiejkolwiek osoby o nieustalonym statusie i zakresie odpowiedzialności która "faktycznie"

kierowała danymi pracami. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dopuszczał dla proponowanego kierownika robót branży

konstrukcyjno-budowlanej inne doświadczenie niż jako kierownika robót/budowy to powinien to wyraźnie wskazać, (...)

Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od wskazanego

powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i

kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster,

brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy, czy też osoba o

nieustalonym statusie "faktycznym", ale "kierująca" kimś lub czymś w nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać racie

Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie

wiedzieliby a priori, przed ocena zamawiającego, odzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem warunku lub

wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też

przejrzystość postępowania."

12.Co istotne, postanowienia dokumentacji postępowania nie zawierają w tym zakresie odrębnej definicji niż ta, którą

należy wyinterpretować z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie było w tym zakresie także pytań do

Zamawiającego o wyjaśnienie treści warunku. Tym samym treść warunku była jednoznaczna dla uczestników

postępowania (profesjonalistów) i nie budziło ich wątpliwości w jaki sposób należy obliczać termin doświadczenia w

kierowaniu robotami budowlanymi i co należy rozumieć przez doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi.

Czyn nieuczciwej konkurencji

13.Powyższe prowadzi do konkluzji, że STRABAG przedstawił nieprawdziwe informacje, złożył nieprawdziwe

oświadczenie w treści Wykazu osób dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że Pani

R.S. nabyła wymagane przez Zamawiającego 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności

konstrukcyjno-budowalnej.

14.Jednocześnie (jak wynika z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego) są to informacje, które STRABAG był w

stanie w bardzo łatwy sposób zweryfikować. STRABAG miał analogiczny dostęp do wszystkich danych związanych z

doświadczeniem Pani R.S., jak Odwołujący, mogąc w sposób bezpośredni zweryfikować czasokres tego doświadczenia.

Tym bardziej, że Pani R.S. od 2021 r. jest pracownikiem STRABAG (umowa zlecenie). STRABAG nie może zatem

aktualnie zasłaniać się niewiedzą, bowiem nie zweryfikował nawet w minimalnym zakresie informacji zamieszonych w

Wykazie osób, a tym samym nie dochował właściwego w danych okolicznościach miernika staranności w zweryfikowaniu

doświadczenia posiadanego przez Panią.R..

15.Odnosząc się natomiast do stopnia zawinienia obciążającego STRABAG i ciążących na nim obowiązków związanych

z weryfikacją poprawności i rzetelności informacji przekazywanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, Odwołujący podnosił, że „na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie

określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i

czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku

Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma

charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,

a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia

życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r.,

sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2

k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej

określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również

uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność

profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił

się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości" (wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 382/17).

16.Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.04.2024 r. (sygn. KIO 802/24)„Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej

konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się do przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze

gospodarczej - w szczególności jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami w następstwie czego zaczyna

zagrażać ich interesom. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we

współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (...) istotnym jest również, aby działanie

wykonawcy stojące w sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami powodowało powstanie stanu zagrożenia albo

naruszenia interesu prawnego osób trzecich - innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek

pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem uczestnika rynku

zamówień publicznych. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania

dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawda. Działanie takie

narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawca tracą szansę na uczciwe uzyskanie

zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia

wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem w ocenie Izby ustalony

stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 uznk, co powoduje, że w postępowaniu doszło do

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Skład orzekający dodaje także, iż podziela stanowisko

odwołującego, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego

wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę"nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych (...). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji

niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego

wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet

jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia

doświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych,

oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji".

17.Natomiast w wyroku z 21.02.2024 r. (sygn. akt: KIO 353/24) KIO, jednoznacznie wskazała, że „(...) oświadczenie

nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę,

dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych

przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej

sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu

odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP

w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk."

18. Podkreślił, że aby można było mówić o złożeniu oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, polegającym na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej niezgodnie z prawem i dobrymi

obyczajami niezgodnych z prawdą informacji należy wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają

nieprawdziwe informacje, ale ich przedłożenie jest nie musi być wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,

że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub nawet zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał

przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale wystarczy, że wykonawca przewidywał realną możliwość, że są one

nieprawdziwe i na to się godził), ale wystarczy, że też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia

informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie,

wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł te

możliwość przewidzieć (w wyroku KIO z 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 264/12).

19.Odwołujący wskazuje zatem, że wymienione powyżej przesłanki oraz przesłanki określone wprost w art. 3 ust. 1 uznk

zostały łącznie spełnione, bowiem:

1)przedstawione informacje dotyczące doświadczenia Pani R.S. są nieprawdziwe;

2)STRABAG mając dostęp do ogólnodostępnych danych PUB miał realną możliwość sprawdzić, że są one nieprawdziwe

tym samym mógł przynajmniej przewidywać, że informacje nie są prawdziwe, a jeżeli nie przewidywał możliwości

przedłożenia nieprawdziwych informacji, to powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (zweryfikować posiadane

doświadczenie);

3)zachodzi obiektywna sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami - nie ma przy tym znaczenia ewentualna

świadomość lub wina STRABAG;

4)STRABAG składając Wykaz osób i wskazując, że dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu uzyskał przewagę

nad konkurentami - oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - oraz uzyska korzyść w sferze gospodarczej (w tym

korzyść finansową) - realizacja umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie i w przyszłości doświadczenie

referencyjne do kolejnych postępowań o zamówienie publiczne;

5)działanie STRABAG było podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą;

6)Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu utracili szansę na uzyskanie zamówienia w wyniku

działania STRABAG polegającego na złożeniu oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym (naruszenie interesu

innego przedsiębiorcy);

7)Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy STRABAG, który nie dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu do

realizacji umowy (zagrożenie lub naruszenie interesu Zamawiającego, interesu publicznego).

20.Podanie nieprawdziwych informacji powinno skutkować odrzuceniem oferty STRABAG nawet jeżeli w warunkach

postępowania Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8)

lub pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie byli zobowiązani do złożenia innych dokumentów

potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a składanych w

ramach Wykazu osób - doświadczenia zespołu osób, którymi dysponuje do realizacji zamówienia. Doświadczenie było

zatem badane na podstawie oświadczeń Własnych wykonawców, tym samym bardzo istotna jest rzetelność składanych

w tym zakresie o oświadczeń, zgodnych ze stanem rzeczywistym. Działanie wykonawców, którzy składają oświadczenia

niezgodne z prawdą (tj. wykonawcy STRABAG) powinno byćw takim przypadku sankcjonowane, a oferta odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, bowiem została złożona jako czyn nieuczciwej konkurencji.

21.W ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym opisując doświadczenie posiadane przez Panią.R.,

STRABAG posłużył się nieprawdziwymi informacjami, które nie mogą podlegać konwalidacji.Brak jest zatem

podstaw do uznania, że Zamawiający powinien skorzystać z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę

STRABAG do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia Wykazu osób w zakresie Lp. 3 tabeli (do poprawienia błędu przez

STRABAG). W takim przypadku będziemy mieli bowiem do czynienia z zastąpieniem nieprawdziwej

informacji/oświadczenia prawdziwym, co należy uznać za niedopuszczalne i rażąco naruszające zasadę równego

traktowania wykonawców w postępowaniu. Prowadziłoby to także do uznania, że składanie nieprawdziwych oświadczeń

jest dopuszczalne, dopóki inny wykonawca lub Zamawiający nie dowie się, że dane oświadczenie jest niezgodne ze

stanem rzeczywistym, a nawet jeżeli złożenie nieprawdziwych informacji zostanie ujawnione to wykonawca nie poniesie z

tego tytułu żadnych konsekwencji, bowiem zawsze będzie miał możliwość uzupełnić dokument, tj. złożyć nowe,

prawdziwe oświadczenie.

22.Jak wskazała KIO w wyroku z 21.01.2022 r. (sygn. KIO 5/22) - brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych

podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku

należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne

znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja

wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub

kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania (analogicznie w wyroku KIO z

21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24).

23.Potwierdza to KIO w wyroku z 21.02.2024 r. (sygn. akt: KIO 353/24) wskazując, że„Nie można uznać, że jeżeli

Zamawiając nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma

instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informację w celu uzyskania

zamówienia".

24.Podobne stanowisko zajęła także KIO w wyroku z 15.03.2023 r. (sygn. akt: KIO 1160/23): „Rację ma również

Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba

je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego

podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można

wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu

orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o

której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie

uczynił). (...). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają

osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem

ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie

przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień

publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku KIO z 15.05.2023 r. (sygn. akt: KIO 1208/23)

oraz w niedawno wydanym w wyroku KIO z 02.04.2024 r. (sygn. akt: KIO 802/24).

25.Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, uwzględniając jednoznaczne postanowienia SWZ

dotyczące wymagań związanych z doświadczeniem Kierownika robót, jednoznaczne oświadczenia STRABAG.

zdaniem Odwołującego omawiane deklaracje co do posiadanego doświadczenia i czasookresu tego doświadczenia przez

Panią.R., wpisują się w definicję „informacji nieprawdziwej". Sąd Najwyższy, w wyroku z 05.04.2002 r., definiował pojęcie

„informacji prawdziwych" z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych,

wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust.

1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w

kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.

252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np.

art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art.

190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako

zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi").

Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o

rzeczywistości jest prawdziwa tytko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99).W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym

wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien

się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do

uznania informacji za wprowadzająca w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że

wykonawca taka informacje przedstawił” (wyrok KIO z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 830/19).

26.Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego oferta STRABAG powinna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, które to informacje nie mogą już podlegać konwalidacji, a przedstawił je w celu

uzyskania zamówienia (korzyści majątkowej), a tym samym oferta STRABAG została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji.

Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu

27.W przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art.

3 ust. 1 uznk i art. 14 ust. 1 uznk, Odwołujący wskazuje, że informacje podane pierwotnie przez STRABAG w Wykazie

osób nie potwierdzają spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia osób

skierowanych do realizacji zamówienia, tym samym alternatywnie oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp.

28.Pomimo, iż w przedmiotowym przypadku nie zostały zastrzeżone fakultatywne przesłanki wykluczenia zdefiniowane w

art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, wobec ewidentnego przekazania przez STRABAG informacji nieodpowiadających

rzeczywistości, dotyczących doświadczenia Pani R.S. skorzystanie z dobrodziejstwauzupełnienia dokumentów, o

którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być wyłączone, z uwagi na podstawowe reguły prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym powyżej wyroku

informacji nieprawdziwej nie można zastąpić informacją prawdziwą, a dopuszczenie do takiej sytuacji całkowicie

wypaczałoby intencje ustawodawcy opierające się na zasadzie równej i uczciwej konkurencji w ramach postępowań, w

których wydatkowane są środki publiczne.

29.Niezależnie od powyższego, abstrahując też od intencjonalności działań STRABAGi stopnia zawinienia istniejącego po

jego stronie, sam fakt posłużenia się przez tego wykonawcę informacją nieprawdziwą/wywołującą mylne wrażenie o

rzeczywistości, która miała znaczenie dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem

Odwołującego dyskwalifikujący, uniemożliwiając skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa procedury

uzupełniającej, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

30.W konsekwencji, uznał, że STRABAG nie wykazał spełniania warunków udziałuw postępowaniu w zakresie

zdefiniowanym w pkt 5.1.1.1. SW Z. Co za tym idzie, oferta STRABAG winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, z uwagi na brak wykazania dysponowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję

Kierownika robót z doświadczeniem co najmniej 5 lat w kierowaniu robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej (pkt 5.1.1.1. SWZ)

III.Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom

1.Zamawiający wymagał wskazania w pkt 7 Formularza ofertowego (Załącznik nr 10 do SW Z) części zamówienia, którą

wykonawcy zamierzają powierzyć podwykonawcom.

2.STRABAG w złożonym Formularzu ofertowym wskazał co następuje:

Podwykonawca

(nazwa i adres, jeżeli jest znany)

Zakres

prace przygotowawcze, gospodarka

humusem, wody opadowe, zarurowanie

rowu, roboty ziemne, rowy, roboty

ziemne pod zbiornik, konstrukcja

zbiornika, wloty i wyloty dla zbiornika

na etapie składania oferty nie jest

znany

3.Z powyższego wynika, że STRABAG złożył oświadczenie, że cały zakres zamówienia zostanie powierzony

podwykonawcom. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie zakresu przedmiotu zamówienia przeznaczonego do

realizacji zgodnie z SW Z (w tym przedmiar robót), a zakresem wskazanym przez STRABAG w treści oferty - Formularz

ofertowy (Załącznik nr 10 do SW Z) jako przekazany do realizacji przez podwykonawcę/podwykonawców. /W tym miejscu

odwołania szczegółowe zestawienie zakresu przedmiotu zamówienia przeznaczonego do realizacji zgodnie z SW Z (w tym

przedmiar robót), a zakresem wskazanym przez STRABAG w treści oferty - Formularz ofertowy/

4.Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcom do wykonania jedynie część

przedmiotu zamówienia. Prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy PZP jest taka, że skoro wykonawca może powierzyć

wykonanie części zamówienia podwykonawcy, to nie może powierzyć wykonania całości zamówienia

podwykonawcy/podwykonawcom.

5.W celu przestrzegania reguły określonej w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy

PZP prawo Zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Tym

samym zobowiązał także Zamawiającego do weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawców w tym zakresie.

6.Natomiast jak wynika z lakonicznego wskazania zakresu podwykonawstwa przez STRABAG w treści oferty, całość

zamówienia może być lub została de facto powierzona podwykonawcy, co wynika z przedstawionej powyżej przez

Odwołującego analizy zakresu przedmiotu zamówienia i porównania z zakresem wskazanym jako powierzony

podwykonawcom przez STRABAG. Akceptacja oferty STRABG niesie dla Zamawiającego ryzyko, że powierzy on całość

Zamówienia podwykonawcom, co byłoby wprost sprzeczne z ustawą PZP.

7.STRABAG określił natomiast zakres podwykonawstwa w taki sposób, że Zamawiający zupełnie nie ma możliwości

weryfikacji oferty w zakresie tego jaki faktycznie zakres został powierzony podwykonawcom i czy w rzeczywistości

realizacja nie będzie zostanie powierzona w całości podwykonawcom (lub tylko w niewielkim wręcz marginalnym zakresie

wykona zamówienie STRABAG).

8.Należy także podkreślić, że oświadczenie STRABAG dotyczące zakresu podwykonawstwa jest istotną częścią oferty,

wyznacza bowiem zakres w jakim wykonawca STRABAG wykona przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można zatem

samodzielnie domniemywać, że STRABAG zamierza wykonać roboty wprost nie zastrzeżonew Formularzu jako

przekazane podwykonawcom.

9.W wyroku z 20.02.2027 r. (sygn. akt: KIO 236/17) KIO wskazała, że taki sposób rozumowania jest wadliwy, bowiem

„skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to odwołujący

na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na podstawie art. 140 ust 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom,

czego ustawa Pzp nie dozwala.".

10.Za niedopuszczalne należy uznać także jakiekolwiek dokonywanie zmiany oferty w tym zakresie, tj. dopisywanie lub

wyłączanie z zakresu podwykonawstwa określonych prac na podstawie oświadczeń składanych przez STRABAG po

terminie otwarcia ofert.

11.Dopuszczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji całości zamówienia publicznego

podwykonawcy/podwykonawcom w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z 14.03.2023 r.

(sygn. akt: KIO 539/23), gdzie Izba wskazała, że „Literalna wykładnia art. 462 ust. 1 p.z.p. nie budzi wątpliwości

interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia

całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne

zasady udzielania zamówień publicznych" (...) Stwierdzić należy, iż złożone przez wykonawcę w ofercie oświadczenie woli

co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego

naruszenia art. 462 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie

zamawiającego nie oznacza, iż treść Oferty dotycząca zakresu podwykonawstwa jest pomijalna”.

12.Powyższe stanowisko KIO znajduje potwierdzenie w wyroku SO w W-wie wydanym dnia 05.05.2021 r. (sygn. akt XXIII

Zs 11/21) (w wyniku skargi wniesionej na wyrok KIO z 07.12.2020 r. sygn. KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym

aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, w którym sąd wskazuje, że „Podwykonawstwo całości

zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji

całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie

wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z

zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności.

Oznaczałoby to również akceptacje pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu

zamówienia".

13.Odwołujący nie podziela się także poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział

podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny, bowiem w

takim przypadku nie byłoby możliwości weryfikacji i przestrzegania przez wykonawców zasady określonej w art. 462 ust. 1

ustawy Pzp i tego jaki podmiot fatycznie będzie realizował przedmiot zamówienia. Stanowisko to jest zgodne z

orzecznictwem, przykładowo z wyrokiem KIO z 10.01.2013 r. (sygn. akt: KIO 2854/12), zachowującym aktualność, w

którym Izba wskazała, że „Nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy

udział podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa

to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy oferta

rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z iei treści. (...) Obowiązek żądania od wykonawców

wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny

charakter oświadczenia w tym zakresie jako dotyczącego sposobu planowanego wykonania zamówienia”.

14.Podobne stanowisko zajęła KIO, w wyroku z 14.06.2021 r. (sygn. akt: KIO 1264/21), gdzie wskazała, że„Oświadczenie

co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, a więc oświadczenie referujące do

sposobu wykonania zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma również

ma wpływ na proces badania oferty".

15.Tym samym STRABAG swoim działaniem dokonał obejścia przepisów ustawy Pzp, tj. postąpił wbrew regule określonej

w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.

IV. Nierealny termin realizacji Etapu II zamówienia / Czyn nieuczciwej konkurencji

1.Zgodnie z pkt 13 SWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:

1)Kryterium ceny - cena brutto 70 %

2)Kryterium pozacenowe (jakościowe):

a)termin realizacji Etap 1-15 %

b)termin realizacji Etap II -15 %

2.Niniejszy zarzut odnosi się do kryteriów pozacenowych, tj. kryterium terminu realizacji Etapu II zamówienia, którego

waga została określona na 15 % (pkt 13 ppkt 2.2) SW Z). Zgodnie z pkt 13 ppkt 2.2) SW Z termin miał zostać wyrażony w

tygodniach przy założeniu, że oferowany termin realizacji nie może być dłuższy niż 20 tygodni.

3.Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego (Załącznik nr 10 do SW Z) wymagał wskazania terminu realizacji Etapu II.

STRABAG w treści Formularza ofertowego oświadczył, że wykona wszelkie prace przewidziane w ramach realizacji

Etapu II w terminie 10 tygodni. Takie oświadczenie wzbudziło wątpliwość Zamawiającego, który dnia 27.03.2024 r. zwrócił

się do STRABAG na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty m.in.w tym zakresie i potwierdzenia,

że faktycznie w takim terminie będzie realizował prace, tj. 10 tygodni od przekazania placu budowy.

4.Zamawiający w treści Wezwania 2 wskazał co następuje „W związku z zaoferowanym przez Państwa terminem realizacji

obejmującym łącznie 10 tygodni realizacji umowy proszę o potwierdzenie, że prawidłowo rozumieją Państwo termin

wykonania - tak jak to wskazał Zamawiający w SW Z, tzn. na wykonanie I etapu jest 6 tygodni od daty przekazania placu

budowy, a na wykonanie II etapu 10 tygodni od daty przekazania placu budowy. Zamawiający ma obawę, że mogło dojść

do nieprawidłowego zrozumienia zapisów i założenia, że liczenie terminu II etapu rozpoczyna się po zakończeniu I etapu, co

byłoby sprzeczne z literalnym zapisem zawartym w SWZ."

5.W odpowiedzi na powyższe wezwanie, STRABAG złożył Wyjaśnienia oferty, z których wynikało potwierdzenie

skróconych terminów realizacji zamówienia wskazanych w ofercie i jednocześnie jednoznaczne oświadczenie, że „prace

budowlane etap II - etap II wykonany zostanie przez STRABAG w terminie 10 tygodni od daty przekazania placu budowy".

6.W ocenie Odwołującego termin realizacji Etapu II podany przez STRABAG jest nierealny, tj. nie jest możliwe wykonanie

wszystkich prac przewidzianych w ramach Etanu II w terminie zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy. Co też

potwierdza już sama reakcja Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnienia oferty) na tak złożone oświadczenie wykonawcy

STRABAG.

7.Odwołujący dokonał szczegółowej analizy możliwości realizacji Etapu II w terminie wskazywanym przez STRABAG (10

tygodni). Poniżej Odwołujący przedstawia argumentację, z której wynika zakres prac, które należy wykonać w ramach

Etapu II, ich kolejność oraz odpowiednio terminy realizacji poszczególnych prac/czynności (z uwzględnieniem wiedzy i

doświadczenia Odwołującego), zachowania zasad bezpieczeństwa, norm i sztuki budowlanej oraz czasochłonności

(pracy ludzkiej i wydajności sprzętu) realizacji poszczególnych prac, która ma zasadniczy wpływ na realizację prac w

ramach Etapu II.

8.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Wezwaniu 1 (dot. ceny oferty) zażądał od STRABAG

wyjaśnień dotyczących "1. Używanego sprzętu i zastosowanych materiałów - minimum.: rur, wlotów - wylotów, ogrodzenia

systemowego, kruszywa wymaganego do realizacji robót". Z Wyjaśnień ceny STRABAG nie wynika jednak iż zaoferowany

sprzęt o wskazanej wydajności, będzie realnie mógł zrealizować roboty budowlane we wskazanym w ofercie terminie

(Etap II).

9.Zdaniem Wykonawcy zaoferowany przez STRABAG czas realizacji przedmiotu zamówienia (Etap II) nie spełnia także

wymagań w zakresie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Nie jest bowiem możliwe, iż na ograniczonym terenie

placu budowy zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia i/lub decyzją o pozwoleniu na budowę, istnieje możliwość

wprowadzenia nieograniczonej liczby sprzętu/urządzeń, celem spełnienia założeń technologicznych i realizacji w terminie

określonym przez STRABAG. Właśnie ze względu na bezpieczne prowadzenie prac liczba sprzętu/urządzeń

jednocześnie poruszająca się po budowie jest znacznie ograniczona, co w konsekwencji decyduje o terminie realizacji

prac.

10.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że także otrzymał wezwanie do wyjaśnień ceny i udzielał odpowiedzi na

analogiczne pytanie Zamawiającego. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach złożonych dnia

05.04.2024 r. (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) m.in.:

1)tabelaryczne zestawienie jednostek sprzętowych przyjętych, które Odwołujący zamierza użyć do realizacji zadania z

podziałem na zadania oraz tygodnie.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił

- Tabela nr 1: Fragment odpowiedzi Budimex na wezwanie w zakresie ceny oferty z 05.04.2024 r.

2)skrócony projekt technologiczny, wskazujący m.in. założenia oraz sposób realizacji robót, a w szczególności załącznik

graficzny (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania), który schematycznie przedstawia planowany przez

Budimex schemat realizacji robót budowlanych, w tym działki robocze (obszary pracy jednostek sprzętowych)

zapewniające bezpieczne prowadzenie prac.

11.Mając na uwadze, że sposób realizacji robót, sposób wykorzystania maszyn i ich wydajność mają znaczący wpływ na

oszacowanie terminu realizacji poszczególnych etapu zamówienia (w tym Etapu II) Odwołujący dokonał analizy

poprawności przyjętych przez STRABAG założeń dotyczących wydajności sprzętu, w kontekście terminu realizacji robót.

12.W przygotowanej analizie wzięto pod uwagę wskazany w założeniach STRABAG termin wykonania robót dla Etapu 1-6

tygodni oraz dla Etapu II - 10 tygodni, przyjmując jednocześnie założenie, że w tych terminach muszą zostać wykonane

wszystkie prace oraz przyjęto kolejność/następstwo wykonywanych robót. Założenia przyjęto na podstawie:

1)wskazanych przez STRABAG wydajności maszyn budowlanych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 (część tajna)

szczegółowa kalkulacja pozycji - dokument znajduje się w dokumentacji postępowania), bowiem w ramach składanych

przez siebie wyjaśnień ceny STRABAG wskazał wydajności prac sprzętu:

/W tym miejscu odwołania stosowna tabela – L.p.35 (IL.14) Wykonanie dokopów z wbudowaniem pozyskanego materiału w

nasyp/

2)pracochłonności (czasu pracy) wynikającego z następstwa robót i dostępności frontów - wyliczono konieczną do

wykonania liczbę zespołów sprzętowych, a w konsekwencji konieczną liczbę maszyn budowlanych. (STRABAG w

złożonych przez siebie wyjaśnieniach ceny nie wskazał liczby zespołów sprzętowych wymaganych dla realizacji robót

zgodnie z zapisami SW Z oraz formularzem ofertowym.). STRABAG w swoich wyjaśnieniach ceny wskazał jedynie skład

jednego zespołu sprzętowego niezbędnego do realizacji danego asortymentu robót, ale nie wskazał planowanej,

szacowanej lub założonej faktycznej liczby zespołów sprzętowych - wielokrotności jednego zespołu sprzętowego,

niezbędnych celem zrealizowania zadania w terminach wskazanych w formularzu ofertowym (Etap 1-6 tygodni, Etap II 10 tygodni);

13. Odwołujący dokonał wyliczeń na podstawie założeń przyjętych przez STRABAG, tj. liczba maszyn budowlanych to

wynik przemnożenia: liczby zespołów sprzętowych x liczbie poszczególnych maszyn w jednym zespole sprzętowym (z

uwzględnieniem współczynnika wydajności kluczowej maszyny).

14.Odwołujący do odwołania przedkłada Tabelę sprzętu (Załącznik nr 12) będącą podsumowaniem przyjętych przez

STRABAG sprzętów ich zaangażowania (udzialew jednym zespole sprzętowym) oraz wydajności dla poszczególnych

pozycji Tabeli Ofertowej (poniżej wyciąg z tabeli sprzętu): / W tym miejscu odwołania stosowny wyciąg z tabeli sprzętu/

15.W załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przypisał do

każdego sprzętu jednego operatora, tym samym zakładając prace w systemie jednozmianowym.

/W tym miejscu odwołania stosowna tabela – L.p.35 (IL.14) Wykonanie dokopów z wbudowaniem pozyskanego materiału w

nasyp/.

16.W związku z tym Odwołujący do założeń przyjął pracę operatorów po 12 godzin dziennie (wydłużony czas pracy) przy

zachowaniu 11 godzin dobowego odpoczynku oraz po pół godziny na dojazd na budowę i powrót. Biorąc powyższe pod

uwagę fakt przysługujących pracownikom przerw w pracy tj. min. 15 minut przerwy śniadaniowej oraz 30 minut przerwy

obiadowej rzeczywisty czas pracy wynosi ok. 11 godzin.

17.Odwołujący wskazuje również, że pragnie podkreślić, iż analizie poddał kluczowe pozycje dla realizacji robót.

Nieuwzględnienie robót m.in. dotyczących zbiornika, było zabiegiem kluczowym, gdyż z punktu widzenia strategii realizacji

prac, nie są to roboty znajdujące się na ścieżce krytycznej tzn. nie wpływają one bezpośrednio na końcowy termin

realizacji robót.

18.W ramach analizy koniecznym było, określenie wymaganej ilości maszyn budowlanych. Odwołujący do odwołania

przedkłada Załącznik nr 13 - Określenie ilości maszyn. W dokumencie tym, którego fragment Odwołujący zamieszcza

poniżej w Tabeli nr 5 oraz Tabeli nr 6 Odwołujący na podstawie założonej przez STRABAG wydajności ilości robót do

wykonania (w tym tam gdzie STRABAG wykazywał zmienną wydajność dla jednego zespołu sprzętowego, przyjęto

wydajność kluczowego sprzętu w myśl technologii realizacji robót budowlanych), wskazuje co następuje:

- wyliczona czasochłonność (ilość robót do wykonania podzielona przez wydajność)

Przykład: 917/25=36,68 (patrz Tabela nr 5)

- wymagana liczba dni pracy sprzętu, którego ilość powstaje przez podzielenie czasochłonności przez liczbę dni

(zgodnie z opisanymi powyżej założeniami dotyczącymi dziennego czasu pracy, który przyjęto w ilości 11h)

Przykład: 36,68/11=3,33 (patrz Tabela nr 5)

- roboczo dni, których ilość powstaje przez przemnożenie ilości przez wymaganą ilość dni pracy sprzętu

Przykład: 1x 3,33 =3,33 (patrz Tabela nr 5)

W tym miejscu odwołania - Tabela nr 5: Fragment Określenia ilości maszyn [załącznik nr 13 do odwołania -str. 1]

- współczynnik wydajności kluczowej maszyny, którego wartość powstaje przez podzielenie wydajność kluczowej

maszyny przez wydajność danego sprzętu, a dane przyjmowane są zgodnie z Tabelą sprzętu [Załącznik nr 12]

Przykład dla wozidła: 280/65=4,31 (patrz Tabela nr 6 oraz Tabela nr 7)

W tym miejscu odwołania - Tabela nr 6: Fragment Tabeli sprzętu [Załącznik nr 12 - str. 1]

- roboczo dni, dla przypadku z kluczową maszyną, którego ilość powstaje przez przemnożenie ilości przez współczynnik

wydajności kluczowej maszyny przez wymaganą ilość dni pracy sprzętu

Przykład dla wozidła: 1x 4,31x77,59=334,23 (patrz Tabela nr 7)

W tym miejscu odwołania - Tabela nr 7: Fragment Określenia ilości maszyn [Załącznik nr 13 - str. 2]

19.W przypadkach, gdy ze względu na ograniczenia realizacyjne np. założony termin realizacji robót, wymagane przerwy

technologiczne dodatkowo obliczono:

- maksymalny czas pracy,

- ilość zespołów, którego ilość powstaje przez podzielenie wymaganej ilość dni pracy sprzętu (roboczo dni) (E.) przez

maksymalny czas pracy (G.)

Przykład: 123,94/42=3,0 (patrz Tabela nr 8)

- liczbę maszyn budowlanych, dla przypadku z kluczową maszyną, którego ilość powstaje przez przemnożenie ilości

zespołów (H.) przez współczynnik wydajności kluczowej maszyny

Przykład dla wozidła: 3x1,33=3,9 (patrz Tabela nr 8)

W tym miejscu odwołania - Tabela nr 8: Fragment Określenia ilości maszyn [Załącznik nr 13 - str. 3]

20.Na podstawie powyższych założeń i obliczeń Odwołujący sporządził dwa harmonogramy realizacji zamówienia tj.

Harmonogram nr 1 - niemożliwy do zrealizowania, który powstał w oparciu o przyjęte przez STRABAG wydajności oraz

założony i oferowany termin realizacji 10 tygodni (Załącznik nr 14) oraz Harmonogram nr 2 - możliwy do zrealizowania,

który w oparciu o przyjęte przez STRABAG wydajności oraz przez zmianę terminu realizacji robóti wyliczeniu go na 16

tygodni (Załącznik nr 15). Poniżej dla ułatwienia interpretacja załączonych do niniejszego odwołania Harmonogramów nr 1

i nr 2, Odwołujący przedstawia niezbędne wyjaśnienia.

Harmonogram nr 1

21.Największe wzmożenie prac przypada na okres 2-6 tydzień (111-115 sztuk sprzętu budowlanego) ze szczególnym

nasileniem w 3 tygodniu prac (165 sztuk sprzętu budowlanego), co wynika z pracy na wszystkich platformach P1, P2 i P3

oraz prac na dokopie.

22. Analizie poddano prawidłowość przyjętych wydajności dla sprzętów budowlanych wynikającą z terminu w korelacji

do dostępnej powierzchni terenu budowy.

Powierzchnia działek roboczych, na której mogą znajdować się maszyny wynosi:

Platforma P1 - 151 592,0 m2 Platforma P2 - 172 890,0 m2 Platforma P3 - 187 301,0 m2

Dokop - 158 002.0 m2

Suma - 669 785,0 m2 (P)

23.Należy jednak uwzględnić zmniejszenie powierzchni działek roboczych (P) w związku z koniecznością wykonania

rowów okalających oraz skarp wykopów - minimum 10%, stąd faktyczna powierzchnia działek roboczych (P1) wynosi:

669 785m2 -10% = 602 807 m2 powierzchni robót.

24.Kolejny aspekt konieczny do wzięcia pod uwagę przy sprawdzeniu przyjętych wydajności to konieczność wykonania

wzmocnienia/uszlachetnienia 70% gruntów [zgodnie z założeniem STRABAG poz. II 14 - Załącznik nr 1 do wyjaśnień

ceny STRABAG - dokument w dokumentami postępowania] Oznacza to, że na 70% powierzchni warstw budowanych

platform P1, P2 i P3, będzie stale wyłączonych z produkcji na okres dojrzewania stabilizacji do czasu odbioru przez

nadzór inwestorski ilość ta wynosi (P3): P2 (460 605) x70%= 322 423 m2 powierzchni robót (P3)

25.Pozostaje więc powierzchni dostępnej dla potrzeb budowy platform i pracy na dokopie:

669785 m2 suma platform i dokopu (P)

- 66 978 m2 powierzchnia skarp i rowów (10% x P)

- 322 423 m2 powierzchni stabilizowanych fP31

280 384 m2 powierzchni dostępnej do pracy sprzętu budowlanego

26.Wychodząc z powyższych danych porównano przyjętą przez STRABAG wydajność spycharki, tj. 280 m3/h w korelacji

do ilości zespołów wynikającej z tej wydajności, do dostępnej ilości placu roboczego. W 3 tygodniu z największym

zaangażowaniem sprzętu pracować będzie 130 szt. maszyn. Przyjmując miarodajną wydajność spycharki tj. 280m3/h,

która może wbudowywać 0,5 m warstwy nasypu, w ciągu zmiany roboczej uzyskano 6160 m2 powierzchni

koniecznych do wykonanych nasypów.

280m3 x 0,5m x 11h = 6160m2

27.Należy dodać, iż założona 0,5 m warstwa nasypu, jest maksymalną jaką może wykonawca szacować. Na podstawie

doświadczenia Odwołujący wskazuje, iż niejednokrotnie inwestorzy ograniczają grubość wbudowywanej warstwy do 0,30,4 m, ze względu na możliwości technologiczne poprawnego zagęszczenia materiału nasypowego.

28.Powierzchnia dostępnego terenu do prac 280 384 m2 przy zaangażowaniu 130 szt. jednostek sprzętu budowlanego w

trzecim 3 tygodniu prac, daje 2157 m2 miejsca roboczego dla jednej maszyny.

280 384m2 / 130szt. = 2 157m2 miejsca dla maszyny

29.Porównując te dwie wielkości (2 157m2 do 6 160m2) wynika, że dostępne miejsce dla spycharki to blisko 1/3 z

przyjętej przez STRABAG wydajności.Wskazuje to jednoznacznie, iż w założonym terminie nie ma przestrzeni

(miejsca) na realizację robót w założonych przez STRABG ilościach. Wymaganym jest bowiem dzienne wykonywanie

ponad 6,2 tys. m2 nasypu, jednakże na dostępnym terenie, celem zachowania zasad bezpieczeństwa maksymalna ilość

możliwego do wykonania nasypu to jedynie 2,2 m2.

30.W 2, 4 i 5 tygodniu będzie pracować od 83 do nawet 100 jednostek sprzętu budowlanego na powierzchni dostępnego

terenu. Powierzchnia dostępnego terenu do prac to 280 384m2 przy zaangażowaniu minimum 83 szt. sprzętu

budowlanego w okresie 2, 4 i 5 tygodnia prac, daje 3 378 m2 miejsca roboczego dla jednej maszyny.

280 384 m2 / 83szt. = 3 378 m2 miejsca dla maszyny.

31.Porównując tą wartość do przyjętej wydajności spycharki 6160 m2 wynika, że dostępne miejsce dla spycharki to blisko

1/2 z przyjętej przez STRABAG wydajności.Wskazuje to jednoznacznie, iż w założonym terminie nie ma przestrzeni

(miejsca) na realizację robót w założonych przez STRABAG ilościach. Wymaganym jest bowiem dzienne wykonywanie

we wskazanych tygodniach blisko ponad 6,2 tys. m2 nasypu, jednakże na dostępnym terenie, celem zachowania zasad

bezpieczeństwa maksymalna ilość możliwego do wykonania nasypu to jedynie 3,4 tys. m2.

32.W ocenie Odwołującego założenia STRABAG dotyczące przyjętych wydajnościw zaoferowanym okresie realizacji (10

tygodni - Etap II) są nie realne do wykonania, a przyjęte zaangażowanie sprzętowe nie pozwala na w pełni wydajną pracę.

Harmonogramu nr 2:

33.W ocenie Odwołującego celem określenia możliwego do realizacji robót harmonogramu, zgodnego z zasadami

bezpieczeństwa pracy, należy przyjąć połowę wydajności spycharki w tygodniach 2, 4 i 5 co oznacza wydłużenie czasu

realizacji prac o 3 tygodnie oraz przyjąć zmniejszenie o 1/3 wydajności spycharki w trzecim (3) tygodniu, co spowoduje

wydłużenie czasu realizacji prac o kolejne 2 tygodnie.

34.Należy podkreślić, że powyższe przyjęto dla idealnych warunków pogodowych oraz przy braku awarii sprzętowych

oraz nie zakładając przestojów na czas odbiorów przez nadzór wykonanych warstw. Prawidłowo przyjęty termin powinien

zawierać wymienione rezerwy, co zdaniem Odwołującego wymusza przyjęcie dodatkowo jednego tygodnia rezerwowego

(rezerwy czasowe).

35.Gdyby uwzględnić błędnie wyliczoną przez STRABAG wydajność (zbyt dużą w stosunku do możliwego obszaru

realizacji prac) oraz rezerwy czasowe otrzymamy Harmonogram z 16 tygodniowym okresem realizacji prac (Etap II), co

jest zgodne z założeniami przyjętymi przez Odwołującego 10 tyg. (podstawowe założenie STRABAG) + 3 tyg. (dodatkowe

tygodnie przyjęcia poprawnej wydajności - za 2, 4 i 5 tydzień) + 2 tyg. (dodatkowe tygodnie przyjęcia poprawnej wydajności

za 3 tydzień) +1 tydz. rezerwy czasowej = 16 tygodni wykonania prac.

36.Podsumowując zdaniem Odwołującego termin realizacji wskazany przez STRABAG jest nie realny do wykonania, co

wynika głównie ze wskazanych przez STRABAG założeń wydajnościowych sprzętu.

37.Złożone wyjaśnienia dotycząco rażąco niskiej ceny przez STRABAG, pozwoliły doświadczonemu wykonawcy Odwołującemu, na szczegółową analizę możliwej realizacji prac przyjmując wskazane w wyjaśnieniach wydajności

sprzętowe. Pomimo, iż STRABAG nie przedłożył, szczegółowych wyjaśnień w zakresie poprawności kalkulacji sprzętu, w

tym technologii prowadzenia prac, graficznego schematu realizacji robót, Zamawiający przyjął jego wyjaśnienia.

38.Z powyższego jednoznacznie wynika, że STRABAG nie będzie w stanie zrealizować wszystkich prac w ramach Etapu

II w terminie zaledwie 10 tygodni. Co więcej, w ocenie Odwołującego STRABAG pominął część prac niezbędnych do

wykonania w ramach Etapu II i w związku z tym nie uwzględnił w ofercie odpowiedniego czasu na ich realizację przy

wyliczeniu minimalnego terminu realizacji Etapu II.

39.Nadto, podkreślenia wymaga, że pozostali wykonawcy, który złożyli oferty w postępowaniu zaoferowali 16 tygodni na

realizację Etapu II (tj. Odwołujący, Skanska S.A.) lub aż20 tygodni (maksymalny możliwy termin), tj. Konsorcjum w

składzie: MIRBUD S.A.i KOBYLARNIA S.A. Jednocześnie termin 16 tygodni uwzględnia wszystkie zdefiniowanei

konieczne prace dla prawidłowej realizacji Etapu II zamówienia, tym samym jest realny i możliwy do dotrzymania.

40.Co prawda, Zamawiający nie wprowadził minimalnego terminu realizacji Etapu II,a jedynie maksymalny, który nie może

przekraczać 20 tygodni. Taka okoliczność nie może jednak być intepretowania w oderwaniu od postanowień dokumentacji

postępowania, a w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia jaki w tym terminie należy wykonać. Niewprowadzenie

minimalnego terminu na realizację Etapu I i II nie zwalniało Zamawiającego z oceny zgodności oferowanego terminu (jego

realności) jak również oceny oferty pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, że Zamawiający sam miał

wątpliwości (obawy) co do terminu wskazanego przez STRABAG w ofercie. Termin realizacji robót (Etap I i Etap II)

stanowił, aż 30 % kryterium oceny ofert, Zamawiający powinien zatem szczegółowo przeanalizować poprawność

przyjętych przez wykonawców założeń w kontekście wymagań SW Z. W tym przypadku Zamawiający zaniechał uzyskania

szczegółowych wyjaśnień co do poprawności oszacowania terminów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie

terminu Etapu II, który budził jego obawy, a zażądał jedynie lakonicznego potwierdzenia, że termin ten został w sposób

prawidłowy zinterpretowany przez wykonawcę STRABAG.

41.Z analizy Odwołującego (w tym także na podstawie oferty złożonej przez STRABAG) nie można wysnuć żadnych

obiektywnych, merytorycznych podstaw do uznania, że tylko jeden z wykonawców posiada tak zindywidualizowane

uwarunkowania, pozwalające mu zoptymalizować (przyspieszyć) prace w ramach Etapu II do tego stopnia, że wykona je

a ż o 6 - 10 tygodni szybciej niż pozostali wykonawcy (posiadającymi wieloletnie doświadczenie i wiedzę, będącymi

profesjonalistami na rynku).

42.W ocenie Odwołującego, zadeklarowanie nierealnego terminu wykonania Etapu II stanowi informację nieprawdziwą/

niezgodną ze stanem rzeczywistym. Jednocześnie na podstawie tego nieprawdziwego oświadczenia Zamawiający

dokonał badania i oceny oferty STRABAG przyznając temu wykonawcy aż 15 pkt w ramach kryterium oceny ofert, a w

konsekwencji uznając ofertę STRABAG za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zaoferowanie tak krótkiego terminu

realizacji Etapu II, w ocenie Odwołującego, było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji

przyznawanej w ramach kryterium oceny ofert, uzyskania przewagi prowadzącego do udzielenia zamówienia STRABAG,

a nie faktyczną możliwością realizacji Etapu II zamówienia w terminie zaledwie 10 tygodni.

43.Jak już wcześniej wskazywał Odwołujący takie działanie należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Oferta STRABAG została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu w celu przysporzenia

korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji

niezgodnych z prawdą w Formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez STRABAG dotyczących

nierealnego terminu realizacji Etapu II w ciągu zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, co zagraża lub narusza

interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu.

44.Potwierdza to orzecznictwo KIO w wyroku z 01.12.2016 r. (sygn. KIO 2184/16):„Termin realizacji zamówienia był tym

elementem oferty, który znacząco wpływa na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja tego terminu pod kątem

ewentualnego czynu nieuczciwej konkurenci jest istotnym obowiązkiem Zamawiającego. (...) Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy tub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw.

z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, co

może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta

zakupu u innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby złożenie przez Konsorcjum A.P.N. P. i Konsorcjum A. ofert z

jednodniowym terminem realizacji zamówienia wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach

czynów nieuczciwej konkurencji. (...) Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że

nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych

obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając

ich de facto możliwości konkurowania w przetargu”.

45.Argumentacja przywołana przez Odwołującego w ramach zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwego

oświadczenia w zakresie doświadczenia Pani R.S. znajduje zatem odpowiednie zastosowanie także w przypadku

złożenia oświadczenia dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia (Etapu II).

46.Nawiązując zatem do orzecznictwa KIO przywołanego w ramach powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że także

w tym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk, bowiem:

1)przedstawione informacje dotyczące terminu realizacji Etapu II są nieprawdziwe, tj. nie jest możliwe zrealizowanie tego

etapu prac w tak krótkim terminie;

2)zachodzi obiektywna sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami - nie ma przy tym znaczenia ewentualna

świadomość lub wina STRABAG;

3)STRABAG jako profesjonalny i doświadczony wykonawca składając takie oświadczeniei je potwierdzając w ramach

Wyjaśnień oferty działał w ramach zamiaru bezpośredniego (wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je

przedłożyć) lub nawet zamiaru ewentualnego (wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale wystarczy,

że przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził - przewidywał, że nie jest w stanie wykonać

wszystkich prac w 10 tygodni), bądź uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych

(niedotrzymania terminu 10 tygodni), przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, nie

przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (jako

profesjonalny wykonawca)

4)STRABAG uzyskał realną przewagę nad konkurentami - otrzymał maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium

oceny ofert, oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - oraz uzyska korzyść w sferze gospodarczej (w tym korzyść

finansową) - realizacja umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie i w przyszłości doświadczenie referencyjne do

kolejnych postępowań o zamówienie publiczne;

5)działanie STRABAG było podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą;

6)Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu utracili szansę na uzyskanie zamówienia w wyniku

działania STRABAG polegającego na złożeniu oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym (naruszenie interesu

innego przedsiębiorcy);

7)Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy STRABAG, który pomimo złożonego oświadczenia nie będzie w stanie

wykonać zamówienia w tak krótkim terminie (zagrożenie lub naruszenie interesu Zamawiającego, interesu publicznego).

47.Mając powyższe na uwadze oferta STRABAG powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 14 ust. 1 uznk, art. 15 ust. 1 pkt 5) i art. 15 ust. 2 uznk.

V.Niezgodność oferty STRABAG z warunkami zamówienia / Oferta STRABAG zawierająca rażąco niską cenę

1.Z protokołu zamówienia przekazanego Odwołującemu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi

80.000.000,00 złotych brutto (17 252 162 euro). W postępowaniu ofertę złożyło czterech wykonawców. Ceny za realizację

zamówienia wynikające ze złożonych ofert kształtują się następująco:

1)STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław, REGON: 010663804, cena za

zamówienie podstawowe: 34 829 151,64 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji: 6 150,00 zł - 97,50 pkt.

2)BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, REGON: 010732630, cena za zamówienie podstawowe: 44

586 443,15 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji 32 830,79 zł - 79,03 pkt.

3)Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, REGON: 630782880, cena za zamówienie podstawowe: 85

770 243,70 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji 22 256,30 zł - 50,30 pkt.

4)Konsorcjum firm: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, REGON: 750772302 oraz KOBYLARNIA

S.A., ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza, REGON: 091631706, cena za zamówienie podstawowe: 117 716 449,65 zł* cena za

zamówienie objęte prawem opcji: 553 500,00 zł - 37,49 pkt.

2.Zamawiający dnia 27.03.2024 r. skierował do STRABAG wezwanie na postawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do

wyjaśnienia ceny oferty i przedstawienia dowodów.

3.Po dokonaniu analizy złożonych przez STRABAG dokumentów, Zamawiający doszedł najwyraźniej do wniosku, że

wyjaśnienia są wystarczające do uznania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, tj. wyjaśnienia wraz z dowodami

uzasadniają podaną w ofercie cenę, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z taką

oceną oferty STRABAG.

4.W ocenie Odwołującego oferta złożona przez STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco

niską cenę. Odwołujący w niniejszym punkcie odniesie się i uzasadni swoje stanowisko dla tych trzech zarzutów, z uwagi

na fakt, że są one ze sobą merytorycznie i formalnie powiązane.

WYCENA POZYCJI III.13 02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2

5.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.13 (dokument znajduje się w

dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2: geokrata przestrzenna o wysokości 25cm wypełniona kruszywem kamieniem hydrotechnicznym 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1:25cm, balast z kruszywa - kamienie

hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: 110 cm E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00, geowłóknina separująca x

2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD l,5mm zgodna z PNEN 13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00."

6.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu

zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

02. SKARPY ZBIORNIKA 0 POCHYLENIU 1:2:

•geokrata przestrzenna o wysokości 25cm wypełniona kruszywem - kamieniem hydrotechnicznym 31,5/63 zgodnym PNEN 13383-1:25cm,

•balast z kruszywa - kamienie hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: 110cm E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00,

•geowłóknina separująca x 2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361;2013,

•geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.

7.Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji

następujący materiał:

-geokratę przestrzenną o wysokości 25cm

-kruszywo do wypełnienia geokraty - kamień hydrotechniczny 31,5/63 zgodny z PN-EN 13383-1: 25cm

-kruszywo stanowiące balast - kamień hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00,

-geowłókninę separująca x 2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

8.Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1

(część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG

przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 56 (III.13) 02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2

9.Z powyższego wynika, że STRABAG uwzględnił w wycenie poz. III. 13 02. Skarpy zbiornika o pochyleniu 1:2jedynie 2

warstwy geowłókniny po cenie jednostkowej 3,19 zł/m2 co dało koszt 6.38 zł. Jak wynika jednak z postanowień

dokumentacji postępowania przywołanej powyżej Wykonawca zobowiązany był uwzględnić w tej pozycji ułożenie łącznie

3 warstw geowłókniny co powinno dać koszt dla tego materiału w wysokości 3x3,19 zł/m2= 9.57 zł/m2.

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą różnice w koszcie materiału.

10.Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do

określenia kosztów tylko jednej dodatkowej warstwy materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie

uwzględniono także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje

realną zmianę kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji. Ułożenie dodatkowej

warstwy geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w

ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

11.Poniżej, dla porównania, Odwołujący przedstawia zestawienie cen jednostkowych dla pozycji III. 13 wskazanych przez

pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (dokumenty znajdują się w dokumentacji postępowania Przedmiary - Tabele ofertowe złożone przez wykonawców).

W tym miejscu odwołania stosowne zestawienie.

12.Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji

zamówienia materiałów (odpowiedniej liczby warstw geowłókniny), tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z

warunkami zamówienia, które zostały w sposób jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia

odpowiedniej liczby warstw geowłókniny wskazuje także na brak skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że

oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.14 03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm

13.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III. 14 (dokument znajduje się w

dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm: gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,50- 1,36m, zgodne z PNEN 10223-8balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2,

wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

geowłóknina separująca

minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2,

ls>=1,00"

14.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu

zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm:

•gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,50-1,36m, zgodne z PN-EN 10223-8,

•balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm,

•2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

•geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.

15.Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji

następujący materiał:

-gablony sztywne (zgrzewane) h=0,50-1,36m, zgodne z PN-EN 10223-8,

-beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast

-geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.

16.Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1

(część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG

przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 57 (III.14) 03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm

17.Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III.14 03. „Dno zbiornika w rejonie wlotu 4x800mm"

materiałów takich jak:

-geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłóknina

separująca minimum

250g/m2,

wytrzymałość

na

rozciąganie

wzdłuż i wszerz

19kN/m.

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.

18.Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do

określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono

także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę

kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy

geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w

ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

19.Poniżej, dla porównania, Odwołujący przedstawia zestawienie cen jednostkowych dla pozycji III. 14 wskazanych przez

pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (dokumenty znajdują się w dokumentacji postępowania Przedmiary

Tabele

ofertowe

złożone

przez

wykonawców).

W tym miejscu odwołania stosowne

zestawienie.

20.Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji

zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób

jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów wskazuje także na brak

skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to

materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.15 04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm

21.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.15 (dokument znajduje się w

dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm: gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,76- 0,86m, zgodne z PNEN 10223-8, balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum

250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN

13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00"

22.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIIID-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu

zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm:

•gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,76-0,86m, zgodne z PN-EN 10223-8,

•balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm,

•2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

•geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.

23.Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji

następujący materiał:

-gabiony sztywne (zgrzewane) h=0,76-0,86m, zgodne z PN-EN 10223-8,

-beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast

-geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.

24.Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1

(część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG

przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 58 (III.15) 04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm

25.Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III. 15 04 „Dno zbiornika rejonie wlotu 2x800mm"

materiałów takich jak:

-geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.

26.Nadto, Odwołujący wskazuje, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do

określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono

także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę

kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy

geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w

ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

27.Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji

zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób

jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów wskazuje także na brak

skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to

materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.16 05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm

28.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.16 (dokument znajduje się w

dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm: materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z

PN-EN 10223-8, balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum

250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN

13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00"

29.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu

zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm:

•materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z PN-EN 10223-8,

•balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm,

•2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

•geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

•podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.

30.Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji

następujący materiał:

-materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z PN-EN 10223-8,

-beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast

-geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

-membranę PEHD l,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.

31.Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1

(część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG

przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 59 (III.16) 05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm.

32.Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III. 16 05. „Dno zbiornika w rejonie wylotu 500mm

2x800mm" materiałów takich jak:

-geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż

i wszerz 19kN/m,

-membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013,

-geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.

33.Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do

określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono

także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę

kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy

geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w ofercie

STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

34.Zaoferowana przez STRABAG cena jest zatem nieadekwatna do przedmiotu zamówienia oraz nie pozwala na

prawidłową, kompleksową i pełną realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia wynikającymi z dokumentów

zamówienia oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane do treści dokumentów zamówienia.

35.Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów, głównych materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia,

stanowiących podstawowy składnik ceny całkowitej za realizację przedmiotu zamówienia wskazuje na brak skalkulowania

kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do

realizacji zamówienia).

36.Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji

zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób

jednoznaczny opisany przez Zamawiającego i zawiera cenę rażąco niską bowiem nie uwzględnia kosztów tych

materiałów.

Uwagi prawne

37.Pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i

dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nié jest możliwe wykonanie zamówienia

w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy. Innymi słowy

rażąco niska cena generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

38.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 01.04.2011 r.

(sygn. akt: KIO 586/11) „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych,

jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że

zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego ".

39.W wyroku z dnia 11.04.2023 r. (sygn. akt: KIO 740/23): „Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest

czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym

wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stad od wykonawcy

podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć

negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia

w SWZ".

40.Warto przywołać także stanowisko KIO zawarte w wyroku z 29.01.2020 r. (sygn. akt. KIO 97/20):„zamawiający

zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę

zakres wymagań, określony w postępowaniu w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne

do prawidłowego wykonania zamówienia”.

41.Przy tym podkreślił, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i

obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w

szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na

proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia,

które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział

przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na

wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224

ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie

wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę

przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji

mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych

wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców,

gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.

42.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności

dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i

rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy

zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest cena rażąco niska. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena

oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało

w szczególności miejsce w niniejszym postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych

wykonawców w postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny

oferty złożonej przez STRABAG, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty

najkorzystniejszej) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania.

43.Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy zdaniem Odwołującego zaistniały w nim następujące

okoliczności:

- cena oferty STRABAG znacznie odbiega od szacunku Zamawiającego aż 45.164.698,40 zł brutto oraz od drugiej ze

złożonych ofert - oferty Odwołującego - o 9.783.972,30 zł brutto.

-zaoferowany przez STRABAG pułap cenowy jest więc niższy aż o 56,45 % od szacunkowej wartości zamówienia,

-zaoferowana przez STRABAG cena uniemożliwia wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę w sposób prawidłowy,

zgodny z warunkami zamówienia bowiem nie uwzględnia kosztów kluczowych dla realizacji zamówienia materiałów

(szczegółowo opisanych powyżej przez Odwołującego) ale także wykonania robót budowlanych, bez uwzględnienia tych

materiałów w realizacji zamówienia i dodatkowych kosztów pracy ludzkiej.

44.Rażąco niska cena wskazanych powyżej przez Odwołującego elementów (materiałów) lub brak ich wyceny

(uwzględnienia w kalkulacji) przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty, co też miało miejsce w niniejszym stanie

faktycznym.

45.STRABAG nie zastosował się do wskazanych przez Zamawiającego warunków zamówienia, co wynika z Wyjaśnień

ceny potwierdził bowiem, że będzie realizował zamówienie w sposób niezgodny z ww. warunkami.

46.Reasumując, wszystkie powyższe okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty STRABAG na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Zamawiający

w

dniu 13.05.2024 r. wezwał (za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania:

wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

https://lsse.logintrade.net/zapytania_email,156401,2523d762d99e2eaf08f8d74efc7cf83c.html)

W dniu 16.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SKANSKA S.A.zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: SKANSKA S.A.

W dniu 16.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba

uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: STRABAG Infrastruktura

Południe Sp. z o.o.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

W dniu 10.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SKANSKA S.A. w niós ł odwołanie na czynność

Zamawiającego z 30.04.2024 r. Zarzucił:

1)Naruszenie 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,

2)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z

warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Strabag wynika, że zaoferował

(wycenił) on materiał niezgodny z dokumentami zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie

kubaturowym, a Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w

budownictwie kubaturowym,

3)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, jako niezgodnej z

warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex wynika, że zaoferował

(wycenił) on rozwiązanie projektowe niezgodne z dokumentami zamówienia lub zaoferował on materiał niedopuszczony w

budownictwie kubaturowym, a Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do

stosowania w budownictwie kubaturowym,

4)Naruszenie 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, która

zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Strabag w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż

wynika z nich, że Strabag wręcz nie wziął pod uwagę kosztów niektórych pozycji, a w zakresie materiału do zagęszczenia

gruntu zaoferował materiał tańszy, co przy zaoferowaniu materiału zgodnego z swz pokazuje ewidentnie

niedoszacowanie,

5)Naruszenie 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex która

zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż

wynika z nich, że Budimex przewidział ulepszanie gruntów, jednakże nie uwzględnił zarówno sprzętu jak i materiałów

niezbędnych do tego ulepszania.

6)Naruszenie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaoferowanie terminu, który jest niemożliwy do dotrzymania oraz został celowo zaoferowany przez Strabag, aby uzyskać

lepszą punktację w kryterium oceny ofert, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

Względnie jako zarzut ewentualny w przypadku niepotwierdzenia się na tym etapie naruszenie art. 233 ust.1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do wyjaśnień (rozszerzenia wyjaśnień) w zakresie

zaoferowanego terminu, chociaż w ocenie Odwołującego jest to termin niemożliwy do osiągnięcia, być może wyjaśnienia

Strabag potwierdziłyby powyższe, bowiem póki co Zamawiający uzyskał tylko oświadczenie o potwierdzeniu realizacji w

zakresie zaoferowanego terminu, ale nie wyjaśniał nierealnego terminu zaoferowanego przez Strabag.

7)Naruszenie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

wskazanie nieprawdziwych informacji, co do Pani R.S., iż posiada ona 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, podczas gdy osoba ta uprawniona jest do pełnieni samodzielnej

funkcji technicznej w budownictwie od 2021 roku, a zatem nie może posiadać 5 letniego doświadczenia w kierowaniu

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co jest czynem nieuczciwej konkurencji, bowiem

wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia, naruszając przy tym dobre obyczaje i

zasady współżycia społecznego, co naraziło interes Odwołującego w tym postępowaniu, ale pośrednio i także w

przyszłych postępowaniach,

Jako zarzut ewentualny stawiam zarzut naruszenia art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia Strabag w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu co do kadry, a zatem co dysponowania

kierownikiem posiadającym 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjnobudowlanej.

Odwołujący wnosił o:

1)Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2)Odrzucenie oferty Strabag jako niezgodnej z warunkami zamówienia

3)Odrzucenie oferty Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia

4)Odrzucenie oferty Strabag, jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia,

5)Odrzucenie oferty Budimex, jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia,

6)Odrzucenie oferty Strabag, jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie

terminu niemożliwego do dotrzymania, jako zarzut ewentualny, gdyby ten zarzut się nie potwierdził- nakazanie wezwania

do wyjaśnień Strabag w zakresie zaoferowanego terminu

7)Odrzucenie oferty Strabag jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na poświadczenie

nieprawdy, co do doświadczenia Pani R.S.

Jako zarzut ewentualny gdyby ten zarzut się nie potwierdził- nakazanie wezwania Strabag do uzupełnienia

dokumentów w zakresie dysponowania osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w

branży konstrukcyjno- budowlanej.

W dniu 30.04.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp.

z o.o. Zamawiający uzasadnił ten wybór wskazując, że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także uzyskała najwyższą liczbę punktów. W kryterium cena oferta

otrzymała 70 punktów, w kryterium termin wykonania etapu I oferta otrzymała 12,5 pkt, natomiast w kryterium wykonania II

etapu otrzymała 15 pkt- co daje łączną sumę 97,5 pkt. Z wyborem tym nie sposób się zgodzić, wybór ten, podobnie jak

zaniechanie odrzucenia oferty Strabag oraz zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, Odwołujący kwestionuje niniejszym

odwołaniem.

W pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 22.03.2024 r. miało miejsce otwarcie ofert. Oferty złożyło 4 wykonawców z

następującymi cenami:

1)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., cena za zamówienie podstawowe:

34 829 151, 64 złote (zamówienie objęte prawem opcji – 6 150, 00 zł)

2)Budimex S.A., cena za zamówienie podstawowe: 44 586 443,15 złotych

(zamówienie objęte prawem opcji – 32 830,79 zł)

3)Skanska S.A. cena za zamówienie podstawowe: 85 770 243, 70 złotych (zamówienie objęte prawem opcji – 22 256,30

zł)

4)Konsorcjum MIRBUD Kobylarnia, cena za zamówienie podstawowe: 117 716 449,65 złotych (zamówienie objęte

prawem opcji – 553 500 zł)

Z powyższego nasuwa się jednoznaczny wniosek dotyczący znaczącej dysproporcji cenowej pomiędzy dwoma

wykonawcami -Strabag oraz Budimex, a kolejnymi wykonawcami tj. Skanska oraz Konsorcjum Mirbud Kobylarnia. Zgodnie

z pkt 3 protokołu wartość zamówienia wynosi 80 000 000 złotych, a zgodnie z pkt 12.3 protokołu postępowania

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 98 400 000 złotych brutto. Wobec

takiego stanu faktycznego Zamawiający wezwał obu wykonawców – Strabag oraz Budimex do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny. W tym miejscu wskazał, że średnia arytmetyczna ofert w niniejszym postępowaniu wynosi 70 725 572,04 złotych, a

szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosi 98 400 000 złotych. W świetle

powyższego oferta Budimex odbiega od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu o 37%, zaś od

szacunkowej wartości zamówienia o 55%. Natomiast oferta Strabag odbiega od średniej arytmetycznej ofert o 50,76%, a

od szacunkowej wartości zamówienia od 65%. A zatem wobec tak rażącej dysproporcji cenowej Zamawiający powinien

zastosować wyjątkową staranność w ocenie ofert oraz w ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Niezgodność oferty Strabag z dokumentami zamówienia:

W dokumentacji projektowej (opis do projektu wykonawczego/Załącznik 1A.2.3 - PROJEKT TECHNICZNY.pdf- str. 7)

wskazano, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zastosowania materiałów, które posiadają dopuszczenie do

stosowania w budownictwie kubaturowym – przeznaczonym na stały pobyt ludzi.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wycinek dotyczący dokumentacji technicznej w której wskazano na

powyższe.

Fragment opisu do projektu technicznego- strona 7Z dokumentów zamówienia (opisu do projektu technicznego), który jest

częścią dokumentów zamówienia wynika jednoznaczny zakaz stosowania materiałów niedopuszczonych do

stosowania w budownictwie kubaturowym.

Powyższe, Zamawiający potwierdza także w STWiORB D-02.01.01 wykonanie wykopów:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wskazany fragment STWiORB D-02.01.01

W tym miejscu wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami Strabag dotyczącym rażąco niskiej ceny - Strabag wskazał, iż

zamierza stosować spoiwo drogowe Bauweg PSD 2.5+P (dla zaplecza, na drogi tymczasowe, do wykonania ulepszenia

gruntu w nasypach, do ulepszenie gruntu pochodzącego z dokopu oraz do ulepszenie gruntu w podłożach), a także

spoiwo drogowe Bauweg PSD 5+ (do ulepszenia podłoża pod zbiornik retencyjny).

Z przedstawionej oferty handlowej od firmy ZP Baucem – spoiwa drogowe zaoferowane Strabagposiadają zgodność z

KOT nr IBDiM-2020/0547.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wycinek oferty z firmy ZP Baucem przedłożonej przez Strabag

Z kolei z treści Krajowej Oceny Technicznej o nr IBDiM-KOT-2020/0547 wydanie 1z 13.08.2020r. wynika, że

przedmiotowe spoiwa znajdują jedynie zastosowanie w budownictwie komunikacyjnym, co jest sprzeczne z wymaganiami

Zamawiającego. Skoro bowiem dany materiał w tym przypadku - spoiwo znajduje zastosowanie tylko w budownictwie

komunikacyjnym, (co jednoznacznie wynika z przytoczonego dokumentu), to oznacza, że nie znajduje zastosowania w

budownictwie kubaturowym a tym samym jest materiałem niedopuszczonym do stosowania w budownictwie

kubaturowym. Jest to spoiwo wysokopopiołowe, co oznacza, że ma zastosowanie do obiektów drogowych i nie może

mieć zastosowania do obiektów kubaturowych.

Aby zrozumieć dlaczego Zamawiający postawił taki wymóg wskazał, że przedmiotem zamówienia jest owszem

wyrównanie terenu. Natomiast z informacji prasowych wynika, że na tym terenie stanie fabryka, dlatego Zamawiający nie

dopuścił zastosowania materiałów, które nie są dopuszczone w budownictwie kubaturowym. Materiał, który chce

zastosować Strabag jest materiałem, który może być niebezpieczny dla zdrowia, co tym bardziej wyłącza go z użycia w

przypadku obiektów kubaturowych. Taki cel – ochrona życia i zdrowia ludzkiego przyświecała Zamawiającemu przy

stawianiu wymogu, iż można użyć tylko materiałów dopuszczonych do obiektów kubaturowych. Ponadto należy wskazać,

że spoiwo Bauweg jest materiałem, który ze względów technologicznych nie może być zastosowany w niniejszym

postępowaniu.

Z uwagi na swoją charakterystykę Spoiwo Bauweg jest to materiał silnie higroskopijny. Oznacza to, że w pierwszej

fazie po zmieszaniu ze zbyt wilgotnym gruntem spowoduje poprawę jego właściwości poprzez związanie wody.

Natomiast w kolejnym okresie, jeżeli mieszanka gruntu i spoiwa nie zostanie odcięta od wpływu wód opadowych,

podsiąkania kapilarnego czy innych źródeł wody (taka sytuacja będzie miała miejsce po zakończeniu robót - platformy nie

będą skutecznie zabezpieczone kolejnymi warstwami konstrukcji przed wpływem wody) to poprzez wchłanianie wody w

strukturę będzie następowało znaczne pogorszenie parametrów nasypu. Będzie temu sprzyjało połączone oddziaływanie

wody i ujemnych temperatur oraz temperatur wielokrotnie przechodzących przez 0 oC, (tzw. „przejście przez zero”). W

konsekwencji nasyp w krótkim czasie po zakończeniu robót nie będzie spełniał wymagań Zamawiającego sformułowanych

w Dokumentacji Przetargowej. Proces stopniowego pogarszania parametrów będzie postępował w czasie i obejmował

coraz głębsze warstwy nasypu. Prawidłowe spoiwo, które powinno być zastosowane to między innymi cement. Cement

jako składnik betonów i zapraw jest powszechnie stosowany w budownictwie kubaturowym przeznaczonym na stały pobyt

ludzi. W połączeniu z ulepszanym gruntem tworzy trwałe wiązania, wiążąc nadmiar wody z gruntu, a po związaniu nie

wykazuje właściwości higroskopijnych. Natomiast zastosowanie zaproponowanego przez Strabag spoiwa do ulepszania

gruntów spoistych bez natychmiastowego przykrycia kolejnymi warstwami nasypu spowoduje, że przed kolejnym etapem

prac konieczne będzie wykonanie kosztownych prac w celu nadania nasypowi wymaganych parametrów. Uzyskanie

wymaganych parametrów odbiorowych E2; Io, Is w chwili zakończenia budowy nasypu z wykorzystaniem gruntów

spoistych o wysokiej wilgotności nie gwarantuje zachowania tych parametrów w czasie. Zatem, nawet przy zastosowaniu

spoiwa silnie higroskopijnego oferowanego przez Strabag – Zamawiający może uzyskać wymagane parametry tylko przez

jakiś czas, a nie stałe (abstrahujemy tu nawet od samej niezgodności z swz tych materiałów). Zgodnie z pkt 5 STW IORB

02.03.01 nasypy należy budować z gruntów przydatnych według PN-S 02205. Tymczasem znaczna część gruntów

występujących w podłożu (grunty spoiste, gliny piaszczyste, piaski gliniaste itp.) są klasyfikowane przez PN-S-02205 jako

grunty przydatne z zastrzeżeniami – nie spełniając tym samym kryteriów gruntu przydatnego według przywołanej w

STW IORB PN-S-02205.Punkt 5 STW IORB 02.03.01 „Nasypy należy wykonywać metodą warstwową, w warstwach o

grubości maksymalnie 40cm, z gruntów przydatnych do budowy nasypów. Grubość warstwy w stanie luźnym powinna

być odpowiednio dobrana w zależności od rodzaju gruntu i sprzętu używanego do zagęszczania. Przystąpienie do

wbudowania kolejnej warstwy nasypu może nastąpić dopiero po stwierdzeniu przez Inżyniera prawidłowego wykonania

warstwy poprzedniej.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - Tablica 2 z PN-S 02205

Co bardzo istotne: w przypadku, gdy Wykonawca zrealizuje roboty ziemne w zakresie makroniwelacji, nie biorąc

pod uwagę potrzeb Zamawiającego, wynikających wprost z przewidywanego sposobu wykorzystania platformy do dalszej

budowy układu drogowego, czyli nie uwzględni konieczności doprowadzenia podłoża do właściwości (ze szczególnym

uwzględnieniem długotrwałej nośności i ochrony przed powstawaniem wysadzin mrozowych), odpowiednich dla

posadowienia na nim konstrukcji nawierzchni, to Zamawiający w przyszłości będzie musiał ponieść dodatkowe koszty

związane z doprowadzeniem podłoża konstrukcji (czyli części już wykonanej platformy) do wymaganych właściwości.

Podkreślił, że wykonana w ramach makroniwelacji platforma nie będzie przykryta kolejnymi warstwami konstrukcji – nie

będzie zabezpieczona przed długotrwałym oddziaływaniem wody z opadów atmosferycznych i oddziaływaniem ujemnych

temperatur oraz temperatur wielokrotnie przechodzących przez 0oC, (tzw „przejście przez zero”), co szczególnie sprzyja

powstawaniu wysadzin oraz drastycznie obniża parametry wytrzymałościowe warstw ulepszonych spoiwami

hydraulicznymi, i uszkadza wiązania. Próba ulepszenia gruntów spoistych poprzez mieszanie z gruntem niespoistym jest

bardzo ryzykowna i zazwyczaj kosztowna: zazwyczaj już 10 % udział gliny w mieszance tejże gliny z przykładowo

piaskiem średnim powoduje znaczne pogorszenie parametrów mieszanki i zwiększenie jej wrażliwości na nadmierną w

stosunku do wilgotności optymalnej i wilgotności naturalnej, a także może uczynić z takiej mieszanki grunt wysadzinowy

lub bardzo wysadzinowy (już 2 % zawartości frakcji iłowej w gruncie o uziarnieniu zbliżonym do piasku klasyfikuje ten grunt

jako piasek gliniasty, a ten z kolei jest klasyfikowany jako grunt bardzo wysadzinowy, czyli niezależnie od uzyskanych na

spodzie konstrukcji E2, czy CBR,jeśli taki grunt występuje w strefie podłoża konstrukcji o grubości 1,0 m licząc od spodu

konstrukcji musi takie podłoże musi zostać skalsyfikowane do grupy nośności G4 czyli wymaga odpowiedniego

rozbudowania dolnych warstw konstrukcji i ulepszonego podłoża). Jeśli wilgotność naturalna takiego gruntu będzie zbyt

wysoka i stan będzie plastyczny lub gorszy podłoże takie nie spełni wymagań nawet dla G4 i konieczne będzie dalsze

rozbudowanie dolnych warstw konstrukcji i ulepszonego podłoża konstrukcji. Odwołujący wskazuje, że oferta Strabag

powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Niezależnie jednak od tego należy wskazać, że zastosowany niezgodny z warunkami zamówienia materiał jest dużo

tańszy, co powoduje, że gdyby Strabag jednak zastosował materiał zgodny z wymaganiami Zamawiającego jego oferta

byłaby dużo droższa. Ten wątek jednakże Odwołujący poruszy w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.

Oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

A) Niedoszacowanie w zakresie spoiwa

Jak wskazywał powyżej Odwołujący przy tak znaczącej rozbieżności cen Strabag, co do średniej arytmetycznej oraz

szacunkowej wartości zamówienia Zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia wykonawcy

Strabag. Przy tak znaczącej różnicy wyjaśnienia powinny być przeanalizowane z należytą starannością, gdyż pomimo

obszerności wyjaśnień Strabag wskazują one na nieujęcie czy też niedoszacowanie cen i przełożenie na całość ceny

ofertowej. W pierwszej kolejności Odwołujący ponawia argument dotyczący niezastosowania spoiwa zgodnie z

warunkami zamówienia. Gdyby Strabag zastosował prawidłowe spoiwo jego oferta byłaby znaczenie wyższa i być może

nie byłaby pierwszą ofertą w rankingu ofert. Zastosowanie spoiwa niezgodnego z dokumentami zamówienia przełożyło się

zatem w prosty sposób na niedoszacowanie wartości zamówienia i tym samym rażąco niską cenę w ofercie Strabag, co

potwierdziły wyjaśnienia Strabag.

Jeśli założymy, że przyjęcie ilości spoiw, takie jakie założył Strabag w swojej ofercie, a mianowicie wynikające

wprost z wyjaśnień – Załącznik nr 1 do wyjaśnienia RNC:

Bauweg PSD2.5+P (cena 75 zł/Mg):

Poz. I.6 – zaplecze / 288,77 Mg

Poz. I.7 – drogi tymczasowe / 376,01 Mg

Poz. II.13 – wykop w nasyp / 4 816,43 Mg

Poz. II.14 – wykop z dokopu w nasyp / 33 940,73 Mg

Poz. II.15 – podłoża w wykopach i nasypach / 3 649,74 Mg

Wartość łączna Bauweg PSD2.5+P = 43 071,68 Mg x 75 zł/Mg = 3 230 376,00 zł netto”

BAUWEG PSD5+ (cena 298 zł/Mg):

Poz. III.11 – dno zbiornika/ 510,95 Mg

Wartość łączna BAUW EG PSD5to jest: 510,95 Mg x 298 zł/Mg = 152 263,10 zł netto To wynika z tego następująca

łączna wartość spoiwa wg Strabag:3 382 639,10 zł netto. Jest to wartość z oferty Strabag.

Natomiast sama ilość potrzebnego spoiwa wg Strabag wynosi 43 582,63 Mg (43 071,68 Mg +510, 95 Mg). Gdyby

zatem dla ujętej w ofercie Strabag ilości spoiwa, zastosować cenę materiału zgodnego z dokumentami zamówienia,

przykładowo cementu CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R* to spowoduje wzrost ceny ofertowej jak wykazano poniżej:

Łączna ilość spoiw = 43 582,63 Mg

Cena jednostkowa CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R = 489 zł/Mg

Wartość spoiwa zgodnego z wymaganiami SW Z = 21 311 906,07 zł netto Odwołujący podał tylko i wyłącznie

przykładowo CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R.

Natomiast Odwołujący wskazał, że cena materiału niezgodnego z swz zastosowanego przez Strabag wynosi 75

zł/Mg lub 289 zł/Mg zgodnie z wyjaśnieniami Strabag, a cena materiału zgodnego z swz wynosi 489 zł/Mg. Cenę cementu

CEM II/B-M (V-LL) 32,5R Odwołujący przyjął z oferty swojego podwykonawcy, a ściślej z oferty, jaką dlapodwykonawcy

Odwołującego złożyła firma Se-Pal E.S..Poniżej wycinek z przedmiotowej oferty, która w całości będzie przedstawiona

na rozprawie:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment oferty na spoiwa hydrauliczne zgodne z wymaganiami

SWZ

Nadmienił, że średnia cena Sekocenbud I kw. 2024 dla tego typu materiału wynosi 557,45 za tonę, więc te

wyliczenia Odwołujacego i tak są niższe od średniej ceny za ten materiał. Jednakże Odwołujący wskazuje, że

niedoszacowanie wynika z tego, że Strabag zastosował materiał niezgodny z swz, który zawsze będzie tańszy niż

materiał zgodny z swz. Zatem aspekt niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia przełożył się bezpośrednio na

niedoszacowanie tej oferty.

Przy zastosowaniu ceny CEM II/B-M (V-LL) 32,5R otrzymujemy różnicę w wysokości

17 929 266,97 zł netto

21 311 906,07 zł netto – 3 382 639,10 zł netto = 17 929 266,97 zł netto.

B) Niedoszacowanie w zakresie zasypki i zagęszczenia gruntu po likwidacji sieci

Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Strabag wynika, że w pozycji Lp.3. (I2) Strabag nie ujął kosztów

związanych z zasypką i zagęszczeniem gruntu po likwidacji sieci.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.3. (I2).

W pozycji tej zostały ujęte tylko koszty koparki, samochodu, koszty operatora i pracownika fizycznego. W opinii

Odwołującego konieczność ujęcia w kalkulacji również zasypki i zagęszczenia gruntu wynika z STWiORB D01.02.04 Rozbiórka elementów dróg i ulic - punkt 5 strona19. W tym miejscu podkreślił, że pozycja Lp.3. (I2) dotyczy

likwidacji istniejącego nieczynnego kabla telekomunikacyjnego, a zgodnie z dokumentacją w niniejszym

postępowaniu sieć przewidziana do likwidacji występuje w pełnym zakresie w strefie nasypowej, przez co doły powstałe

w wyniku usunięcia sieci, nie występują w strefie wykonania projektowych wykopów, a w strefie nasypu.

Oznacza to, że zgodnie z pkt 5 STWiORBD-01.02.04 doły należy „wypełnić warstwami odpowiednim gruntem do

poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami w STWiORB.”

Z wyjaśnień Strabag dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że ewidentnie nie uwzględniono wykonania tych prac.

Wobec powyższego Odwołujący podjął się próby wyliczenia nieuwzględnionych prac, biorąc za podstawę ceny

jednostkowe oraz wydajności oparte na założeniach kalkulacji szczegółowej Strabag.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Analogiczna sytuacja występuje w pozycjach:

Pozycja Lp. 4 (I.3) – brak ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z zasypką i zagęszczeniem gruntu po likwidacji

sieci, pomimo wskazania w STWiORB D01.02.04 takiej konieczności.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.4. (I3).

Sieć przewidziana do likwidacji występuje w pełnym zakresie w strefie nasypowej, przez co doły powstałe w wyniku

usunięcia sieci, nie występują w strefie wykonania projektowych wykopów, co oznacza, że należy je „wypełnić warstwami

odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami w STWiORB”.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Analogiczna sytuacja występuje w pozycji Lp. 6 (I.5).

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.6. (I5).

Sieć przewidziana do likwidacji występuje w pełnym zakresie w strefie nasypowej, przez co doły powstałe w wyniku

usunięcia sieci, nie występują w strefie wykonania projektowych wykopów, co oznacza, że „wypełnić warstwami

odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami w STWiORB

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Wartość niedoszacowania związanego z brakiem zasypki i zagęszczenia gruntu wynosi: 12 142, 90 + 10 748, 50

+ 5745, 67 =28 637,07

C) Niedoszacowanie w zakresie obsiewu mechanicznego

W pozycji Lp. 20 (II.2) Strabag w swoich założeniach kalkulacyjnych (załącznik nr 1 do RNC) wskazał, iż co do zabudowy

humusu w obszarze projektowanych powierzchni zielonych – w tym projektowanych skarp -wykonanie trawnika zamierza

dokonać poprzez obsiew mechaniczny. Obsiew ten przewidział na około 75% zakresu. Jednocześnie nigdzie w kosztach

tej pozycji nie wskazał kosztów dla obsiewu mechanicznego (75%zakresu).

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.20. (II.2).

Wobec Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 80 061, 78 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

W tym wypadku Odwołujący wyliczenie niedoszacowania oparł, na ofercie złożonej dla podwykonawcy

Odwołującego na obsiew mechaniczny.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie tej oferty.

Analogiczna sytuacja ma miejsce także w pozycji Lp. 22 (II.4), gdzie Strabag również nie ujął w kalkulacji

kosztów związanych z obsiewem mechanicznym, a wymienił go w założeniach kalkulacyjnych do niniejszej pozycji.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.22. (II.4).

Zdaniem Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 203 139, 15 złotych, opierając wyliczenie o ofertę podwykonawcy złożoną dla Odwołującego.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Odwołujący załącza także przykładową ofertę, którą uzyskał jego podwykonawca pokazując ceny ofertowe na

rynku w tymże zakresie.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie tej oferty.

D) Niedoszacowanie ceny w zakresie profilowania i przepchnięcia materiałów

W pozycji Lp. 21 (II.3) – Zabudowa nadmiaru humusu w obszarze dokopu Strabag nie wskazał kosztów

związanych z profilowaniem i przepchnięciem materiału, mimo tego, że wymienił je w założeniach kalkulacyjnych do

niniejszej pozycji w obu podpunktach.

Pominięto także w kosztach robocizny wykonanie prac spycharką.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.21. (II.3).

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 200 859, 99 zł. Przyjęte ceny jednostkowe oraz wydajności oparto na założeniach kalkulacji szczegółowej

Strabag, to jest między innymi w pozycji L.p. 3 (I 2) Strabag wskazał ceny za pracę spycharki gąsienicowej z operatorem.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

E) Niedoszacowanie w zakresie kosztów związanych z zakupem i dostawą piasku

W pozycji Lp. 25 (II.6) szczegółowej kalkulacji do wyjaśnień RNC nie ujęto kosztów związanych z zakupem i

dostawą piasku zgodnego ze STWiORB (dot. drenażu Typ -2).

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.25. (II.6).

Natomiast zgodnie z pkt. D-03.03.01 ROW Y ROZSĄCZAJĄCE pkt. 2.3 STWiORB należało ująć konieczność

wykonania zasypki drenaży materiałem filtracyjnym wyszczególnionym w pkt. D-03.03.01 pkt. 2.3.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił przywołany fragment STWiORB

Pozycja Lp. 25 (II.6) dotyczy rowów rozsączających pełnych, co do których wskazano w STW IORB, iż należy do

nich stosować, jako materiały filtracyjne kruszywo i piasek o określonym współczynniku filtracji. Przy czym co istotne nie

ma tu wskazania kruszywo lub piasek, co oznacza, że należy zastosować oba materiały, a Strabag wycenił tylko jeden z

nich. Wskazał, że Strabag przyjął tylko kruszywo dla części, brakuje na drugą część piasku zgodnego z zapisami

specyfikacji, czyli zgodnie z PN-EN 13043:2004 i o współczynniku filtracji k>1,0

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 400 590, 98 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Odwołujący wartość tych prac szacuje w oparciu o ofertę podwykonawcy, którą uzyskał.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie tej oferty.

Podobna sytuacja ma miejsce w pozycji Lp. 26 (II.7) – brak ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z zakupem i

dostawą piasku zgodnego ze STWiORB (dot. rowu rozsączającego wypełnionego piaskiem).

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.26. (II.7).

Zgodnie z D-03.03.01 pkt. 2.3 STW IORB wskazanona konieczność wykonania zasypki rowów materiałem

filtracyjnym wyszczególnionym w pkt. D-03.03.01 pkt. 2.3

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił przywołany fragment STWiORB

Zdaniem Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabagw kalkulacji szczegółowej

powyższej pozycji wynosi 547 509,81 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie oferty podwykonawcy.

F) Niedoszacowanie kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału podkładowego pod rurę

W pozycji Lp. 28 (II.8), w szczegółowej kalkulacji do wyjaśnień RNC Strabag nie ujął w kalkulacji kosztów

związanych z zakupem i dostawą materiału podkładowego pod rurę (podłoże ulepszone gr. 40cm), ławy z betonu C12/15

gr. 15cm oraz obsypbki i nadsypki piaskowej zgodnych z STWiORB oraz profilem podłużnym rys. RZ-810

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.28. (II.8).

Zgodnie z pkt 5 pkt. D-03.02.01 STWiORB należy wykonać elementy podłoża pod rurę żelbetową.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił przywołany fragment STWiORB

Zamawiający dodatkowo wskazał podłoże pod kanał należy wykonać zgodnie z dokumentacją i przekrojami

podbudowy.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RZ-810)- Zarurowanie

rowu istniejącego RI- 1. Profil podłużny.

W opinii Odwołującego Strabag nie uwzględnił podłoża ulepszonego, podkładu z betonu oraz piasku do zasypki i

obsypki.

Wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej pozycji wynosi 56 446, 57 zł.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych

elementów.

Ceny podkładów betonowych wynikają z oferty

firmy Abet, którą Strabag załączył do swoich wyjaśnień, a cena piasku do zasypki i obsypki wynika z oferty złożonej dla

podwykonawcy Odwołującego.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie tej oferty podwykonawcy.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że w zakresie piasku posiłkował się także uzyskaną dla swojego podwykonawcy

ceną ofertową.

G) Niedoszacowanie w zakresie kosztów związanych z obniżeniem poziomu zwierciadła wód gruntowych

W pozycji Lp. 52 (III.10) w szczegółowej kalkulacji do wyjaśnień rażąco niskiej ceny brak ujęcia w kalkulacji

kosztów związanych z obniżeniem poziomu zwierciadła wód gruntowych na okres realizacji prac, pomimo postanowień

uzupełniających z dnia 11.03.2024 do przedmiotowej pozycji, a także brak ujęcia pozycji związanych z gospodarką

nadmiarem mas ziemnych pochodzących z wykopu pod ten zbiornik.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.52. (III.10).

W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca wyceniający prace powinien

uwzględnić fakt, że poziom zwierciadła wód gruntowych może się zmienić. Oprócz wskazania Zamawiającego należy

także wskazać, że konstrukcję zbiornika retencyjnego zaprojektowano poniżej poziomu zwierciadła wód gruntowych, co

wskazuje przekrój przez zbiornik na rysunku RE-210.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RE-210) -Konstrukcja

zbiornika przekrój typowy

Wyjaśnienia Strabag ujęte w Załączniku nr 1 wskazują, że ilości

które przyjął Wykonawca do obliczenia swojej ceny ofertowej są zgodne z ilościami ujętymi w tabeli przedmiarowej

Zamawiającego. Oznacza to, że ilości wykopów i nasypów bilansują się w pozycjach II.13 i II.14 przedmiaru – jako wykop i

zabudowa w nasyp, tym samym przedmiotowa pozycja III.10 zgodnie z jej opisem „…wraz z wywozem urobku” stanowi

nadmiar objętości bilansu mas ziemnych, a powstały wykop ze zbiornika powinien zostać wywieziony poza teren budowy i

zutylizowany.

Strabag powinien zatem wycenić usługę obniżenia zwierciadła wód gruntowych oraz koszt wywozu i utylizacji

gruntu.

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 1 448 734, 99 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych

elementów.

Odwołujący przyjął cenę usługi obniżenia zwierciadła wód gruntowych na podstawie oferty złożonej dla

podwykonawcy Odwołującego.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił zdjęcie tej oferty podwykonawcy.

Koszt wywozu i utylizacji gruntu z wykopu został skalkulowany na podstawie wyjaśnień Strabag w poz. I.7.

H) Niedoszacowanie w zakresie kosztów związanych z dostawą piasku dla warstwy zabezpieczającej

Zgodnie z pozycją Lp. 55 (III.12) szczegółowych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny Strabag nie ujęto w kalkulacji

kosztów związanych z dostawą piasku dla warstwy zabezpieczającej, która wynika z dokumentacji projektowej oraz opisu

pozycji.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.55. (III.12).

Zgodnie z opisem pozycji konstrukcja zbiornika retencyjnego zakłada wykonanie warstwy zabezpieczającej z

piasku zgodnego z PN-EN 13043:2004. Powyższe jest także potwierdzone w opisiedo projektu technicznego „Załącznik

1A.1.3 - PROJEKT TECHNICZNY.pdf”

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (Opis do projektu

technicznego)

Wynika to także z przekroju przez zbiornik na rysunku RE-210 dotyczący warstw konstrukcyjnych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RE-210 - )

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 125 522, 87 złotych.

Przyjęte ceny jednostkowe oparto na ofercie na piasek złożonej dla podwykonawcy Odwołującego.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych

elementów.

I) Niedoszacowanie w zakresie kalkulacji kosztów związanych z dostawą brakującej warstwy geowłókniny

W pozycji Lp. 56 (III.13) szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Strabag nie ujęto kalkulacji kosztów

związanych z dostawą brakującej warstwy geowłókniny, która wynika z dokumentacji projektowej

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.56. (III.13).

Konstrukcja skarpy zbiornika retencyjnego zakłada wykonanie 3 warstw zabezpieczających z geowłókniny; Strabag

wykazuje w swoim zestawieniu tylko dwie warstwy. Dodatkowo ilość 3 warstw wynika z rysunku - szczegół warstw

konstrukcyjnych - przekrój przez zbiornik na rysunku RE-210.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RE-210 - Konstrukcja

zbiornika przekrój typowy)

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 15 199,07 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Cenę geowłókniny Odwołujący zaczerpnął wprost z pozycji Lp. 55 (III.12) szczegółowych wyjaśnień złożonych przez

Strabag pozycja 3 – materiały.

J)Niedoszacowanie w zakresie kosztów związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa

W pozycji Lp. 60 (III.17)szczegółowych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny Strabag– nie ujęto w kalkulacji kosztów

związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.60. (III.17).

Zdaniem Odwołującego pominięto w kosztach robocizny wykonanie prac spycharką.

W opinii Odwołującego

wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej pozycji wynosi 69 651,59 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Odwołujący ceny za pracę spycharki gąsienicowej zaczerpnął wprost z cen jednostkowych Strabag to jest np. Lp.

7 (I.6) lub Lp. 34 (II.13).

K)Niedoszacowanie w zakresie kosztów związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa

W pozycji Lp. 61 (III.18) szczegółowych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny Strabag brak ujęcia w kalkulacji kosztów

związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa, pominięto bowiem w kosztach robocizny wykonanie prac spycharką.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.61. (III.18).

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 25 439, 52 złotych

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Cenę jednostkową za pracę spycharki Odwołujący przyjął wprost z założeń kalkulacji szczegółowej Strabag - Lp.

34 (II.13).

L) Niedoszacowanie kosztów w zakresie kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału podsypki, obsypbki i

nadsypki piaskowej

W pozycji Lp. 68 (III.24) szczegółowych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny Strabag brak ujęcia w kalkulacji kosztów

związanych z zakupem i dostawą materiału podsypki, obsypbki i nadsypki piaskowej zgodnych z zapisami STWiORB

oraz profilem podłużnym rys. RE710.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.68. (III.24).

Z pkt. D-03.02.01 pkt. 5 STWiORB wynika wprost konieczność wykonania elementów podłoża pod rurę żelbetową.

Z opisu pozycji wynika, że należy wycenić podsypki, obsypki i zasypki.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił przywołany fragment STWiORB

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RE-710 – Wylot

zbiornika, profil podłużny).

Z dokumentacji projektowej (przekroju podbudowy) wynika także, że należy wycenić piasek do podsypki, zasypki i

obsypki.

Zdaniem Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabagw kalkulacji szczegółowej

powyższej pozycji wynosi 15 397, 20 złotych

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

Cenę piasku do podsypki, zasypki i obsypki przyjęto na podstawie oferty na piasek złożonej podwykonawcy

Odwołującego.

Analogiczna sytuacja występuje w pozycji Lp. 69 (III.25)szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Strabag,

gdzie również brak jest ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału podsypki, obsypbki i

nadsypki piaskowej zgodnych z zapisami STWiORB oraz profilem podłużnym rys. RE-710

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczny fragment wyjaśnień dla pozycji Lp.69. (III.25).

Zgodnie z pkt. D-03.02.01 pkt. 5 STWiORB istniejekonieczność wykonania elementów podłoża pod rurę żelbetową

wyszczególnionym.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił przywołany fragment STWiORB

- wymagania dot. podłoża pod kanał

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment dokumentacji projektowej (rys. RE-710 - Konstrukcja

zbiornika przekrój typowy).

W opinii Odwołującego wartość prac nieuwzględnionych przez Strabag w kalkulacji szczegółowej powyższej

pozycji wynosi 304, 20 złotych.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił tabelaryczne wyliczenia nieuwzględnionych elementów.

W tym miejscu wskazał, że jeśli wziąć pod uwagę niedoszacowanie w wyżej wskazanych pozycjach

ujętych w punktach od B do L to mamy do czynienia z niedoszacowaniem co najmniej na poziomie 3 217 494, 78 złotych

netto.

Powyższa kwota to łączna wartość braków ujętych ww. punktach, a odnosząca się do kalkulacji własnej Strabag

ujętej w Załącznik nr 1 i wyszczególnionych w zestawieniu Załącznik nr 2 – „zestawienie kosztów bezpośrednich i

pośrednich”.

Jeśli do powyższej kwoty dodamy jeszcze niedoszacowanie w zakresie spoiwa, które zostało oszacowane na poziomie

około 17 929 266,97 zł netto to otrzymamy kwotę niedoszacowania tej oferty na poziomie ponad 20 mln złotych!

Biorąc pod uwagę wskazany przez Strabag marża/zysk na poziomie 283 163,83 złotych należy jednoznacznie stwierdzić,

że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wyjaśnienia Strabag wręcz potwierdziły, że Strabag zaoferował rażąco niską

cenę, bowiem mimo nawet wskazania określonych pozycji i opisu do tych pozycji, nie uwzględnił ich w swojej wycenie.

Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie kadry

W swz w pkt 5.1.1.1. Zamawiający postawił wymóg, aby Wykonawcy dysponowali między innymi co najmniej

następującymi osobami (kierownik robót – specjalność konstrukcyjno- budowlana):

Wymagane 5 letnie doświadczenie w

uprawnienia budowlane do kierowania robotami

kierowaniu robotami budowlanymi w

budowlanymi w specjalności konstrukcyjnospecjalności konstrukcyjno-budowlanej;

budowlanej bez ograniczeń zgodnie z art. 12,

art. 12a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7

lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r.

poz. 2351 ze zm.) lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane, które zostały wydane

na podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów lub odpowiadające im uprawnienia

wydane obywatelom państw

W zakresie kierownika robót w branży konstrukcyjno- budowlanej Zamawiający wskazał, że kierownik musi

posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń oraz wymaga 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Na powyższe stanowisko Strabag wskazał Panią.R.

W centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego Pani R.S.

nie figuruje. (. Natomiast z portalu internetowego ( Polskiej Izby Inżynierów

Budownictwa wynika, że Pani R.S. opłacała składki od 2021 roku, a także jej numer członkowski został wskazany jako

DOŚ/BO/0356/21, co potwierdza możliwość pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie dopiero od tego

momentu.

Opłacanie składek przez Panią.R. od 2021 roku oznacza, że ma najwyżej doświadczenie 3-letnie, a nie 5-letnie, jak

tego wymagał Zamawiający. Zamawiający wymagał bowiem 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Kierowanie robotami budowlanymi wymaga tego, aby pełnić

funkcję kierownika robót. Skoro Pani Spodymek opłacała składki dopiero od 2021 roku, nie jest możliwe by posiadała 5letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi.

Wyłącznie osoby formalnie pełniące samodzielne funkcje techniczne przy wykonywaniu robót budowlanych, w

ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za

pełnoprawnych uczestników tego procesu. W konsekwencji mogą potem powoływać się na doświadczenie zdobyte w

ramach realizacji takiej pracy (wyrok KIO z 27.07.2018 r., sygn. akt KIO 1399/18). Przenosząc powyższe na analizowany

stan faktyczny należy wskazać, że Pani R. nie posiadając opłaconych składek (dopiero od 2021 roku) nie pełniła

samodzielnych funkcji technicznych, co za tym idzie nie mogła nabyć 5 – letniego doświadczenia w kierowaniu robotami

budowlanymi.

Powyższe wskazuje, że Strabag złożył w tym zakresie dysponowania kierownikiem posiadającym 5-letnie doświadczenie

w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nieprawdziwe informacje.

Informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z

rzeczywistością jest świadczenie, iż Pani R.S. posiada 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, co

najwyżej Pani R. posiada ponad 3- letnie doświadczenie. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i

decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd zamawiającego, gdyż Zamawiający wybrał ofertę Strabag, mimo

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego oferta Strabag winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z

art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3

ust.1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie wykonawcy Strabag, który

to wykonawca złożył ofertę podając w niej nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia swojej kadry, tylko po to by

uzyskać zamówienie.

Powoduje to nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący

złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę i mimo to może nie uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu

Odwołującego w przyszłości. Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega bowiem na nieuzyskaniu tego

zamówienia i będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie

Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych

postępowaniach. Nieuzyskanie referencji spowoduje eliminację Odwołującego z postępowania tylko dlatego, że

Odwołujący postępuje uczciwie. Zatem, działanie wykonawcy Strabag poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, co do

legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji

Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy

biorącego udział w tym postępowaniu.

Na poparcie swojego stanowiska przytaczam na wyrok KIO z 21.05.2019 r., KIO 803/19:„Zgodnie z art. 3 ust. 1

u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują

na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych

warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym

konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.”

Przenosząc powyższy wyrok na analizowany stan faktyczny należy stwierdzić, iż działanie Strabag ewidentnie

prowadzi do pogorszenia sytuacji Odwołującego na konkurencyjnym rynku. Konkurencja na danym rynku pomiędzy

wykonawcami powinna być uczciwa, tylko bowiem w ten sposób nie zniekształci określonych interesów i zachowań

gospodarczych. Reasumując, stwierdził, że gdybyśmy zaaprobowali działanie wykonawcy Strabag, to w określonym

czasie wykonawca ten mógłby w ten sposób wyeliminować konkurencję i dyktować warunki jako monopolista.

Jako zarzut ewentualny wskazujemy zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z powodu

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bezsprzecznie bowiem Strabag nie spełnia warunków udziału w

zakresie 5- letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, gdyż

osoba dedykowana na to stanowisko nie ma 5- letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem

samodzielne funkcje techniczne może pełnić dopiero od 2021 roku. Jeśli Izba nie uzna czynu nieuczciwej konkurencji,

minimalnym działaniem Zamawiającego powinno być co najmniej wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący

jednakże stoi na stanowisku, że oferta Strabag winna być odrzucona, bowiem została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji. Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje licząc, że nikt tych informacji po prostu nie

zbada, bowiem Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia.

Bez znaczenia jednakże jest fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci

nieprawdziwych informacji, bowiem, co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich

orzeczeniach.

Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazuję wyrok KIO z 21.01.2022 r., sygn. akt: KIO 5/22 w którym Izba

wskazała: „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem

zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych

przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo

umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia

związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy

przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy

przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji. (….)Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do

uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi

obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując

informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych

przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego

poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i

poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia.”

Podsumowując, wobec powyższego wnoszę o odrzucenie oferty Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp,

względnie jako zarzut ewentualny w przypadku nieodrzucenia oferty Strabag wezwanie do uzupełnienia z powodu

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 5 -letnim doświadczenie w kierowaniu

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej przez Panią.R..

Termin wykonania zamówienia niemożliwy do dotrzymania

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 27.03.2024 r. zwrócił się do Strabag o potwierdzenie realizacji

terminu, a zatem Zamawiający miał wątpliwości w zakresie zaoferowanego terminu. W piśmie Zamawiający wskazał: „W

rozdziale 4 SW Z Zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia: Maksymalny termin realizacji zamówienia: prace

projektowe, prace przygotowawcze, prace budowlane etap I: 8 tygodni od daty przekazania placu budowy. Maksymalny

termin realizacji zamówienia prace budowlane etap II: 20 tygodni od daty przekazania placu budowy. W związku z

zaoferowanym przez Państwa terminem realizacji obejmującym łącznie 10 tygodni realizacji umowy proszę o

potwierdzenie, że prawidłowo rozumieją Państwo termin wykonania – tak jak to wskazał Zamawiający w SW Z, tzn. na

wykonanie I etapu jest 6 tygodni od daty przekazania placu budowy, a na wykonanie II etapu 10 tygodni od daty

przekazania placu budowy. Zamawiający ma obawę, że mogło dojść do nieprawidłowego zrozumienia zapisów i założenia,

że liczenie terminu II etapu rozpoczyna się po zakończeniu I etapu, co byłoby sprzeczne z literalnym zapisem zawartym w

SWZ.”

A zatem Zamawiający miał bardzo duże wątpliwości, co do tego, czy Strabag zaoferował w sposób prawidłowy

termin wykonania zamówienia. Pismem z 03.04.2024 r. Strabag potwierdził termin realizacji, ale w zasadzie w żaden

sposób nie wytłumaczył Zamawiającemu, w jaki sposób zamierza tego terminu dotrzymać. W piśmie ograniczył się tylko

do wskazania, że potwierdza terminy realizacji zamówienia wskazane w ofercie. W opinii Odwołującego, przy założeniach

wskazanych przez Strabag w wyjaśnieniach, nie jest możliwe dotrzymanie terminu, a tym samym termin ten jest nierealny

i niemożliwy do dotrzymania. Ponadto należy wskazać, że termin ten jest nierealny dla wszystkich wykonawców, a

zaoferowanie tak krótkiego terminu przez Strabag miało na celu tylko uzyskanie większej liczby punktów w kryterium

oceny ofert. Odwołujący dokonał analizy zakresu prac niezbędnego do wykonania w tym czasie oraz przyjęte przez

Strabag wydajności ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w szczególności w załączniku nr 1 - „Szczegółowa

kalkulacja pozycji” (ujawnione w kolumnie [3] tabeli poniżej), co doprowadziło do następujących wniosków:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił -Tabela 1 Analiza niezbędnego czasu trwania dla poszczególnych

asortymentów robót.

Z powyższego ewidentnie wynika, iż nie jest możliwe wykonanie tego zamówienia w terminie zadeklarowanym

przez Strabag.

Odwołujący przełożył to także na harmonogram graficzny, który pokazuje, że nie jest możliwe całościowe

wykonanie prac w zaoferowanym terminie.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - Tabela 2 Harmonogram graficzny – analiza.

Oprócz prac wymienionych powyżej, a zatem prac najbardziej pracochłonnych- zasadniczych, do wykonania są

także prace związane z wykonaniem drenów i rowów (ponad 10.000 mb), wykonaniem konstrukcji zbiornika retencyjnego

wraz z wylotami i wlotami, przebudowa i budowa urządzeń melioracyjnych poprzez zarurowanie istniejącego rowu (dł. 300

mb), oczyszczenie oraz budowa nowego rowu RN-2 (prawie 500 mb). Ponadto prace rozbiórkowe i organizacyjne dla

budowy dróg transportowych oraz zaplecza budowy niezbędnych do rozpoczęcia zasadniczych prac, o w znaczny

sposób wydłuży ww. harmonogram prac zasadniczych biorąc także pod uwagę zależności technologiczne pomiędzy

poszczególnymi czynnościami procesu budowalnego.

W tym miejscu wskazał, że Zamawiający w swz wskazał, że maksymalny oferowany termin realizacji nie może być

dłuższy niż 20 tygodni. A zatem Zamawiający wskazał termin, który jego zdaniem umożliwia realizację zamówienia i jest to

termin bezpieczny. Strabag skrócił ten termin o połowę, bowiem zaoferował termin 10 tygodni. W tym miejscu należy

wskazać, że w postępowaniu złożyło oferty 4 wykonawców. Każdy z tych wykonawców to firma z ugruntowaną pozycją na

rynku, doświadczeniem zarówno swoim jako podmiotu jak i z doświadczeniem kadry, a mimo tego żaden z tych

wykonawców nie zaoferował tak drastycznie krótkiego terminu realizacji zamówienia jak Strabag. Skanska termin dla

etapu II - 16 tygodni, Budimex – 16 tygodni, a Konsorcjum Mirbud Kobylarnia termin 20 tygodni.

Tylko Strabag zaoferował zadeklarowała termin 10 tygodni.

W ocenie Odwołującego, co zostało także wskazane powyżej, nie ma możliwości, by dotrzymać tak nierealnego

terminu wykonania zamówienia. W terminie tym nie można wykonać nawet prac zasadniczych, nie mówiąc o pracach

towarzyszących. Z uwagi na to, że termin był kryterium oceny ofert intencją, Strabag było niewątpliwie uzyskanie przewagi

konkurencyjnej nad innymi wykonawcami i uzyskanie największej liczby w kryterium dotyczącym terminu.

Wobec powyższego oferta Strabag winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w

zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3

ust.1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w

niniejszym postępowaniu to działanie wykonawcy Strabag, który to wykonawca złożył ofertę podając nierealny niemożliwy

do dotrzymania termin tylko w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Powoduje to nie tylko

naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący złożył prawidłową i zgodną z

prawem ofertę i mimo to może nie uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości.

Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega bowiem na nieuzyskaniu tego zamówienia i będzie się wiązało z

brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem

Odwołujący nie będzie mógł uczciwie konkurować to nie pozyska zamówienia, co przełoży się na brak referencji i

niemożność składania ofert w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zagrożeniem interesów Odwołującego

jest także samo pozbawienie możliwości konkurowania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z ostrożności procesowej jedynie Odwołujący składa zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do

szczegółowych wyjaśnień. Zamawiający wprawdzie zwrócił się o wyjaśnienia, ale bardziej w kontekście zgodności z swz,

natomiast Zamawiającego powinno zainteresować i w tym zakresie zaniechał wezwania do wyjaśnień - dlaczego Strabag

jako jedyny zaoferował tak krótki termin, który dodatkowo jest termin niemożliwym do dotrzymania. W tym miejscu

wskazuje na orzecznictwo KIO 2097/23, w którym Izba wskazała, że: „J ednakże zaoferowanie terminu, który jest

niemożliwy lub nieprawdopodobny do realizacji, czyli manipulowanie danymi mającymi przełożenie na kryterium oceny

ofert w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryterium oceny ofert wypacza sens tych kryteriów i w ocenie Izby

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”. Podkreślić należy, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się

do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe, mimo tego, że termin wzbudził

wątpliwości Zamawiającego. Po tak lakonicznej odpowiedzi zamawiający winien ofertę, jako złożoną w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji odrzucić lub wezwać do wyjaśnień.

Niedoszacowanie w ofercie Budimex - rażąco niska cena

W pierwszej kolejności przypomniał, że Budimex złożył cenę ofertową z kwotą 44 586 443,15 zł brutto, a wartość

szacunkowa zamówienia, a więc wartość netto wynosi 80 000 000,00 zł (98 400 000,00 zł brutto), zaś średnia wartość

ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wynosi 70 725 572,04 zł.

Powyższe oznacza, że cena ofertowa Budimex odbiega o 37% od wartości wszystkich ofert w niniejszym

postępowaniu oraz o 55% od szacunkowej wartości zamówienia. Wobec tak znacznego odbiegania od wartości

zamówienia Budimex został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 27.03.2024 r.

Budimex złożył wyjaśnienia. Jednakże należy wskazać, iż pomimo złożenia wyjaśnień nie można w nich odnaleźć

żadnych wyjątkowo korzystnych możliwości realizowania zamówienia, które przysługiwały by tylko Budimex (podobnie

wyjaśnienia Strabag). Jak wskazane zostało powyżej, oferty złożyły podmioty o podobnym doświadczeniu na rynku i

podobnym potencjale oraz możliwościach. A zatem skoro różnica w cenie pomiędzy tymi podmiotami jest tak znaczna,

Zamawiający powinien ocenić te wyjaśnienia przez pryzmat tego, jaką przewagą dysponuje Budimex (analogicznie jak w

odniesieniu do wyjaśnień Strabag), która pozwala na tak znaczące obniżenie ceny. W wyjaśnieniach obu oferentów trudno

szukać jakichkolwiek okoliczności pokazujących ich przewagę i umożliwiających obniżenie ceny w tak znaczny sposób.

Zamawiający zatem, skoro brak wskazania elementów przysługujących tylko Budimex (i Strabag również)

umożliwiających złożenie takiej ceny ofertowej, powinien bardziej wnikliwie przyjrzeć się wyjaśnieniom próbując dociec,

jakie elementy zadecydowały o obniżeniu ceny i czy wykonawcy nie popełnili żadnego błędu.

W opinii Odwołującego w ofercie Budimex występuje przyjęcie błędnego założenia, które pozwoliło na obniżenie oferty:

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że Budimex S.A. w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Wykonawca wskazał, że do wykonania prac przewidział określony sprzęt i obejmujący poniższe jednostki sprzętowe:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - fragment tabeli z zestawieniem jednostek sprzętowych Budimex

Jednakże z zestawienia powyżej dołączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Budimex nie wynikają żadne

stawki jednostkowe, co powinno wzbudzić czujność Zamawiającego, bowiem przy takiej dysproporcji cenowej

Zamawiający powinien bardzo szczegółowo ocenić wyjaśnienia. Ponadto z tabeli tej będącej dokumentem Budimex jasno

wynika, że Budimex nie zakładał do wykonania prac sprzętu niezbędnego do ulepszania warstw nasypowych w celu

osiągnięcia parametrów projektowych (tj. recykler, siewnik). Powyższe oznacza, że technologia robót przyjęta w ofercie

tego Wykonawcy nie zakłada ulepszania żadnej z warstw nasypowych, ani podłoża.

Wynika to także z części wyjaśnienia i opisu planowanych prac przez Budimex, gdzie wyraźnie wskazuje on na

zagęszczenie walcami do parametrów wymaganych dokumentacją i przemieszczanie materiałów nasypowych z miejsc

oznaczonych jako wykop.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - fragment wyjaśnienia Budimex wskazujący na technologię

budowy nasypów i osiągnięcia parametrów w podłożach.

Mimo to w końcowej części swoich wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w podsumowaniu pkt. 4

Wykonawca wskazuje, że wkalkulował do ulepszenia te grunty, które nie będą nadawały się do bezpośredniego

wbudowania- cementem lub popiołem.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - fragment pisma Wykonawcy wskazujący ulepszanie części

gruntów nieprzydatnych.

Z jednej strony zatem deklaruje ulepszenie gruntu, z drugiej zupełnie pomija koszty spoiw oraz niezbędnego

sprzętu, jak recykler i siewka w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie ma bowiem wykazanego

takiego sprzętu w tabeli dotyczącej sprzętu oraz ujęcie kosztów spoiw i niezbędnego sprzętu do ulepszenia gruntu nie

wynika z żadnego fragmentu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Budimex oraz żadnego przedstawionego dowodu.

Powyższe pokazuje, że Zamawiający w sposób niewystarczający ocenił wyjaśnienia wykonawcy Budimex, bowiem nie

pochylił się w ogóle nad deklaracją ulepszenia gruntu oraz kosztami ulepszenia gruntu, których próżno szukać w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Budimex. Oznacza to, że Budimex nie oszacował w ogóle w swojej ofercie kosztów

ulepszenia gruntu mimo takiej jednoznacznej deklaracji wskazanej w wyjaśnieniach. Być może zatem to jest ta

„przewaga” pozwalająca na zaoferowanie tak niskiej ceny, a zatem niedoszacowanie kosztów ulepszenia gruntu. Jeśli

zatem doliczymy koszty niezbędnego spoiwa i sprzętu to cena Budimex znacznie wzrośnie. Nie tylko skonsumuje

założony zysk, ale oferta będzie już dla wykonawcy nierentowna, co oznacza, że wyjaśnienia wykonawcy Budimex

potwierdzają, że jego cena jest rażąco niska.

W opinii Odwołującego szacowana wartość sprzętu i materiału związanych z wykonaniem ulepszenia gruntu,

której nie zawarł Wykonawca w swojej ofercie kształtuje się następująco:

Wartość sprzętu:

Koszt recyklera i siewki do ulepszenia gruntu wg oferty firmy BM Drog, złożonej dla podwykonawcy Odwołującego wynosi

1,80 zł/m2

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment oferty na ulepszanie gruntu.

Powierzchnia łączna ulepszenia wynikająca z tabeli ofertowej poz. II.13, poz. II.14, poz. II.15 w przeliczeniu na 1

m2 wynosi 2.878.605,70 m2 przy uwzględnieniu grubości warstwy 40cm 2.878.605,70 m2 x 1,80 zł/m2 = 5 181 490,26

zł

Wartość materiału:

Koszt zakupu i dostawy spoiwa hydraulicznego zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, tj. np. CEM II/B-M (V-LL) 32,5

R za cenę, którą Odwołujący przyjmuje na podstawie oferty, jaką dla podwykonawcy odwołującego złożyła firma Se-Pal

E.S. wynosi odpowiednio:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment oferty podwykonawcy, tj. fragment oferty na spoiwa

hydrauliczne zgodne z wymaganiami SWZ.

Nadmienił, że średnia cena Sekocenbud I kw. 2024 dla tego typu materiału wynosi 557,45 za tonę, więc te

wyliczenia Odwołującego i tak są niższe od średniej ceny za ten materiał.

Łączna ilość spoiw niezbędnych do wykonania Zamówienia oparta na dozowaniu 15kg/m2 przyjęta na podstawie

recepty na grunt ulepszony cementem w oparciu o normę PN-S- 96012:1997 w celu uzyskania wymaganych parametrów

wynosi:

2.878.605,70 m2 x 0,015 Mg/m2 = 43.179,09 Mg x 489,00 zł/Mg = 21.114.572,81 zł netto

Łączna wartość R + M + S dla wykonania 100% ulepszenia gruntów wg. założeń jak wyżej wynosi = 5 181 490,26 zł +

21.114.572,81 zł = 26.296.063,07 zł netto

Dla porównania drugi oferent, tj. Strabag w swojej ofercie przyjął konieczność zastosowania spoiw w ilości 43

582,63 Mg, co potwierdza poprawność ww. założeń, co do ilości spoiw przyjętej do analizy porównawczej.

Przyjmując powyższą kalkulację nawet jako najbardziej niekorzystny scenariusz konieczności zastosowania

ulepszania 100% gruntów, to przyjęta w ofercie Budimex wartość zysku wynosząca 359.108,72 zł, nie pokrywa nawet

1,5% wartości kosztów ulepszenia gruntu (nieujętych przez Budimex). Potwierdza to, że ten oferent nie ma możliwości

zrealizowania przedmiotu Zamówienia w sposób prawidłowy, nie przewidując kosztów ulepszenia w wykazie sprzętu, ale

także nie zabezpieczając w żaden sposób ryzyka wystąpienia konieczności takich prac (którą to konieczność wystąpienia

sam potwierdzenia w wyjaśnieniach w przytoczonym powyżej pkt. „Ad.4” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Założony przez

Budimex zysk jest zdecydowanie niewystraczający na pokrycie tych prac, które są niezbędne do wykonania w celu

prawidłowej realizacji przedmiotu Zamówienia.

Z powyższego jasno wynika, że oferta Budimex jest niedoszacowana w zakresie wymagań dotyczących

ulepszenia gruntu. Być może Budimex mógłby polemizować, że są to ceny, które są dostępne Odwołującemu Skanska i

mógłby on uzyskać inne korzystniejsze ceny na rynku. Jednakże polemika ta miałaby sens tylko wtedy, gdyby Budimex po

prostu wskazał jakieś wyliczenia dla tej pozycji.

Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Budimex wynika, że Budimex miał świadomość konieczności ulepszenia gruntu,

jednakże zupełnie pominął te pozycje w kosztach i wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Słowem, mimo wskazania, że będzie

to wykonywał zupełnie pominął koszty wykonania ulepszenia gruntów. Natomiast jak wskazywał powyżej Odwołujący, są

to znaczne koszty, co przekłada się wprost na zarzut rażąco niskiej ceny.

W tym miejscu Odwołujący wskazuje odnosząc się zarówno do oferty Budimex jaki Strabag, że konieczność ulepszania

warstw nasypowych w celu osiągnięcia wymaganych w dokumentacji parametrów warstw wynika z warunków gruntowych

przedstawionych w załączonej do dokumentacji postępowania opinii geotechnicznej badań podłoża gruntowego.

Zamawiający w STWiORB D-02.01.01 punkt 2.3 wskazał, że wykonawca składając ofertę winien założyć, że

podłoże budowli ziemnej celem uzyskania wymaganych parametrów winno być ulepszone. Nie kwestionują tego zarówno

Strabag jak i Budimex, jednakże nieprawidłowo wyliczają w swojej cenie ofertowej ulepszenie gruntu jak Strabag, lub w

ogóle go nie ujmują jak Budimex, mimo wskazania, że będą wykonywać ulepszenie gruntu. Podsumowując wskazał, że

jest wysoce prawdopodobne, iż jest to wyjaśnienie zaoferowania tak niskiej ceny zarówno przez Strabag jak i

Budimex. Oferta Budimex powinna być zatem odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę, co potwierdzają

ewidentnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Budimex.

Niezgodność oferty Budimex z warunkami zamówienia

Budimex w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny złożył oświadczenie, iż zamierza ulepszyć grunty

nieprzydatne do zabudowy, jednakże jako rodzaj spoiwa które przyjmuje do ulepszenia wskazał między innymi

popiół.

W tym miejscu wskazał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności zgodnie z wymaganiami

STWiORB oraz dokumentacji projektowej (opis do projektu wykonawczego / Załącznik 1A.2.3 - PROJEKT

TECHNICZNY.pdf), wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zastosowania materiałów, które

posiadają dopuszczenie do stosowania w budownictwie kubaturowym – przeznaczonym na stały pobyt ludzi.

Wynika to z faktu, że na tym podłożu zostanie wybudowana fabryka, a zatem Zamawiający nie może pozwolić

sobie na zastosowanie materiałów, które nie mogą być stosowane w budownictwie kubaturowym.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment opisu do projektu technicznego. W tym miejscu

odwołania Odwołujący zamieścił fragment STWiORB D-02.01.01.

Wskazanie popiołu, który jest materiałem niedopuszczalnym w budownictwie ze względu na fakt, że materiał ten

może być niebezpieczny dla zdrowia, co tym bardziej wyłącza go z użycia w przypadku obiektów kubaturowych i

dyskwalifikuje w zupełności ofertę Budimex i przesądza o zaoferowaniu materiału niezgodnego z swz.

Ponadto analogiczna jest argumentacja dotycząca zasadności stosowania spoiw hydraulicznych jak w przypadku

argumentów podniesionych przez Odwołującego względem oferty Strabag przytoczona na stronach 7 do 9. Wobec

powyższego, oferta Budimex powinna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna

z warunkami zamówienia.

Zamawiający

w

dniu 13.05.2024 r. wezwał (za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania:

wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

https://lsse.logintrade.net/zapytania_email,156401,2523d762d99e2eaf08f8d74efc7cf83c.html)

W dniu 14.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)BUDIMEX S.A.zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BUDIMEX S.A.

W dniu 16.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba

uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: STRABAG Infrastruktura

Południe Sp. z o.o.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24, sygn. akt: KIO 1651/24:

W dniu 31.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w

trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których uwzględnił zarzut 1 ewentualny (odwołanie

KIO 1643/24), zarzut 7 ewentualny (odwołanie KIO 1651/24) , a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie zarzutów

odwołań.

Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: wezwań Zamawiającego skierowanych do

wykonawców STRABAG i BUDIMEX po wniesionych odwołaniach w zakresie: − STRABAG: wskazania osoby na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zastosowania materiału budowlanego - wszystkie na

okoliczność czynności podejmowanych przez Zamawiającego zmierzających do dokładnego wyjaśnienia okoliczności

sprawy; − BUDIMEX: zastosowania materiału budowlanego na okoliczność czynności podejmowanych przez

Zamawiającego zmierzających do dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy; oraz udzielonych przez wykonawców

wyjaśnień. (Załącznik nr 1 i 2)

Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 1643/24.

Zarzut alternatywny został przez Zamawiającego uwzględniony.

W zakresie Zarzutu nr 1 podstawowego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

1.1. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej, tj. dysponowania osobami, w tym min. 1 osobą:

− z 5 letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz

− uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń zgodnie z art. 12, art. 12a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.

2021 r. poz. 2351 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie

wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego

Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo

budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii

Europejskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1646).

1.2. W złożonych na wezwanie podmiotowych środkach dowodowych wykonawca STRABAG wskazał na potwierdzenie

spełnienia warunku:

1.3. Zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami odwołania wezwał wykonawcę STRABAG do wyjaśnień dotyczących

doświadczenia i uprawnień osoby wskazanej w wykazie. Zamawiający powziął wątpliwości z uwagi na załączone do

odwołania screeny z których wynika, że p. Spodymek została wpisana na listę członkowską 01.10.2021 r., a więc nie ma

wymaganego 5 – letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Wykonawca wyjaśnił, iż jego zdaniem w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

dysponowania jedynie jedną osobą posiadającą doświadczenie obejmujące sprawowanie funkcji Kierownika budowy, tj.

uczestnika procesu budowalnego, o którym mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wynika to z literalnego brzmienia

pierwszego wiersza tabeli z pkt 5.1.1.1 SW Z (tj. wiersza odnoszącego się do pierwszej z wymaganych osób). Wskazano

tam bowiem jednoznacznie, iż wymagana osoba powinna dysponować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika

budowy w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, wynoszącym 10 lat. Wyłącznie zatem dla

jednej z wymaganych osób Zamawiający określił funkcję, w sprawowaniu której taka osoba powinna posiadać

doświadczenie. Funkcja ta (tj. „Kierownik budowy”) odnosi się wprost do art. 17 pkt 4 Prawa budowlanego, gdzie kierownika

budowy wskazano jako jednego z uczestników procesu budowlanego.

Z uwagi na to, iż dla pozostałych osób nie określono funkcji przyjął, iż nie musiały one formalnie sprawować

obowiązków kierownika budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, stąd doświadczenie zawodowe

wynoszące odpowiednio 5 lub 10 lat rozumiał jako wykonywanie zadań z zakresu kierowania robotami, jednak nie

odnoszącego się do formalnego sprawowania funkcji kierownika budowy. Co jest niezwykle istotne, p. Spodymek

uprawnieniami do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej legitymuje się od 2016 r., więc 5 letni

okres doświadczenia wskazany w warunku został spełniony. To co jest sporne, to czy pełniła funkcję Kierownika

budowy/robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, do czego niezbędny jest wpis na listę członkowską Izby.

1.4. Zdaniem Zamawiającego niewykazanie przez wykonawcę STRABAG spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie

nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Obligatoryjną przesłanką do uznania czynu za czyn nieuczciwej konkurencji

jest takie zawinione i bezprawne zachowanie danego podmiotu, celem którego jest wyeliminowanie konkurenta z rynku lub

utrudnienie mu dostępu do niego (wyrok SO XXIII Zs 153/22). Istotne przy kwalifikacji jest, czy oświadczenie złożone przez

wykonawcę zostało złożone celowo jako nieprawdziwe. Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawca przyjął wskazanie

funkcji w pozycji pierwszej wykazu „Kierownik budowy” jako wytyczną do potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie

formalnego wykonywania prac w charakterze kierownika budowy w rozumieniu Prawa budowlanego, zaś w przypadku

pozostałych osób, przez brak wskazania funkcji w wymaganiach dla warunku przyjął faktyczne doświadczenie, nabyte

przez wykonywanie czynności kierowania robotami, niekoniecznie zaś w rozumieniu art. 17 ustawy Prawo budowlane, co

przeczy celowości wprowadzania w błąd Zamawiającego.

1.5. Jednocześnie Zamawiający nie zgadza się z taką interpretacją zapisu warunku. Podana w wykazie funkcja dotyczy

Kierownika budowy w ramach prowadzonego aktualnie postępowania, przez co Zamawiający rozumie, że osoba z pozycji

1 wykazu będzie kierownikiem budowy udzielonego zamówienia. Stąd konieczne było uwzględnienie zarzutu

ewentualnego.

II.Art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia przez

przyjęcie, iż całość zamówienia zostanie powierzona i zrealizowana przez podwykonawców. Zamawiający wnosił o

oddalenie zarzutu.

Zgodnie z dokumentami zamówienia, w tym punktem 3.4 SW Z w zakres wykonania zadania inwestycyjnego

wchodzą:

1)Prace projektowe. W zakres prac projektowych wchodzi następujące opracowanie: Projekt technologiczny

kształtowania platformy drogowej obejmujący plan warstwicowy wykonany z dokładnością do 5cm, w tym skarpy na styku

z projektowanymi pozostałymi platformami i istniejącym terenem.

2)Prace przygotowawcze obejmujące:

a)Wykonanie rozbiórki nawierzchni drogowej byłej drogi powiatowej. Szczegółowy opis zakresu rozbiórki przestawiono w

dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1,

b)Wykonanie rozbiórki istniejącej sieci wodociągowej biegnącej wzdłuż drogi powiatowej oraz kabla teletechnicznego.

Szczegółowy opis zakresu rozbiórki przestawiono w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1,

3) Roboty Budowlane które są podzielone na dwa etapy.

W formularzu ofertowym STRABAG wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom:

/W tym miejscu tabelaryczny fragment oferty/

Już z samej treści oferty wynika, iż chociażby prace projektowe nie zostały przewidziane do powierzenia

podwykonawcom, co przeczy twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający dodatkowo po zapoznaniu się z zarzutami

wystąpił do wykonawcy STRABAG o wyjaśnienie kwestii zakresu podwykonawstwa, na co uzyskał potwierdzenie, że

prace projektowe, nadzory, prace planistyczne, koordynacyjne, logistyczne, pomiary geodezyjne a także wycinka drzew i

zakrzewień nie zostaną powierzone podwykonawcom, co tym samym czyni zarzut Odwołującego bezzasadnym.

III.Art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 uznk w zw. z art.239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, która zdaniem

Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie 10 tygodniowego

terminu realizacji zamówienia; Alternatywnie

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

przez nieprawidłowe dokonanie oceny oferty STRABAG i przyznanie punktów w kryterium pozacenowym: termin realizacji.

3.1Zamawiający przyjął kryterium pozacenowe termin realizacji, podzielone na Etap I (15%) i Etap 2 (15%).

3.2Wykonawca STRABAG zaoferował termin 10 tygodni dla Etapu II. Zamawiający dopytał STRABAG, czy wykonawca

prawidłowo rozumie termin wykonania II Etapu, tak jak to wskazano w SW Z, czyli że na wykonanie II Etapu wg oferty jest

10 tygodni od przekazania placu budowy, nie zaś od ukończenia Etapu I. STRABAG potwierdził, że prace budowlane

Etapu II zostaną wykonane w terminie 10 tygodni od daty przekazania placu budowy.

3.3Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu wykonania prac, przyznanie punktów w kryterium

opierało się o oświadczenie wykonawcy.

3.4Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, że termin nie jest możliwy do dotrzymania. Jednocześnie z wezwaniem do

potwierdzenia zaoferowanego terminu Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i w oparciu o złożone

wyjaśnienia dokonał również weryfikacji możliwości zrealizowania robót w zadeklarowanym terminie. Złożone wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny uwiarygodniły zaoferowany przez STRABAG termin.

3.5Wykonanie makroniwelacji terenu 50 ha w terminie 10 tygodni jest ambitnym zadaniem, jednakże możliwym do

zrealizowania przede wszystkim pod warunkiem użycia specjalistycznego sprzętu i dobrze zorganizowanej logistyki.

3.6Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, iż STRABAG zaplanował użycie dużej liczby specjalistycznego sprzętu (58

maszyn) o wysokiej wydajności, obsługi geodezyjnej wykonywanej za pomocą dronów (zastosowanie nowoczesnych

technologii, takich jak GPS i drony, może znacznie zwiększyć efektywność i dokładność prac) oraz założył do wykonania

zamówienia 74 pracowników fizycznych.

3.7Odwołujący wybiórczo przywołuje wyjaśnienia wykonawcy STRABAG i dokonuje wyliczeń opartych o swoją

metodologię, co nie oznacza, iż przyjęte założenia są jedynie słuszne i tylko wg zaprezentowanych w odwołaniu wyliczeń

można kalkulować termin realizacji prac. Odwołujący zarzuca w punkcie 37 odwołania, że STRABAG nie złożył

szczegółowych wyjaśnień w zakresie poprawności kalkulacji sprzętu w tym technologii prowadzenia prac ani graficznego

schematu realizacji robót. Jednakże Zamawiający takich dokumentów nie wymagał i o nie wzywał.

3.8Zamawiający odrzucając ofertę STRABAG musiałby swoją decyzję należycie uzasadnić i umotywować. Tymczasem z

prezentowanych przez STRABAG kalkulacji zaangażowania pracowników i sprzętu nie wynika i nie przeczą one temu, że

zaoferowany termin 10 tygodni jest możliwy do dotrzymania.

3.9Do stwierdzenia realności terminu można w uproszczony sposób przyjąć następujące wyliczenia: przy powierzchni

terenu 50 ha (500.000 m2) i średniej głębokości niwelacji 0,5 metra można przyjąć całkowitą objętość ziemi do

przemieszczenia: 500.000 m2 x 0,5 m = 250.000 m3. Zakładając wydajność 1 koparki na poziomie 25m3/h i czas pracy

10 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu, w ciągu 10 tygodni roboczogodzin będzie 500. Wydajność 1 koparki w ciągu 10

tygodni wynosi 25m3/h x 500h= 12.500 m3. Liczba koparek do przemieszczenia 250.000 m3 ziemi wynosi

250.00m3/12.500 m3/koparka = 20 koparek.

Wg zestawienia sprzętu STRABAG zaangażuje do realizacji prac 21 koparek oraz oczywiście spycharki, walce, recyklery

i inny sprzęt. Zaprezentowane wyliczenia są oczywiście uproszczone w najbardziej możliwy sposób, jednakże celem

Zamawiającego jest wykazanie, że nie jest prawdą, że jedyny właściwy sposób kalkulacji terminu to ten wskazany przez

Odwołującego.

3.10Żeby zaoferowanie terminu realizacji zamówienia było czynem nieuczciwej konkurencji, działanie wykonawcy musi

być nakierowane na eliminację z rynku innych wykonawców a także zaoferowany termin musiałby być w sposób

oczywisty, jednoznacznie niemożliwy do dotrzymania. Każdy wykonawca miał możliwość zaoferowania terminu

zgodnego ze swoimi możliwościami i wyliczenie go w sposób właściwy dla przyjętej metodologii. Termin zaoferowany

przez STRABAG zdaniem Zamawiającego jest możliwy do spełnienia, stąd Zamawiający wnioskuje o oddalenie zarzutu.

IV.Art.226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG, pomimo niezgodności z warunkami zamówienia; Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku

do pozostałych zarzutów odwołania. Odwołujący nie uzasadnia odrębnie zarzutu.

V.Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16

ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

5.1 Zamawiający wezwał wykonawcę STRABAG do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zakreślając żądanie wykazania

prawidłowości kalkulacji w szczególności do pozycji:

− l.p. 30 (II.10) tj. wylot prefabrykowany pod rurę Dn 800 mm.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału a także ujętych w tej pozycji prac ziemnych,

przygotowania podłoża, fundamentu, wykonania podsypek i zasypek.

− l.p. 63 – 64 (III.20 – 21) tj. ogrodzenie systemowe.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału oraz kosztów instalacji (wbudowy).

− l.p. 66 (III.22) tj. wlot – wylot betonowy.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału a także ujętych w tej pozycji prac ziemnych,

przygotowania podłoża, fundamentu, wykonania podsypek i zasypek.

Na okoliczność zaoferowanej ceny dla ww. pozycji Zamawiający wymagał wykazania się dowodem, że w oferowanej

cenie możliwy jest zakup materiału.

Zamawiający zawnioskował również o wykazanie prawidłowości kalkulacji dla:

1.Używanego sprzętu i zastosowanych materiałów – minimum.: rur, wlotów – wylotów, ogrodzenia systemowego,

kruszywa wymaganego do realizacji robót;

2.Robocizny – w tym:

•wynagrodzenia personelu: w tym koszty zatrudnienia pracowników (konieczne jest wykazanie etatów, stawek

zatrudnienia zapewniających minimum stawki ustawowe minimalne);

•kosztów robót geotechnicznych;

•kosztów projektów technologicznych;

•kosztów personelu wymaganego celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Zamawiający wymagał wykazania, iż w cenie uwzględniono minimum koszty robocizny związane z:

•pracami przygotowawczymi;

•wyrównaniem terenu;

•wykonaniem zbiornika retencyjnego;

Jeżeli wykonawca ponosi koszty dodatkowe pracodawcy/zleceniodawcy – proszono o ich wykazanie.

3.Koszty transportu sprzętu, osób i materiałów na plac budowy;

4.Koszty utylizacji gruntu;

4.Koszty pośrednie związane z realizacją zamówienia (koszty utrzymania placu budowy, koszty magazynowe, koszt

ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej).

5.Marża/zysk.: wymagane jest wykazanie, że złożona oferta umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem.

W wymaganym terminie STRABAG złożył wyjaśnienia precyzyjnie odpowiadając na wezwanie i odnosząc się do

wszystkich żądanych pozycji wraz ze złożeniem odpowiednich dowodów. Odwołujący dla pozycji III.13 opiera zarzut

rażąco niskiej ceny głównie na geowłókninie separującej, która została wyceniona dla dwóch warstw po cenie 3,19 zł/m2

co daje koszt 6,38 zł zamiast 3 warstw, co powinno dać cenę 3x3,19 zł/m2=9,57 zł/m2 i w konsekwencji brakujące 15

199,07 zł w koszcie przyjętego materiału. Odwołujący wskazał również porównanie cen jednostkowych dla pozycji III.13,

czyli wykonania skarpy chodnika w ofertach innych wykonawców: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/

Powyższe porównanie dowodzi, jak rozbieżna może być kalkulacja pozycji przy uwzględnieniu ryczałtowego

charakteru wynagrodzenia. W ofercie wykonawcy Skanska S.A za cenę 85.770.243,70 zł, czyli ok 50 mln droższej od

oferty STRABAG za tę samą pozycję przyjęto kwotę niższą niż w ofercie Budimex (ok 40 mln. tańszej od oferty Skanska

S.A). Dla pozycji III.14 zarzuca się nieuwzględnienie materiałów o wartości 5651,63 zł.

Dla pozycji III.15 zarzuca się nieuwzględnienie materiałów o wartości 545,21 zł.

Dla pozycji III.16 zarzuca się nieuwzględnienie materiałów o wartości 417,13 zł.

Odwołujący skupił się na zarzutach dotyczących 4 pozycji, tymczasem nie są to pozycje, które w znacznym

stopniu przyczyniają się do kosztów wykonawcy. Sumarycznie wartość rzekomego niedoszacowania wynosi 21.813,46

zł, co przy cenie 34 829 151,64 zł nie jest wartością istotną. W orzecznictwie KIO podkreśla się, żenawet jeśli pomimo

dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej

opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy

przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych

składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty (KIO 2259/22).

Aby można było mówić o zaoferowaniu przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, to cena za wykonanie całego przedmiotu

zamówienia musiałaby kształtować się poniżej kosztów realizacji usługi. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,

wyjaśnieniom mogą podlegać również części składowe oferty, jednak wtedy, gdy mają one istotne znaczenie (KIO 252/24).

Dla Zamawiającego kluczowe jest, że wykonawca STRABAG złożonymi precyzyjnymi wyjaśnieniami obalił domniemanie

rażąco niskiej ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody pozwolił na uznanie prawidłowości kalkulacji oferty.

Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 1651/24.

I.Art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; Zarzut wynikowy, Odwołujący nie

przedstawił odrębnego uzasadnienia dla zarzutu.

II.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z warunkami

zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Strabag wynika, że zaoferował (wycenił) on

materiał niezgodny z dokumentami zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a

Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie

kubaturowym;

2.1.Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu.

2.2.W dokumentach zamówienia Zamawiający zawarł zastrzeżenie, że technologię prowadzenia prac ziemnych,

wymagany sprzęt, ilość wody, środki i dodatki ulepszające określa wykonawca. Zamawiający nie narzucił rozwiązań

technologicznych, a ewentualne użycie spoiw celem ulepszenia gruntów, jeżeli będą konieczne, muszą być uwzględnione

w cenie oferty.

2.3.Zamawiający nie wymagał również złożenia wraz z ofertami przedmiotowych środków dowodowych.

2.4.Również w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie żądano wykazania prawidłowości kalkulacji spoiw ani też

ogólnie materiałów do zagęszczenia.

2.5.Odwołujący wywodzi niezgodność oferty STRABAG z dokumentami zamówienia na podstawie Kart Oceny

Technicznej (dalej: KOT), które również nie zostały złożone przez STRABAG, jednakże w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny STRABAG wykazywał przyjęty do wyliczeń materiał Bauweg, wskazując w kolumnie Specyfikacja Techniczna numer

KOT, co umożliwia identyfikację wyrobu i dokumentów technicznych.

2.6.Z uwagi na zastrzeżenie o ewentualności zastosowania spoiw oraz, że technologię prowadzenia prac ziemnych i

dodatków określa wykonawca, Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wskazanego w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny materiału.

2.7.Po zapoznaniu się z zarzutami odwołania Zamawiający wystąpił jednak do STRABAGo wyjaśnienie, czy na etapie

realizacji prac wykonawca zamierza użyć spoiwo, które jak wykazuje SKANSKA, nie jest dopuszczone w budownictwie

kubaturowym.

2.8.Wykonawca STRABAG wyjaśnił, iż w jego ocenie w ramach wykonania niniejszego zadania nie ma potrzeby

stosowania spoiw w celu doprowadzenia gruntu do wymaganych parametrów zagęszczenia oraz nośności. W związku z

tym nie przewiduje konieczności stosowania spoiw podczas wykonywania robót objętych zamówieniem. Podkreślił, że

realizacja robót przypadnie na okres letni, gdy panują wysokie temperatury powietrza i mając to na uwadze przewiduje

zabieg wymieszania recyklerem (sprzęt wykazywany był w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny). Jednakże, jeżeli zajdzie

potrzeba zastosowania spoiwa, to będzie stosował wyłącznie spoiwa zgodne z wymaganiami określonymi w SWZ.

2.9.W tym miejscu odnotował w jaki sposób wystawiane są Krajowe Oceny Techniczne, celem wykazania, że zgodność

z normą dotyczącą budownictwa komunikacyjnego nie oznacza bezwzględnie niemożności zastosowania wyrobu w

budownictwie kubaturowym.

2.10.Jeżeli wyrób budowlany nie jest objęty normą zharmonizowaną i nie została wydana dla tego wyrobu europejska

ocena techniczna to nie mają do niego zastosowania przepisy Rozporządzenia nr 305/2011, wtedy taki wyrób budowlany

może być wprowadzony do obrotu lub udostępniony na rynku krajowym, jeżeli został, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o

wyrobach budowlanych, oznakowany znakiem budowlanym. Dla wyrobu producent musi sporządzić deklarację

właściwości użytkowych. W krajowej deklaracji właściwości użytkowych producent deklaruje właściwości użytkowe

wyrobu budowlanego zgodnie z właściwą przedmiotowo Polską Normą wyrobu lub krajową oceną techniczną. W tym celu

odnosi się do zasadniczych charakterystyk, które mają wpływ na spełnienie podstawowych wymagań przez wyroby

budowlane, zgodnie z zamierzonym zastosowaniem tego wyrobu. Krajowe oceny techniczne są wydawane, zmieniane,

przedłużane i uchylane na wniosek producenta przez:

1)Jednostki oceny technicznej (instytuty badawcze i instytuty Sieci);

2)Krajowe jednostki oceny technicznej (instytuty badawcze i instytuty Sieci);

Dla wyrobu Bauweg, jako spoiwa stosowanego do ulepszenia czy stabilizacji gruntów w KOT wskazano normę drogową,

brak jest bowiem norm czy KOT odnoszących się do budownictwa kubaturowego. Stąd nie można twierdzić, że

wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny spoiwa Bauweg kwalifikuje ofertę jako niezgodną z warunkami

zamówienia.

2.11.Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii prawidłowym spoiwem może być wyłącznie wskazany przez niego cement,

powszechnie stosowany w budownictwie kubaturowym, przeznaczonym na stały pobyt ludzi. Podkreślić należy, iż mimo

przyjętych ograniczeń materiałowych, niniejsze postępowanie dotyczy wykonania robót ziemnych, co oczywiście nie

oznacza, że Zamawiający dopuści materiały inne niż wskazane w dokumentacji, jednakże nie można przesądzić, że

wyłącznie cement wskazany przez Odwołującego jest materiałem możliwym do zastosowania.

2.12.W świetle złożonych wyjaśnień a także literalnych zapisów SW Z Zamawiający nie ma podstaw, aby uznać, iż oferta

STRABAG winna zostać odrzucona.

III.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex jako niezgodnej z warunkami

zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex wynika, że zaoferował (wycenił) on

materiał niezgodny z dokumentami zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a

Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie

kubaturowym;

3.1.Podobne zarzuty zostały skierowane w stosunku do wykonawcy BUDIMEX i wskazanego materiału: popiołu.

3.2.Zamawiający wnosił o przyjęcie analogicznej argumentacji jak w przypadku oferty STRABAG.

3.3.Zamawiający również i do wykonawcy BUDIMEX wystąpił o wyjaśnienia dotyczące wskazanego materiału.

Wyjaśnienia są przekonujące i Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości co do prawidłowości oferty BUDIMEX.

3.4.W wyjaśnieniach BUDIMEX wskazał, że zakłada użycie spoiwa – cementu,a sformułowanie „popiół”, użyte w ramach

wyjaśnień ceny oferty odnosi wyłącznie do ewentualnego, alternatywnego wykorzystania spoiwa TEFRA dopuszczonego

do stosowania budownictwie.

3.5.Z istotnych kwestii BUDIMEX również wskazał, żew Polsce ocena techniczna spoiw stosowanych do ulepszenia czy

stabilizacji gruntów odbywa się na podstawie możliwości ich wykorzystania w budownictwie komunikacyjnym. Powodem

takiego stanu rzeczy jest brak norm czy przepisów technicznych odnoszących się konkretnie do budownictwa

kubaturowego, które w sposób wyczerpujący opisywałyby sposób wykonania ulepszenia lub stabilizacji gruntów i robót

ziemnych. W związku z tym w odniesieniu zastosowanie znajdują normy opracowane dla budownictwa komunikacyjnego

jak min. norma drogowa PN-S02205 (na która wskazuje sam Zamawiający w STWiORB) w odniesieniu do robót

ziemnych. W związku z tym nawet wskazanie w Krajowej Ocenie Technicznej podstawowego wykorzystania danego

materiału/spoiwa w budownictwie komunikacyjnym nie dyskwalifikuje od razu tego spoiwa (w tym spoiwa popiołowego) jako

materiału możliwego do wykorzystania w budownictwie kubaturowym. Należy także zwrócić uwagę, że Odwołujący w treści

odwołania powołuje się na postanowienia normy PN-S-96012 (str. 51 odwołania) uzasadniając założone dozowanie spoiwa,

czym pokazuje ponownie brak konsekwencji i sprzeczność w swojej argumentacji dotyczącej braku możliwości

zastosowania spoiwa popiołowego z uwagi na fakt, że norma odnosi się do budownictwa komunikacyjnego. Odwołujący

bowiem z jednej strony dyskwalifikuje spoiwa popiołowe na podstawie postanowień Krajowej Oceny Technicznej

wskazujących ich podstawowe przeznaczenie do budownictwa komunikacyjnego, ale następnie sam uzasadnia przyjęte

dozowanie cementu w oparciu o postanowienia normy przeznaczonej do budowy dróg samochodowych PN-S-96012.

3.6.Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu jako niezasadnego.

IV.Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, która zawiera

rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Strabag w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wynika z

nich, że Strabag wręcz nie wziął pod uwagę kosztów niektórych pozycji, a w zakresie materiału do zagęszczenia gruntu

zaoferował materiał tańszy, co przy zaoferowaniu materiału zgodnego z swz pokazuje ewidentnie niedoszacowanie.

4.1. Zamawiający wezwał wykonawcę STRABAG do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zakreślając żądanie wykazania

prawidłowości kalkulacji w szczególności do pozycji:

− l.p. 30 (II.10) tj. wylot prefabrykowany pod rurę Dn 800 mm.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału a także ujętych w tej pozycji prac ziemnych,

przygotowania podłoża, fundamentu, wykonania podsypek i zasypek.

− l.p. 63 – 64 (III.20 – 21) tj. ogrodzenie systemowe.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału oraz kosztów instalacji (wbudowy).

− l.p. 66 (III.22) tj. wlot – wylot betonowy.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału a także ujętych w tej pozycji prac ziemnych,

przygotowania podłoża, fundamentu, wykonania podsypek i zasypek.

Na okoliczność zaoferowanej ceny dla ww. pozycji Zamawiający wymagał wykazania się dowodem, że w oferowanej

cenie możliwy jest zakup materiału.

Zamawiający zawnioskował również o wykazanie prawidłowości kalkulacji dla:

1.Używanego sprzętu i zastosowanych materiałów – minimum.: rur, wlotów – wylotów, ogrodzenia systemowego,

kruszywa wymaganego do realizacji robót;

2.Robocizny – w tym:

•wynagrodzenia personelu: w tym koszty zatrudnienia pracowników (konieczne jest wykazanie etatów, stawek

zatrudnienia zapewniających minimum stawki ustawowe minimalne);

•kosztów robót geotechnicznych;

•kosztów projektów technologicznych;

•kosztów personelu wymaganego celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Zamawiający wymagał wykazania, iż w cenie uwzględniono minimum koszty robocizny związane z:

•pracami przygotowawczymi;

•wyrównaniem terenu;

•wykonaniem zbiornika retencyjnego;

Jeżeli wykonawca ponosi koszty dodatkowe pracodawcy/zleceniodawcy – proszono o ich wykazanie.

3.Koszty transportu sprzętu, osób i materiałów na plac budowy;

4.Koszty utylizacji gruntu;

4.Koszty pośrednie związane z realizacją zamówienia (koszty utrzymania placu budowy, koszty magazynowe, koszt

ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej).

5.Marża/zysk.: wymagane jest wykazanie, że złożona oferta umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem.

4.2.W wymaganym terminie STRABAG złożył wyjaśnienia precyzyjnie odpowiadając na wezwanie i odnosząc się do

wszystkich żądanych pozycji wraz ze złożeniem odpowiednich dowodów.

4.3.Odwołujący wskazuje na niedoszacowanie odpowiednio:

a)Spoiwa – argumentując, iż gdyby STRABAG przyjął do kalkulacji spoiwo jakie on przyjął, po cenie jaką jemu

zaoferowano, to cena oferty byłaby o prawie 18 mln droższa;

b)Zasypka i zagęszczenie gruntu po likwidacji sieci;

c)Obsiew mechaniczny;

d)Profilowanie i przepchnięcie materiałów;

e)Zakup i dostawa piasku;

f)Zakup i dostawa materiału podkładowego pod rurę;

g)Koszty związane z obniżeniem poziomu zwierciadła wód gruntowych;

h)Dostawa piasku dla warstwy zabezpieczającej;

i)Dostawa warstwy geowłókniny;

j)Koszty związane z rozłożeniem balastu z kruszywa dla pozycji III.17;

k)Koszty związane z rozłożeniem balastu z kruszywa dla pozycji III.18;

l)Dostawa materiału podsypki, obsypki i nadsypki piaskowej;

4.4.Odwołujący brak kalkulacji materiałów lub prac wnioskuje z załącznika nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny –

szczegółowa kalkulacja pozycji, polemizując ze sposobem przedstawienia kalkulacji pozycji, wskazując, że w jego opinii

w wymienionych pozycjach konieczne było kalkulowanie dodatkowego materiału lub pracy sprzętu. Tymczasem

STRABAG przykładowo w opisie pozycji nr I.2 wskazuje wykonanie pracy polegającej na likwidacji nieczynnego kabla

telekomunikacyjnego, wykazując koszt sprzętu i pracownika. W szczegółowej kalkulacji nie wskazano zagęszczania i

wypełniania gruntem, więc zgodnie z opisem pozycji nie było zasadne doliczanie materiałów, a jedynie wykazanie kosztu

pracy. W innych pozycjach Odwołujący zarzuca brak ujęcia pozycji, pomimo wskazania przez STRABAG materiałów czy

prac w założeniach kalkulacyjnych. Tymczasem suma wszystkich pozycji z załącznika nr 1 daje łącznie 25 369 550,51 zł,

zaś oferta STRABAG została złożona na kwotę 34 829 151,64 zł.

4.5.Zamawiający zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zaś wykonawca

STRABAG złożonymi precyzyjnymi wyjaśnieniami obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Przedstawione wyjaśnienia i

dowody pozwoliły na uznanie prawidłowości kalkulacji oferty.

V. Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex która zawiera

rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wynika z

nich, że Budimex przewidział ulepszanie gruntów, jednakże nie uwzględnił zarówno sprzętu jak i materiałów niezbędnych

do tego ulepszania;

5.1. Wykonawca BUDIMEX został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do zaoferowanej ceny.5.2. Zamawiający

wymagał:

- wykazania prawidłowości kalkulacji pozycji 30 (II.10) tj. wylot prefabrykowany pod rurę Dn 800 mm. Wnioskowano o

przedstawienie szczegółowej kalkulacji wbudowanego materiału a także ujętych w tej pozycji prac ziemnych,

przygotowania podłoża, fundamentu, wykonania podsypek i zasypek.

Na okoliczność zaoferowanej ceny dla tej pozycji Zamawiający wymagał wykazania się dowodem, że w oferowanej cenie

możliwy jest zakup materiału.

Wnoszono też o wykazanie prawidłowości kalkulacji dla:

1.Używanego sprzętu i zastosowanych materiałów – minimum.: rur, wlotów – wylotów, ogrodzenia systemowego,

kruszywa wymaganego do realizacji robót;

2.Robocizny – w tym:

•wynagrodzenia personelu: w tym koszty zatrudnienia pracowników (konieczne jest wykazanie etatów, stawek

zatrudnienia zapewniających minimum stawki ustawowe minimalne);

•kosztów robót geotechnicznych;

•kosztów projektów technologicznych;

•kosztów personelu wymaganego celem

spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Zamawiający wymagał wykazania, iż w cenie uwzględniono minimum koszty robocizny związane z:

•pracami przygotowawczymi;

•wyrównaniem terenu;

•wykonaniem zbiornika retencyjnego;

Jeżeli wykonawca ponosi koszty dodatkowe pracodawcy/zleceniodawcy – wnoszono o ich wykazanie.

3.Koszty transportu sprzętu, osób i materiałów na plac budowy;

4.Koszty utylizacji gruntu;

4.Koszty pośrednie związane z realizacją zamówienia (koszty utrzymania placu budowy, koszty magazynowe, koszt

ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej).

5.Marża/zysk.: wymagane jest wykazanie, że złożona oferta umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem. Pouczono

również, że obowiązkiem wykonawcy jest obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. W tym celu Zamawiający oczekuje

rzetelnych i konkretnych wyjaśnień oraz poparcia ich dowodami (w szczególności w zakresie materiałów niezbędnych do

wykonania robót).

5.3. Złożonym wyjaśnieniom Odwołujący zarzuca brak wskazania stawek jednostkowych dla sprzętu (czego Zamawiający

nie wymagał). Odwołujący następnie wywodził, że niewykazanie sprzętu tj. siewnik, recykler oznacza brak ulepszania

podłoża oraz warstw nasypowych. Zamawiający nie podziela prezentowanego stanowiska. Zdaniem Zamawiającego

wykonawca BUDIMEX obalił domniemanie rażąco niskiej ceny w zakresie wymaganym w wezwaniu do wyjaśnień.

VI.Art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaoferowanie terminu, który jest niemożliwy do dotrzymania oraz został celowo zaoferowany przez Strabag, aby uzyskać

lepszą punktację w kryterium oceny ofert, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Alternatywnie

jako zarzut ewentualny naruszenie art. 233 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania

Strabag do wyjaśnień (rozszerzenia wyjaśnień) w zakresie zaoferowanego terminu, chociaż w ocenie Odwołującego jest

to termin niemożliwy do osiągnięcia, być może wyjaśnienia Strabag potwierdziłyby powyższe, bowiem póki co

Zamawiający uzyskał tylko oświadczenie o potwierdzeniu realizacji w zakresie zaoferowanego terminu, ale nie wyjaśniał

nierealnego terminu zaoferowanego przez Strabag;

6.1.Zamawiający przyjął kryterium pozacenowe termin realizacji, podzielone na Etap I (15%) i Etap 2 (15%).

6.2.Wykonawca STRABAG zaoferował termin 10 tygodni dla Etapu II. Zamawiający dopytał STRABAG, czy wykonawca

prawidłowo rozumie termin wykonania II Etapu, tak jak to wskazano w SW Z, czyli, że na wykonanie II Etapu wg oferty jest

10 tygodni od przekazania placu budowy, nie zaś od ukończenia Etapu I. STRABAG potwierdził, że prace budowlane

Etapu II zostaną wykonane w terminie 10 tygodni od daty przekazania placu budowy.

6.3.Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu wykonania prac, przyznanie punktów w kryterium

opierało się o oświadczenie wykonawcy.

6.4.Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, że termin nie jest możliwy do dotrzymania. Jednocześnie z wezwaniem do

potwierdzenia zaoferowanego terminu Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i w oparciu o złożone

wyjaśnienia dokonał również weryfikacji możliwości zrealizowania robót w zadeklarowanym terminie. Złożone wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny uwiarygodniły zaoferowany przez STRABAG termin.

6.5.Wykonanie makroniwelacji terenu 50 ha w terminie 10 tygodni jest ambitnym zadaniem, jednakże możliwym do

zrealizowania przede wszystkim pod warunkiem użycia specjalistycznego sprzętu i dobrze zorganizowanej logistyki.

6.6.Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, iż STRABAG zaplanował użycie dużej liczby specjalistycznego sprzętu (58

maszyn) o wysokiej wydajności, obsługi geodezyjnej wykonywanej za pomocą dronów (zastosowanie nowoczesnych

technologii, takich jak GPS i drony, może znacznie zwiększyć efektywność i dokładność prac), oraz założył do wykonania

zamówienia 74 pracowników fizycznych.

6.7.Odwołujący przedstawił analizę niezbędnego czasu trwania dla poszczególnych asortymentów robót w ujęciu

tabelarycznym oraz harmonogram graficzny. Przedmiotowe schematy są gołosłownymi wyliczeniami, założeniami

Odwołującego wyabstrahowanymi od oferty STRABAG. Odwołujący przedstawia własną, konkurencyjną wobec koncepcji

STRABAG propozycję terminową realizacji prac, natomiast nie wskazał zarówno metodologii a w rezultacie nie udowodnił,

że wykonanie zamówienia w terminie 10 tygodni nie jest możliwe.

6.8.Żeby zaoferowanie terminu realizacji zamówienia było czynem nieuczciwej konkurencji, działanie wykonawcy musi

być nakierowane na eliminację z rynku innych wykonawców a także zaoferowany termin musiałby być w sposób

oczywisty, jednoznacznie niemożliwy do dotrzymania. Każdy wykonawca miał możliwość zaoferowania terminu

zgodnego ze swoimi możliwościami i wyliczenie go w sposób właściwy dla przyjętej metodologii. Termin zaoferowany

przez STRABAG zdaniem Zamawiającego jest możliwy do spełnienia, stąd Zamawiający wnioskuje o oddalenie zarzutu.

VII.Art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie

nieprawdziwych informacji, co do Pani R.S., iż posiada ona 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w

specjalności konstrukcyjno – budowlanej, podczas gdy osoba ta uprawniona jest do pełnieni samodzielnej funkcji

technicznej w budownictwie od 2021 roku, a zatem nie może posiadać 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co jest czynem nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca

wprowadził w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia, naruszając przy tym dobre obyczaje i zasady

współżycia społecznego, co naraziło interes Odwołującego w tym postępowaniu, ale pośrednio i także w przyszłych

postępowaniach, Alternatywnie

Art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Strabag w zakresie niespełnienia warunków

udziału w postępowaniu co do kadry, a zatem co dysponowania kierownikiem posiadającym 5-letnie doświadczenie w

kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno- budowlanej.

7.1.Zamawiający uwzględnia zarzut ewentualny. W pozostałym zakresie wnosi o oddalenie zarzutu.

7.2.Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej, tj. dysponowania osobami, w tym min. 1 osobą:

− z 5 letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz

− uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń zgodnie z art. 12, art. 12a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.

2021 r. poz. 2351 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie

wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego

Obszaru Gospodarczego oraz

Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o

zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r.

poz. 1646).

7.3.W złożonych na wezwanie podmiotowych środkach dowodowych wykonawca STRABAG wskazał na potwierdzenie

spełnienia warunku:

7.4.Zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami odwołania wezwał wykonawcę STRABAG do wyjaśnień dotyczących

doświadczenia i uprawnień osoby wskazanej w wykazie. Zamawiający powziął wątpliwości z uwagi na załączone do

odwołania screeny z których wynika, że p. Spodymek została wpisana na listę członkowską 01.10.2021 r., a więc nie ma

wymaganego 5 – letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Wykonawca wyjaśnił, iż jego zdaniem w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

dysponowania jedynie jedną osobą posiadającą doświadczenie obejmujące sprawowanie funkcji Kierownika budowy, tj.

uczestnika procesu budowalnego, o którym mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wynika to z literalnego brzmienia

pierwszego wiersza tabeli z pkt 5.1.1.1 SW Z (tj. wiersza odnoszącego się do pierwszej z wymaganych osób). Wskazano

tam bowiem jednoznacznie, iż wymagana osoba powinna dysponować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika

budowy w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, wynoszącym 10 lat. Wyłącznie zatem dla

jednej z wymaganych osób Zamawiający określił funkcję, w sprawowaniu której taka osoba powinna posiadać

doświadczenie. Funkcja ta (tj. „Kierownik budowy”) odnosi się wprost do art. 17 pkt 4 Prawa budowlanego, gdzie kierownika

budowy wskazano jako jednego z uczestników procesu budowlanego. Z uwagi na to, iż dla pozostałych osób nie określono

funkcji przyjął, iż nie musiały one formalnie sprawować obowiązków kierownika budowy w rozumieniu przepisów Prawa

budowlanego, stąd doświadczenie zawodowe wynoszące odpowiednio 5 lub 10 lat rozumiał jako wykonywanie zadań z

zakresu kierowania robotami, jednak nie odnoszącego się do formalnego sprawowania funkcji kierownika budowy. Co jest

niezwykle istotne, p. Spodymek uprawnieniami do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej

legitymuje się od 2016 r., więc 5 letni okres doświadczenia wskazany w warunku został spełniony. To co jest sporne, to

czy pełniła funkcję Kierownika budowy/robót w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, do czego niezbędny jest wpis

na listę członkowską Izby.

7.5. Zdaniem Zamawiającego niewykazanie przez wykonawcę STRABAG spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie

nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Obligatoryjną przesłanką do uznania czynu, za czyn nieuczciwej

konkurencji, jest takie zawinione i bezprawne zachowanie danego podmiotu, celem którego jest wyeliminowanie

konkurenta z rynku lub utrudnienie mu dostępu do niego (wyrok SO XXIII Zs 153/22).Istotne przy kwalifikacji jest, czy

oświadczenie złożone przez wykonawcę zostało złożone celowo jako nieprawdziwe. Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż

wykonawca przyjął wskazanie funkcji w pozycji pierwszej wykazu „Kierownik budowy” jako wytyczną do potwierdzenia

spełnienia warunku w zakresie formalnego wykonywania prac w charakterze kierownika budowy w rozumieniu Prawa

budowlanego, zaś w przypadku pozostałych osób, przez brak wskazania funkcji w wymaganiach dla warunku przyjął

faktyczne doświadczenie, nabyte przez wykonywanie czynności kierowania robotami, niekoniecznie zaś w rozumieniu art.

17 ustawy Prawo budowlane, co przeczy celowości wprowadzania w błąd Zamawiającego.

7.6. Jednocześnie Zamawiający nie zgadza się z taką interpretacją zapisu warunku, podana w wykazie funkcja dotyczy

Kierownika budowy w ramach prowadzonego aktualnie postępowania, przez co Zamawiający rozumie, że osoba z poz. 1

wykazu będzie kierownikiem budowy udzielonego zamówienia. Stąd konieczne było uwzględnienie zarzutu ewentualnego.

W dniu 31.05.2024 r. (e-mailem) STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. złożyła dwa oddzielne pismo

procesowe wnosząc o oddalenie odwołania KIO 1643/24 i KIO 1651/24 w całości.Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO

1643/24.

Zarzut dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i rzekomym podaniu

przez Przystępującego informacji niezgodnych z prawdą w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu

poprzez wskazanie w wykazie osób Pani R.S. jako osoby posiadającej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami

budowlanymi.

W pkt 5.1.1.1. SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniuw zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, dotyczące dysponowania przez Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia i

doświadczenie.

Wymagania te zostały opisane w następujący sposób: /W tym miejscu pisma przywołany fragment SW Z/.

Powyższe wymagania Przystępujący odczytał w taki sposób, iż w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający wymagał dysponowania jedynie jedną osobą posiadającą doświadczenie obejmujące sprawowanie funkcji

Kierownika budowy, tj. uczestnika procesu budowalnego, o którym mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wynika to z

literalnego brzmienia pierwszego wiersza tabeli z pkt 5.1.1.1 SW Z (tj. wiersza odnoszącego się do pierwszej z

wymaganych osób). Wskazano tam bowiem jednoznacznie, iż wymagana osoba powinna dysponować doświadczeniem

w pełnieniu funkcji Kierownika budowy w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej,

wynoszącym 10 lat. Wyłącznie zatem dla jednej z wymaganych osób Zamawiający określił funkcję, w sprawowaniu której

taka osoba powinna posiadać doświadczenie. Funkcja ta (tj. „Kierownik budowy”) odnosi się wprost do art. 17 pkt 4 Prawa

budowlanego, gdzie kierownika budowy wskazano jako jednego z uczestników procesu budowlanego. Natomiast dla

pozostałych osób wskazanych w tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z Zamawiający nie sformułował takiego wymagania. Dla

pozostałych osób wymienionych tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z nie wskazano bowiem stanowiska lub funkcji, w sprawowaniu

której takie osoby powinny posiadać doświadczenie (np. Kierownik robót lub kierownik budowy), aby spełniać warunki

udziału w postępowaniu. Dla pozostałych osób w tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z Zamawiający nie wskazał ponadto także, aby

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi miałoby odnosić się do formalnego sprawowania funkcji kierownika w

rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Takie wymaganie zostało sformułowane bowiem jedynie dla osoby,

która miała legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu funkcji kierownika budowy (tj. osoba, o której mowa w

pierwszym wierszu tabeli z pkt 5.1.1.1. SW Z). Dla pozostałych osób takiego wymagania Zamawiający jednak nie

sformułował. Ponadto zgodnie z SW Z nie wymagano określenia zadań, w ramach których wskazana osoby zdobyłyby

doświadczenie.

Tym samym wymagania Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.1. SW Z należało zinterpretować w ten sposób, iż

dla pozostałych osób (tj. jeśli chodzi o personel inne niż osoba, która miała wykazać się doświadczeniem w sprawowaniu

funkcji kierownika budowy) wymagane jest posiadanie wyłącznie odpowiednich uprawnień określonych w tabeli w pkt

5.1.1.1 SW Z oraz doświadczenia zawodowego wynoszącego odpowiednio 5 lub 10 lat, rozumianego jako wykonywanie

zadań z zakresu kierowania robotami, jednak nie odnoszącego się do formalnego sprawowania funkcji kierownika budowy

lub kierownika robót. Niewątpliwie Pani R.S. spełnia powyższe wymagania Zamawiającego. Uprawnienia budowlane do

kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej w wymaganym zakresie uzyskała bowiem w 2016 roku.

Przystępujący zweryfikował zakres uprawnień posiadanych przez Panią.R. i zakres ten odpowiada wymaganiom

Zamawiającego określonym w SW Z. Przystępujący zweryfikował także doświadczenie zawodowe Pani R.S..Od czasu

uzyskania uprawnień Pani R.S. pracuje zawodowo jako inżynier budowy, w tym wykonuje czynności z zakresu kierowania

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Podkreślenia wymaga ponadto, że zgodnie z SW Z

Zamawiający nie wymagał, jeśli chodzi o osobę z uprawnieniami, które posiada Pani R.S., aby osoba taka posiadała

doświadczenie w sprawowaniu konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (np. funkcję

kierownika budowy lub kierownika robót). Tym samym Pani R.S. dysponuje kwalifikacjami i doświadczeniem w zakresie

wymaganym przez Zamawiającego zgodnie z SW Z, a Przystępujący spełnia warunki udziałuw postępowaniu. Przyjęcie

przez Przystępującego powyżej przedstawionego rozumienia postanowienia pkt. 5.1.1.1. SW Z jest w pełni uzasadnione w

świetle reguł wykładni wynikających z art. 65 § 1 kc. Zgodnie z tymi zasadami decydujące znaczenie ma to, jakie

rozumienie oświadczenia mógł przyjąć jego adresat po przeprowadzeniu starannej analizy treści oświadczenia. Ponadto

w wyroku z 09.01.2018, sygn. akt: KIO 2712/17: „Na wstępie Izba wskazuje, że przy dokonywaniu oceny prawidłowościzgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia

językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę

zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIW Z.”

Bezzasadne są w związku z tym zarzuty sformułowane w złożonym odwołaniu, jakoby Przystępujący oświadczył

nieprawdę w ofercie złożonej Zamawiającemu lub jakoby Przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wywodzi twierdzenia co do rzekomego oświadczenia przez Przystępującego nieprawdy lub braku spełniania

przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, z przestawionej przez siebie interpretacji SW Z. Dokonana

przez Odwołującego interpretacja SW Z jest nakierowana na uzasadnienie podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń

co do braku spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, w celu doprowadzenia do odrzucenia

oferty Przystępującego. Tymczasem to, w jaki sposób Przystępujący zrozumiał postanowienia pkt 5.1.1.1. SW Z, było w

pełni uzasadnione i właściwe, gdyż wynikało wprost ze sposobu sformułowania tych wymagań przez Zamawiającego.

Wobec powyższego nie znajdują uzasadnienia także twierdzenia i wywody Odwołującego, co do rzekomego złożenia

przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oświadczenie Przystępującego co do

spełniania warunków udziału w postępowaniu koresponduje z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w pkt 5.1.1.1.

SWZ i jest zgodne z prawdą.

Przystępujący wskazał ponadto z daleko idącej ostrożności, iż w przypadku uznania, że Przystępujący

niewłaściwie odczytał wymagania Zamawiającego, określone w pkt 5.1.1.1 SW Z i w konsekwencji, iż Pani R.S. nie

posiadałaby wymaganego doświadczenia, (czemu Przystępujący zaprzeczył), zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający

powinien wezwać Przystępującego do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu osób.

Zarzut dotyczący rzekomej niezgodności treści Oferty z przepisami PZP poprzez rzekome oświadczenie przez

Przystępującego w Ofercie, iż całość zamówienia ma zostać powierzona i zrealizowana przez podwykonawców, co jest

niedopuszczalne w myśl art. 462 Pzp.

Przystępujący zdecydowanie zaprzeczył, aby zamierzał podzlecić podwykonawcom 100% prac objętych

przedmiotem zamówienia. Wniosek taki nie wynika z ani z żadnego z dokumentów, złożonych przez Przystępującego,

ani też z łącznej analizy wszystkich dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu. Wręcz przeciwnie,

z dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu, z w szczególności z treści Oferty i pisma

Przystępującego z 05.04.2024, dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wynika, iż Przystępujący zamierza

wykonywać roboty stanowiące przedmiot zamówienia siłami własnymi w znacznej części. W formularzu Oferty

Przystępujący wskazał jedynie, iż rozważa podzlecenie podwykonawcom robót z zakresu prac przygotowawczych,

gospodarki humusem, wód opadowych, zarurowania rowu, robót zmiennych, rowów, robót ziemnych pod zbiornik,

konstrukcji zbiornika oraz wlotów i wylotów dla zbiornika. Przystępujący nie określił jednak nigdzie, co dokładnie według

Przystępującego obejmują opisane w taki sposób zakresy robót. W złożonym odwołaniu Odwołujący Budimex stara się

dopasować powyżej wskazane zakresy robót do treści Załącznika nr 11 do SW Z – Przedmiar. Przystępujący wskazuje, iż

rozumowanie Odwołującego jest błędne, wybiórcze (tj. pomija treść innych dokumentów złożonych przez

Przystępującego w postępowaniu, np. treść pisma Przystępującego z 05.04.2024r.) i nie odpowiada intencjom

Przystępującego. Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, iż Przystępujący nie wskazał, że zamierza podzlecić

podwykonawcom całość ww. zakresów robót. Powyższe stanowisko Przystępującego koresponduje z wyjaśnieniami

rażąco niskiej ceny, złożonymi Zamawiającemu przez Przystępującego pismem z 05.04.2024r. W wyjaśnieniach rnc

Przystępujący wskazał bowiem co najmniej jaki zakres robót Przystępujący zamierza wykonywać siłami własnymi.

Przystępujący wyjaśnił, iż planuje realizację zadania siłami własnymi w szczególności w zakresie:

•Prac projektowych, m.in. projekt technologiczny, projekt technologiczny wykonywania robót ziemnych.

Potwierdza to treść pisma Przystępujący z 05.04.2024r. (wyjaśnienia rnc) str. 5- 6

/W tym miejscu pisma stosowny fragment wyjaśnień crn/

•Nadzoru uprawnionego Projektanta,

•Planistycznym – przygotowanie harmonogramu i jego realizacja,

•Bieżącej koordynacji międzybranżowej robót,

•Nadzoru nad jakością wykonywanych prac,

•Logistyki dostaw materiałów, sprzętu, zasobów ludzkich,

•Pomiarów geodezyjnych w zakresie oblotów dronami,

•Wycinki drzew i zakrzewień

Ponadto Przystępujący wskazał, iż planuje wykonywać samodzielnie przynajmniej część zasadniczego zakresu

robót, w tym robót ziemnych. W piśmie z 05.04.2024r. (wyjaśnienia rnc) Przystępujący podał, iż z uwagi na dysponowanie

rozbudowaną bazą sprzętową oraz personelem (pracownicy fizyczni) Przystępujący ma możliwość realizacji robót siłami

własnymi. /W tym miejscu pisma stosowny fragment wyjaśnień crn/

Wobec powyższego zarzut dotyczący rzekomego przekazania przez Przystępującego do realizacji

podwykonawcom 100% zakresu robót uznać należy za całkowicie bezzasadny, gdyż Przystępujący nie zamierza

podzlecić podwykonawcom całego zakresu robót, co potwierdzają dokumenty złożone przez Przystępującego w

postępowaniu.

Zarzut dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie rzekomego

dokonania nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w ramach kryterium pozacenowego oceny ofert, co miało

objawiać się w określeniu przez Przystępującego w Ofercie terminu realizacji robót w ramach Etapu II zadania

wynoszącego 10 tygodni od dnia przekazania placu budowy i spowodowało przyznanie Przystępującemu najwyższej

ilości punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, podczas gdy w ocenie Odwołującego termin ten jest

nierealny i niemożliwy do dotrzymania

Odwołujący zarzucił, jakoby termin realizacji Etapu II podany przez Przystępującego (tj. 10 tygodni od przekazania

placu budowy) był nierealny, gdyż w ocenie Odwołującego nie jest możliwe wykonanie wszystkich prac przewidzianych w

ramach Etapu II w takim terminie. Przystępujący nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Odwołującego. Termin

wykonania zadania, wskazany przez Przystępującego w Ofercie, w tym podany przez Przystępującego w Ofercie termin

wykonania robót w ramach II Etapu, jest terminem jak najbardziej realnym i możliwym do dotrzymania. Na dowód

powyższego Przystępujący przedkłada szczegółowy harmonogram wykonywania robót wraz z zestawieniem grup

roboczych, ich zasobów i wydajności, porównując je z zasobami, którymi dysponuje Przystępujący:

•Załącznik 1A – Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót,

•Załącznik 2A – Harmonogram wykonywania prac wraz z zestawieniem sprzętów,

W Załączniku 1A, Przystępujący dokonał szczegółowych obliczeń czasu trwania każdego asortymentu robót w

odniesieniu do planowanego rzeczywistego zaangażowania i ilości sprzętu. Na podstawie tych danych sporządzono

Załącznik 2A przedstawiający w sposób graficzny harmonogram prowadzenia prac w czasie. Przygotowane przez

Przystępującego dokumenty uwzględniają w szczególności rzeczywiste, realne i możliwe do osiągniecia wydajności, w

tym sprzętu. Mając powyższe na uwadze bezzasadne pozostaje twierdzenie Odwołującego, jakoby zaoferowany przez

Przystępującego czas realizacji robót prowadził do naruszenia jakichkolwiek zasad bezpieczeństwa i higieny pracy.

Odwołujący w pkt 10 - 13 (str. 27) odwołania dokonał analizy czasu wykonywania robót przez Przystępującego na

podstawie tabel opracowanych przez Przystępującego na potrzeby złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco

niskiej ceny. Zadaniem tabel, przygotowanych przez Przystępującego, było jedynie wyjaśnienie kalkulacyjnej ceny

jednostkowej wykonania poszczególnych asortymentów robót. Nie wskazano tam całkowitych ilości zasobów

sprzętowych, jakimi dysponuje Przystępujący.

W związku z powyższym Odwołujący do obliczeń przytoczonych w odwołaniu przyjął ilości zasobów sprzętowych

wg własnego uznania, tj. zgodnie z załącznikiem nr Z13, złożonym przez Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Przystępujący podkreślił, że ilości zasobów sprzętowych przyjęte przez Odwołującego w celu „weryfikacji” założeń

Przystępującego, nie są adekwatne dla jednostek sprzętowych zaplanowanych przez Przystępującego.

Odwołujący wykonując obliczenia wskazane w odwołaniu, założył parametry według własnego uznania, tj. założył

parametry, które nie zostały w żadnym miejscu określone przez Przystępującego jako odnoszące się do czasochłonności

wykonywania prac. W związku z tym obliczenia Odwołującego zostały oparte na całkowicie błędnych danych.

Przystępujący w Załączniku nr 1A do niniejszego pisma - Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót, określił

realne zapotrzebowanie sprzętowe do wykonania robót objętych zamówieniem. Dodatkowo każda robota została

przypisana do danego zespołu roboczego. Graficzne przedstawienie zapotrzebowania sprzętowego jest określone w

Załącznik 2A do niniejszego pisma – Harmonogram.

W pkt 14 (str. 28) odwołania Odwołujący przedstawił tabelę sprzętu, jak poniżej, w której podsumował rzekome

zaangażowanie sprzętu Przystępującego oraz jego wydajności. /W tym miejscu pisma skan stosownej tabeli sprzętu/.

Po raz kolejny Przystępujący podkreślił, iż wyliczenia Odwołującego opierają się na założeniach przyjętych przez

Odwołującego według uznania własnego Odwołującego. Z tabeli z pkt 14 odwołania (str. 28) wynika, iż Odwołujący

założył, że Przystępujący wykona wszystkie roboty przy pomocy jednego zespołu sprzętowego. Jest to założenie, które

Odwołujący przyjął samodzielnie. Przystępujący nigdzie nie wykazywał takiego założenia, a przyjęcie takiego założenia

przez Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w żadnym z dokumentów złożonych przez Przystępującego w niniejszym

postępowaniu, a w szczególności nie wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Rzeczywiste zasoby sprzętowe założone przez Przystępującego do wykonania każdego z asortymentów robót w

założonym terminie, Przystępujący wskazuje w Załączniku 1A do niniejszego pisma - Obliczenie czasu trwania

poszczególnych robót.

/W tym miejscu pisma skan pkt 15-16 odwołania/.

W pkt 15 odwołania (str. 28) odwołujący zarzuca, jakoby zgodnie z załącznikiem nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej

ceny Przystępujący przypisał do każdego sprzętu jednego operatora, co w ocenie Odwołującego miałoby przesądzać o

przyjęciu przez Przystępującego pracy w systemie jednozmianowym. Przystępujący zaprzecza powyższym

twierdzeniom. Treść załącznika nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi o założeniu przez Przystępującego

pracy w systemie jednozmianowym. Informacje podane w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały na celu

pokazanie sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za jedną roboczo-godzinę pracy sprzętu, a nie roboczo-dnia. Powyższe

nie dowodzi przyjęcia przez Przystępującego założenia pracy na jedną zmianę.

Jest to kolejne założenie, które miało znaczny wpływ na wyniki obliczeń Odwołującego, a które Odwołujący przyjął

błędnie do swoich obliczeń. Po raz kolejny bowiem Odwołujący odwołuje się do tabel pokazujących sposób obliczenia cen

jednostkowych, które nie pokazują czasochłonności.

Zatrudniając personel zgodnie z prawem, w tym przepisami prawa pracy oraz przepisami BHP, Przystępujący

zapewnia wszelkie przerwy wymagane przez przepisy prawa. W odniesieniu do dojazdów pracowników na plac budowy

oraz powrotów, Przystępujący już wyjaśnił w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż pracownicy dojeżdżają na plac

budowy i wracają we własnym zakresie, a czas dojazdów nie jest wliczony do efektywnego czasu pracy pracowników

fizycznych.

Przystępujący nie wie, na jakiej podstawie Odwołujący przyjął założenia opisane w pkt 16 (str. 29) odwołania. Nie

wynikają one ze złożonych przez Przystępującego dokumentów. Załącznik 1A do niniejszego pisma - Obliczenie czasu

trwania poszczególnych robót, pokazuje dla jakich robót przyjęto jednozmianowy, a dla jakich dwuzmianowy system prac.

Przystępujący wyjaśnia, iż system dwuzmianowy został przyjęty w szczególności dla kluczowych do wykonania

krytycznych asortymentów robót. System dwuzmianowy zakłada, że efektywna praca będzie wynosić w ciągu doby 2x10

godzin, tj. założono pracę zmianową kilku odrębnych ekip. W przypadku systemu jednozmianowego przyjęto pracę przez

okres 11 godzin na dobę. Czas pracy przyjęty przez Przystępującego jest zgodny z przepisami prawa i w szczególności

uwzględnia czas na posiłki, dojazdy i inne oraz zakłada zachowanie minimum 11h dobowego odpoczynku. W razie

potrzeby oraz możliwości Przystępujący przewiduje także ewentualną możliwość prowadzenia także innych zakresów

prac w systemie dwuzmianowym.

W pkt 18-19 odwołania Odwołujący pokazuje przyjęty przez siebie sposób obliczeń.

Przystępujący w załączniku nr 1A do niniejszego pisma poddał analizie wszystkie zasadnicze pozycje robót do wykonania

w ramach zamówienia. Wszystkie parametry dotyczące obliczenia czasochłonności poszczególnych robót zostały

wskazane w Załączniku 1A do niniejszego pisma.

Czasochłonność została obliczona przez Przystępującego w następujący sposób:

•Znając efektywny czas pracy [E], ilość poszczególnego zasobu [N], jego zaangażowanie [Z] i wydajność godzinową [G],

określona zostaje dzienna wydajność [W] jednego typu zasobu: G [j/h] x E [h/dzień] x N [-] x Z [-] = W [j/dzień]

•Dzienna wydajność jednego typu zasobu [W] wraz ze znaną ilością roboty [I] do pozwala określić czas [T] w którym

robota ta zostanie wykonana:

I [j] / W [j/dzień] = T [dni]

Dla każdej pozycji czas [T] obliczany jest oddzielnie dla każdej jednostki biorącej udział w wykonaniu roboty. Jako

czas potrzebny do wykonania pracy przyjmowana jest wartość maksymalna brana ze zbioru wyników poszczególnych

jednostek sprzętowych.

Dodatkowo wartość (maksymalny czas) zaokrąglana jest zawsze „do góry”.

Dzięki tym zabiegom przyjmowany jest scenariusz bezpieczny, pozwalający na realizację zadania w warunkach

przedstawionych przez Odwołującego. Podsumowując, różnice obliczonych czasochłonności pomiędzy Odwołującym, a

Przystępującym, wynikają w szczególności z błędnie przyjętych przez Odwołującego założeń dotyczących ilości

zastosowanego sprzętu oraz godzin pracy./W tym miejscu pisma skan pkt 20-21 odwołania/.

W oparciu o przyjęte przez siebie założenia, będące rzekomo założeniami Przystępującego – czemu

Przystępujący stanowczo zaprzeczył, Odwołujący opracował Harmonogram nr 1 (załącznik do odwołania). Harmonogram

nr 1 miałby według Odwołującego pokazywać nierealność terminu realizacji robót zaoferowanego przez Przystępującego.

Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby Harmonogram nr 1 odpowiadał założeniom Przystępującego. Jako że

założenia do sporządzenia tego Harmonogramu nie są założeniami przyjętymi przez Przystępującego według własnego

uznania i są całkowicie błędnie, Harmonogram nr 1 nie może stanowić dowodu na to, iż termin przyjęty przez

Przystępującego jest nierealny lub niemożliwy do osiągnięcia.

Załącznikiem Nr 2A do niniejszego pisma jest harmonogram opracowany przez Przystępującego. Na

podstawie obliczeń przedstawionych w Załączniku 1A, Przystępujący naniósł na sporządzony przez siebie harmonogram

(Załącznik 2A do niniejszego pisma) czasy realizacji poszczególnych zadań wraz z podziałem na grupy robocze,

wyszczególnione również w Załączniku 1A, co wyszczególniono kolorami i cyframi (1-9). Harmonogram stanowiący

załącznik nr 2 do niniejszego pisma pokazuje, iż określone przez Przystępującego terminy wykonania wszystkich robót, w

tym termin wykonania robót w ramach Etapu II, są realne, rzeczywiste i możliwe do osiągnięcia.

Jeśli chodzi o realność wykonania Etapu I w terminie określonym przez Przystępującego, Przystępujący

wyjaśnia, co następuje.

Zgodnie z SW Z, Etap I zakłada w szczególności wykonanie platformy P1 oraz robót rozbiórkowych polegających na

rozbiórce nawierzchni byłej drogi powiatowej, likwidacji istniejącego kabla teletechnicznego i sieci wodociągowej biegnącej

wzdłuż drogi powiatowej. Zgodnie z deklaracją Przystępującego, prace w ramach Etapu Izostaną wykonane w terminie 6

tygodni.

Roboty rozbiórkowe zgodnie z obliczeniami z Załącznika 1A oraz Załącznikiem 2A, zostaną zakończone w

pierwszym tygodniu prac. Zgodnie z tym, zaawansowanie po 6 tygodniach będzie w szczególności następujące:

•likwidacja odcinka drogi powiatowej: 100%

•likwidacja istniejącego nieczynnego kabla telekomunikacyjnego: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo225: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo225 hydranty: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo100: 100%

•zdjęcie humusu i warstwy wierzchniej (obszar w granicach opracowania zakresu makroniwelacji): 100%

Pełne wykonanie platformy P1, poza samym wykonaniem nasypów, jest powiązane z robotami dotyczącymi

odhumusowania, przygotowania podłoża pod wykonywanie nasypów oraz wykonaniem drenaży na gotowych nasypach.

Zgodnie z obliczeniami z Załącznika 1A oraz Załącznikiem 2A, zaawansowanie tych robót po 6 tygodniach będziew

szczególności następujące:

•zdjęcie humusu i warstwy wierzchniej (obszar w granicach opracowania zakresu makroniwelacji): 100%

•przygotowanie podłoża gruntowego pod wykonywanie nasypów: 100%

•wykonanie rowów rozsączających: 50% (wartość przekraczająca długości drenaży na terenie platformy P1)

Wykonanie nasypów na potrzeby wykonania platformy P1

Przyjmując dane zamawiającego dotyczące powierzchni platform wykazano:

P1 = 151 611,40 [m2]

P2 = 172 978,10 [m2]

P3 = 187 260,80 [m2]

Razem daje to: Pc = 511 850,30 [m2]

Dzięki temu możemy otrzymać powyższe współczynniki:

P1/Pc = 0,296

P2/Pc = 0,338

P3/Pc = 0,366

Stosując powyższe współczynniki poszczególnych platform, oraz znając globalną wartość nasypów do wykonania

możemy w przybliżeniu określić ilości nasypu do wykonania na poszczególnych platformach.

N = 296 395,60 [m3] + 646 490,00 [m3] = 942 885,60 [m3]

P1 = 942 885,60 [m3] x 0,296 = 279 285,19 [m3]

P2 = 942 885,60 [m3] x 0,338 = 318 645,04 [m3]

P3 = 942 885,60 [m3] x 0,366 = 344 955,37 [m3]

Załącznik 1A oraz 2A wykazują, że do końca 6 tygodnia zostanie wykonane 100% nasypów z materiałów

pochodzących z wykopu oraz około 40% nasypów z materiałów pochodzących z dokopu. Wartości te dają pewność, iż

po 6 tygodniach platforma P1 zostanie wykonana w 100%. Zatem termin wykonania Etapu I jest terminem realnym i

możliwym do osiągnięcia. Jeśli chodzi o realność wykonania Etapu II w terminie określonym przez

Przystępującego, Przystępujący wyjaśnia, co następuje.

Wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie, wraz z obliczeniami z Załącznika 1A do niniejszego pisma oraz

harmonogramem przedstawionym w Załączniku 2A do niniejszego pisma, stanowią dowód na to, iż termin wykonania

Etapu II jest terminem rzeczywistym, realnym i możliwym do osiągnięcia.

W pkt 22-23 odwołania Odwołujący analizuje możliwość realizacji robót przez sprzęty budowlane w korelacji z

dostępną powierzchnią terenu budowy.

/W tym miejscu pisma skan pkt 22 odwołania/.

Poniżej Przystępujący przedstawił obliczenia na dowód prawidłowości przyjętych wydajności dla sprzętów

budowlanych wynikającą z terminu w korelacji do dostępnej powierzchni budowy (pkt 23 odwołania, str. 33).

Powierzchnia działek roboczych, na których mogą znajdować się maszyny, wynosi:

P1 = 151 611,40 [m2] – platforma P1

P2 = 172 978,10 [m2] – platforma P2

P3 = 187 260,80 [m2] – platforma P3 Z = 21 000,00 [m2] –

Zbiornik

D = 158 002,00 [m2] - Dokop

Co łącznie daje 690 852,30 [m2]

Uwzględniając zmniejszenie powierzchni działek roboczych w związku z koniecznością dopasowania się do

pozostałych wykonywanych prac – dla mniej korzystnego scenariusza przyjęto redukcję o 10%.

690 852,30[m2] – 10% x 690 852,30[m2] = 621 767,07 [m2] powierzchni prowadzenia robót

W pkt 24 odwołania (str. 33) Odwołujący odnosi się do konieczności wykonania wzmocnienia/ uszlachetnienia

gruntu. /W tym miejscu pisma skan pkt 24-25 odwołania/.

Przystępujący zaznaczył, iż w jego ocenie w ramach wykonania niniejszego zadania nie ma potrzeby stosowania

spoiw w celu doprowadzenia gruntu do wymaganych parametrów zagęszczenia oraz nośności. W związku z tym

Przystępujący nie przewiduje konieczności stosowania spoiw podczas wykonywania robót objętych zamówieniem.

Przystępujący zakłada, że realizacja robót przypadnie na okres letni, tj. na dni, w których panują wysokie temperatury

powietrza. W tym okresie zasadniczo nie ma zapotrzebowania na uszlachetnienie gruntu. W okresie letnim w celu

doprowadzenia spoistych warstw nasypu do parametrów nośności i zagęszczenia stosuje się zabieg wymieszania

recyklerem. W efekcie tego zabiegu warstwa zmienia strukturę, uciągla uziarnienie i otwiera materiał na działanie słońca,

wiatru przyspieszając parowanie. Opisane zbiegi powodują, że bez użycia spoiwa, tylko na skutek zastosowania powyżej

opisanej technologii, uzyskuje się oczekiwane parametry. Mając powyższe na uwadze Przystępujący zakłada, iż do

wykonania robót nie będzie stosować spoiwa. Idea dojrzewania stabilizacji, do której nawiązuje Odwołujący, polega na

osiągnięciu parametru Rc (wytrzymałość na ściskanie), którego wartość nie jest wymagana przez dokumentację

Zamawiającego. Budowanie kolejnej warstwy nasypu nie jest determinowane przez okres dojrzewania, lecz poprzez

pozytywne wyniki badań nośności i zagęszczenia. Wymagane parametry nośności i zagęszczenia mogą zostać

osiągnięte bez stosowania spoiw uszlachetniających oraz mogą zostać przebadane bezpośrednio po wykonaniu

warstwy. Zatem obliczenia Odwołującego z pkt 25 odwołania (str. 33) są całkowicie błędne, gdyż opierają się na

niewłaściwych założeniach, tj. na założeniach dla innej technologii robót, niż technologia przyjęta przez Przystępującego.

Wszelkie dalsze obliczenia Odwołującego, zawarte w odwołaniu, bazują na lub odnoszą się do obliczeń z pkt. 25

na str. 33 odwołania. Jako że obliczenia te oparte są na niewłaściwych założeniach, dalsze wyliczenia Odwołującego

powielają ww. błędy.

W pkt 26-28 odwołania (str. 33) Odwołujący analizuje wydajność spycharki, tj. 280 [m3/h], w korelacji do ilości

zespołów wynikających z kalkulacji złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, do

dostępności placu roboczego.

/W tym miejscu pisma skan pkt 26-28 odwołania/.

Zgodnie z Załącznikiem 2A do niniejszego pisma, - Harmonogram, największa dzienna ilość maszyn (a nie tylko

spycharek) przebywających na terenie budowy wynosi 117-120 sztuk oraz przypada na drugi oraz szósty, siódmy oraz

ósmy tydzień robót. Jednak analizie poddano tydzień nr 5, gdyż przez dwa dni w tygodniu nr 5 nastąpi największe

zapotrzebowanie sprzętowe w zakresie realizacji platform - budowy nasypu. Przyjmując miarodajną wydajność spycharki,

tj. 280m3/h, która zgodnie z dokumentacją projektową może wbudować 0.4[m] warstwy nasypu, w ciągu zmiany roboczej

(przyjęto 10h efektywnej pracy przy dwuzmianowym systemie pracy) uzyskano:

280[m3/h] / 0,4[m] x 10[h] = 7000 [m2] miejsca dla maszyny

Odwołujący obliczając wartości w pkt. 26-28 odwołania dokonuje błędu logicznego, przyjmując ilość 130 sztuk

maszyn przy założeniu, że maszyny te będą wyłącznie spycharkami. To błędne założenie stanowi również podstawę

obliczeń w pkt. 28 odwołania.

Błędne założenie Odwołującego polega na tym, iż 130 sprzętów, o których mowa powyżej, to nie tylko spycharki.

Większość ze 130 ww. sprzętów to, poza spycharkami, także m.in. maszyny takie jak wozidła, walce, koparki, recyklery,

rozsypywacze i ciągniki. Maszyny te które wykonują prace o innym charakterze, niż spycharki. Tym samym nie kolidują z

pracą spycharek, która nadaje tempo i kierunek pozostałych sprzętów (rozsypywacz, recykler, walec). Koparki prowadzą

wydobycie materiału wykopowego. Wozidła są maszynami, które transportują materiał spod koparki pod lemiesz

spycharki i natychmiastowo usuwają się z jej toru pracy. Analogicznie do wozideł jest z samochodami

samowyładowczymi oraz ciągnikami. Recyklery oraz rozsypywacze pracują w śladzie spycharki, jeśli zachodzi taka

potrzeba. Walce pracują za spycharką, mając na celu zagęszczenie profilowanego przez nią materiału. Reasumując,

pozostałe sprzęty pracują w zestawie ze spycharką, nie zabierając jej przestrzeni do prowadzenia prac. Odejmując od

ilości przewidywanego sprzętu wozidła, samochody, walce oraz ciągniki otrzymano 43 sztuki sprzętu

Powierzchnia dostępnego terenu do prac to 621 767,07 [m2]. Przy zaangażowaniu podanej powyżej ilości sprzętu

daje to:

621 767,07 [m2] / 49 [szt.] = 12 689,12 [m2/szt]

W pkt 29 odwołania (str. 33) Odwołujący podaje: /W tym miejscu pisma skan pkt 29 odwołania/.

Z porównania wartości otrzymanych przez Przystępującego (tj. 12 689,12 m2/szt.), do wartości podanych przez

Odwołującego w pkt 29 odwołania, wynika, że dla spycharki pozostawiona jest powierzchnia pozwalająca na swobodne

poruszanie się. Spycharki mają do dyspozycji niemal 2 krotnie większy zakres prac, niż wymaga od nich deklarowana

przez Przystępującego wydajność. Powierzchnia ta pozostawia olbrzymi zapas terenu (niemalże 5 689,12m2) na

dodatkowe prace prowadzone przez inne maszyny, lub też ewentualnie zapas pozwalający na wprowadzenie kolejnych

spycharek, co umożliwiłoby dalsze przyspieszenie procesu budowy nasypu.

W ocenie Przystępującego przyjęte wydajności odpowiadają frontom roboczym, jakie będą udostępnione

maszynom, jednocześnie zostawiając niemal dwukrotny zapas powierzchni na dodatkowe wsparcie poprzez zwiększenie

zasobów sprzętowych. Powyższe wnioski są poparte wieloletnim doświadczeniem Przystępującego w realizacji tego

rodzaju robót.

Przystępujący wyjaśnił, że w razie potrzeby byłby w stanie jeszcze zwiększyć ilość zasobów sprzętowych na

zadaniu, nie wpływając negatywnie na obszary robocze poszczególnych sprzętów i jednocześnie zwiększając dzienne

wydajności wykonywanych robót. W pkt 32 odwołania (str. 34) Odwołujący stwierdza: /W tym miejscu pisma skan pkt 32

odwołania/.

Według obliczeń Przystępującego w Załączniku 1A do niniejszego pisma oraz zgodnie z Harmonogramem

(Załącznik nr 2A do niniejszego pisma), terminy określone przez Przystępującego są realne i możliwe do osiągnięcia, a

przyjęte zaangażowanie sprzętowe pozwala na całkowicie wydają pracę.

W pkt 32 odwołania Odwołujący przedstawia sporządzony przez siebie harmonogram nr 2 oraz obliczenia

uzasadniające przyjęte przez Odwołującego terminy realizacji robót. Podkreślenia wymaga, iż harmonogram ten

przestawia wyłącznie wizję Odwołującego co do wykonania zadania. Jako że harmonogram Odwołującego opiera się na

przyjętych przez niego założeniach, które nie pokrywają się z założeniami Przystępującego, harmonogram ten nie może

stanowić dowodu na to, iż terminy zaoferowane przez Przystępującego są nierealne lub niemożliwe do osiągnięcia.

Przystępujący wyjaśnił, iż w Harmonogramie, stanowiącym załącznik nr 2A do niniejszego pisma, Przystępujący,

będąc doświadczonym wykonawcą robót budowlanych, w tym robót ziemnych, założył pewne rezerwy czasowe. Ponadto

wszystkie obliczenia wykonane na potrzeby przygotowania załącznika nr 1A do niniejszego pisma i harmonogramu,

będącego załącznikiem nr 2A do niniejszego pisma, zostały wykonane z uwzględnieniem w szczególności następujących

założeń, takich jak:

-zaokrąglenia obliczeń czasochłonności „do góry” (np. jeśli wynik to 1,05 dnia -> przyjęto 2 dni)

-pominięto prace w niedzielę (w przeciwieństwie do Odwołującego) - co daje 10 dni (~1.5 tygodnia ewentualnego zapasu)

-przyjęto bezpieczne wartości wydajności sprzętu, zapewniające rezerwy czasowe,

-założono możliwość dalszego zwiększenia tempa prac. /W tym miejscu pisma przykład z Załącznika 1A./

Jak wykazano powyżej, nie jest prawdą, jakoby Przystępujący przyjął błędnie wydajność (tj. zbyt dużą w stosunku

do możliwego obszaru realizacji prac). Przystępujący prawidłowo obliczył wydajność. To Odwołujący przyjął błędne

założenia, co doprowadziło otrzymania przez niego nieprawidłowych wyników. Dowodem na powyższe są wyjaśnienia i

obliczenia przedstawione w niniejszym piśmie oraz załącznikach do niego.

Wobec powyższych wyjaśnień Przystępującego w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw aby uznać, iż

Przystępujący określił w złożonej ofercie nierealny, nierzeczywisty lub niemożliwy do osiągniecia termin realizacji zadania,

w tym termin realizacji Etapu II. Tym samym zarzut Odwołującego, dotyczący rzekomego złożenia ofertyw warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie rzekomego dokonania nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w ramach

kryterium pozacenowego oceny ofert, jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut dotyczący rzekomej niezgodności treści Oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Zarzut

dotyczący rzekomej rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego

Przystępujący wyjaśnił, iż złożona przez niego oferta, w tym także cena ofertowa, uwzględniają wykonanie

wszelkich robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ofertowa

Przystępującego nie ma też charakteru ceny rażąco niskiej, co Przystępujący szczegółowo wykazał w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu. Wyjaśnienia Przystępującego w sposób szczegółowy i wyczerpujący

pokazują, że w cenie ofertowej Przystępującego uwzględnione zostały wszystkie wymagania Zamawiającego, określone w

dokumentacji przetargowej. Wyjaśnienia Przystępującego zostały przyjęte przez Zamawiającego bez dalszych

zastrzeżeń. Ponadto Przystępujący podnosił, iż wynagrodzenie należne za wykonanie przedmiotu zamówienia ma

charakter wynagrodzenia ryczałtowego, a nie kosztorysowego, czego Odwołujący w swoich zarzutach zdaje się pomijać.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO w zakresie rażąco niskiej ceny co do zasady należy brać pod uwagę całościową

cenę oferty. Ceny poszczególnych elementów robót lub też ceny jednostkowe mogą być badane pod uwagę w zakresie

rażąco niskiej ceny, wyłącznie gdyby miały decydujące znaczenie dla należytego wykonania przyszłej umowy (tak np.

wyrok KIO z 22.12.2017 r., KIO 2588/17). Podkreślił, iż wartość robót z oferty Przystępującego, do których Odwołujący się

odnosi, jest marginalna zarówno w stosunku zarówno do ceny ofertowej Przystępującego, jak i do kosztu wykonania

danego elementu robót. Niezależnie jednak, Przystępujący oświadcza, że wszystkie roboty, w tym materiały, do których

odnosi się Odwołujący, zostały ujęte w ofercie i cenie ofertowej Przystępującego.

Odnosząc się do poszczególnych pozycji wskazanych przez Odwołującego:

Wycena pozycji III.13. 02 SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2

Wykonana kalkulacja dla tej pozycji, co której odnosi się Odwołujący, była co do zasady kalkulacją szacunkową.

Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący w złożonej Ofercie oraz cenie ofertowej uwzględnił wykonanie wszelkich robót

zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym uwzględnił koszt wszelkich materiałów w ilościach

wymaganych zgodnie z dokumentacją przetargową oraz koszty robocizny. Przystępujący wyjaśnia, iż założona przez

Przystępującego wartość robót objętych ww. pozycją jest realna i rynkowa. Potwierdza to oferta Podwykonawcy (Zakład

Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga” – złożona wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny), zgodnie z którą

wartość ww. robót wyniosła 75,23zł/m2 netto. Tymczasem wartość tych robót określona przez Przystępującego w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyniosła 78,36zł/m2 netto. Dodatkowo należy zauważyć, że dla całego zakresu

konstrukcji zbiornika oferta Podwykonawcy jest niższa od kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach do rażąco niskiej

ceny przez Przystępującego o 149 115,17 zł netto, co dowodzi, iż cena określona przez Przystępującego nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej.

Wycena pozycji III.13. 03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm

Podkreślił, iż Przystępujący w złożonej Ofercie oraz cenie ofertowej uwzględnił wykonanie wszelkich robót zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, w tym uwzględnił koszt wszelkich materiałów w ilościach wymaganych zgodnie z

dokumentacją przetargową oraz koszty robocizny. Przystępujący wyjaśnia, iż elementy wskazane przez Odwołującego

jako rzekomo nie uwzględnione w kalkulacji, zostały ujęte w pozycjach 01. DNO ZBIORNIKA oraz 02. SKARPY

ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2. Pozycje te dotyczą bowiem integralnej części konstrukcji

zbiornika. Przystępujący

wyjaśnia ponadto, iż założona przez Przystępującego wartość robót z tego zakresu jest realna i rynkowa. Na dowód

powyższego Przystępujący przedłożył ofertę Podwykonawcy (Zakład Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga” –

złożona wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny), zgodnie z którą wartość ww. robót wyniosła 595,22zł/m2. Tymczasem

wartość tych robót określona przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyniosła 607,37zł/m2.

Dodatkowo należy zauważyć, że dla całego zakresu konstrukcji zbiornika oferta Podwykonawcy jest niższa od kosztów

przedstawionych w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny przez Przystępującego o 149 115,17 zł netto, co dowodzi, iż

cena określona przez Przystępującego nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.

Wycena pozycji III.13. 04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm

Podkreślił, iż Przystępujący w złożonej Ofercie oraz cenie ofertowej uwzględnił wykonanie wszelkich robót zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, w tym uwzględnił koszt wszelkich materiałów w ilościach wymaganych zgodnie z

dokumentacją przetargową oraz koszty robocizny. Przystępujący wyjaśnia, iż elementy wskazane przez Odwołującego

jako rzekomo nie uwzględnione w kalkulacji, zostały ujęte w pozycjach 01. DNO ZBIORNIKA oraz 02. SKARPY

ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2. Pozycje te dotyczą bowiem integralnej części konstrukcji

zbiornika. Przystępujący

wyjaśnia ponadto, iż założona przez Przystępującego wartość robót z tego zakresu jest realna i rynkowa. Na dowód

powyższego Przystępujący przedłozył ofertę Podwykonawcy (Zakład Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga”),

zgodnie z którą wartość ww. robót wyniosła 548,25zł/m2. Tymczasem wartość tych robót określona przez

Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyniosła 577,11zł/m2. Dodatkowo należy zauważyć, że dla całego

zakresu konstrukcji zbiornika oferta Podwykonawcy jest niższa od kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach do rażąco

niskiej ceny przez Przystępującego o 149 115,17 zł netto, co dowodzi, iż cena określona przez Przystępującego nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej.

Wycena pozycji III.13. 05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm

Podkreślił, iż Przystępujący w złożonej Ofercie oraz cenie ofertowej uwzględnił wykonanie wszelkich robót zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, w tym uwzględnił koszt wszelkich materiałów w ilościach wymaganych zgodnie z

dokumentacją przetargową oraz koszty robocizny. Przystępujący wyjaśnia, iż elementy wskazane przez Odwołującego

jako rzekomo nie uwzględnione w kalkulacji, zostały ujęte w pozycjach 01. DNO ZBIORNIKA oraz 02. SKARPY

ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2. Pozycje te dotyczą bowiem integralnej części konstrukcji

zbiornika. Przystępujący

wyjaśnia ponadto, iż założona przez Przystępującego wartość robót z tego zakresu jest realna i rynkowa. Na dowód

powyższego Przystępujący przedkłada ofertę Podwykonawcy (Zakład Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga”),

zgodnie z którą wartość ww. robót wyniosła 494,62zł/m2. Tymczasem wartość tych robót określona przez

Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyniosła 515,23zł/m2. Dodatkowo należy zauważyć, że dla całego

zakresu konstrukcji zbiornika oferta Podwykonawcy jest niższa od kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach do rażąco

niskiej ceny przez Przystępującego o 149 115,17 zł netto, co dowodzi, iż cena określona przez Przystępującego nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej.

Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 1651/24.

Zarzut dotyczący rzekomego złożenia przez Przystępującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, do w

ocenie Odwołującego miało objawiać się w rzekomym zaoferowaniu (wycenie) przez Przystępującego materiału

niezgodnego z warunkami zamówienia, zaoferowaniu materiału niedopuszczonego w budownictwie kubaturowym

Przystępujący wyjaśnił, iż złożona przez niego oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w

dokumentach zamówienia. Zamawiający opisuje w dokumentach zamówienia, że po stronie Wykonawcy jest decyzja co

do tego, czy podczas wykonywania robót ziemnych w ogóle będzie stosować ulepszenia. Obowiązkiem Wykonawcy jest

bowiem doprowadzenie gruntu do parametrów zagęszczenia i nośności wymaganych w dokumentach zamówienia,

natomiast Wykonawcy pozostawiono wybór technologii (tak m.in. pkt 2.2 Specyfikacji IV D-02.01.01 W YKONANIE

W YKOPÓW; pkt 2.2 i pkt 5 Specyfikacji V D-02.03.01 W YKONANIE NASYPÓW; pkt 2.3 Specyfikacji IV D-02.01.01

WYKONANIE WYKOPÓW oraz Projekt wykonawczy str. 6)

/W tym miejscu pisma stosowny fragment ze wskazanych dokumentów/

Przystępujący zaznaczył, iż w jego ocenie w ramach wykonania niniejszego zadania nie ma potrzeby stosowania

spoiw w celu doprowadzenia gruntu do wymaganych parametrów zagęszczenia oraz nośności. W związku z tym

Przystępujący nie przewiduje konieczności stosowania spoiw podczas wykonywania robót objętych zamówieniem.

Przystępujący zakłada, że realizacja robót przypadnie na okres letni, tj. na dni, w których panują wysokie temperatury

powietrza. W tym okresie zasadniczo nie ma zapotrzebowania na uszlachetnienie gruntu. W okresie letnim w celu

doprowadzenia spoistych warstw nasypu do parametrów nośności i zagęszczenia stosuje się zabieg wymieszania

recyklerem. W efekcie tego zabiegu warstwa zmienia strukturę, uciągla uziarnienie i otwiera materiał na działanie słońca,

wiatru przyspieszając parowanie. Opisane zbiegi powodują, że bez użycia spoiwa, tylko na skutek zastosowania powyżej

opisanej technologii, uzyskuje się oczekiwane parametry. Mając powyższe na uwadze Przystępujący zakłada, iż do

wykonania robót nie będzie stosować spoiwa, w tym w szczególności spoiwa Bauweg. Jeśli jednak stosowanie spoiwa

okazałoby się niezbędne, Przystępujący będzie stosować wyłącznie spoiwa zgodne z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SW Z. Przystępujący wyjaśnia także, iż w zakresie, w jakim wymagania Zamawiającego nie dopuszczają

stosowania spoiwa Bauweg, Przystępujący nie będzie go stosować.

Niezależnie od powyższego Przystępujący chciałby się odnieść do wymagań Zamawiającego dotyczących

materiałów dopuszczonych do stosowania podczas realizacji zadania zgodnie z dokumentami zamówienia. Wymagania

ogólne dotyczące materiałów dopuszczonych do stosowania zostały określone w pkt 2 STWiORB DM 00.00.00. Nie ma

tam informacji o wyłączeniu jakiegoś rodzaju materiałów lub o szczególnych wymaganiach Zamawiającego co do

materiałów, jakie należy stosować. W szczególności nie zawarto tam informacji, aby Zamawiający wymagał wykonania

robót ziemnych z pominięciem materiałów najczęściej stosowanych do wykonywania tego rodzaju robót, tj. spoiw

zawierających popioły.

Odwołujący powołuje się na postanowienia pkt 2.3 STWiORB D02.01.01, gdzie zamieszczona została uwaga o

następującej treści:

/W tym miejscu pisma stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/

Z powyższego postanowienia pkt 2.3 STWiORB D02.01.01 wynika, iż Zamawiający nie dopuszcza, aby w ramach

prowadzonych prac stosowane były materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym –

przeznaczonym na pobyt ludzi. Podkreślić trzeba, iż postanowienie to nie dotyczy wykonania robót będących

przedmiotem zamówienia. Zauważyć trzeba, iż przedmiotem inwestycji jest wykonanie makroniwelacji, a więc wyłącznie

robót ziemnych. Zadanie nie obejmuje żadnych robót z zakresu budownictwa kubaturowego, oraz nie obejmuje budowy

obiektów przeznaczonych na pobyt ludzi. Skoro zatem zgodnie z SW Z przedmiot inwestycji nie obejmuje żadnych robót z

zakresu budownictwa kubaturowego, w tym też nie obejmuje budowy obiektów przeznaczonych na pobyt ludzi, a jedynie

roboty ziemne, nie będące robotami kubaturowymi, powyższe ograniczenie nie znajduje zastosowania do robót, jakie

należy wykonać w ramach zadania. W ramach zadania nie są bowiem wykonywane żadne roboty kubaturowe, do których

powyższe ograniczenie znalazłoby zastosowanie.

Ponadto Odwołujący przytacza postanowienie zawarte w projekcie wykonawczym (str. 6): /W tym miejscu pisma

stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/.

Zgodnie z ww. postanowieniem wskazano: „Ograniczenia materiałowe – Zamawiający nie dopuszcza aby w ramach

robót wyrównawczych stosowane były materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym –

przeznaczonym na pobyt ludzi.” Postanowienie to, podobnie jak postanowienie przytoczone powyżej, dotyczy materiałów

stosowanych do robót kubaturowych, przeznaczonych na pobyt ludzi, a takich robót Wykonawca w ramach niniejszego

zadania nie wykonuje. Wykonawca zauważa przy tym, iż zakres robót określony jako „prace wyrównawcze” nie stanowi

robót kubaturowych, przeznaczonych na pobyt ludzi. W związku z tym powyższe ograniczenie materiałowe nie znajduje

zastosowania do przedmiotu zamówienia.

Gdyby jednak hipotetycznie przyjąć wniosek przeciwny (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza), wskazał, iż

powyższe postanowienie odnosi się do „robót wyrównawczych” i zostało zamieszczone w punkcie projektu

wykonawczego, regulującym wykonanie warstwy wyrównawczej, a więc w wymaganiach dotyczących wykonania

wyłącznie końcowej, najwyżej położonej powierzchni nasypu. Wynika to z treści projektu wykonawczego, str. 6. /W tym

miejscu pisma stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/

Przystępujący wyjaśnia, iż przyjął, że warstwa wyrównawcza, tj. ostatnie dwie warstwy nasypu – platformy,

zostaną wykonane z piasku, czyli materiału niespoistego. Przystępujący nie zamierza wykonywać warstw

wyrównawczych z użyciem spoiwa Bauweg. Piasek do wykonania warstw wyrównawczych zostanie selektywnie

wydobyty, gwarantując uzyskanie odpowiedniego zagęszczenia oraz nośności. Piasek jest materiałem nie wymagającym

stosowania spoiw, a w szczególności osuszania popiołem.

Mając powyższe na uwadze oferta Przystępującego jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia, a Przystępujący

nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia z materiału niezgodnego z warunkami zamówienia.

Jako że w odwołaniu złożonym przez Skanska znalazły się obszerne rozważania co do rzekomej szkodliwości dla

zdrowia spoiwa Bauweg z uwagi na to, iż zawiera ono popioły, jedynie na marginesie, dodatkowo Przystępujący poniżej

odnosi się do tych twierdzeń. Przystępujący wskazuje, iż twierdzenia Odwołującego co do rzekomej szkodliwości dla

zdrowia spoiwa Bauweg nie stanowią rzetelnej informacji co do rzekomej szkodliwości tego materiału, a także co do

możliwości stosowania tego rodzaju materiału do wykonania robót ziemnych. Po pierwsze wskazał, iż cement - CEM II/BM (V-LL) 32.5 R., tj. materiał,który wskazuje sam Odwołujący jako odpowiedni to wykonania robót objętych zamówieniem,

w składzie ma również wysoką zawartość popiołów. Poniżej wyciąg z karty charakterystyki tego materiału: /W tym miejscu

pisma stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/

W takich okolicznościach twierdzenia Skanska o rzekomej szkodliwości dla zdrowia materiałów zawierających

wysoką zawartość popiołów budzą wątpliwości.

Ponadto jeśli chodzi o ewentualną szkodliwość materiałów, warto porównać karty charakterystyki obu materiałów:

Karta charakterystyki cement - CEM II/B-M (V-LL) 32.5 R

/W tym miejscu pisma stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/

Karta charakterystyki spoiw Bauweg

/W tym miejscu pisma stosowny fragment ze wskazanego dokumentu/

Z powyższych kart wynika, iż cement zaproponowany przez Odwołującego Skanska wykazuje więcej klas

zagrożeń w porównaniu do spoiwa Bauweg.

Jako że w odwołaniu złożonym przez Skanska znalazły się obszerne rozważania co do rzekomo niekorzystnych z

punktu widzenia realizacji robót właściwości spoiwa Bauweg, jedynie na marginesie, dodatkowo Przystępujący poniżej

odnosi się do tych twierdzeń Odwołującego, w celu pokazania ich bezzasadności. Jeśli chodzi o higroskopijność, to co do

zasady każde ze spoiw jest higroskopijne: wapno, cement, popiół, mieszanki cementowo popiołowe itp. Między innymi

właśnie ta cecha sprawia, że w/w materiały znajdują zastosowanie w budowie nasypów i osuszaniu podłoży. Zatem

argument przytoczony przez Skanska, jakoby higroskopijność była wadą, jest bezzasadny.

Badania geologiczne gruntów z wykopu i dokopu, będące załącznikiem do przetargu, pokazują że Przystępujący

nie napotka wody gruntowej w trakcie wydobycia materiału. Przytoczony argument wilgotnego gruntu nie znajduje zatem

poparcia w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. Wobec powyższego zauważyć trzeba, iż uwzględnienie w

wycenie osuszania cementem istotnej części gruntu stanowiłoby dodatkowe, nieuzasadnione koszty.

Jednak w przypadku gdyby podczas realizacji robót ujawniły się odmienne warunki geologiczne, niż warunki

wynikające z badań geologicznych Zamawiającego, to Przystępujący przypomina, że na etapie całego procesu

budowlanego, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, udział będzie brać uprawniony geolog. Rolą geologa będzie

kontrola parametrów gruntów wbudowywanych w nasyp oraz gruntów ulepszanych. Monitorowane wilgotności również

należy do zadań wykonawcy robót. Technologia uszlachetniania gruntu spoiwem (w przypadku konieczności jego użycia)

zakłada odpowiednie przygotowanie gruntu, tak aby wilgotność była na optymalnym poziomie, co minimalizuje ryzyko

nadmiernego wchłaniania wody przez spoiwo.

Podkreślił, iż uzyskanie parametru wytrzymałości na ściskanie (trwałe wiązanie cząstek gruntu) nie jest

wymagane. Z tego względu argument Odwołującego o rzekomej wyższości cech wiążących cementu nad popiołem jest

nietrafiony.

Zaprojektowany system drenaży na powierzchni platformy oraz wokół platformy zapewni właściwą gospodarkę

wodami opadowymi, napływowymi, oraz gruntowymi poprzez:

-odcięcie od podciągania kapilarnego wody gruntowej,

-skuteczne odprowadzenie wód opadowych,

-zabezpieczenie przed napływem wód w terenów przyległych, - trwałe zabezpieczenie przed nasiąkaniem nasypu, jego

przemarzaniem.

Powyższe pokazuje, że Projektant przewidział problem utrzymania/stałości parametrów nasypu po zakończeniu

prac. Zatem argument Odwołującego nie znajduje pokrycia w rzeczywistości projektowej i realizacyjnej. Zwrócił uwagę na

błędne założenia uszlachetniania cementem przez Odwołującego, z jeszcze kilku powodów:

• Nadmierna sztywność i kruchość: Używanie cementu może prowadzić do nadmiernej sztywności ulepszonego gruntu.

Nasypy, podłoża stają się kruche co w konsekwencji doprowadza do pęknieć pod obciążeniami dynamicznymi,

szczególnie w przypadku obciążeń cyklicznych, jakie mogą występować w zakresie dróg -platforma 3.

•Skurcz i pękanie: Wysoka zawartość cementu może zwiększać skurcz podczas procesu wysychania i twardnienia.

Skurcz może prowadzić do powstawania pęknięć, które z kolei mogą osłabiać stabilność i jednorodność nasypu. W

konsekwencji powodować będzie nierównomierne osiadanie słupów, spękań posadzek będącymi elementami późniejszej

infrastruktury użytkowej.

• Wpływ na ekologię: Nadmierne użycie cementu zwiększa również ślad węglowy projektu oraz może prowadzić do

większego zużycia zasobów naturalnych i energii. Może to negatywnie wpłynąć na środowisko.

Zarzut dotyczący rzekomej rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, co miałoby się objawiać rzekomym w

nieuwzględnieniu kosztów niektórych pozycji Ofercie Przystępującego oraz w rzekomym zaoferowaniu materiału tańszego

do zagęszczenia gruntu, co w ocenie Odwołującego przy zaoferowaniu materiału zgodnego z swz pokazałoby ewidentne

niedoszacowanie,

Przystępujący wyjaśnił, iż cena ofertowa Przystępującego nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, gdyż uwzględnia

wykonanie wszelkich robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.

Przystępujący wykazał to szczegółowo w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych Zamawiającemu, które zostały

przez Zamawiającego przyjęte bez zastrzeżeń. Poniżej Przystępujący szczegółowo odnosi się do poszczególnych

punktów odwołania:

A) Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie spoiwa

Przystępujący wyjaśnił już powyżej w niniejszym piśmie przyjęte przez siebie założenia, jeśli chodzi o spoiwo.

Przystępujący nie założył w Ofercie użycia spoiwa, które nie byłoby zgodne z wymaganiami Zamawiającego.

W pierwszej kolejności Przystępujący zwraca uwagę na nieadekwatność i bezcelowość stosowania cementu w

celu uzyskania wymaganych parametrów zagęszczenia i nośności w szczególności zgodnie z twierdzeniami

Odwołującego. Warstwy wymieszane z cementem powinny dojrzewać 28 dni, nim zostaną wykonane kolejne warstwy

nasypu. Dotyczyłoby to każdej z warstw. Tym samym założony przez Odwołującego czas realizacji zadania wynoszący

16 tygodni nie byłby możliwy do dotrzymania.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, trzeba zwrócić uwagę na manipulację, której dopuszcza się

Odwołujący w celu pokazania rzekomo spektakularnego niedoszacowania kosztów spoiwa przez Przystępującego.

Odwołujący zestawia bowiem ilości spoiwa Bauweg, pokazane przez Przystępującego w kalkulacji do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, z ceną spoiwa założonego przez siebie tj. cementu. Manipulacją Odwołującego jest przyjmowanie do

obliczeń, że w przypadku zastosowania cementu jako spoiwa, ilość cementu byłaby taka sama, jak ilość spoiwa Bauweg.

Podkreślenia wymaga, iż w przypadku ewentualnego stosowania cementu jako spoiwa, jego ilość byłaby znacznie

mniejsza, niż ilość spoiwa Bauweg. Z technicznego punktu widzenia obliczenia Odwołującego w niniejszym punkcie

odwołania są absurdalne. Ewentualne zastosowanie 43 582,63 Mg cementu jako spoiwa dla robót przełożyłoby się

bowiem na ogromne i niczym nieuzasadnione oraz niezrozumiałe przewymiarowanie konstrukcji bryły nasypu.

W przypadku konieczności użycia spoiwa, argument Odwołującego o rzekomym niedoszacowaniu przez

Przystępującego w tym zakresie, nie znajduje potwierdzenia w kalkulacji złożonej przez Przystępującego wraz z Ofertą.

Wynika z nich bowiem, iż koszty spoiwa skalkulowane przez Przystępującego wynoszą 3 382 639,95 zł netto.

Rzekomemu niedoszacowaniu przez Przystępującego w zakresie spoiwa przeczyłaby także kalkulacja hipotetycznych

ilości cementy dla tych samych pozycji z Oferty Odwołującego i jej porównanie z kalkulacją Przystępującego.

Tabele porównawcze: /W tym miejscu pisma stosowny fragment/

Podsumowanie /W tym miejscu pisma stosowny fragment/

Z powyższego zestawienia kalkulacji spoiw wynika, iż Przystępujący przewidział na spoiwo kwotę większą, niż

Odwołujący. Trudno zatem uznać argumentację Odwołującego za zrozumiałą i uzasadnioną.

B) Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie zasypki i zagęszczenia gruntu po likwidacji sieci

Wykonanie wszelkich robót w zakresie zasypki i zagęszczenia gruntu po likwidacji sieci w zakresie wymaganym

zgodnie z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego.

Przystępujący wyjaśnia, iż likwidacja kabla ze względu na charakter prac, zostanie wykonana sprzętem mechanicznym tj.

w szczególności koparką oraz samochodem ciężarowym. Pracownik fizyczny przypisany jest do zagęszczeń gruntu.

Koszt zagęszczarki na 1,26 dnia wynosi około 100zł.

/W tym miejscu pisma stosowny fragment szczegółowej kalkulacji spornej pozycji/

Odwołujący podał informacje niezgodne z rzeczywistością, deklarując, że kabel jest do rozbiórki w strefie

nasypowej. W rzeczywistości kable ten w większości przebiega w zakresie wykopu pod zbiornik. Czerwona linia na

poniższym rysunku pokazuje zakres rozbiórki, natomiast na pomarańczowo oznaczono przebieg istniejącej sieci

wskazanej do rozbiórki. /W tym miejscu pisma stosowny rysunek/

/Następnie próba wyliczenia nieuwzględnionych prac, biorąc za podstawę ceny jednostkowe oraz wydajności oparte

na założeniach kalkulacji szczegółowej Strabag/

Wykopy wąsko przestrzenne wykonuje się ręcznie, przy użyciu małego sprzętu zagęszczającego. Odwołujący

wykazuje się nieznajomością charakteru tego rodzaju prac. Deklarowanie użycia spycharki oraz walca do zasypki wykopu

wąsko przestrzennego nie zapewnia prawidłowego zagęszczenia oraz jednocześnie wprowadza w błąd, budując rażąco

wysoką cenę dla takiego zakresu robot.

Pozycje Lp. 4 (I.3) oraz 6. (l.5), przywołane przez Odwołującego, są analogiczne (jak sam Odwołujący w

treści odwołania zauważył) do opisanej powyżej Lp. 3 (I.2).

Dla powyższych pozycji charakter prac jest taki sam, jak opisano powyżej, czyli: wykop i zasypka. Są to roboty

mechaniczne wąsko przestrzenne, zatem konieczne jest zagęszczenie ręczne przy użyciu zagęszczarki spalinowej.

C)Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie obsiewu mechanicznego

Wykonanie wszelkich robót dotyczących obsiewu mechanicznego w zakresie wymaganym zgodnie z dokumentami

zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego. Obsiew mechaniczny został

skalkulowany w pozycji spycharki, co wynika z opisu tej pozycji w kalkulacji Przystępującego, złożonej wraz z

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny „..rozepchnięcie przez spycharki, (…), wyrównanie, obsiew mechaniczny…”:

/W tym miejscu pisma stosowny fragment szczegółowej kalkulacji spornej pozycji/

Siewnik zamontowany do tyłu spycharki, doskonale sprawdza się w obsiewach terenów płaskich, gwarantując brak

poletek wolnych od nasion mieszaki traw. Powierzchnia przejazdu spycharki jest równa powierzchni obsiewu.

D)Zarzut rzekomego niedoszacowania ceny w zakresie profilowania i przepchnięcia materiałów

Wykonanie wszelkich robót dotyczących profilowania i przepchnięcia materiałów w zakresie wymaganym zgodnie

z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego. Odwołujący

przywoływał następującą pozycję z kosztorysu Przystępującego, złożonego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny:

/W tym miejscu pisma stosowny fragment szczegółowej kalkulacji spornej pozycji/

Przystępujący wyjaśni, że na ilość humusu, który zostanie docelowo złożony w obszarze dokopu, składają się

następujące składowe:

-humus uzyskany w granicach Inwestycji, a niezabudowany w obszarach projektowanych powierzchni zielonych (poz.

l.p.21)

-humus pochodzący z odhumusowania powierzchni dokopu do ponownego wbudowania

(poz. l.p.22) /W tym miejscu pisma fragment szczegółowej kalkulacji spornej pozycji/

Jeśli chodzi o podkreślone przez Odwołującego w pkt a) wyprofilowanie materiału, to Przystępujący założył

wyprofilowanie materiału przy użyciu koparki gąsienicowej ujętej w kalkulacji. Koszty spycharki są tu nie ujęte, gdyż w

ocenie Przystępującego nie jest potrzebna na etapie wykonania tych robót. Jeśli chodzi o podkreślone przez

Odwołującego w pkt b) przepchnięcie z profilacją materiału, to humus zostanie wstępnie wyprofilowany przez koparki

gąsienicowe jak opisano w odpowiedzi do ppkt. a) powyżej. Z tego względu koszty spycharki zostały ujęte, gdyż w ocenie

Przystępującego nie jest potrzebna na etapie wykonania tych robót. Powyższe wynika z faktu, iż humus w końcowej fazie

budowy zostanie zakryty warstwą humusu pochodzącą bezpośrednio z dokopu (poz. l. p. 22 (II.4)). Ostateczna profilacja

obszaru dokopu przy użyciu spycharki jest skalkulowana w pozycji dotyczących tych robót (poz. l.p.22). Jeśli chodzi o

wartość robót z zakresu profilowania i przepchnięcia materiałów, Przystępujący wskazuje, iż oparł się na cenach

jednostkowych wskazanych w ofertach Podwykonawców na ten zakres robót. Oferty te zostały złożone Zamawiającemu

przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.

Oferty:

•Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o. – zaoferowana cena jednostkowa 3,75 zł/m3

/W tym miejscu pisma stosowny fragment oferty/

•Nawrocki Budownictwo Sp. z o.o. – zaoferowana cena jednostkowa 3,80 zł/m3

/W tym miejscu pisma stosowny fragment oferty/

•Kampio K.M. - zaoferowana cena jednostkowa 3,65 zł/m3

/W tym miejscu pisma stosowny fragment oferty/

•Geo-Bud J.S. – zaoferowana cena jednostkowa 3,50 zł/m3

/W tym miejscu pisma stosowny fragment oferty/

Podkreślił iż, każdy z aż czterech powyższych oferentów zaoferował ceny jednostkowe niższe niż ceny dla tego

zakresu robót, określone przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Uśredniając ceny oferentów,

średnia cena jednostkowa za wykonanie omawianej roboty wynosi 3,68 zł/m3 netto. Tymczasem zgodnie z wyjaśnieniami

rażąco niskiej ceny Przystępujący przyjął cenę jednostkową wynoszącą 3,97 zł/m3 netto. Zatem różnica pomiędzy ceną

jednostkową, przyjętą przez Przystępującego i średnią ceną jednostkową podwykonawców wynosi 0,29 zł/m3 netto.

Zatem w swojej kalkulacji na wykonanie robót w zakresie profilowania i przepchnięcia materiałów Przystępujący przyjął

kwotę o 31 830,27 zł netto wyższą, niż wynikałoby to z ofert podwykonawców, gotowych zrealizować ten zakres robót.

Brak jest zatem podstaw aby uznać, aby wykonanie robót w zakresie profilowania i przepchnięcia materiałów było przez

Przystępującego niedoszacowane. /W tym miejscu pisma tabela cen jednostkowych ofert podwykonawców do ceny

przyjętej przez Przystępującego/

E)Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie kosztów związanych z zakupem i dostawą piasku

Wykonanie wszelkich robót dotyczących zakupu i dostawy piasku w zakresie wymaganym zgodnie z dokumentami

zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego. Przystępujący wyjaśnia, że przyjął

do kalkulacji w szczególności piasek z dokopu uzyskanego na terenie inwestycji zgodnie z treścią dokumentacji

przetargowej.

F) Zarzut rzekomego niedoszacowania kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału podkładowego pod

rurę

Wykonanie wszelkich robót związanych z zakupem i dostawą materiału podkładowego pod rurę w zakresie

wymaganym zgodnie z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie

Przystępującego. Wykonana kalkulacja dla tej pozycji, co której odnosi się Odwołujący, była co do zasady kalkulacją

szacunkową. Przystępujący wyjaśnia, iż założona przez Przystępującego wartość robót objętych ww. pozycją jest realna i

rynkowa Potwierdza to oferta Podwykonawcy (Zakład Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga”), zgodnie z którą

wartość ww. robót wyniosła 635,99zł/m2 przy przedstawionej przez Wykonawcę (STRABAG)769,12zł/m2. Przystępujący

przyjął do kalkulacji także w szczególności piasek z dokopu uzyskanego na terenie inwestycji zgodnie z treścią

dokumentacji przetargowej.

G)Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie kosztów związanych z obniżeniem poziomu zwierciadła wód

gruntowych

Wykonanie wszelkich robót niezbędnych do wykonania w związku z obniżeniem zwierciadła wód gruntowych w

zakresie wymaganym zgodnie z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie

Przystępującego. Uzupełnienie tej pozycji przez Zamawiającego zwraca uwagę na możliwość wystąpienia wody gruntowej

na określonej głębokości. Jednakże szczegółowa analiza wykonana przez Przystępującego wskazuje na niskie

prawdopodobieństwo wystąpienia takiej okoliczności. Niemniej jednak w przypadku konieczności wykonania takich robót,

ich wykonanie oraz koszty z tego tytułu zostały uwzględnione przez Przystępującego w złożonej ofercie. Gospodarkę

nadmiaru mas ziemnych Przystępujący uwzględnił w szczególności ww pozycji l. p. 8 (I.7) Drogi tymczasowe na placu

budowy Kosztorysu złożonego przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.

H)Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie kosztów związanych z dostawą piasku dla warstwy

zabezpieczającej

Wykonanie wszelkich robót dotyczących zakupu i dostawy piasku dla warstwy zabezpieczającej w zakresie

wymaganym zgodnie z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie

Przystępującego. Przystępujący wyjaśnia, że przyjął do kalkulacji w szczególności do kalkulacji piasek z dokopu

uzyskanego na terenie inwestycji zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej.

I) Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie kalkulacji kosztów związanych z dostawą brakującej warstwy

geowłókniny

Wykonanie wszelkich robót związanych z dostawą brakującej warstwy geowłókniny w zakresie wymaganym zgodnie

z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego. Wykonana

kalkulacja dla pozycji, co której odnosi się Odwołujący, była co do zasady kalkulacją szacunkową. Przystępujący wyjaśnia,

iż założona przez Przystępującego wartość robót objętych ww. pozycją jest realna i rynkowa. Potwierdza to oferta

Podwykonawcy (Zakład Budownictwa i Melioracji Wodnych „Ostroga”), zgodnie z którą wartość ww. robót wyniosła

75,23zł/m2. Tymczasem wartość tych robót określona przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

wyniosła 78,36zł/m2. Dodatkowo należy zauważyć, że dla całego zakresu konstrukcji zbiornika oferta Podwykonawcy jest

niższa od kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny przez Przystępującego o 149 115,17 zł netto,

co dowodzi, iż cena określona przez Przystępującego nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.

J)i K) Zarzut rzekomego niedoszacowania w zakresie kosztów związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa

Wykonanie wszelkich robót związanych z rozłożeniem balastu z kruszywa w zakresie wymaganym zgodnie z

dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie Przystępującego. Ze względu na

specyfikę tego rodzaju prac, przyjęto rozkładanie balastu koparką. W związku z tym koszty wykonania tych robót ujęte są

w kosztach pracy koparki.Przystępujący nadmienia, że założenie wykonania balastu spycharką, jest sprzeczne ze sztuką

budowlaną, z praktykami dobrego wykonania. Napychanie materiału spycharką spowoduje uszkodzenie warstw

występujących pod balastem, gdyż tym samym zatracona zostanie kluczowa cecha zbiornika – szczelność. Według

doświadczonego wykonawcy tego rodzaju robót, jakim jest Przystępujący, roboty prowadzone na geowłókninach,

membranach lub powierzchniach delikatnych w perspektywie robót ziemnych, wykończeniowych, powinny być

prowadzone poprzez układanie materiału (co jest możliwe przy użyciu koparki), a nie poprzez napychanie spycharkami.

L) Zarzut rzekomego niedoszacowania kosztów w zakresie kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału

podsypki, obsypbki i nadsypki piaskowej.

Wykonanie wszelkich robót związanych z zakupem i dostawą materiału podsypki, obsypbki i nadsypki piaskowej w

zakresie wymaganym zgodnie z dokumentami zamówienia oraz wszelkie koszty z tego tytułu zostały ujęte w ofercie

Przystępującego. Przystępujący wyjaśnia, że przyjął do kalkulacji w szczególności piasek z dokopu uzyskanego na terenie

inwestycji zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej.

Przystępujący wyjaśnił, iż złożona przez niego oferta, w tym także cena ofertowa, uwzględniają wykonanie wszelkich

robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ofertowa Przystępującego

nie ma też charakteru ceny rażąco niskiej, co Przystępujący szczegółowo wykazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

złożonych Zamawiającemu. Wyjaśnienia Przystępującego w sposób szczegółowy i wyczerpujący pokazują, że w cenie

ofertowej Przystępującego uwzględnione zostały wszystkie wymagania Zamawiającego, określone w dokumentacji

przetargowej. Wyjaśnienia Przystępującego zostały przyjęte przez Zamawiającego bez dalszych zastrzeżeń. Ponadto

Przystępujący podnosi, iż wynagrodzenie należne za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter wynagrodzenia

ryczałtowego, a nie kosztorysowego, czego Odwołujący w swoich zarzutach zdaje się pomijać. Zgodnie z aktualnym

orzecznictwem KIO w zakresie rażąco niskiej ceny co do zasady należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Ceny

poszczególnych elementów robót lub też ceny jednostkowe mogą być badane pod uwagę w zakresie rażąco niskiej ceny,

wyłącznie gdyby miały decydujące znaczenie dla należytego wykonania przyszłej umowy (tak np. wyrok KIO dnia

22.12.2017 r., KIO 2588/17). Podkreślenia wymaga, iż wartość robót z oferty Przystępującego, do których Odwołujący się

odnosi, jest marginalna zarówno w stosunku zarówno do ceny ofertowej Przystępującego, jak i do kosztu wykonania

danego elementu robót. Niezależnie jednak, Przystępujący oświadcza, że wszystkie roboty, w tym materiały, do których

odnosi się Odwołujący, zostały ujęte w ofercie i cenie ofertowej Przystępującego.

Zarzut dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co miało objawiać się w

określeniu przez Przystępującego w Ofercie terminu realizacji robót wynoszącego 10 tygodni od dnia przekazania placu

budowy i spowodowało przyznanie Przystępującemu najwyższej ilości punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny

ofert, podczas gdy w ocenie Odwołującego termin ten jest niemożliwy do dotrzymania

Odwołujący zarzucił, jakoby termin realizacji robót podany przez Przystępującego był niemożliwy do dotrzymania,

gdyż w ocenie Odwołującego nie jest możliwe wykonanie wszystkich prac w takim terminie. Przystępujący nie zgadza się

z powyższym twierdzeniem Odwołującego. Termin wykonania zadania, wskazany przez Przystępującego w Ofercie jest

terminem jak najbardziej realnym i możliwym do dotrzymania. Na dowód powyższego Przystępujący przedkłada

szczegółowy harmonogram wykonywania robót wraz z zestawieniem grup roboczych, ich zasobów i wydajności,

porównując je z zasobami, którymi dysponuje Przystępujący:

•Załącznik 1A – Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót,

•Załącznik 2A – Harmonogram wykonywania prac wraz z zestawieniem sprzętów,

W Załączniku 1A, Wykonawca dokonał szczegółowych obliczeń czasu trwania każdego asortymentu robót w

odniesieniu do planowanego rzeczywistego zaangażowania i ilości sprzętu. Na podstawie tych danych sporządzono

Załącznik 2A przedstawiający w sposób graficzny harmonogram prowadzenia prac w czasie. Przygotowane przez

Przystępującego dokumenty uwzględniają w szczególności rzeczywiste, realne i możliwe do osiągniecia wydajności, w

tym sprzętu. Przystępujący w Załączniku nr 1A do niniejszego pisma - Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót,

określił realne zapotrzebowanie sprzętowe do wykonania robót objętych zamówieniem. Dodatkowo każda robota została

przypisana do danego zespołu roboczego. Graficzne przedstawienie zapotrzebowania sprzętowego jest określone w

Załącznik 2A do niniejszego pisma – Harmonogram.

Czasochłonność wykonania poszczególnych zakresów robót została obliczona przez Wykonawcę w szczególności w

następujący sposób:

•Znając efektywny czas pracy [E], ilość poszczególnego zasobu [N], jego zaangażowanie [Z] i wydajność godzinową [G],

określona zostaje dzienna wydajność [W] jednego typu zasobu: G [j/h] x E [h/dzień] x N [-] x Z [-] = W [j/dzień]

•Dzienna wydajność jednego typu zasobu [W] wraz ze znaną ilością roboty [I] do pozwala określić czas [T] w którym

robota ta zostanie wykonana:

I [j] / W [j/dzień] = T [dni]

Dla każdej pozycji czas [T] obliczany jest oddzielnie dla każdej jednostki biorącej udział w wykonaniu roboty. Jako

czas potrzebny do wykonania pracy przyjmowana jest wartość maksymalna brana ze zbioru wyników poszczególnych

jednostek sprzętowych.

Dodatkowo wartość (maksymalny czas) zaokrąglana jest zawsze „do góry”.

Dzięki tym zabiegom przyjmowany jest scenariusz bezpieczny, pozwalający na realizację zadania w warunkach

przedstawionych przez Odwołującego.

Jeśli chodzi o realność wykonania Etapu I w terminie określonym przez Przystępującego, Przystępujący

wyjaśnia, co następuje.

Zgodnie z SW Z, Etap I zakłada w szczególności wykonanie platformy P1 oraz robót rozbiórkowych polegających na

rozbiórce nawierzchni byłej drogi powiatowej, likwidacji istniejącego kabla teletechnicznego i sieci wodociągowej biegnącej

wzdłuż drogi powiatowej. Zgodnie z deklaracją Przystępującego, prace w ramach Etapu Izostaną wykonane w terminie 6

tygodni.

Roboty rozbiórkowe zgodnie z obliczeniami z Załącznika 1A oraz Załącznikiem 2A, zostaną zakończone w

pierwszym tygodniu prac. Zgodnie z tym, zaawansowanie po 6 tygodniach będzie w szczególności następujące:

•likwidacja odcinka drogi powiatowej: 100%

•likwidacja istniejącego nieczynnego kabla telekomunikacyjnego: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo225: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo225 hydranty: 100%

•likwidacja istniejącego wodociągu wo100: 100%

•zdjęcie humusu i warstwy wierzchniej (obszar w granicach opracowania zakresu makroniwelacji): 100%

Pełne wykonanie platformy P1, poza samym wykonaniem nasypów, jest powiązane z robotami dotyczącymi

odhumusowania, przygotowania podłoża pod wykonywanie nasypów oraz wykonaniem drenaży na gotowych nasypach.

Zgodnie z obliczeniami z Załącznika 1A oraz Załącznikiem 2A, zaawansowanie tych robót po 6 tygodniach będzie w

szczególności następujące:

•zdjęcie humusu i warstwy wierzchniej (obszar w granicach opracowania zakresu makroniwelacji): 100%

•przygotowanie podłoża gruntowego pod wykonywanie nasypów: 100%

•wykonanie rowów rozsączających: 50% (wartość przekraczająca długości drenaży na terenie platformy P1)

Wykonanie nasypów na potrzeby wykonania platformy P1

Przyjmując dane zamawiającego dotyczące powierzchni platform wykazano:

P1 = 151 611,40 [m2]

P2 = 172 978,10 [m2]

P3 = 187 260,80 [m2]

Razem daje to: Pc = 511 850,30 [m2]

Dzięki temu możemy otrzymać powyższe współczynniki:

P1/Pc = 0,296

P2/Pc = 0,338

P3/Pc = 0,366

Stosując powyższe współczynniki poszczególnych platform, oraz znając globalną wartość nasypów do wykonania

możemy w przybliżeniu określić ilości nasypu do wykonania na poszczególnych platformach.

N = 296 395,60 [m3] + 646 490,00 [m3] = 942 885,60 [m3]

P1 = 942 885,60 [m3] x 0,296 = 279 285,19 [m3]

P2 = 942 885,60 [m3] x 0,338 = 318 645,04 [m3]

P3 = 942 885,60 [m3] x 0,366 = 344 955,37 [m3]

Załącznik 1A oraz 2A wykazują, że do końca 6 tygodnia zostanie wykonane 100% nasypów z materiałów

pochodzących z wykopu oraz około 40% nasypów z materiałów pochodzących z dokopu. Wartości te dają pewność, iż po

6 tygodniach platforma P1 zostanie wykonana w 100%. Zatem termin wykonania Etapu I jest terminem realnym i

możliwym do osiągnięcia. Jeśli chodzi o realność wykonania Etapu II w terminie określonym przez

Przystępującego, Przystępujący wyjaśnia, co następuje.

Wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie, wraz z obliczeniami z Załącznika 1A do niniejszego pisma oraz

harmonogramem przedstawionym w Załączniku 2A do niniejszego pisma, stanowią dowód na to, iż termin wykonania

Etapu II jest terminem rzeczywistym, realnym i możliwym do osiągnięcia.

Poniżej Przystępujący przedstawił obliczenia na dowód prawidłowości przyjętych wydajności dla sprzętów

budowlanych wynikającą z terminu w korelacji do dostępnej powierzchni budowy

Powierzchnia działek roboczych, na których mogą znajdować się maszyny, wynosi:

P1 = 151 611,40 [m2] – platforma P1

P2 = 172 978,10 [m2] – platforma P2

P3 = 187 260,80 [m2] – platforma P3 Z = 21 000,00 [m2] – Zbiornik

D = 158 002,00 [m2] - Dokop

Co łącznie daje 690 852,30 [m2]

Uwzględniając zmniejszenie powierzchni działek roboczych w związku z koniecznością dopasowania się do pozostałych

wykonywanych prac – dla mniej korzystnego scenariusza przyjęto redukcję o 10%.

690 852,30[m2] – 10% x 690 852,30[m2] = 621 767,07 [m2] powierzchni prowadzenia robót

Technologia uszlachetnienia przyjęta przez Przystępującego, nie oznacza wyłączenia z produkcji na okres

dojrzewania stabilizacji. Uszlachetnienie/wzmocnienie może polegać na osuszeniu gruntów spoistych, które, ze względu

np. na zbyt dużą wilgotność, nie nadawałyby się do osiągnięcia parametrów nośności i zagęszczenia. Parametr ściskania

nie jest bezpośrednio skorelowany z parametrem nośności oraz zagęszczenia. Budowanie kolejnej warstwy nasypu nie

jest determinowane przez okres dojrzewania, lecz poprzez pozytywne wyniki badań nośności i zagęszczenia. Wymagane

parametry nośności i zagęszczenia mogą zostać osiągnięte bez stosowania spoiw uszlachetniających oraz mogą zostać

przebadane

bezpośrednio

po

wykonaniu

warstwy.

Według obliczeń Przystępującego w Załączniku 1A

do niniejszego pisma oraz zgodnie z Harmonogramu (Załącznik nr 2A do niniejszego pisma), terminy określone przez

Wykonawcę są realne i możliwe do osiągnięcia, a przyjęte zaangażowanie sprzętowe pozwala na całkowicie wydają

pracę. Wobec powyższych wyjaśnień Przystępującego w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw aby uznać, iż

Przystępujący określił w złożonej ofercie nierealny, nierzeczywisty lub niemożliwy do osiągniecia termin realizacji zadania.

Tym samym zarzut Odwołującego, dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

ewentualnie rzekomego dokonania nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w ramach kryterium pozacenowego

oceny ofert, jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut dotyczący rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i rzekomym podaniu przez

Przystępującego informacji niezgodnych z prawdą w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez

wskazanie w wykazie osób Pani R.S. jako osoby posiadającej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami

budowlanymi.

W pkt 5.1.1.1. SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, dotyczące dysponowania przez Wykonawcę osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia i

doświadczenie. Wymagania te zostały opisane w następujący sposób: /W tym miejscu fragment SWZ/.

Powyższe wymagania Wykonawca odczytał w taki sposób, iż w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający wymagał dysponowania jedynie jedną osobą posiadającą doświadczenie obejmujące sprawowanie funkcji

Kierownika budowy, tj. uczestnika procesu budowalnego, o którym mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wynika to z

literalnego brzmienia pierwszego wiersza tabeli z pkt 5.1.1.1 SW Z (tj. wiersza odnoszącego się do pierwszej z

wymaganych osób). Wskazano tam bowiem jednoznacznie, iż wymagana osoba powinna dysponować doświadczeniem

w pełnieniu funkcji Kierownika budowy w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej,

wynoszącym 10 lat. Wyłącznie zatem dla jednej z wymaganych osób Zamawiający określił funkcję, w sprawowaniu której

taka osoba powinna posiadać doświadczenie. Funkcja ta (tj. „Kierownik budowy”) odnosi się wprost do art. 17 pkt 4 Prawa

budowlanego, gdzie kierownika budowy wskazano jako jednego z uczestników procesu budowlanego.

Natomiast dla pozostałych osób wskazanych w tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z Zamawiający nie sformułował takiego

wymagania. Dla pozostałych osób wymienionych w tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z nie wskazano bowiem stanowiska lub funkcji,

w sprawowaniu której takie osoby powinny posiadać doświadczenie (np. Kierownik robót lub kierownik budowy), aby

spełniać warunki udziału w postępowaniu. Dla pozostałych osób w tabeli w pkt 5.1.1.1 SW Z Zamawiający nie wskazał

ponadto także, aby doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi miałoby odnosić się do formalnego sprawowania

funkcji kierownika w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Takie wymaganie zostało sformułowane bowiem

jedynie dla osoby, która miała legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu funkcji kierownika budowy (tj. osoba, o

której mowa w pierwszym wierszu tabeli z pkt 5.1.1.1. SW Z). Ponadto zgodnie z SW Z nie wymagano określenia zadań, w

ramach których wskazana osoby zdobyłyby doświadczenie.

Tym samym wymagania Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.1. SW Z należało zinterpretować w ten sposób, iż dla

pozostałych osób (tj. jeśli chodzi o personel inne niż osoba, która miała wykazać się doświadczeniem w sprawowaniu

funkcji kierownika budowy) wymagane jest posiadanie wyłącznie odpowiednich uprawnień określonych w tabeli w pkt

5.1.1.1 SW Z oraz doświadczenia zawodowego wynoszącego odpowiednio 5 lub 10 lat, rozumianego jako wykonywanie

zadań z zakresu kierowania robotami, jednak nie odnoszącego się do formalnego sprawowania funkcji kierownika budowy

lub kierownika robót.

Niewątpliwie Pani R.S. spełnia powyższe wymagania Zamawiającego. Uprawnienia budowlane do kierowania

robotami w specjalności konstrukcyjno – budowlanej w wymaganym zakresie uzyskała bowiem w 2016 roku. Wykonawca

zweryfikował zakres uprawnień posiadanych przez Panią.R. i zakres ten odpowiada wymaganiom Zamawiającego

określonym w SW Z. Wykonawca zweryfikował także doświadczenie zawodowe Pani R.S..Od czasu uzyskania

uprawnień Pani R.S. pracuje zawodowo jako inżynier budowy, w tym wykonuje czynności z zakresu kierowania robotami

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Podkreślenia wymaga ponadto, że zgodnie z SW Z Zamawiający

nie wymagał, jeśli chodzi o osobę z uprawnieniami, które posiada Pani R.S., aby osoba taka posiadała doświadczenie w

sprawowaniu konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (np. funkcję kierownika budowy lub

kierownika robót). Tym samym Pani R.S. dysponuje kwalifikacjami i doświadczeniem w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego zgodnie z SW Z. Przyjęcie przez Wykonawcę powyżej przedstawionego rozumienia postanowienia pkt.

5.1.1.1. SW Z jest w pełni uzasadnione w świetle reguł wykładni wynikających z art. 65 § 1 kc. Zgodnie z tymi zasadami

decydujące znaczenie ma to, jakie rozumienie oświadczenia mógł przyjąć jego adresat po przeprowadzeniu starannej

analizy treści oświadczenia. Przywołał wyrok KIO z 09.01.2018, sygn. akt KIO 2712/17. Bezzasadne są w związku z tym

zarzuty sformułowane w złożonych odwołaniach, jakoby Wykonawca oświadczył nieprawdę w ofercie złożonej

Zamawiającemu. Odwołujący wywodzą bowiem twierdzenia co do rzekomego oświadczenia nieprawdy przez

Wykonawcę z przestawionej przez siebie interpretacji SW Z. Dokonana przez Odwołujących interpretacja SW Z jest

nakierowana na uzasadnienie podnoszonych przez nich twierdzeń co do braku spełniania przez Wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu, w celu doprowadzenia do odrzucenia oferty Wykonawcy. Tymczasem to, w jaki sposób

Wykonawca zrozumiał postanowienia pkt 5.1.1.1. SW Z, wynikało wprost ze sposobu sformułowania tych wymagań przez

Zamawiającego. Wobec powyższego nie znajdują uzasadnienia także twierdzenia i wywody Odwołujących, co do

rzekomego złożenia przez Wykonawcę oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oświadczenie

Wykonawcy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu jest zgodne z rzeczywistością. Wykonawca wskazał

ponadto z daleko idącej ostrożności, iż w przypadku uznania przez Zamawiającego, że Pani R.S. nie posiadałaby

wymaganego doświadczenia, (czemu Wykonawca zaprzecza), zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien

wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu osób.

W dniu 31.05.2024 r. (e-mailem) BUDIMEX S.A. złożyła pismo procesowe wnosząco oddalenie odwołania KIO

1651/24 w całości. Zarzut dotyczące rzekomej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia (zarzut 1)

1.Odwołujący w ramach wniesionego odwołania, bazując wyłącznie na informacjach wynikających z treści wyjaśnień ceny

oferty z 05.04.2024 r. złożonych przez Budimex, wyprowadza wniosek o zaoferowaniu przez Przystępującego przedmiotu

zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia. Tak zdefiniowane przez Odwołującego wnioski opierają się na

nieprawidłowej identyfikacji treści wymagań zdefiniowanych przez Zamawiającego, jak i treści składanych przez

Przystępującego wyjaśnień.

2.W pierwszej kolejności, w związku z tym, że zarzuty zdefiniowane w tym zakresie przez Odwołującego referują

zasadniczo do treści art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 2) starego Pzp) Przystępujący

zwraca uwagę, że przepis ten ma charakter sankcyjny, tym samym stosowany musi być z dużą ostrożnością, w tym

znaczeniu, że jego wdrożenie powinno być traktowane jako ostateczność. Niedopuszczalna jest w tym zakresie

jakakolwiek swoboda interpretacyjna, tj. decydując się na odrzucenie oferty należy mieć pewność, że jest oferta jest

niezgodna z konkretnymi warunkami zamówienia, a rozwiązanie to jest zasadne i jedyne możliwe do zastosowania w

danym stanie faktycznym.

3.Potwierdza to KIO, która w ramach swojego orzecznictwa jednolicie wskazuje, że „odrzucenie oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustany PZP może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta

danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z (...). Artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie można interpretować w sposób

rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu

podstawy” (wyrok KIO z 20.12.2018 r., sygn. akt KIO 2482/18). Z kolei w ramach wyroku z 27.11.2020 r. (sygn. akt KIO

2757/20, KIO 2759/20) Izba podkreśliła, że „odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP wymaga potwierdzenia,

który element oferty jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z inie może opierać się na

domniemaniu" (podobnie również w wyroku KIO z 18.04.2023 r., sygn. akt KIO 891/23). Do odrzucenia oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia może dojść zatem wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z konkretnymi warunkami

zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Odrzucając ofertę, zamawiający potrafi jednoznacznie, że złożona

oferta nie zapewni mu realizacji zamierzonego celu (m.in. wyrok KIO z 17.05. 2022 r., sygn. KIO 1020/22, KIO 1019/22,

KIO 936/22).

4.Tym samym Przystępujący wskazał, że aby można było uznać, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia,

należy zidentyfikować i wskazać precyzyjnie konkretne postanowienia SW Z (dokumentacji postępowania), z którymi oferta

jest niezgodna oraz niezgodność ta musi być oczywista.

5. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, już na wstępie należy więc wskazać, że zarzuty zdefiniowane

przez Odwołującego nie mogą zostać zaaprobowane, bowiem opierają się właśnie wyłącznie na domniemaniach i

wybiórczej analizie treści oświadczeń składanych przez Przystępującego.

6. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że „Budimex w swoich wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny złożył

oświadczenie, , iż zamierza ulepszyć grunty nieprzydatne do zabudowy, jednakże jako rodzaj spoiwa które przyjmuje do

ulepszenia wskazał miedzy innymi popiół'. Takie rozwiązanie ma być rzekomo niezgodne z wymaganiami Zamawiającego

określnymi w pkt 2.3. STWiORB D-02.01.01 oraz dokumentacji projektowej (opis do projektu wykonawczego / Załącznik

1A.2.3 - PROJEKTTECHNICZNY.pdf),z której wynika zastrzeżenie o następującej treści „Uwaga: Ograniczenia

materiałowe - Zamawiający nie dopuszcza aby w ramach prowadzonych prac stosowane były materiały niedopuszczone

do stosowania w budownictwie kubaturowym - przeznaczonym na pobyt stały ludzi”.

7. Odwołujący, odnosząc się do powyższych wyjaśnień ceny Przystępującego, w ramach zarzutu i uzasadnienia w tym

zakresie odwołania podniósł rzekomą niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a dla wykazania

swojej tezy ograniczył się właściwie do jednego zdania wskazując, że „Wskazanie popiołu, który jest materiałem

niedopuszczalnym w budownictwie ze względu na fakt, że materiał ten może być niebezpieczny dla zdrowia, co tym bardziej

wyłącza go z użycia w przypadku obiektów kubaturowych i dyskwalifikuje w zupełności ofertę Budimex i przesądza o

zaoferowaniu materiału niezgodnego z swz”.

8. Odwołujący w sposób wybiórczy cytuje i analizuje pojęcia uwzględnione w ramach STWiORB, manipulując

postanowieniami wynikającymi z dokumentami i wnioskując na ich podstawie w sposób całkowicie nieuzasadniony.

9.Z treści STWiORB D-02.01.01 WYKONANIE WYKOPÓW wynika, że:

1)„Grunty dopuszczone do budowy nasypów winny spełniać wymagania określone PN-S- 02205:1998"

2)Zamawiający nie precyzuje sposobu ulepszenia gruntu ani obligatoryjności jego wykonania”

/W tym miejscu pisma stosowny fragment dokumentacji/

4. W treści STWiORB D-02.03.01 WYKONANIE NASYPÓW Zamawiający wskazuje również, że:

1) „Grunty i materiały dopuszczone do budowy nasypów winny spełniać wymagania określone w PN-S-02205:1998"

2) „Wymagania dotyczące podłoża podano w D-02.01.01 Wykonanie wykopów".

/W tym miejscu pisma stosowny fragment dokumentacji/

Rzekome niedopuszczenie spoiwa popiołowego do zastosowania w budownictwie

5. Mając zatem powyższe na uwadze należy podkreślił, że nie jest tak, jak próbuje wskazywać Odwołujący, że popiół jako

spoiwo (spoiwo popiołowe) nie jest używany w budownictwie, że jest odgórnie materiałem niedopuszczonym i bez

wyjątków zakazanym w przypadku budowy budynków, w których na stałe przebywają ludzie. Spoiwo popiołowe jest

bowiem powszechnie stosowanym materiałem wchodzącym w skład wielu wyrobów budowlanych m.in. cementów,

betonów, zapraw, cegieł, płytek, dachówek, które są oficjalnie stosowane w budownictwie w tym także budownictwie

kubaturowym (nawet do nadawania odpowiedniej barwy). Źródła:

1),158815.html

2)

3)

6. Przystępujący wskazał, że działaniem szkodliwym/zakazanym w budownictwie dla ludzi (w tym ich zdrowia) nie jest

zatem, wbrew temu co pisze Odwołujący, w ogóle wykorzystanie spoiwa popiołowego. Istnieją bowiem spoiwa popiołowe

będące wyrobem budowlanym dopuszczonym w budownictwie.

7. Odwołujący wskazując, że stosowanie spoiwa popiołowego (bez wyjątku) jest niebezpieczne dla zdrowia i jest to

materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów. Odwołujący

błędne i odgórnie traktuje wszystkie spoiwa popiołowe jako niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym.

Taką argumentacją Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Krajową Izbę Odwoławczą oraz Zamawiającego.

8. Co istotne, Odwołujący w swojej argumentacji sam sobie zaprzecza, bowiem wskazany przez SKANSKA cement CEM

II/B-M (V-LL) 32,5 R (str. 51 odwołania), jako spełniający wymagania i możliwy do zastosowania do realizacji zamówienia

jest cementem wielorodzajowym, który zgodnie z dokumentami producenta w swoim składzie zawiera kwestionowane

przez Odwołującego spoiwo, tj. popiół w ilości nawet do 35%.

Dowód: Załącznik nr 3 - Informacja o produkcie (CEM)

źródło:

9. Przystępujący w treści wyjaśnień ceny wskazał jedynie, że „(...) wkalkulował jako grunty do ulepszenia w zależności od

miejsca ich pozyskania: cementem lub popiołem". Budimex zakłada użycie spoiwa - cementu, a sformułowanie „popiół",

użyte w ramach wyjaśnień ceny oferty złożonych dnia 05.04.2024 r., odnosił wyłącznie do ewentualnego, alternatywnego

wykorzystania spoiwa TEFRA dopuszczonego do stosowania budownictwie.Przystępujący miał zatem na myśli dostępną

na rynku paletę spoiw popiołowych, które zostały oznaczone znakiem budowlanym „B". Tego rodzaju spoiwa zostały

oficjalnie wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami i stanowią wyrób budowlany, na podstawie ustawy z dnia 16

kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych i rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 17 listopada 2016

r. w sprawie sposobu deklarowania właściwości użytkowych wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich

znakiem budowlanym.

10. Zgodnie z powyższymi przepisami wyrób budowlany oznaczony znakiem budowlanym może być udostępniany na

rynku krajowym i stosowany przy wykonywaniu robót budowlanych, a zgodnie z definicją ustawową wyrób budowlany

oznacza „każdy wyrób lub zestaw wyprodukowany i wprowadzony do obrotu w celu trwałego wbudowania w obiektach

budowlanych lub ich częściach, którego właściwości wpływają na właściwości użytkowe obiektów budowlanych w stosunku

do podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych ", przy czym przez obiekty budowlane należy rozumieć

„budynki i budowle”.

11. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na rynku dostępne są zatem spoiwa popiołowe posiadające dokumenty

potwierdzające dopuszczenie do stosowania w budownictwie. Przystępujący Budimex załącza dokumenty wystawione

przez firmę EKOTECH wydane dla spoiwa TEFRA (Załącznik nr 1 i 2 do niniejszego pisma). Z przedstawionych

dokumentów, tj. Załącznik nr 2 - Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych dla TEFRA 15 i Załącznik nr 1 - Informacja o

produkcie TEFRA 15 jednoznacznie potwierdzają zastosowanie tego wyrobu budowlanego w budownictwie.

12. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący zupełnie pomija treść informacji, które znalazły się w ofercie, w tym

pomija deklaracje konsekwentnie składane przez Przystępującego dotyczące oferowania przedmiotu zamówienia

zgodnego z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego (vide pkt 1, 2, 11 Formularza ofertowego - Załącznik nr 10 do

SW Z). Przystępujący w żadnej części oferty czy złożonych wyjaśnień ceny nie złożył oświadczenia, iż przyjmuje takie

parametry zakładanego do użycia materiału jakie sugeruje Odwołujący.

Zgodność z normą PN-S-02205 (odniesienie do argumentacji str. 7-9 odwołania)

13.SKANSKA w ramach zarzutu formułowanego wobec Budimex odwołuje się także do argumentacji przywołanej na str.

7-9 odwołania dotyczącej oferty STRABAG, która wbrew twierdzeniu Odwołującego nie jest adekwatna do oceny oferty

Budimex (w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia), bowiem odnosi się do konkretnego rozwiązania i produktu

(materiału) zaoferowanego przez STRABAG, a Budimex nigdzie w treści oferty(a także treści wyjaśnień ceny) nie

wskazywał, że jego oferta została sporządzona z uwzględnieniem zastosowania właśnie takiego produktu/materiału

(spoiwo Bauweg). Odwołujący właściwie całą swoją argumentację zbudował w oparciu o jednostkową analizę Krajowej

Oceny Technicznej produktów z oferty ZP BAUCEM sp. z o.o. dokonanej przy okazji uzasadnienia odwołania wobec firmy

STRABAG.

14.Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zasady działania spoiw, wymagań konstrukcyjnych i

materiałowych opisanych na stronach 6-9 wniesionego odwołania, Budimex informuje, że przygotował ofertę na podstawie

wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w pełni zgodną z warunkami zamówienia.

15.Z treści STWiORB D-02.03.01 i STWiORB D-02.01.01 wynika, że kryterium, które należy spełnić, to zgodność z normą

PN-S-02205:1998 i Przystępujący wszystkich tych wymagań dochował w swojej ofercie, co wyjaśnia poniżej.

16.Należy w tym miejscu podkreślić, że w Polsce ocena techniczna spoiw stosowanych do ulepszenia czy stabilizacji

gruntów odbywa się na podstawie możliwości ich wykorzystania w budownictwie komunikacyjnym. Powodem takiego

stanu rzeczy jest brak norm czy przepisów technicznych odnoszących sie konkretnie do budownictwa kubaturowego,

które w sposób wyczerpujący opisywałyby sposób wykonania ulepszenia lub stabilizacji gruntów i robót ziemnych.

17. W związku z tym w odniesieniu do w/w asortymentów zastosowanie znajdują normy opracowane dla budownictwa

komunikacyjnego jak min, norma drogowa PN-S02205 ina która wskazuje sam Zamawiający w STWiORB powyżej) w

odniesieniu do robót ziemnych, czy PN- EN 14227-15 i PN-S-96012 w odniesieniu do stabilizacji gruntu. W związku z tym

nawet wskazanie w Krajowej Ocenie Technicznej podstawowego wykorzystania danego materiału/spoiwa w budownictwie

komunikacyjnym nie dyskwalifikuje od razu tego spoiwa (w tym spoiwa popiołowego) jako materiału możliwego do

wykorzystania w budownictwie kubaturowym.

18.Jak wskazał już powyżej Budimex, spoiwa popiołowe mogą stanowić wyrób budowlany, oznaczony znakiem

budowlanym „B" i zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa. Tym samym mogą być

dopuszczone do stosowania w budownictwie w tym także kubaturowym, co potwierdzają złożone przez Przystępującego

dowody (Załącznik nr 1 i nr 2 do niniejszego pisma).

19.Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że normę PN-S-02205, zgodnie z którą ma się odbywać ocena przydatności

materiałów do budowy nasypu i która warunkuje odpowiednio możliwości ich zastosowania należy intepretować

całościowo, a nie wybiórczo i zupełnie błędnie (na potrzeby argumentacji do odwołania) jak robi to Odwołujący.

20.Wyjaśnił, że Tablica 2 „Przydatność gruntów do wykonania budowli ziemnych" (wskazana na str. 8 odwołania) zawiera

cztery kolumny, z czego kolumna druga określa grunty przydatne, a kolumna trzecia grunty przydatne z zastrzeżeniami (w

tym w kolumnie czwartej znajduje się opis zastrzeżenia).

21.W przypadku grupy określonej w kolumnie trzeciej (grunty przydatne z zastrzeżeniami) norma ta określa zastrzeżenia

(warunki) jakie powinny zaistnieć, aby dane grunty były uznane za przydatne i mogły zostać wbudowane (po spełnieniu

warunku są gruntami przydatnymi). Dla przykładu zgodnie z Tablicą 2 wiersz 1 (przywołanej na str. 8 odwołania) glina

piaszczysta o granicy płynności (W L) < 35 w zakresie dolnych warstw nasypu jest przydatna do wbudowania w miejsca

suche lub przejściowo zawilgocone. Zatem zgodnie z postanowieniami normy PN-S-02205 glina piaszczystajest

przydatna do budowy nasypu, jeżeli zostaną spełnione określone warunki. Bez ulepszenia można zatem dany grunt

wbudować w dolne warstwy nasypu bez konieczności ich ulepszania spoiwami (tym samym bez ponoszenia kosztów w

tym zakresie).

22.W związku z powyższym, Budimex wskazuje, że materiał wbudowany zgodnie z uwzględnieniem zastrzeżenia

(spełnieniem warunku wskazanego w zastrzeżeniu) w świetle zapisów PN-S-02205 jest powszechnie klasyfikowany jako

przydatny, a tym samym zgodny z tą normą i jednocześnie spełnia wymagania wynikające z STWiORB („G runty i

materiały do budowy nasypów winny spełniać wymagania określone w PN-S-02205:1998r). Jest to właściwa i ogólnie

stosowana praktyka wykonawcza, a odgórna dyskwalifikacja takich gruntów jak np. gliny piaszczyste czy piaski gliniaste

(tj. uznanie ich odgórnie za grunty nieprzydatne) nie ma żadnego uzasadnienia technologicznego i nie wpisuje się w ramy

gospodarki o obiegu zamkniętym (GOZ). Nie sposób się zatem zgodzić z przytoczoną przez Odwołującego argumentacją,

że grunty sklasyfikowane jako „przydatne z zastrzeżeniami" należy uznać z automatu za „nie spełniające kryteriów gruntu

przydatnego". Budimex jako doświadczony wykonawca z taką interpretacją spotyka się po raz pierwszy, a tym bardziej

dziwi taka argumentacja przywoływana także przez doświadczonego wykonawcę SKANSKA.

23.Taka błędna interpretacja Odwołującego pokazuje także niekonsekwencję i niespójność w argumentacji - wskazuje

bowiem, że Odwołujący szacował ulepszenie gruntów cementem, mimo, że materiały określone w kolumnie „przydatne"

Tablicy nr 2 wiersz 1 normy PN-S- 02205 ulepszenia spoiwem w ogóle nie potrzebują, bo są przydatne do wykorzystania

w dolne warstwy nasypu.

24.Zwrócił uwagę, że Odwołujący w treści odwołania powołuje się na postanowienia normy PN-S-96012 (str. 51

odwołania) uzasadniając założone dozowanie spoiwa, czym pokazuje brak konsekwencji i sprzeczność w swojej

argumentacji dotyczącej braku możliwości zastosowania spoiwa popiołowego (popiołu) z uwagi na fakt, że norma odnosi

się do budownictwa komunikacyjnego. Odwołujący bowiem z jednej strony dyskwalifikuje spoiwa popiołowe na podstawie

postanowień Krajowej Oceny Technicznej wskazujących ich podstawowe przeznaczenie do budownictwa

komunikacyjnego, ale następnie sam uzasadnia przyjęte dozowanie cementu w oparciu o postanowienia normy

przeznaczonej do budowy dróg samochodowych PN-S-96012. Potwierdza to jednocześnie stanowisko Przystępującego,

że Odwołujący stosuje wybiórczo treść normy i przedstawia jej błędną (własną) interpretację wyłącznie na potrzeby

dopasowania do argumentacji odwołania, a nie interpretację, która jest zgodna ze sztuką budowlaną i przyjętą praktyką

rynkową.

25.Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej parametru mrozoodporności i dywagacji Odwołującego na temat

rzekomego obniżenia parametrów wytrzymałościowych spoiw hydraulicznych, bez wskazania konkretnego wymagania, z

którego takie parametry miałyby wynikać. Jak już wcześniej wskazywał Przystępujący Zamawiający nie zawarł w

dokumentacji Postępowania wymaganego sposobu ulepszenia gruntów, ani nawet obligatoryjności jego wykonania. Nie

została wprost wskazana w dokumentacji ostateczna ilość nasypu, jaki należy uszlachetnić/ulepszyć. Zamawiający nie

podawał także konkretnych ilości spoiw oraz proporcji, pozostawiając decyzję o sposobie i ilości dozowania Wykonawcy.

Jedyne parametry odbiorowe, które zostały w tym zakresie wskazane to zagęszczenie i nośność wykonanych warstw.

Zamawiający nie określił parametru mrozoodporności na wykonanym ulepszeniu gruntu w treści dokumentacji

postępowania. Tym samym trudno przypisać jakakolwiek niezgodność oferty Budimex z nieistniejącym wymaganiem w

zakresie mrozoodporności lub wytrzymałości, na podstawie jedynie lakonicznego wskazywania przez Odwołującego, że

przyjęte do ulepszenia spoiwo popiołowe nie zagwarantuje mrozoodporności.

26.Nadto, na marginesie Budimex wskazał, że samo zastosowanie cementu do ulepszenia gruntu nie jest gwarantem

uzyskania mrozoodporności realizowanej stabilizacji czyli odporności na działanie wody i ujemnych temperatur jak próbuje

wskazywać Odwołujący. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zależy to odgórnie od zastosowanego materiału/spoiwa,

ale jest to głównie uzależnione od sposobu jego dozowania.

27.Budimex składając ofertę dostosował ją w pełni do postawionych wymagań Zamawiającego, a żaden z wykonawców

na obecną chwilę nie ma wiedzy dotyczącej konkretnych planów dalszych inwestycji, a co jest bezpodstawnie i na wyrost

analizowane w odwołaniu złożonym przez SKANSKA SA. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje uzyskania

parametrów nośności i zagęszczenia w niniejszym postępowaniu, dla realizacji konkretnego zamówienia. Należy zatem

bezspornie przyjąć, że Zamawiający dostosował wymagania i oczekiwane parametry w niniejszym postępowaniu do

dalszych planów rozbudowy, a ich uzyskanie nie będzie stanowić ryzyka dalszych zmian konstrukcyjnych jak próbuje

sugerować Odwołujący.

28.Podkreślił, że wywodzenie niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia wyłącznie na podstawie jednego

zdania zawartego w treści wyjaśnień ceny oferty jest zupełnie niemiarodajne do kategorycznego stwierdzenia, że ta oferta

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli Zamawiający powziąłby jakiekolwiek wątpliwości to, jak wskazała, KIO w

wyroku z 17.05.2022 r. (sygn. KIO 1019/22) w takim przypadku byłoby potrzebne uzyskanie dalszych wyjaśnień od

wykonawcy, a „Kroki takie są niezbędne pomimo ścisłego związku między procedurą wyjaśnień poziomu ceny a treścią

oferty Wykonawcy".

29.W tym miejscu, Przystępujący wskazał także, że zarzut podniesiony przez Odwołującego w zakresie rzekomej

niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia posiada w istocie charakter blankietowy, co do samej zasady

stanowi zatem zarzut o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia odwołania w tym

zakresie. Nie budzi bowiem wątpliwości, tak w doktrynie jak i orzecznictwie, jak również praktyce stosowania przepisów

ustawy Pzp, że prawidłowo sformułowany zarzut zawierać musi zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak i przytoczenie

okoliczności faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie. Wynika to zresztą bezpośrednio z art. 516 ust. 1 pkt 10)

ustawy Pzp, który obliguje do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających

wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

30.Tym samym, zarzut formułowany w ramach wniesionego odwołania nie może mieć charakteru ogólnego,

nieskonkretyzowanego czy nieprecyzyjnie przytaczającego okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wyprowadza

określone wnioski. Powoływane w ramach odwołania okoliczności faktyczne wyznaczają granice rozpoznania odwołania i

nie mogą podlegać rozszerzaniu na rozprawie przed KIO, w szczególności poprzez powoływanie nowych okoliczności

faktycznych mających uzasadniać wniesione odwołanie. Innymi słowy, z treści odwołania musi dokładnie wynikać jakie

czynności Zamawiającego są kwestionowane i na jakiej podstawie.

31.Tym samym Odwołujący w powyższym zakresie nie tyle nie sprostał ciężarowi dowodowemu, ale odwołanie w tym

zakresie obarczone jest wadą co do spełnienia warunków formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8) i pkt 10)) ustawy

Pzp). Wszelka argumentacja i próby rozszerzenia lub uzupełnienia odwołania w tym zakresie powinny zatem zostać

uznane za spóźnione i całkowicie pominięte przez Krajową Izbę Odwoławczą.

32.Jak wskazywał już Przystępujący wskazuje, że aby można było uznać, że oferta jest niezgodna z warunkami

zamówienia, należy zidentyfikować konkretne postanowienia dokumentacji postępowania, z którymi oferta jest niezgodna

oraz niezgodność ta musi być oczywista. Właśnie także z tych względów (rozszerzająca interpretacja przepisów

sankcyjnych, brak wskazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały podstawy do odrzucenia, opieranie się na

domniemaniach i spekulacjach, a także na nie znajdujących poparcia w materiale dowodowym hipotezach) zarzuty

Odwołującego nie mogą zostać uwzględnione.

Podsumowanie

33.Podsumowując, wyprowadzanie tak daleko idących wniosków co do przedmiotu zamówienia oferowanego przez

Przystępującego, w oparciu wyłącznie o jedno zdanie wyjaśnień ceny oferty, nie znajduje jakiegokolwiek umocowania. W

przedmiotowym przypadku z całą pewnością nie mamy do czynienia z sytuacją wykazania przez Odwołującego

ponad wszelką wątpliwość istnienia realnej nieprawidłowości co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia,

która umożliwiłaby zastosowanie sankcji z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

34.Nawet jeśli Odwołujący miałby jakiekolwiek wątpliwości względem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, to bez

przeszkód mogły one zostać usunięte na podstawie procedur wyjaśniających z art. 223 ust. 1 bądź art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp, chociaż zdaniem Przystępującego łączna interpretacja oświadczeń złożonych przez niego w ramach oferty i

wyjaśnień ceny oferty, dawała już samodzielnie podstawę do pozytywnej weryfikacji dostarczonych informacji. Odwołujący

oparł się jednak na swoich, nieprawidłowych, domniemaniach i interpretacjach oświadczeń składanych przez

Przystępującego, domagając się odrzucenia oferty Przystępującego, co nie może odnieść oczekiwanego skutku.

35.Jak wskazała KIO w wyroku z 09.12.2020 r., (sygn. KIO 3079/20):„Zamawiający mógł mieć wątpliwości po otrzymaniu

dokumentu, w którym opis produktu wskazywał na PolyCoat, jednak decyzja o odrzuceniu oferty bez zapoznania się z

szerszym kontekstem oferty przygotowanej pod konkretny projekt, doprowadziła do wysnucia krzywdzących

wykonawcę wniosków o braku spełnienia parametru dotyczącego podkładu lateksowego. Krótka informacja

handlowa nie mogła rozstrzygać o treści oferty przygotowanej dla tego Zamawiającego, tym bardziej że nie było

wymagane przedłożenie w ofercie konkretnych informacji o produkcie dostosowanym do zamówienia".

36.Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowej oceny oferty

Przystępującego przez Zamawiającego, w związku z jej niezgodnością z warunkami zamówienia nie potwierdził się.

Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego jest wprost niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym

odwołanie w tym zakresie należy uznać za bezzasadne i powinno zostać oddalone.

Zarzut dotyczący rzekomo rażąco niskiej ceny oferty (zarzut nr 2)

1.Na wstępie Przystępujący podkreślił, że zarówno cena całkowita oferty jak i jej poszczególne części składowe zostały

skalkulowane przez Budimex w sposób prawidłowy, obejmując koszt realizacji przedmiotu zamówienia (w tym koszty

ulepszenia gruntów), zgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków

zamówienia (SW Z) i wszelkich załącznikach do SW Z oraz wyjaśnieniach do SW Z, a także dokumentach udostępnionych

przez Zamawiającego, określających szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz oczekiwania Zamawiającego.

Deklaracje w tym przedmiocie wraz z wyjaśnieniami umożliwiającymi weryfikację poprawności zaoferowanej ceny zostały

przy tym dostarczone Zamawiającemu w ramach wyjaśnień ceny oferty z 05.04.2024 r.

2.Przed przystąpieniem do wykazania nieprawidłowości twierdzeń Odwołującego co do braku uwzględnienia kosztów

ulepszenia gruntów przez Przystępującego w ramach procedury wyjaśniania ceny oferty, Przystępujący podkreśla, że

możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana z wykazaniem nieprawidłowości ceny

całkowitej, co wynika z samej definicji „istotnej części składowej" rozumianej jako część, która w znacznym

stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma

znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty (vide Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz,

UZP 2021; wyrok KIO z dnia 26.02.2021 r., sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21). W konsekwencji, o rażąco niskiej cenie

danego elementu można mówić wówczas jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją

nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18, wyrok KIO z 24.11.2017 r., sygn. akt KIO

2361/17; wyrok KIO z 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała KIOw wyroku z

16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19).Podobnie również KIO i SO w jednym z nowszych

orzeczeń traktujących o tej problematyce, tj. w ramach wyroku KIO z 26.02.2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, 32/21) czy SO w

Warszawie w wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21).

3.Odwołujący w treści zarzutu oraz treści uzasadnienia odwołania wskazuje, że oferta Budimex zawiera rażąco niską

cenę, bowiem z wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Budimex dnia 05.04.2024 r. nie wynika, że cena oferty uwzględnia

koszty sprzętu oraz materiałów (spoiw) potrzebnych do ulepszania gruntów (ulepszania warstw nasypowych).

4.Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją. Tak zdefiniowany przez Odwołującego wniosek opiera się na

nieprawidłowej identyfikacji treści wymagań zdefiniowanych przez Zamawiającego, jak i treści składanych przez

Przystępującego wyjaśnień.

5.W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że argumentacja Odwołującego jest w tym zakresie wewnętrznie

sprzeczna. Odwołujący z jednej strony wskazuje, że technologia robót przyjęta w ofercie Budimex „nie zakłada ulepszenia

żadnej z warstw nasypowych, ani podłoża” a jednocześnie zaznacza, że Budimex wprost oświadczył, że wkalkulował

(przewidział) grunty do ulepszenia cementem lub popiołem, a wynika to z treści wyjaśnień ceny złożonych przez Budimex.

Z uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący daje wyraz temu, że zarzuty w tym zakresie oparte są na jego

hipotezach czy spekulacjach.

6.Na wstępnie Przystępujący wskazuje, że przywołane przez Odwołującego różnice w cenach ofert, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, wynikają z wyjątkowo korzystnych możliwości realizacji tego zamówienia, na co wskazywał wprost

Przystępujący w treści wyjaśnień ceny (str. 22 wyjaśnień ceny) m.in. wynika to z możliwości oszacowania ceny oferty na

podstawie wiedzy i doświadczenia Budimex zebranych podczas, realizacji sąsiedniej inwestycji, tj. zadania pn. „Budowa

Copernicus - fabryka PepsiCo Frito Lay Środa Śląska”(realizowanej zaledwie w odległości kilkuset metrów od niniejszej

inwestycji) i z sukcesem zakończonej w 2023 r. Doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji zaprocentowało

posiadaniem pełnej wiedzy zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, rodzaju gruntu, jak i

cen rynkowych, jakie obowiązują dla poszczególnych asortymentów, a także zawartymi już wcześniej kontaktami

handlowymi oraz zdobytym w ich zakresie doświadczeniem w organizacji robót dostosowanych do uwarunkowań

lokalnych. Są to niewątpliwie okoliczności indywidualne Budimex (które nie wystąpiły po stronie Odwołującego), a które

pozwoliły na konkurencyjną wycenę niniejszego przedmiotu zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów

jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej.

7.Budimex w wyjaśnieniach ceny wskazał także, że dysponuje oddziałem usług sprzętowych (str. 21), który zawiaduje

parkiem maszynowym. Zgodnie z powszechną wiedzą oraz informacją z wyjaśnień ceny oferty (str. 31) Budimex

zakończył wieloletnią inwestycję realizowaną dla KGHM S.A. polegającą na budowie Kwatery Południowej OUOW Żelazny

Most, do której realizacji Budimex zakupił i dysponował kilkuset jednostkami sprzętowymi, a sam charakter realizacji,

obejmował podobne zakresy robót do przedmiotowej inwestycji. Powyższe dało możliwość Budimex użycia

sprawdzonego sprzętu, który jest już w bezpośrednim dysponowaniu Przystępującego dla realizacji niniejszego

zamówienia oraz co istotne znajduje się w niewielkiej odległości od miejsca jej realizacji, a tym samym nie wymaga

transportu na znaczną odległość co generowałoby dodatkowe koszty. Nadto, operatorzy tych maszyn są pracownikami

Budimex S.A. Powyższe okoliczności miały zatem znaczący wpływ na kalkulację ceny oferty, tj. zaoferowana cena za

realizuję robót, które głównie polegają na wykorzystaniu sprzętu. Prace te będą mogły być realizowane z zachowaniem

minimalnych kosztów. Koszty pracy sprzętu, przedstawione w Tabeli nr 1 wyjaśnień ceny zakładały właśnie realizację

robót głównie w oparciu o sprzęt własny Budimex (siły własne - sprzęt oraz operatorów). Takie okoliczności są o tyle

istotne dla kalkulacji ceny oferty, że Budimex posiadając ogromne zasoby w parku sprzętowym (wiele jednostek

sprzętowych w rezerwie), nie ma potrzeby zakładać dodatkowych kosztów związanych z ryzykiem ewentualnych

przestojów związanych z awariami, naprawami bądź sytuacjami losowymi. Oczywiście powyższe nie wyklucza

skorzystania na etapie realizacji z lokalnych usług sprzętowych, co również Budimex przewidział i wkalkulował w ryzyko

realizacji oferty, jednak jedyny zakres robót, do którego Budimex był zobligowany posiłkować się usługodawcą (co zostało

wskazane w Tabeli nr 1 - Wyrównanie terenu Ip. 3 Usługi zewnętrzne) jest to właśnie część dotycząca ulepszenia gruntów

(podłoża i warstw nasypowych) przy użyciu sprzętu, którym dysponuje w tym zakresie usługodawca m.in. recyklera i

siewnika.

8.Odnosząc się także do podniesionego przez Odwołującego argumentu, że z Tabeli nr 1 wyjaśnień ceny nie wynikają

żadne stawki jednostkowe, Budimex wskazuje, że mimo, że taki obowiązek nie wynikał z treści wezwania, to przedstawił

komplet informacji, na podstawie których można bardzo łatwo obliczyć cenę jednostkową dla pracy konkretnego sprzętu,

tj. wykorzystać należy podstawowe działanie matematyczne tj. dzielenie wartości sprzętu przez liczbę tygodni oraz liczbę

maszyn, dla których wszystkie dane znajdują się w poszczególnych kolumnach Tabeli nr 1.

9.Jednakże Odwołujący argumentację dotyczącą rażąco niskiej ceny oferty Budimex opiera właściwie wyłącznie na

rzekomym braku uwzględniania kosztów sprzętu i kosztów spoiw do ulepszenia gruntu, cenach uzyskanych na potrzeby

własne od podwykonawców (własne oferty handlowe) oraz własnej opinii co do tego jaka powierzchnia łączna gruntu

powinna podlegać ulepszeniu. Argumentacja i założenia przyjęte przez Odwołującego, w ocenie Przystępującego są

błędne, a sam Odwołujący dopuszcza się pewnej manipulacji przedstawiając w odwołaniu tak daleko idące założenia.

10.Niezależnie od powyższego, podstawowym i powtarzającym się argumentem Odwołującego mającym rzekomo

świadczyć o nieprawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaprezentowanych przez Przystępującego jest

podnoszenie przez Odwołującego, iż „Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Budimex wynika, że Budimex miał świadomość

konieczności ulepszenia gruntu, jednakże zupełnie pominął te pożycie w kosztach i wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny.

Słowem, mimo wskazania, że będzie to wykonywał zupełnie pominął koszty wykonania ulepszenia gruntów".

Przystępujący wskazuje więc, że Odwołujący zarzuty prezentowane w ramach odwołania opiera na nieprawidłowej

interpretacji treści skierowanego do Przystępującego pytania z wnioskiem o wyjaśnienie ceny oferty.

11.Fakty są jednak zupełnie inne niż usiłuje to przedstawić Odwołujący i właśnie fakty potwierdzają w sposób jasny i

klarowny rzetelność dokonanej przez Przystępującego wyceny, uwzględnienie przez Przystępującego w ramach oferty

wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego, a także udzielenie jasnej, klarownej i wyczerpującej

odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Przystępujący bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

udzielił kompleksowych wyjaśnień w odniesieniu do każdego punktu i każdej wątpliwości Zamawiającego opisanej w

ramach wezwania. Tam, gdzie było to możliwe i zasadne lub wprost wymagane przez Zamawiającego - Przystępujący

przedstawił też odpowiednie dowody potwierdzające prawidłowość dokonanych wyliczeń. Zamawiający uznał złożone

przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody za wyczerpująca i satysfakcjonująca Zamawiającego odpowiedź na jego

żądanie, a wiec odpowiedź zawierająca wymagane przepisami informacje, które prawidłowo i kompleksowo uzasadniały

cenę podana w ofercie Przystępującego.

12.Nie można czynić Przystępującemu zarzutu co do rzekomo nieprawidłowo złożonych wyjaśnień, skoro Przystępujący

kierował się w swoich wyjaśnieniach przede wszystkim treścią wezwania Zamawiającego, oraz udostępnioną przez

Zamawiającego dokumentacją Postępowania. Brak wyodrębnienia pozycji dotyczących wyłącznie kosztów sprzętu i

kosztów spoiw do ulepszenia gruntu nie stanowi o jakimkolwiek uchybieniu w wyjaśnieniach złożonych przez

Przystępującego. Decydująca jest bowiem w tym zakresie treść wezwania Zamawiającego, która takiego obowiązku na

Przystępującego nie nałożyła. Wskazał wyrok KIO z 24.01.2023 r. (sygn. akt KIO 15/23), podkreślając wagę treści

wezwania w procesie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez wykonawcę.

13.Przywołał wyrok KIO z 12.09.2022 r., sygn. KIO 2263/22).

14.Niezrozumiałe są zatem zarzuty Odwołującego szczególnie w tej części, w której wykraczają poza lub są wręcz

sprzeczne z treścią i zakresem wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty wystosowanego przez samego

Zamawiającego.

15.Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Przystępujący wskazuje, że jak wynika z treści wezwania,

Zamawiający wymagał przedstawienia szczegółowych wyliczeń i wykazania prawidłowości kalkulacji jedynie dla pozycji 30

(II. 10), tj. wylot prefabrykowany pod rurę Dn 800 mm (wbudowanego materiału, prac ziemnych, przygotowania podłoża,

fundamentu, wykonania podsypek i zasypek). Zamawiający wymagał także dla tej pozycji złożenia konkretnie wskazanego

dowodu, tj. w zakresie zastosowanego materiału.

16.W pozostałym zakresie wezwanie o wyjaśnienie ceny oferty było sformułowane w sposób dość ogólny, bowiem

Zamawiający wymagał przedstawienia kosztów:

1. używanego sprzętu i zastosowanych materiałów (minimum: rur, wlotów - wylotów, ogrodzenia systemowego, kruszywa

wymaganego do realizacji robót);

2. robocizny (wynagrodzenia personelu - stawki, etat, kosztów robót geotechnicznych, kosztów projektów

technologicznych, kosztów personelu wymaganego celem spełniania warunków udziału w postępowaniu), koszty

robocizny związane z pracami przygotowawczymi, wyrównaniem terenu, wykonaniem zbiornika retencyjnego;

3. transport sprzętu, osób i materiałów na plac budowy;

4. utylizacji gruntu;

5. koszty pośrednie związane z realizacją zamówienia (koszty utrzymania placu budowy, koszty magazynowe, koszt

ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej).

6. marża/zysk.

17.Zamawiający w powyższym zakresie pozostawił zatem wykonawcy dowolność w wykazywaniu, że cena oferty została

skalkulowana w sposób prawidłowy. Oczywistym bowiem jest fakt, że sposób kalkulacji ceny oferty jest indywidualną

kwestią każdego z wykonawców, a narzucanie wykonawcy konkretnego sposobu kalkulacji ceny lub sposobu

przedstawienia tej kalkulacji należałoby uznać za nadużycie czy to ze strony Zamawiającego (w wezwaniu do wyjaśnienia

ceny oferty), czy to ze strony Odwołującego formułującego zarzut rażąco niskiej ceny w oparciu o takie właśnie założenie.

18.Budimex zastosował się do treści wezwania z 27.03.2024 r. i udzielił odpowiedzi na każdy z punktów wymienionych w

wezwaniu, składając szczegółowe wyjaśnienia i dowody. Aktualnie Odwołujący w oderwaniu od treści wezwania próbuje

wskazywać, że koszty ulepszenia gruntów nie zostały w ogóle skalkulowane, bowiem nie zostały ..wyszczególnione

konkretnie w żadnej z pozycji" lub „nie zostały wskazane wyliczenia dla tej pozycji”.

Przystępujący nie miał natomiast obowiązku (i taki obowiązek nie wynika z treści wezwania), aby każdy pojedynczy

koszt/cena dla każdej pozycji cenowej złożonego przedmiaru robót (tabela ofertowa) miał zostać szczegółowo rozpisany,

a w szczególności brak było w wezwaniu obowiązku szczegółowego wyjaśnienia kosztu/ceny ulepszenia gruntów.

19.Z treści skierowanego do Przystępującego wniosku o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny - wbrew twierdzeniom

Odwołującego - nie wynika także obowiązek prezentacji przedkładanej kalkulacji w oparciu o schemat „materiał, sprzęt".

Podkreślił, że w zakresie kosztów wyrównania terenów. Zamawiający w treści wezwaniu ograniczył się do wymagania

wykazania kosztów robocizny które zostały szczegółowo opisane i przedstawione w ramach wyjaśnień kosztów personelu

Budimex).

20.W związku z tym, w treści złożonych wyjaśnień ceny ten aspekt, został przez Przystępującego uznany za mało istotny

dla Zamawiającego, który nie wymaga szczegółowego przedstawienia i rozpisania pojedynczych kosztów, w zakresie

specjalnie wydzielonym. Natomiast tak jak wskazał Przystępujący w treści wyjaśnień (Ad. 4) koszty ulepszenia gruntów

zostały uwzględnione i prawidłowo skalkulowane.

21.Treść wezwania kierowanego przez Zamawiającego do Budimex w zakresie przedstawienia kalkulacji ceny oferty

potwierdza zatem, że koszt ulepszenia gruntu nie został uznany przez Zamawiającego za istotną część składową oferty,

a tym samym za istotny koszt w realizacji tego zamówienia, jak próbuje wskazywać Odwołujący. Potwierdza to także

sama treść dokumentacji postępowania, tj. pkt 2.3. STWiORB D-02.01.01 z którego jednoznacznie wynika, że

„Zamawiając nie precyzuje sposobu ulepszenia gruntu ani obligatoryjności jego wykonania”.

22.Zamawiający nie zobligował zatem wykonawców do wykonania konkretnej ilości ulepszenia gruntu, ani też nie wskazał

wymaganego spoiwa w specjalnej proporcji w stosunku do materiału nasypowego. Powyższe zostało potwierdzone przez

Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 z 06.03.2024 r. (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) /W

tym miejscu pisma niniejsza odpowiedź/ .

23.Nadto, zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Przystępującego koszt ulepszenia gruntu nie przekłada się

samodzielnie w istotny sposób na budowę ceny całkowitej, co jest elementem świadczącym o wadliwości wniesionego

odwołania co do samej zasady.

24.Koszt ulepszenia gruntu zgodnie z metodologią kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego stanowi część składową

kilku pozycji kosztowych, ryzyko konieczności wykonania robót (ulepszenia gruntu) w tym zakresie został uwzględniony w

ramach kosztów przypisanych do wyrównania terenu, tj. znajduje się w pozycji Wyrównanie terenu Ip. 3 Usługi zewnętrzne

(skrótowo opisano pozycję jako „beczki wodne, nasypy" z uwzględnieniem „nasypy") [Tabela nr 1 - Ad. 1 wyjaśnień ceny

Budimex] oraz w Tabeli 2 II Wyrównanie terenu (str. 39-40 wyjaśnienia ceny Budimex), co w żaden sposób nie może być

uznane za działanie nieprawidłowe, jest to bowiem kalkulacja własna oferty Budimex. Budimex przedstawił w

wyjaśnieniach ceny całościowo koszty związane z wyrównaniem terenu, w tym znajdują się koszty ulepszenia gruntu. W

pozycjach dotyczących kosztów wyrównania terenu znajdują się zatem całościowo koszty związane z usługami

zewnętrznymi (ulepszenia gruntu), które Budimex przyjął do wykonania przez podmiot zewnętrzny oraz znajdują się

wyszczególnione koszty bezpośrednie (koszty robocizny, koszty materiałów, sprzętu), koszty pośrednie i zysk.

25.Przystępujący założył do kalkulacji koszty ulepszenia gruntu (w ramach prac związanych z wyrównaniem gruntu), które

będą wynikać z usługi wykonanej przez podmiot zewnętrzny (podwykonawcę). W związku z tym koszt usługi nie został

wprost wyspecyfikowany w tabeli jako konkretny sprzęt, którym Budimex dysponuje bezpośrednio i zamierza użyć do

realizacji zamówienia, ale jako usługa zewnętrzna (Tabela nr 1 z wyjaśnień), oraz został wkalkulowany, tj. uwzględniony w

kosztach bezpośrednich Poz. II Wyrównanie terenu „Sumaryczne zestawienie kosztów dla prac grupy II: Wyrównanie

terenu" (materiały/spoiwo).

26.Budimex na etapie przygotowania i kalkulowania ceny oferty przyjął ulepszanie gruntów zasobami zewnętrznymi w

cenie 1,45 PLN za m2 mieszania przy 40 cm warstwy na co przedstawia dowód w postaci oferty firmy JKML Sp. z o.o.

(Załącznik nr 4 - Oferta usługodawcy) - Usługi zewnętrzne koszt 480.000,00 złotych (poniżej Budimex przedstawia

wyjaśnienie w tym zakresie - założenia i wyliczenia).

27.Co istotne, w sytuacji, w której oferty/koszty podwykonawcze obejmują cenę za wykonanie większości zakresu

składającego się na daną pozycję, to tak określona cena dotyczy kompleksowego wykonania robót w danym zakresie,

obejmując koszty robocizny, paliwa i niezbędnego sprzętu, czyniąc de facto utrudnionym albo bezprzedmiotowym dalszy

podział kosztu (na ceny jednostkowe). Przystępujący na kwestię posłużenia się podwykonawcami/dostawcami wskazywał

i wyjaśniał w ogólnej części przedkładanych przez siebie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te uznał

Zamawiający za wystarczające i odpowiednie.

28.Nie ulega wątpliwości, że przedstawiane wyjaśnienia ceny bazować mają na przyjętej przez wykonawcę metodzie

kalkulacji, i jednocześnie przedstawiona metoda kalkulacji może być odmienna od sposobu kalkulacji zastosowanego

przez Odwołującego. Przyjęta przez wykonawcę metoda kalkulacji mogła zatem opierać się na kosztach innego podmiotu

(podwykonawstwa), wskazywanych w ramach wyjaśnień ceny, w zakresie współpracy z podwykonawcami/ dostawcami.

Schemat rozbicia ceny ofertowej i wykazania jej realności nie musiał więc - wbrew kategorycznym stwierdzeniom

Odwołującego - bezwzględnie opierać się na podziale koszt robocizny, koszt sprzętu i koszt materiału (spoiwa), a mógł

opierać się również na wartościach wynikających z ofert/kosztów podwykonawczych. Z zastrzeżeniem, że Zamawiający w

tym zakresie w ogóle nie wymagał szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji czy przedstawienia cen jednostkowych (jak

wskazano powyżej).

29.Przystępujący podkreślił, że wyliczenia dotyczące łącznej powierzchni gruntu, która w ocenie Odwołującego, musi

podlegać ulepszeniu są w opinii Przystępującego całkowicie błędne i nadmiarowe (str. 50 odwołania). Próba wskazywania,

że jedyną prawidłową wartością jaką należało przyjąć do kalkulacji ceny w zakresie ulepszenia gruntów jest cała

powierzchnia gruntu jest manipulacją ze strony Odwołującego, w celu pokazania wyolbrzymionej różnicy cenowej na

jednej pozycji.

30.Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołującym, że do wyliczeń zakresu gruntu do ulepszenia obowiązkowo należy

przyjąć całą powierzchnię gruntu określonego w pozycjach II.13, II.14 i II.15 Przedmiaru (roboty ziemne). Jest to bowiem

wprost sprzeczne z treścią STWiORB(„Zamawiający nie precyzuje sposobu ulepszenia gruntu ani obligatoryjności jego

wykonania”), a do wykonania nasypów mogą zostać wykorzystane grunty z wykopów, dokopów. Potwierdza to wprost

treść STWiORB D-02.03.01 WYKONANIE NASYPÓW, przywołana powyżej: /W tym miejscu pisma stosowny fragment/ .

31.Nadto, Budimex z daleko posuniętej ostrożności, na etapie składania ofert, wystosował do Zamawiającego wniosek w

sprawie udostępnienia dokumentami geotechnicznej. Następnie na podstawie tej dokumentacji przeanalizował i

zweryfikował rodzaje gruntu, a tym samym zakres koniecznych do wykonania ulepszeń warstw nasypu. Z analizy

dokumentami geotechnicznej opublikowanej przez Zamawiającego dnia 27.02.2024 r. wynika, że w obszarze wskazanego

przez Zamawiającego dokopu znajduje się wiele dobrych gruntów (gruntów przydatnych), które mogą zostać wbudowane

w nasyp bez konieczności ich ulepszenia (np. piaski średnie, piaski drobne). /W tym miejscu pisma stosowny fragment

dokumentacji geotechnicznej/.

32.Przyjęcie zatem całej powierzchni gruntu do ulepszenia wynika albo z niewiedzy Odwołującego o zakresie przedmiotu

zamówienia, braku właściwej analizy dokumentacji Postępowania lub przyjętej metodologii kalkulacji ceny z

uwzględnieniem najszerszego i nadmiarowego ryzyka, która to metodologia w ocenie Budimex jest oparta na błędnych

założeniach.

33.Zastosowanie w tym miejscu znajduje argumentacja Przystępującego dotycząca przydatności gruntów do wbudowania

w nasyp i podziału na warstwę dolną i górną nasypu (pkt 15-24 niniejszego pisma powyżej dot. zarzutu 1). Odwołujący

przyjął w sposób nieuzasadniony całą powierzchnię nasypów do ulepszenia, tj. założył ulepszanie całego nasypu bez

podziału gruntów na miejsce wbudowania (dolne i górne warstwy nasypu) np. błędnie twierdząc, że gliny piaszczyste i

piaski gliniaste zawsze wymagają ulepszenia, a jak wynika z Tablicy 2 grunty te wymagają ulepszenia, ale tylko wtedy

jeżeli są przeznaczone do górnych warstw nasypu. Potwierdza to także treść dokumentacji postępowania (poniżej). /W

tym miejscu pisma stosowny fragment/.

34.Przystępujący skalkulował zatem finalnie potencjalny koszt ulepszenia gruntów dla niniejszej inwestycji (ryzyko

realizacji takich prac) uwzględniając co następuje:

1)wartość pozycji dotyczącej usług zewnętrznych związanych z ulepszeniem gruntu (480.000,00 zł) odpowiada

założeniom przyjętym przez Budimex, tj. ±331 000 m2 ulepszenia gruntu, która to powierzchnia została oszacowana na

podstawie wiedzy i doświadczenia Budimex oraz analizy rodzaju gruntu jaki może zostać wykorzystany (dokumentacja

geotechniczna przekazana przez Zamawiającego) bez jego ulepszenia;

2)do wyliczeń Budimex przyjął powierzchnie gruntów z następujących pozycji przedmiaru:

/W tym miejscu pisma stosowny fragment tabelaryczny/.

Łączna powierzchnia przewidzianych do ulepszenia warstw/gruntów została oszacowana jak poniżej: 2 878 605,7 m2 x

~11% + 20 438,16 m2 = ± 331 000m2

Wartość przyjęta dla wykonania ulepszenia gruntu (zakładana powierzchnia i oferta podwykonawcy) wyniosła zatem:

331 000 m2 x 1,45 zł = 479 950,00 => ±480 000,00 (część kosztów dla wyrównania terenu, wartość z pozycji Tabeli 1

„Wyrównanie terenu" Lp. 3 Usługi zewnętrzne)

3)okres realizacji inwestycji, w ocenie Budimex w przeważającej części przypadał będzie na okres późnej wiosny i letni,

tym samym wprost odwrotne do argumentacji Odwołującego nie należy zakładać ulepszania/osuszania całej

powierzchni/makroniwelacji;

4)Budimex przyjął założenie i zaplanował zgodnie z wytycznymi Zamawiającego wbudowanie gruntów spoistych takich jak

piaski gliniaste czy gliny piaszczyste do dolnych warstw nasypów co zgodnie z Tabelą 2 STW IORB 02.03.01 klasyfikuje te

grunty jako przydatne z zastrzeżeniem. Jak wyjaśniał już Przystępujący (w ramach zarzutu dot. niezgodności oferty z

warunkami zamówienia) zastrzeżenie to jednak nie wskazuje na konieczność ulepszania tych gruntów, ale spełnienie

warunku czyni wprost te grunty przydatnymi do tworzenia nasypów, tj. nie wymagają one ulepszenia (tym samym

poniesienia kosztów w tym zakresie) (zastrzeżenie - „gdy będą wbudowane w miejsca suche lub zabezpieczone od wód

gruntowych i powierzchniowych" oraz „w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych").

Rozwiązanie techniczne przedstawione przez Zamawiającego (dokumentacja projektowa postępowania - rysunki RZ

150 i RZ 220 - znajdują się w dokumentacji postępowania) pokazuje, że w miejscu niwelacji nie występują wody

powierzchniowe, ani wody gruntowe nie wypływają na powierzchnie, czyli nie ma wpływu

​wód gruntowych (tego rodzaju wody nie będą zatem wsiąkać i namaczać warstw nasypu). Zamawiający przewidział także

wykonanie rowów powierzchniowych i otokowych celem odprowadzenia wód powierzchniowych i opadowych

(powierzchnia jest odwadniana rowami). Tworzymy zatem nasyp (zabezpieczony od wód). Zakładając jednak, że w trakcie

16 tygodni wykonywania prac może dojść do opadów deszczu (wody opadowe), na podstawie wieloletnich obserwacji

wynikających z monitorowania warunków pogodowych na wszystkich realizowanych inwestycjach (co jest standardem

Budimexu) Przystępujący oszacował, że zagrożonych zawilgoceniem opadami jest łącznie około 11% nasypów i

powierzchni dogęszczanej.

35.Budimex wskazał, że dodatkowo Tabela nr 2 (z wyjaśnień ceny Budimex) uwzględnia w wierszu Sumaryczne

zestawienie kosztów dla prac grupy II: Wyrównanie terenu - (koszty bezpośrednie, wartość M) - materiał niezbędny do

wykonania prac związanych z wyrównania terenu, a do tych kosztów zakwalifikowany został też koszt materiału do

ulepszenia gruntu tj. spoiwo. /W tym miejscu pisma stosowny fragment tabelaryczny/.

36.Tak jak wskazywał Przystępujący w treści wyjaśnień zostało skalkulowane wykonanie ulepszenia gruntu cementem lub

spoiwem popiołowym. Poniżej przedstawiamy założenia przyjęte dla kalkulacji ceny spoiwa dla opcji tj. z wykorzystaniem

cementu i TEFRA (50/50%)

37.Wywodząc z wcześniejszej argumentacji ilość gruntów przewidywanych do ulepszenia na poziomie około 11% co dało

powierzchnię ulepszeń około 331 000 m2 warstw nasypowych i podłoży należy skalkulować ilość spoiw w poniższy

sposób.

38.Przyjmując zatem 15 kg cementu na metr kwadratowy ulepszanej (osuszanej) warstwy 40 cm (takie dane przyjął

Odwołujący (str. 51 odwołania)), otrzymamy zakładaną, wymaganą ilość spoiwa dla ulepszenia gruntu przy realizacji

przedmiotowej inwestycji:

331 000m2 x 15 kg/m2 = 4 965 000 kg cementu (spoiwa) co daje 4 965 ton.

39.Należy podkreślić, że większe ilości cementu nie wpłyną korzystniej niż przyjęte 15kg/m2 na osuszenie (ulepszenie)

gruntów spoistych. Przystępujący w tym zakresie posiada szerokie doświadczenie z wielu realizacji w całej Polsce.

Należy również dodać, że większa ilość cementu nie wpłynie na zwiększenie nośności warstw nasypu ponieważ grunty

spoiste są trudno mieszalne (pozostają bryły nierozbitego gruntu) a ewentualne ponowne opady niweczą wcześniejsze

osuszanie.

40.Przystępujący przyjął w ofercie spoiwa do ulepszenia/osuszenia gruntu w postaci cementu jak i TEFRY, które jak

wcześniej wykazano są dopuszczone do stosowania w budownictwie. Zakres stosowania poszczególnych spoiw

dostosowany będzie do dostępności u producentów co wynika z dość krótkiego okresu realizacji i mogących się w tym

czasie wydarzyć przestojów w dostawach. Takie postępowanie ma zabezpieczyć terminowe wykonanie robót. Do

kalkulacji Budimex przyjął założenie wykorzystania cementu i spoiwa TEFRA w proporcji po 50%.

41.Budimex przyjął zatem następujące założenia:

1)cement w cenie 540 zł/tona (Dowód: Załącznik nr 6 - Oferta cement - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) (tj. wyższa

niż wskazana przez Odwołującego - 489 zł/tona)

2)spoiwo TEFRA w cenie 149,00 zł/tona (Dowód: Załącznik nr 5 - Oferta TEFRA )

Wynika z tego, że koszt spoiwa założonego przez Przystępującego obliczony został w następujący sposób:

2 482,5 tony x 540 zł + 2482,5 tony x 149 zł = 1 710 442,50 zł (koszt został uwzględniony w kosztach materiałów dla

pozycji Wyrównanie terenu Tabela nr 2 wyjaśnień ceny oferty Budimex)

42.Podsumowując powyższe obliczenia oraz wyjaśnienia, pragniemy podkreślić, że Przystępujący w swojej ofercie, na

podstawie analizy dokumentacji geotechnicznej, doświadczenia z realizacji sąsiedniej inwestycji, a także znajomości

rynku spoiw, oszacował, że ulepszenia wymagać może około 11% gruntów. Na podstawie przyjętych założeń zostały

wysłane zapytania do potencjalnych usługodawców, którzy będą mogli zrealizować dla Budimex ten zakres robót. Ponadto

Przystępujący uwzględnił w cenie i wykazał także w wyjaśnieniach ceny), że oferta uwzględnia także koszty ulepszenie

grunty, a zatem także materiału - spoiwa potrzebnego do realizacji tego zakresu prac.

43.Zamawiający nie wskazał precyzyjnie ilości ulepszeń dlatego Przystępujący Budimex musiał zatem przyjąć

samodzielnie założeni do kalkulacji i ryzyko realizacji tych prac (które możliwe, że nie będą w ogóle potrzebne - na co

wskazuje sam Zamawiający) na podstawie własnego doświadczenia i analizy udostępnionej dokumentacji geologicznej.

Nie można zatem uznać takich założeń za nieprawidłowe, wyłącznie z uwagi na fakt, że Odwołujący przyjął odmienne

założenia, tj. ulepszenia całej powierzchni gruntu i uwzględnił ceny, które on jako podmiot otrzymał od

podwykonawców/dostawców.

44.Nadto, na marginesie Budimex wskazał, że przedstawione przez Odwołującego założone dozowanie spoiwa oparciu o

normę PN-S-96012 nie jest wyłącznie właściwe. Przywołana norma ilości dozowania spoiw opiera się o takie dozowanie,

która ma zapewniać wytrzymałość i mrozoodporność mieszanego gruntu. Natomiast, jak już wskazywał Przystępujący

brak jest wprost takiego wymagania w dokumentacji Postępowania (Zamawiający nie wymaga bowiem zachowania

parametru mrozoodporności nasypu), a ilość dozowanego spoiwa wpływa właśnie na wzrost szacowanych kosztów.

Natomiast dozowanie w niniejszym zamówieniu ma służyć osuszeniu gruntu. Niemniej jednak Przystępujący w ramach

powyższych wyliczeń pokazał, że nawet przy tak przyjętym parametrze dozowania koszty ulepszania gruntu (materiału)

zostały skalkulowane i oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

45.Na bazie zestawu informacji dostarczonych przez Przystępującego w treści wyjaśnień złożonych dnia 05.04.2024 r. i

mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień z 27.03. 2024 r., nie sposób więc uznać, że Przystępujący nie dostarczył

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a jego oferta niejako automatycznie miałaby

podlegać odrzuceniu. Wskazał na wyrok KIO z 26.11.2021 r. (o sygn. KIO 3242/21).

46.Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowego przypadku wskazał, że Przystępujący zastosował się do wezwania

Zamawiającego i przedstawił kalkulacje zgodnie z punktami wezwania. Jeśli intencja Zamawiającego miałaby być inna, nie

korelująca w sposób jednoznaczny z treścią wezwania, czy po stronie Zamawiającego pojawiłyby się jakiekolwiek dalsze

wątpliwości co do realności ceny ofertowej Przystępującego, to Przystępujący oczywiście pozostawałby do dyspozycji w

kontekście złożenia dalszych wyjaśnień.

47.Na marginesie, w kontekście ewentualnego dalszego wyjaśniania poszczególnych kwestii przez Przystępującego w

kontekście złożonej przez niego oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli Zamawiający podjąłby jakiekolwiek

wątpliwości co do sposobu kalkulacji kosztów przedstawionych przez Przystępującego, a dotyczących kosztów

wyrównania terenu (w tym ulepszenia gruntu), to miał możliwość skorzystania z kolejnego wezwania.

48.Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie sprecyzował możliwej do przyjęcia podstawy takiego działania, Przystępujący

wskazuje, iż dopuszczalność ewentualnego wdrożenia takich mechanizmów wynika tak z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. O ile wyjaśnianie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy w ogóle nie jest limitowane przez

ustawodawcę, o tyle w przypadku art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, orzecznictwo dopuszcza jego wielokrotne stosowanie w

sytuacjach, w których w odpowiedzi na pierwotne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca nie

poprzestał na ogólnikowych wyjaśnieniach, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku.

49.Przystępujący w wymaganym terminie przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia ceny obrazujące

przyjmowane przez niego założenia cenowe, dostosowując się do treści wezwania, przedstawiając też posiłkowo

przykładowe oferty. Wezwanie z 27.03.2024 r. nie obejmowało obowiązku szczegółowego rozpisania tych kosztów

wyrównania terenu, a jedynie przedstawienie jakie są koszty robocizny (koszty osobowe) zakładane przez Budimex.

50.Jeśli dostarczone w ten sposób dane miałyby budzić jakiekolwiek wątpliwości, to ich wyjaśnienia mogą być

dokonywane również poprzez procedurę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdzają przykładowo tezy wyroku KIO z

07.05.2018 r. (sygn. akt KIO 749/18).

51.Przedstawione wyjaśnienia z pewnością nie dawały zatem podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie udzielił

żądanych wyjaśnień i jego oferta - zgodnie z założeniem Odwołującego - miałaby podlegać z tego powodu

automatycznemu odrzuceniu.

52.Wbrew twierdzeniom Odwołującego Budimex oszacował koszty ulepszenia gruntu (w tym sprzęt, materiał i roboty z

tym zawiązane) tylko w odmienny sposób niż zrobił to Odwołujący, co nie oznacza, że jest to błędy sposób realizacji

zamówienia (w tym kalkulacji ceny oferty). Przystępujący wskazał, że koszty te zostały uwzględnione, co wynika też

bezspornie z treści wyjaśnień ceny złożonych przez Budimex, a Zamawiający nie wymagał przedstawienia szczegółowej

kalkulacji (kosztów/cen jednostkowych) w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uznania, że oferta Budimex zawiera

rażąco niską cenę i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (w tym STRABAG Infrastruktura Południe

Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw do sprawy o sygn. akt: KIO 1643/24) do obu odwołań złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na

podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy posiadają legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp uprawniającą do

ich złożenia.

BUDIMEX S.A. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24)w rankingu złożonych ofert zajął – drugie miejsce, w

wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

SKANSKA S.A. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24)w rankingu złożonych ofert zajął trzecie miejsce, w

wypadku więc potwierdzenia zarzutów odnoszących się tak do Wykonawcy wybranego, jak i BUDIMEX S.A., ma szansę

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Przystępujący po stronie Zamawiającego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.w sprawie o sygn. akt: KIO

1643/24 wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu 1 ewentualnego (odwołanie KIO 1643/24) wniósł na

posiedzeniu sprzeciw. Jednocześnie Przystępujący po stronie Zamawiającego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z

o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24 wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu 7 ewentualnego (odwołanie o

sygn. akt: KIO 1651/24) nie wniósł sprzeciwu. W konsekwencji wobec uwzględnienia zarzutu 7 ewentualnego (odwołanie o

sygn. akt: KIO 1651/24) i braku sprzeciwu w tym zakresie postępowanie odwoławcze względem niniejszego zarzutu

podlega umorzeniu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z:

dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 1643/21,

KIO 1651/21, w tym w szczególność postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” /stan na

12.03.2024 r./, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót zwana dalej „STW IOR”, dokumentacji projektowej cz.

1 i cz. 2, odpowiedzi na pytania, oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., w tym formularza ofertowego

(wypełnionego załącznika nr 10 do SW Z), przedmiaru – tabeli ofertowej, oferty Budiemx S.A. w tym formularza ofertowego

(wypełnionego załącznika nr 10 do SW Z), przedmiaru – tabeli ofertowej, wezwania z 27.03.2024 r. skierowanego przez

Zamawiającego do STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w trybie art. 223 ust.1 Pzpw celu potwierdzenia terminu

realizacji Etapu I i II zamówienia, odpowiedzi STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 03.04.2024 r., wezwania z

27.03.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w trybie 224 ust. 2 Pzp

w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, odpowiedzi STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z

05.04.2024 r. (wyjaśnienia część jawna i część tajna wraz z załącznikami /część jawna i część tajna/ „odtajnione w

całości przez Zamawiającego 12.04.2024 r.”), wezwania z 27.03.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Budimex

S.A. w trybie 224 ust. 2 Pzp w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Budimex S.A. z

05.04.2024 r. wraz z załącznikami (całość zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa „odtajnione w całości przez

Zamawiającego 12.04.2024 r.”), wezwania z 09.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w trybie art. 126 ust.1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ,

odpowiedzi STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 22.04.2024 r. wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi i

JEDZ, w tym wykazu osób (wypełniony załącznik nr 6 do SWZ) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2024 r.

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24załączniki do odwołania na okoliczności

tam wskazane:

1.Informacje z Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

2.Informacje z Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

3.Informacje z Lubuskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

4.Informacje z Podkarpackiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

5.Informacje z Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

6.Informacje z Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

7.Informacje z Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

8.Tabele sprzętu („Zestawienie użytego sprzętu i jego wydajności na podstawie wyjaśnień STRABAG”);

9.Określenie ilości maszyn („Określenie ilości potrzebnego sprzętu w oparciu o wydajności wskazane przez STRABAG”);

10.Harmonogram nr 1 („Harmonogram prac wynikający z założonych przez STRABAG10 tygodni realizacji oraz

wydajności sprzętu”);

11.Harmonogram nr 2 („Harmonogram prac wynikający z założonych przez STRABAG wydajności sprzętu skorygowany

przez Budimex uwzględniając miejsce pracy maszyn”);

12.Informacje ze Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

13.Informacje ze Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24 załączniki do odpowiedzi na odwołanie

Zamawiającego na okoliczności tam wskazane:

1.Wezwania Zamawiającego wystosowane do wykonawców STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. BUDIMEX

i

S.A.

z 15.05.2024 r.;

2.Odpowiedzi STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. z 24.05.2024 r. (wraz z załącznikami: 1)

Informacja o produkcie TEFRA 15, 2) Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych dla TEFRA 15, 3) Informacja o

produkcie (CEM)).

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24załączniki do pisma procesowego

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. na okoliczności tam wskazane:

1. Załącznik nr 1A - Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót;

2. Załącznik nr 2A - Harmonogram wykonywania prac wraz z zestawieniem sprzętów.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 1643/24, jak i KIO 1651/24 Izba zaliczyłazłożone na

rozprawie przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24, jak i Przystępującego po stronie Odwołującego w

sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24:

·Materiały meteorologiczne z IMGW z okresu maj-listopad 2021, 2022 i 2023 na okoliczność, iż dokumenty te zaprzeczają

tezie STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. o tym, że lato w tym okresie będzie ciepłe i suche.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 1643/24, jak i KIO 1651/24 Izba zaliczyłazłożone na

rozprawie przez Przystępującego po stronie Zamawiającego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.w sprawie o

sygn. akt: KIO 1643/24, jak i KIO 1651/24:

·Świadectwo pracy pani R.S. od poprzedniego pracodawcy wykonywania pracy na stanowisku inżyniera budowy,

kierownika robót.

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24 załączniki do odpowiedzi na odwołanie

Zamawiającego na okoliczności tam wskazane:

1. Wezwania Zamawiającego wystosowane do wykonawców STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A.

z 15.05.2024 r.;

2. Odpowiedzi STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. i BUDIMEX S.A. z 24.05.2024 r. (wraz z załącznikami: 1)

Informacja o produkcie TEFRA 15, 2) Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych dla TEFRA 15, 3) Informacja o

produkcie (CEM)).

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24załączniki do pisma procesowego

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. na okoliczności tam wskazane:

1. Załącznik nr 1A - Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót;

2. Załącznik nr 2A - Harmonogram wykonywania prac wraz z zestawieniem sprzętów.

Nadto, Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24załączniki do pisma procesowego

BUDIMEX S.A. na okoliczności tam wskazane:

1. Informacje o produkcie TEFRA 15;

2. Krajową Deklaracje Właściwości Użytkowych dla TEFRA 15;

3. Informacje o produkcie (CEM);

4. Ofertę usługodawcy;

5. Ofertę TEFRA;

6. Ofertę cement - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.

Odnośnie złożonych na rozprawie przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24: 1) Opinii Sidir z 03.06.2024 r.

złożonej na okoliczność niezgodności BAUW EGz warunkami zamówienia, 2) Opinii Sidir z 07.05.2024 r. złożonej na

okoliczność potrzeby stosowania spoiw celem doprowadzenia gruntu do wymaganych parametrów (zagęszczenia i

nośności), jak i 3) Opinii GEOTECH na okoliczność potrzeby stosowania spoiw celem doprowadzenia gruntu do

wymaganych parametrów (zagęszczenia i nośności) Izba przypomina za judykaturą, że mają one

charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278

k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z

10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w

tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we

Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich

okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko strony, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją

podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w

niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu

pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby

ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być

nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz.

16).

Jednocześnie, Izba dopuściła, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24załączniki do Opinii Sidir z 03.06.2024 r.

złożonej przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

1) Krajowa Ocena Techniczna nr IBDiM-KOT-202010547 wydana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów dla wyrobu

budowlanego określonego jako Spoiwo hydrauliczne do mieszanek stosowanych na podbudowy oraz do stabilizacji

podłoża, o nazwie handlowej „Spoiwo Cement Bauweg; Spoiwo Bauweg PSD”;

2) Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 6/2020/PDS 12,5;

3) Karta Charakterystyki dla wyrobu „Spoiwo drogowe Bauweg PSD 5, PSD 12,5 i PSD 22,5.

Dodatkowo, Izba dopuściła, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24załączniki do pisma procesowego z

12.06.2024 r. Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

·Wydruki ze stron producenta spoiwa TEFRA, na okoliczność, że jest to spoiwo wykorzystywane w budownictwie

komunikacyjnych, melioracyjnym i geotechnicznym.

Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24złożone na rozprawie przez Odwołującego

w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

1. Oświadczenie z 28.05.2024 r., iż cement, który zamierza wykorzystać SKANSKA S.A. nie jest zabroniony w

budownictwie kubaturowym przeznaczonym na stały pobyt ludzi;

2. Kosztorys inwestorski na okoliczność niedoszacowania kosztów spoiwa (poz. II.13-II.15 oraz III.11) przez STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. na wartość rzędu 46 mln zł;

3. Dokumentację z przekopów kontrolnych na okoliczność tego, że należy ulepszyć grunt znajdujący się na obszarze

inwestycji odpowiednim spoiwem;

4. Trzy receptury na okoliczność potwierdzenia skalkulowanego spoiwa, tj. właściwej ilości przez SKANSKA S.A. w

oparciu o dokumentację geologiczną i dokonane przekopy;

5. Ofertę firmy Kruszywa Skalne Sp. z o.o. na okoliczność tego, że każdy z wykonawców mógł otrzymać taką ofertę z tej

firmy jaką otrzymał Budimex S.A.;

6. Tabelę ofertową przedmiar z tabelą ofertową stanowiącą zestawienie kosztorysu inwestorskiego z wyceną m. in.

Budimex S.A. w pozycji II.13-II.15 oraz III.11 na okoliczność niedoszacowania spoiwa w tych pozycjach przez Budimex

S.A, (ceny cementu, TEFRY, spoiwa co do zasady, kosztów sprzętu).

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 1651/24 Izba zaliczyła równieżzłożone na rozprawie

przez Przystępującego po stronie Zamawiającego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.

w sprawie o sygn. akt: KIO

1643/24, jak i KIO 1651/24:

1 . Zestawienie swoich przedmiarów złożonych w postępowaniu wraz z wyliczeniem cen zakwestionowanych pozycji

przedstawionych w ofertach podwykonawców celem wykazania, że gdyby skorzystał w ramach tych pozycji z cen

zaoferowanych przez podwykonawców uzyskałby oszczędność, która by w sumie przekraczała ponad 1 mln zł,

względem ceny przedstawionej w przedmiarach;

2. Wydruk z folderu firmy W IRTGEN Group na potwierdzenie, iż na rynku są maszyny, które mogą dozować cement rzędu

2 kg/m2 (Wskazuje na pierwszy z rozsypywaczy w załączonym folderze);

3. Oświadczenie z 12.06.2024 r. producenta materiału BAUW EG zgodnie z którym spoiwa BAUW EG nie są zabronione w

budownictwie kubaturowym na stały pobyt ludzi;

4. Wydruki z dokumentów geologicznych, które były załączone do postępowania na okoliczność ilości gruntów spoistych i

nie spoistych na terenie inwestycji.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 1651/24 Izba zaliczyła równieżzłożone na rozprawie

przez Przystępującego po stronie Zamawiającego BUDIMEX S.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

1. Wydruki ze strony internetowej dystrybutora, który złożył oświadczenie z 28.05.2024 r. wraz z deklaracją właściwości

użytkowej na okoliczność wykazania, że także cement ma pewnego rodzaju właściwości, które mogą stanowić

zagrożenie dla życia i zawiera pewien procent popiołu, który jest wykorzystany;

2. Dalszą część wydruku ze strony producenta TEFRY złożonego przez SKANSKA S.A. wraz z pismem procesowym z

12.06.2024 r., tj. tzw. dalszej części CASE STUDIES (wyciąg z tej strony) na okoliczność, że TEFRA jest stosowana w

inwestycjach kubaturowych.;

3. Oświadczenie z 05.06.2024 r. ECOTECH Trade Sp. z o.o., tj. producenta TEFRY, że to spoiwo można wykorzystać w

budownictwie kubaturowym przeznaczonym na stały pobyt ludzi;

4. Wyliczenia (Zestawienie) z których wynika, że w ramach wyrównania terenu przewiduje zastosowanie spoiwa cementu

oraz TEFRA, jak i innych materiałów (1 710 442, 50 zł na spoiwo, a pozostałe to materiały na ponad 800 000 zł);

5. Raporty z odcinków próbnych na okoliczność potwierdzenia zagęszczalności gruntów o wskaźniku pomiędzy 3 a 4

(Dokumenty pochodzą z innej inwestycji).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze zakres zaskarżenia w obu

odwołaniach, odpowiedzi na odwołania o sygn. akt: KIO 1643/24, jak i KIO 1651/24, stanowiska pisemne STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24, jak i KIO 1651/24, stanowisko pisemne BUDIMEX

S.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24, stanowisko pisemne SKANSKA S.A. z 12.06.2024 r. złożone naII terminie

rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących (w tym

Wnoszącego Sprzeciw STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24) złożone ustnie

do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie o sygn. akt: KIO

1643/24 podlega oddaleniu w całości, a odwołanie o sygn. akt: KIO 1651/24 zasługuje na uwzględnienie w części.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24:

BUDIMEX S.A. sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk") w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w

zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, która zostałazłożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w

sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) w

zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Wykazie osób złożonym w postępowaniu dotyczących

doświadczenia Pani R.S., co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w

postępowaniu i zamawiającego, podczas gdy Pani R.S. w rzeczywistości nie posiada 5 letniego doświadczenia w

kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów Budownictwa dopiero od 01.10.2021 r., tym

samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie samego momentu uzyskania uprawnień

budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi, alternatywnie

2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z at. 16 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, jako złożonej przezwykonawcę niespełniającego warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, co do dysponowania Kierownikiem robót

posiadającym 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,

określonego w pkt 5.1.1.1. SW Z, podczas gdy wskazana w tym zakresie Pani R.S., wskazana w Wykazie osób, nie

posiada 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów

Budownictwa dopiero od 1 października 2021 r., tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie

samego momentu uzyskania uprawnień budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi.

3) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG,a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że

treść oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, bowiem z treści oferty (oświadczenia złożonego w Formularzu

ofertowym — Załącznik nr 10 do SW Z) złożonej przez STRABAG wynika, żecałość zamówienia ma zostać powierzona i

zrealizowana przez podwykonawców, co jest niedopuszczalne w myśl art. 462 ust. 1 ustawy Pzp;

4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust: 1 uznk i art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5) i art. 15 ust. 2 uznk w zw.

z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jego oferta została złożonaw

warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na: a) podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu

zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą w Formularzu

ofertowym i w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez STRABAG dotyczących przedstawienia nierealnego,

niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji Etapu II w ciągu zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, co

zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego;

b) utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez manipulację kryteriami oceny ofert, która doprowadziła

do przyznania STRABAGmaksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt 13 ppk 2.2)

SWZ i wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie najkorzystniejsza, gdyż

zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, co zagraża lub narusza interes

wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego, alternatywnie

5) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny oferty STRABAGw ramach kryterium pozacenowego dotyczącego nierealnego

terminu realizacji Etapu II (pkt 13 ppkt 2.2) SW Z), który został określony przez STRABAG na zaledwie 10 tygodni od

przekazania placu budowy, a tym samym nieprawidłowe przyznanie najwyższej liczby punktów (15 pkt) temu wykonawcy

w ramach tego kryterium i wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie

najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, a w konsekwencji

niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która nie

jest najkorzystniejsza dla Zamawiającego;

6) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że treść jego oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie szczegółowo opisanym w treści uzasadnienia niniejszego odwołania;

7) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo,

że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie szczegółowo opisanym w

treści uzasadnienia niniejszego odwołania; co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia

niniejszego odwołania.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1643/24, Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz

załączników wskazanych w nim i załączonych do niego. Nadto, stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na

odwołanie, jak i stanowiska pisemnego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24.

Dodatkowo, Izba wskazuje na pkt 5.1.1.1 SW Z /dysponują lub będą dysponowali co najmniej następującymi osobami/:

„(…)

Z kolei, Zamawiający wskazał w dalszej części w pkt - 6.19. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych

podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia: (…) 6.19.9. Wykaz osób skierowanych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami Załącznik nr 6 do SW Z. STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. przedstawił wykaz osób, tj. w pkt 3 Panią.R. –

Z kolei w poz. 4 wykaz osób wskazał projektanta, którym będzie dysponował na podstawie umowy o pracę.

Wraz z ofertą Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. złożyłprzedmiar - tabelę ofertową dla

poszczególnych pozycji (zawierała opis poszczególnych pozycji) wraz z ceną jednostkowa i ceną łączną dla tych pozycji.

W dalszej kolejności, Zamawiający wymagał wskazania w pkt 7 Formularza ofertowego (Załącznik nr 10 do SW Z)

części zamówienia, którą wykonawcy zamierzają powierzyć podwykonawcom. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z

o.o. w złożonym Formularzu ofertowym wskazał:

Podwykonawca

(nazwa i adres, jeżeli jest znany)

Zakres

prace przygotowawcze, gospodarka

humusem, wody opadowe, zarurowanie

rowu, roboty ziemne, rowy, roboty

ziemne pod zbiornik, konstrukcja

zbiornika, wloty i wyloty dla zbiornika

na etapie składania oferty nie jest

znany

Zamawiający pismem z 27.03.2024 r. wezwał STRABAG Infrastruktura Południe Sp.z o.o. do wyjaśnień odnośnie

zaoferowanego terminu dla I i II etapu: „W rozdziale 4 SW Z Zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia:

Maksymalny termin realizacji zamówienia: prace projektowe, prace przygotowawcze, prace budowlane etap I: 8 tygodni od

daty przekazania placu budowy. Maksymalny termin realizacji zamówienia prace budowlane etap II: 20 tygodni od daty

przekazania placu budowy. W związku z zaoferowanym przez Państwa terminem realizacji obejmującym łącznie 10 tygodni

realizacji umowy proszę o potwierdzenie, że prawidłowo rozumieją Państwo termin wykonania – tak jak to wskazał

Zamawiający w SW Z, tzn. na wykonanie I etapu jest 6 tygodni od daty przekazania placu budowy, a na wykonanie II etapu

10 tygodni od daty przekazania placu budowy. Zamawiający ma obawę, że mogło dojść do nieprawidłowego zrozumienia

zapisów i założenia, że liczenie terminu II etapu rozpoczyna się po zakończeniu I etapu, co byłoby sprzeczne z literalnym

zapisem zawartym w SWZ.”

W odpowiedzi pismem z 03.04.2024 r. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. stwierdził:„(…)potwierdzamy

terminy realizacji zamówienia wskazane w Ofercie w następujący sposób: a) prace projektowe, prace przygotowawcze,

prace budowlane etap I – etap I wykonany zostanie przez STRABAG w terminie 6 tygodni od daty przekazania placu

budowy; b) prace budowlane etap II – etap II wykonany zostanie przez STRABAG w terminie 10 tygodni od daty

przekazania placu budowy. (…)”.

Jednocześnie Zamawiający wezwał 27.03.2024 r. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. do wyjaśnień w

zakresie ceny rażąco niskiej. Pełna treść wezwania przytoczona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie

powyżej. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. odpowiedział pismem z 05.04.2024 r. - wyjaśnienia część jawna i

część tajna wraz z załącznikami /część jawna i część tajna/ „odtajnione w całości przez Zamawiającego 12.04.2024 r.”.

Załączył do wyjaśnień: 1) Załącznik nr 1 - Szczegółowa kalkulacja pozycji; 2) Załącznik nr 2 - Zestawienie kosztów

bezpośrednich i pośrednich; 3) Załącznik nr 3 - Materiały; 4) Załącznik nr 4 - Oferty podwykonawców; 5) Załącznik nr 5 Zestawienie sprzętu; 6) Załącznik nr 6 - Lista pracowników fizycznych; 7) Załącznik nr 7 - Oświadczenie dotyczące

zatrudnienia pracowników fizycznych; 8) Załącznik nr 8 - Oświadczenie dotyczące kosztów zatrudnienia personelu

wymaganego celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9) Załącznik nr 9 - Oferta TU UNIQA dotycząca polisy

ubezpieczeniowej. W ramach załącznika nr 3 (Lp. 4) wskazał „Spoiwa drogowe” Bauweg (oferta podwykonawcy z

14.03.2024 r.). Nadto, w ramach Załącznika nr 1 - Szczegółowa kalkulacja pozycji (w poz. I.6, I.7, II.13, II.14, II.15 /Bauweg

PSD 2,5+P/, a w poz. III.11 /Bauweg PSD 5+/). W ramach załącznika nr 4 (w Lp. 4 oferta podwykonawcy

Czechanowicz

Ekologia i Zieleń Sp. z o.o., ul. Bytomska 41, 41-103 Siemianowice Śląskie, wLp. 5 oferta podwykonawcy Nawrocki

Budownictwo Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 7, 63-900 Rawicz, w Lp. 6 oferta podwykonawcy K.K., ul. Zbytowa 19a, 56-420

Zbytowa, w Lp. 7 oferta podwykonawcy G.J., ul. Hubala 19, 63-910 Miejska Górka – wszystkie oferty na- Wykonanie

części zakresu robót: - II (gospodarka humusem, roboty ziemne) - III (gospodarka humusem, roboty ziemne pod zbiornik)

Wynajem sprzętów wraz z obsługą operatorską) (w Lp. 12 oferta podwykonawcy Zakład Budownictwa i Melioracji

Wodnych "OSTROGA" L.B., B.C., ul. Magazynowa 3, 56-300 Milicz - na Wykonanie zakresu branżowego /roboty

sanitarne/melioracyjne/).

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc

dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., że treść wymogu

z pkt 5.1.1.1 SW Z dawała prawo do uznania, że tylko odnośnie do Kierownika Budowy była wskazana funkcja w zakresie,

której należało się wykazać stosownym doświadczeniem na tej funkcji. W zakresie pozostałych osób nie wskazani

bowiem stanowiska lub funkcji, w sprawowaniu której takie osoby powinny posiadać doświadczenie (np. Kierownik robót

lub Kierownik budowy), aby spełniać warunki udziału w postepowaniu. Dla pozostałych osób, w tym także odnośnie

wymaganego 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej nie

wskazano także, aby doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi miałoby się odnosić do formalnego

sprawowaniu funkcji kierownika w rozumieniu przepisów ustawy Prawo Budowlane. Zamawiający nie wymagał aby

wykazana osoba posiadała doświadczenie w sprawowaniu konkretnie określonej samodzielnej funkcji technicznej w

budownictwie. Podobnie w wyroku KIO z 05.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2136/18:„(…) Treść ppkt. 5.3.1. wskazuje, że nie

było wymogiem Zamawiającego, by osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała

doświadczenie w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud. Zwrot

„kierowała więcej niż dwoma robotami budowlanymi” nie jest - wbrew stanowisku Zamawiającego - jednoznacznym

wskazaniem na konieczność posiadania doświadczenia w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.

(…)”. Dodatkowo należy wskazać, iż: zastosowane ma wykładnia językowa: „(…) Zgodnie z ustalonymi na gruncie

orzecznictwa zasadami wykładni opisu warunku udziału w postępowaniu pierwszeństwo ma wykładnia językowa.

Niedopuszczalne jest stosowanie na etapie badania i oceny ofert wykładni rozszerzającej, prowadzącej do stawiania

wobec wykonawcy wymagań, które wprost oraz jednoznacznie nie zostały przez zamawiającego zawarte w opisie

warunku udziału w postępowaniu. (…)” (za wyrokiem KIO z 09.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1506/21). W konsekwencji

dokonana wykładnia Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. była dopuszczalna. Nie można

twierdzić, że zamiarem Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.poprzez przedstawienie

doświadczenia Pani R.S. było wprowadzenie w błąd i poświadczenie nieprawdy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Względem kolejnego zarzutu o charakterze ewentualnym, to w świetle przyjętej wykładni warunku wskazanej

powyżej w poprzednim zarzucie, zarzut niniejszy podlega oddalaniu. Jednocześnie należy wskazać, że w zakresie tego

zarzutu Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wniósł sprzeciw. Nie wniósł, zaś sprzeciwu w zakresie

drugiego odwołania (KIO 1651/24). Niniejsze, jednakże nie wpływać procesowo, gdyż są to dwa oddzielne odwołania.

Nadto, Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. sprzeciwił się skutkowi dalej idącemu (w tym odwołaniu

– byłby to brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, w drugim zaniechanie wezwania do uzupełnienia) i było to dla

Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. korzystne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

W tym wypadku, Izba wzięła pod uwagę ofertę, wyjaśnienia STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z

24.05.2024 r. udzielone Zamawiającemu przed rozprawą, jak i to że są one oparte na wyjaśnieniach STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 05.04.2024 r. w zakresie ceny rażąco niskiej (przytoczone fragmenty na str. od 4 do 7,

wskazane także w piśmie procesowym STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 31.05.2024 r.). Nadto, wyjaśnienia

Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 03.04.2024 r. odnośnie terminu. Na ich podstawie można

przyjąć, że Przystępujący będzie także wykonywał pewien zakres prac i nie zleci całości tych prac podwykonawcy.

Generalne przyjęcie, że wskazanie w ofercie, iż prace przygotowawcze będą zlecone podwykonawcy nie oznacza, że

będą to także prace projektowe. Charakter oświadczenia w ofercie ma zbyt ogólny charakter i nie można przyjąć tak

daleko idącej wykładni jaką przedstawił na rozprawie Odwołujący, iż prace projektowe są częścią prac

przygotowawczych. Izba zwraca uwagę, że w wyjaśnieniach z 03.04.2024 r. Przystępujący STRABAG Infrastruktura

Południe Sp. z o.o. odnośnie terminu wyraźnie wskazał, że prace projektowe, prace przygotowawcze będą realizowane w

I etapie, czyli wydzielił prace projektowe z prac przygotowawczych. Nadto, w wykazie osób wskazał projektanta (poz. 4

wykazu) i stwierdził, że będzie nim dysponował na podstawie umowy o pracę.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie czwartego i piątego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.

W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę, że w toku postępowania odwoławczego Przystępujący STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. załączył do pisma procesowego z 31.05.2024 r. (tak do odwołania KIO 1643/24, jak i KIO

1651/24): 1) Załącznik nr 1A - Obliczenie czasu trwania poszczególnych robót oraz 2) Załącznik nr 2A - Harmonogram

wykonywania prac wraz z zestawieniem sprzętów. Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. uczynił to w

odpowiedzi do harmonogramów załączonych do odwołania przez Odwołującego Budimex S.A., jak i w odpowiedzi na

Tabele 1 Analiza niezbędnego czasu trwania dla poszczególnych asortymentów robót i Tabele 2 Harmonogram graficzny

– analiza zawartą w odwołaniu SKANSKA S.A. (o sygn. akt: KIO 1651/24).

Należy także w tym miejscu zauważyć, że Odwołujący Budimex S.A. przyjął swoje założenia w odwołaniu co do

nierealności terminu w oparciu o załącznik do wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej złożony przez Przystępującego

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 03.04.2024 r., tj. załącznik nr 1 – szczegółowa kalkulacja pozycji dla

poszczególnych pozycji dokumentu Przedmiar – Tabela ofertowa, gdzie podano wydajność pracy sprzętu, czy też

załącznika nr 5 zestawianie sprzętów Wykonawcy. Z kolei, Odwołujący SKANSKA S.A. (KIO 1651/24) podobnie w oparciu

o załącznik nr 1 – szczegółowa kalkulacja pozycji dla poszczególnych pozycji dokumentu Przedmiar – Tabela ofertowa.

Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. przedstawił z kolejZałącznik nr 1A, gdzie dokonał

szczegółowych obliczeń czasu trwania każdego asortymentu robót w odniesieniu do planowanego rzeczywistego

zaangażowania i ilości sprzętu. Na podstawie tych danych sporządzono Załącznik nr 2A przedstawiający w sposób

graficzny harmonogram prowadzenia prac w czasie. Punktem wyjścia w zakresie Załącznika nr 1A były wyliczenia

wynikające z załącznika nr 1 – szczegółowa kalkulacja pozycji. Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.

dokonał wyliczenia czasu wykonywania roboty dla każdej pozycji dla której przedstawił załącznik nr 1 – szczegółowa

kalkulacja pozycji wraz z wyjaśnieniami odnośnie ceny rażąco niskiej.

Wynika z przedstawionych przez Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. dokumentów, że

przyjął ten Wykonawca odmienne założenia na podstawie tego samego dokumentu pierwotnego (załącznik nr 1 –

szczegółowa kalkulacja pozycji) niż Odwołujący Budimex S.A. dotyczy to pracy dwu, a nie jednozmianowej, liczby sprzętu,

czy też pracy 6 dni w tygodniu. Podobnie, inne założenia w tabelach Odwołującego SKANSKA S.A. (KIO 1651/24).

Podczas rozprawy Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w ocenie Izby skutecznie obronił

przedstawione załączniki (Załącznik 1 A i 2A), w tym w szczególności harmonogram. Odwołujący (tak Budimex S.A., jak

SKANSKA S.A.) nie wykazał w jaki sposób określone pracę przywołane przez niego podczas rozprawy mogłyby przełożyć

się na niedotrzymanie założonego terminu realizacji II etapu. W ocenie Izby, wskazany termin jest możliwy do

dotrzymania, co Przystępujący STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. uwodnił złożonymi załącznikami, na obecnym

etapie nie można w sposób obiektywnie wiarygodny i jednoznaczny uznać, że zaoferowany termin realizacji II etapu jest

nierealny. Wykonawca przyjmując określony termin przyjął na siebie określone ryzyko z tym związane (skalkulował to

ryzyko). Dopiero praktyka mogłaby potwierdzić (zweryfikować), że termin jest niemożliwy do dotrzymania. Obecnie przy

założeniach przyjętych przez Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. termin jest osiągalny. Warunki

atmosferyczne mogą zarówno zaszkodzić (deszcz w nadmiarze), jak i pomóc (grunty niespoiste). W ocenie Izby istnieje

rezerwa na ewentualne zaangażowanie dodatkowych grup roboczych, czy też rezerwa czasowa (na prace w niedziele,

jeśli będzie taka konieczność), zachowane zostanie etapowanie prac, płynność transportowa nie został skutecznie

podważona podczas rozprawy. Podobnie kwestia związana z budową drogi tymczasowej, czy też wykorzystaniem drogi

gruntowej, tudzież pasem technologicznym. Należy także zauważyć, że Odwołujący Budimex S.A. stwierdził na

rozprawie, iż termin zaoferowany przez Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.nie jest terminem

bezpiecznym. Izba zauważa, że stwierdzenie, że nie jest to termin bezpieczny wcale nie oznacza, że jest to termin

nierealny dla II etapu.

Dodatkowo należy zauważyć, że skoro tak Odwołujący Budimex S.A. (też SKANSKA S.A.), jak i Przystępujący

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. przedstawili harmonogramy i dokonali stosownych założeń odnośnie terminu

dla II etapu, w oparciu o wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej, w szczególności załącznik nr 1 – szczegółowa

kalkulacja pozycji, to twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że złożone wyjaśnienia w zakresie ceny

rażąco niskiej uwiarygodniły zaoferowany przez Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. termin dla II

etapu należy uznać za mające oparcie w dokumentacji postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie szóstego i siódmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.

W tym zakresie, Izba uznała, że zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej należy oddalić, po pierwsze dlatego, że

ewentualny brakujący koszt w objętych zarzutem pozycjach w stosunku do ceny jako całości jest marginalny i nie ma

realnego znaczenia dla zaoferowanej ceny. Po drugie, mimo, że całe pozycję są ważne z punktu widzenia

technologicznego, to jednak same brakujące elementy na które wskazywano w odwołaniu nie są istotne, nadto

zastosowanie danej technologii leżało w gestii Wykonawcy. Po trzecie, koszt oferty podwykonawczej (Zakład

Budownictwa i Melioracji Wodnych "OSTROGA" L.B., B.C., ul. Magazynowa 3, 56-300 Milicz)

, tj. zaoferowana cen

jednostkowa jest niższa dla wszystkich spornych pozycji niż cena jednostkowa przedstawiona w załączniku nr 1 –

szczegółowa kalkulacja pozycji dla rozpatrywanych pozycji. W konsekwencji Przystępujący STRABAG Infrastruktura

Południe Sp. z o.o. wykazał realność ceny, która ma oparcie w ofercie podwykonawczej (załączonej do wyjaśnień w

zakresie ceny rażąco niskiej – załącznik nr 4 Lp. 12). W tym kontekście należy wskazać, że oferta podwykonawcza ma

charakter kompleksowy, tzn. dotyczy całej pozycji wraz ze wszystkim jego elementami, w konsekwencji dopuszczalne

jest uznanie tego dokumentu jako potwierdzającego zgodność z przedmiarem zamówienia oferty Przystępującego

STRABAG Infrastruktura Południe Sp.z o.o. w zakresie spornych pozycji /56 (III.13), 57 (III.14), 58 (III.15) i 59 (III.16)/. Tym

bardziej, że zakres wyceniony przez podwykonawcę dla danych pozycji pokrywa się z przedmiarem - tabelą ofertową

złożoną do oferty przez Przystępującego STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (i wskazanym tam całym

wymaganym przez Zamawiającego zakresem – w ramach opisu poszczególnych pozycji). Należy też zauważyć, że

oferta podwykonawcy także została załączona do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Przystępujący STRABAG

Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z uwagi na kompleksowy charakter oferty podwykonawcy dla całych pozycji (w

wymaganym zakresie) będzie zlecał wykonanie całych pozycji (w tym spornych), a nie tylko pewnych jednostkowych

elementów. W konsekwencji należy uznać, że w zakresie spornych pozycji Przystępujący STRABAG Infrastruktura

Południe