Sygn. akt: KIO 1604/22
WYROK
z dnia 14 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
CATERMED sp. z o.o. w Łodzi (ul. Traktorowa 126 lok. 201) ubiegającego się o
zamówienie w postepowaniu prowadzonym przez
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie (ul. Bursztynowa 2)
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy Fudeko S.A. z pominięciem stosowania ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych poprzez przedłużenie okresu obowiązywania
zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy nr
22/U/19 z dnia 31 stycznia 2019 r. do dnia 31 maja 2022 r. aneksem nr 2 z dnia 31
stycznia 2022 r.;
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego CATERMED sp. z o.o. w Łodzi i
zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego CATERMED sp. z o.o. w Łodzi
kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu,
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero
groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 239 zł 04 gr (słownie
dwieście trzydzieści dziewięć złotych cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie zawarł w dniu 31
stycznia 2019 r. na okres 3 lat tj. od dnia 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2022 r. w trybie
konkurencyjnym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 z późn. zm.), zwanej Ustawą z 2004 r., z Fudeko
S.A. umowę nr 22/U/19 na świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego i pod
jego nadzorem usługi w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów (zwaną dalej Umową),
zmienioną między innymi aneksem nr 2 z dnia 31 stycznia 2022 r. przedłużającym okres
obowiązywania Umowy o cztery miesiące do dnia 31 maja 2022 r. (zwanym dalej Aneksem
nr 2) oraz aneksem nr 3 z dnia 31 maja 2022 r. przedłużającym okres obowiązywania
Umowy o cztery miesiące do dnia 30 września 2022 r. (zwanym dalej Aneksem nr 3).
W dniu 15 czerwca 2022 r. CATERMED sp. z o.o. w Łodzi złożyła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie na udzielenie przez Zamawiającego
zamówienia z pominięciem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), dalej zwanej Ustawą poprzez zawarcie
Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 4 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z
art. 88 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Ustawy poprzez udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy Fudeko S.A. z pominięciem stosowania Ustawy, tj. bez
przeprowadzenia postępowania, bez ogłoszenia, podmiotowi niewybranemu zgodnie
z przepisami ustawy, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2. art. 144 ust. 1 pkt 3 i 6, ust. 1a, ust. 1c oraz ust. 3 Ustawy z 2004 r. w zw. z art. 91
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) poprzez przedłużenie
okresu obowiązywania Umowy do dnia 31 maja 2022 r. Aneksem nr 2 a następnie do
30 września 2022 r. Aneksem nr 3, które to zmiany umowy były niedopuszczalne,
bowiem konieczność zmiany umowy jest spowodowana okolicznościami, które
Zamawiający, działając z należytą starannością, mógł przewidzieć, a nadto:
a) wartość zmiany Umowy Aneksem nr 2 z dnia 31 stycznia 2022 r. nie jest mniejsza
niż 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w Umowie,
b) Zamawiający nie ogłosił o zmianie Umowy dokonanej Aneksem nr 3 z dnia 31
maja 2022 r.
co prowadzić powinno do wniosku, że Zamawiający wprowadził kolejne zmiany do
Umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów Ustawy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy o udzielenie
zamówienia publicznego zawartej w formie Aneksu nr 3 z dnia 31 maja 2022 r. do Umowy w
zakresie zobowiązań niewykonanych i o nałożenie na Zamawiającego kary finansowej - na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem prowadzi
działalność w zakresie żywienia pacjentów podmiotów leczniczych i miałby możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z:
1. Umowy, Aneksu nr 2, Aneksu nr 3, pisma Odwołującego z dnia 1 czerwca 2022 r.
o udzielnie informacji publicznej „z wnioskiem o udostępnienie do wglądu umowy
lub aneksu przedłużającego poprzednią umowę z obecnym Wykonawcą
świadczącym usługi „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia
pacjentów z dzierżawą pomieszczeń kuchni Zamawiającego„ oraz całej
dokumentacji na podstawie której umowa/aneks została zawarta”, odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r. którą Zamawiający przesłał wymienione
w piśmie dokumenty tj. Umowę wraz z załącznikami oraz aneksami, w celu
wykazania faktu, że: Odwołujący w dniu 9 czerwca 2022 roku dowiedział się
udzieleniu zamówienia z pominięciem stosowania Ustawy (tj. zawarcia Aneksów
nr 2 oraz nr 3); Zamawiający dwukrotnie zmienił Umowę, w tym przedłużył termin
realizacji zamówienia o łącznie 8 miesięcy, pomimo niespełnienia przesłanek
zmiany Umowy; Zamawiający pod pozorem zmiany Umowy udzielił zamówienia
publicznego z pominięciem stosowania przepisów Ustawy;
2. wydruku ogłoszenia o zamówieniu nr 2022/S 087-237773 w celu wykazania faktu,
że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
maju 2022 roku.
Pismem z dnia 5 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
między innymi, że zawarcie Umowy na pierwotny okres uwzględniało szacowanie wartości
Umowy przy przyjęciu średniej liczby osobodni na poziomie 290 rocznie. Tymczasem między
innymi z uwagi na okres epidemiczny faktyczny poziom osobodni był znacząco niższy, co
wpłynęło na fakt, że środki finansowe określone w Umowie nie zostały w pełni wykorzystane
i w konsekwencji zawarto Aneks nr 2 na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6) Ustawy z 2004 r. .
Celem wykazania fakt zawarcia Aneksu nr 2 z poszanowaniem pułapu zmiany określonego
powołanym powyżej przepisem 10 % wartości umowy Zamawiający złożył podsumowanie
wartości żywienia (luty 2019 - maj 2022) , który wskazuje, między innymi, że pułap realizacji
Umowy wraz z aneksami na koniec maja 2022 r. wynosił 106 %. Zamawiający wskazał
również, że równocześnie z zawarciem Aneksu nr 2 rozpoczął pracę nad wszczęciem
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zlecając jego przygotowanie
zespołowi pracowników, których wielotygodniowa praca skutkowała zainicjowaniem nowego
postępowania w maju 2022r. , które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 3)
Ustawy albowiem wszystkie trzy złożone oferty przewyższały kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Unieważnienie to zrodziło
konieczność zawarcia Aneksu nr 3 na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 3) Ustawy z 2004 r. ,
okoliczności tej bowiem Zamawiający nie mógł przewidzieć i nie przekraczała ona 50 %
wartości zamówienia z Umowy. Wysokość ofert wynikała również z inflacji i przekraczała
istotnie kwotę na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 11 lipca 2022 r. Odwołujący wskazał dodatkowo na brak prawnej
możliwości przedłużenia Umowy w drodze Aneksów nr 2 i nr 3 wobec charakteru świadczeń
nią objętych. W ocenie Odwołującego zmiana terminu obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest niedopuszczalna jeżeli jej przedmiotem są świadczenia ciągłe
lub okresowe. Przedstawił własna kalkulację wartości zmiany dokonanej Aneksem nr 2.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wykazał się rażącym niedbalstwem
zawierając Aneks nr 3 z uwagi na unieważnienie postępowania wszczętego w maju 2022 r.
wobec tego, że powinien wszcząć nowe postępowanie na co najmniej 3 miesiące przez
zakończeniem Umowy a więc z końcem października 2021 r. , co umożliwiłoby mu w sytuacji
gdyby okazało się że ofertowe kwoty przekraczają kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia wszczęcie kolejnego postępowania.
W dniu 11 lipca 2022 r. Zamawiający przedłożył dokumenty postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie kompleksowego
żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 36 miesięcy
wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w dniu 4 maja 2022 r.: informację z dnia 23 maja
2022 r. o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 8 260 000 zł
brutto; informację z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2022 r. wykonawców Fudeko S.A. na kwotę
jednostkową 34,23 zł, Impel Catering sp. z o.o. na kwotę jednostkową 10 755 037,44 zł,
Catermed sp. z o.o. na kwotę jednostkową 45,54 zł.; zawiadomienie o wyniku postepowania
przetargowego z dnia 26 maja 2022r. o unieważnieniu w trybie art. 255 ust. 3 Ustawy , gdzie
najniższa oferta przekraczała kwotę przeznaczona na sfinansowanie o 2 495 037, 44 zł
brutto a Zamawiający nie mógł jej zwiększyć, a oferty złożone zostały na wartość ogólną:
Fudeko S.A. 10 869 736,50 zł, czynsz 20.000,00 zł, Impel Catering sp. z o.o. 10 755 037,44
zł, czynsz 24 600 zł, Catermed sp. z o.o. 13 508 577,00 zł, czynsz 24 600 zł.
Rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając powołane przez
Strony i załączone do akt sprawy postępowania dokumenty, stanowiska stron złożone
na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz dokumenty składające się na akta
postepowania prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygnaturze
akt KIO 1513/22, z których dowód Izba dopuściła z urzędu, Krajowo Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy Fudeko S.A. z pominięciem stosowania Ustawy poprzez przedłużenie okresu
obowiązywania zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
umowy nr 22/U/19 z dnia 31 stycznia 2019 r. do dnia 31 maja 2022 r. aneksem nr 2 z dnia 31
stycznia 2022 r. odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Ustawie na
zaskarżenie opisanych w nich czynności lub zaniechań zamawiającego i w tym zakresie
umorzyła postępowanie.
W pozostałym zakresie Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy
tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania
Zamawiającego. Jednak ze względu na nie wykazanie zaistnienia naruszeń Ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na pozyskanie zamówienia Izba oddaliła odwołanie w
pozostałym zakresie.
Izba ustaliła, że Zamawiający zawarł w dniu 31 stycznia 2019 r. na okres 3 lat tj. od
dnia 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2022 r. w trybie konkurencyjnym na podstawie Ustawą z
2004 r. z Fudeko S.A. Umowę na świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego i
pod jego nadzorem usługi w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów wraz z dzierżawą
pomieszczeń, gdzie przyjęto w szczególności, że: przeciętna ilość hospitalizowanych
pacjentów wyniesie średnio dziennie 290 osobodni i Zamawiający zastrzegł, iż podana
wartość szacunkowa średniej ilości żywionych pacjentów w może ulec zmianie (par. 1 ust. 3
Umowy); podstawą sporządzania posiłków dla pacjentów stanowi aktualne zapotrzebowanie
na posiłki (par. 7 ust. 6 lit. d. Umowy); Zamawiający będzie przekazywał Wykonawcy drogą
elektroniczną ilość zamawianych posiłków na dzień następny z możliwością wprowadzania
korekt w bieżącym dniu w określonych godzinach (pat. 7 ust. 1 Umowy); strony ustaliły cenę
jednostkową, bazową i ryczałtową osobodnia żywienia dla określonej diety (23,55 zł netto tj
25,43 zł brutto) oraz wartość umowy 8 082 671, 20 zł brutto (par. 11 ust. 1- 7 2, 3, 4 , 5,6
Umowy); podstawą rozliczenia stanowiło specyfikacja wydanych posiłków w rozbiciu na
oddziały oraz wykaz umów na świadczenie usług dla odbiorców zewnętrznych (par. 11 ust.
12 Umowy). Umowa zmieniona została między innymi:
1. Aneksem nr 2 z dnia 31 stycznia 2022 r., którym przedłużono okres
obowiązywania Umowy o cztery miesiące do dnia 31 maja 2022 r., zmieniono
jednostkową cenę ryczałtowa podstawową osobodnia żywienia oraz dodano zapis
zgodnie z którym zamawiający zastrzegł sobie prawo wcześniejszego rozwiązania
Umowy w przypadku zakończenia procedury przetargowej i wyłonienia
wykonawcy na świadczenie usług żywienia, poprzez złożenie pisemnego
oświadczenia z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia, jako
podstawę zawarcia wskazano art. 144 ust. 1 pkt. 6 Ustawy z 2004 r.;
2. Aneksem nr 3 z dnia 31 maja 2022 r. , którym przedłużono okres obowiązywania
Umowy o cztery miesiące do dnia 30 września 2022 r., jako podstawę zawarcia
wskazano art. 144 ust. 1 pkt. 3 Ustawy z 2004 r.
Izba ustaliła również, że: Zamawiający po zawarciu Aneksu nr 2 przystąpił do
przygotowania postępowania konkurencyjnego w ramach Ustawy na usługę kompleksowego
żywienia pacjentów. W marcu 2022 r. szacowana była wartość zamówienia oraz, że po
zawarciu Aneksu nr 3 nie przekazał ogłoszenia o zmianie umowy do Urzędowego Dziennika
Unii Europejskiej, co wynika z oświadczeń Zamawiającego oraz Odwołującego złożonych na
rozprawie, w tym w szczególności w zakresie niezaprzeczonym przez drugą stronę i spójne
jest z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.
W dniu 6 czerwca 2022 r. Catermed sp. z o.o. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności zaniechania przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie Ustawy, mimo że
Zamawiający był do tego obowiązany i udzielenie go w trybie niekonkurencyjnym z wolnej
ręki dotychczasowemu wykonawcy Fudeko S.A. przez: zaniechanie udzielenia zamówienia
na żywienie w trybach konkurencyjnych i udzielenie przez Zamawiającego zamówienia na
usługi żywienia w trybie niekonkurencyjnym - z wolnej ręki bez wykazania ustawowych
podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji gdy udzielenie zamówienia, w
trybie niekonkurencyjnym możliwe jest po spełnieniu ustawowych przesłanek, które należy
wykładać w sposób ścisły i wnosił o unieważnienie Umowy zawartej przez Zamawiającego z
Fudeko S.A. na okres 4 miesięcy począwszy od dnia 1 czerwca 2022 roku. Sprawa
rozpatrywana była przez Izbę pod sygnaturą akt KIO 1513/22 i zakończyła się wydaniem
postanowienia o umorzeniu w związku z cofnięciem odwołania przez Catermed sp. z o.o. w
następstwie poinformowania go w dniu 9 czerwca 2022 r. że świadczenie usług przez
Fudeko S.A. przez okres czterech miesięcy od 1 czerwca 2022 r. do 31 września 2022 r.
odbywa się na podstawie Aneksu nr 3 do /umowy a nie odrębnej umowy. Informację o
zakontraktowaniu usług z Fudeko S.A. na okres 4 miesięcy od 1 czerwca 2022 r. Odwołujący
uzyskał od pracownika Zamawiającego w dniu 2 czerwca 2022 r. Powyższe okoliczności
znane są Izbie z urzędu oraz spójne są z oświadczeniami Stron złożonymi na rozprawie.
Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udzielnie informacji publicznej „z wnioskiem o udostępnienie do wglądu umowy lub aneksu
przedłużającego poprzednią umowę z obecnym Wykonawcą świadczącym usługi
„Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą
pomieszczeń kuchni Zamawiającego,, oraz całej dokumentacji na podstawie której
umowa/aneks została zawarta”.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. przesłał Odwołującemu wymienione w
piśmie dokumenty tj. Umowę wraz z załącznikami oraz aneksami.
W dniu 4 maja 2022 r. wszczęte zostało przez Zamawiającego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn.
„Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą
pomieszczeń Zamawiającego na okres 36 miesięcy”, ogłoszone w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S
087-237773, numer referencyjny: U -13/US/22. W postępowaniu oferty złożyły trzy podmioty
na wartość ogólną: Fudeko S.A. 10 869 736,50 zł, czynsz 20.000,00 zł, Impel Catering sp. z
o.o. 10 755 037,44 zł, czynsz 24 600 zł oraz Catermed sp. z o.o. 13 508 577,00 zł, czynsz
24 600 zł. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
8 260 000 zł brutto i nie miał możliwości jej zwiększenia do najniższej z cen ofertowych o
czym poinformował wykonawców unieważniając w dniu 26 maja 2022 r. postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. Najniższa oferta
przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia o 2 495 037, 44 zł brutto,
zaś cen a ofertowa Odwołującego o 5 000 000 zł. Powodem złożenia tak wysokich cen była
między innymi inflacja. Powszechnie wiadomo, że w kwietniu 2022 r. ceny towarów i usług
konsumpcyjnych wzrosły o 12,3% w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku,
co ogłosił Główny Urząd Statystyczny, co stanowi najwyższą inflację od maja 1998 roku i
sytuacja inflacji utrzymuje się.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego 4 maja
2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 10 maja
2022 r. od specyfikacji warunków zamówienia złożył między innymi Catermed sp. z o.o..
Odwołanie to złożone zostało w dniu 10 maja 2022 r. sprawie nadano sygnaturę akt KIO
1282/22 i zakończyło się wydaniem postanowienia o umorzeniu postępowania w związku z
unieważnieniem przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe okoliczności znane są Izbie z urzędu.
Izba ustaliła, że Odwołujący jest podmiotem potencjalnie zainteresowanym
uzyskiwaniem zamówień publicznych w zakresie objętym Umową w tym zmienioną
aneksami oraz był zainteresowany pozyskaniem zamówienia objętego Umową oraz
Aneksami nr 2 i nr 3; firma powiązana z Odwołującym złożyła ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, którego efektem było zawarcie Umowy, a która podlegała odrzuceniu
ze względu na nie uzupełnienie braków; Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z
pytaniami w trybie dostępu do informacji publicznej od grudnia 2021 roku i w odpowiedzi
pozyskiwał między innymi faktury wystawiane przez Fudeko S.A. w ramach Umowy
zmienionej Aneksem nr 2. Odwołujący miała świadomość realizacji usług przez
dotychczasowego wykonawcę Fudeko S.A. na rzecz Zamawiającego po upływie
pierwotnego terminu obowiązywania Umowy tj. po 31 stycznia 2022 r. i interesował się
podstawami prawnymi dalszej współpracy Fudeko S.A. z Zamawiającym po 31 stycznia
2022 r., bo był zainteresowany realizacją usług na rzecz szpitala. Zamawiający miał
świadomość, że zamówienie na usługi kompleksowego żywienia pacjentów jest przedmiotem
zainteresowania różnych wykonawców, w tym Odwołującego. Powyższe wynika z
oświadczeń Zamawiającego oraz Odwołującego złożonych na rozprawie, w tym w
szczególności w zakresie niezaprzeczonym przez Odwołującego i spójne jest z zebranym w
sprawie materiałem dowodowym oraz zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdza, że zgodnie z art. 515 ust. 3
Ustawy odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1)
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;2) 5 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż progi unijne.
W niniejszym przypadku wprawdzie informacja o realizacji usług przez
dotychczasowego wykonawcę Fudeko S.A. na rzecz Zamawiającego w oparciu o Aneks nr 2
i nr 3 przekazana została Odwołującemu w dniu 9 czerwca 2022 r. jednak Odwołujący znał
pierwotny termin obowiązywania Umowy, był zainteresowany pozyskaniem zamówienia na
przedmiotowe usługi również od początku roku 2022 r. i posiadał wiedzę o realizacji tych
usług przez Fudeko S.A. pomimo zakończenia pierwotnie określonego terminu
obowiązywania Umowy. Tym samym przy dołożeniu należytej staranności powinien i mógł
powziąć wiadomość o podstawie prawnej realizacji tej usługi już w okresie od lutego 2022 r.
Z całą pewnością odwołanie od zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie Ustawy w odniesieniu do usług realizowanych w oparciu o Aneks
nr 2 zawarty w dniu 31 stycznia 2022 roku do dnia 31 maja 2022 r. i zawarcia Aneksu nr 2 z
naruszeniem Ustawy z 2004 r. jako wniesione w dniu 15 czerwca 2022 r - po upływie
czterech i pół miesiąca licząc od zakończenia pierwotnego terminu obowiązywania Umowy należy uznać za spóźnione - dokonane z naruszeniem terminu do jego wniesienia. W tym
miejscu odwołać należy się do wypracowanej na gruncie kodeksu cywilnego art. 355 kc w
zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy definicji należytej staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju, a w zakresie prowadzonej przez dłużnika działalności gospodarczej
określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zakres
przedmiotowy zastosowania art. 355 k.c. jest szeroki; dotyczy on nie tylko dłużnika w
trwającym już zobowiązaniu umownym, ale również każdej osoby zobowiązanej, bez
względu na źródło obowiązku i jego charakter (wyrok SN z 13 listopada 2014 r., V CSK
35/14) a więc również obowiązku dochowania terminów wniesienia środków zaskarżenia
opisanych Ustawą. Obowiązek dochowania należytej staranności wymaga więc w świetle
definicji kodeksowej stworzenia obiektywnego wzorca postępowania dłużnika w zależności
od profesjonalnego charakteru wykonywanej przez niego działalności, obiektywizuje on winę
dłużnika i pozostawia irrelewantnym psychiczne nastawienie do czynu podczas gdy istotne
przy ocenie czy dochowano należytej staranność mogą być okoliczności, w jakich przyszło
dłużnikowi działać. Staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być
uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie
wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień
staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby
zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie
prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada, że przedsiębiorca nie tylko
ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od
niej rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z
dnia 6 października 2016 r. I ACa 246/16). W niniejszej sprawie Odwołujący jest podmiotem
profesjonalnym, posiadającym doświadczenie i kompetencje zawodowe w tym również w
zakresie stosowania Ustawy. Stąd biorąc pod uwagę probierz należytej staranności także w
świetle wiedzy o pierwotnym terminie obowiązywania Umowy uzasadnione jest oczekiwanie
od Odwołującego formalnego zainteresowania i ustalenia faktu i podstawy prawnej realizacji
usług już od początku lutego 2022r. W niniejszej sprawie Odwołujący miał, a na pewno mógł
mieć, świadomość realizacji usług przez dotychczasowego wykonawcę Fudeko S.A. pomimo
upływu pierwotnego okresu obowiązywania Umowy już od lutego 2022 r. i był
zainteresowany pozyskaniem zamówienia na okres po 31 stycznia 2022 r.. Pomimo tego z
wnioskiem o wskazanie podstawy prawnej realizacji przedmiotowej usługi przez Fudeko S.A.
wystąpił do Zamawiającego dopiero w dniu 1 czerwca 2022 r., co było możliwe przy
zachowaniu należytej staranności już wcześniej, nawet w lutym 2022 r..
Tym samym Izba zgodnie z art. 528 pkt. 3) w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1) Ustawy
odrzuciła odwołanie we wskazanym w wyroku zakresie.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów - odnoszących się do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z Ustawą, zawarcia
Aneksu nr 3 z naruszeniem Ustawy z 2004r. i realizacji usług w oparciu o zawarty z
naruszeniem Ustawy z 2004 r. Aneks nr 3 oraz zaniechania przekazania ogłoszenia o
zmianie umowy do Urzędowego Dziennika Unii Europejskiej Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 144 Ustawy (w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych) ust. 1 pkt. 3 zakazuje się
zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty,
na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna
z następujących okoliczności: (...) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami,
których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość
zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub
umowie ramowej; 1b. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany
postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy
ramowej; 1c. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3,
zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.; ust. 3
Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza
zmiany umowy lub umowy ramowej dopuszczalne zgodnie z ust. 1-1b, 1d i 1e obowiązany
jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z
Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący - niezgodna z ustawą z 2004 r. zmiana Umowy i udzielenie
zamówienia z pominięciem Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem, w
tym również w zakresie następstw zaniechania przekazania ogłoszenia - istotności wpływu
zaniechania na wynik postępowania. Nie wskazano ani nie wykazano przesłanek
unieważnienia umowy.
Jednocześnie wyjaśnienia Zamawiającego, również w świetle zebranego w
postępowaniu materiału dowodowego, wskazują na staranność w przygotowaniu
postępowania wszczętego w dniu 4 maja 2022r. oraz nieprzewidywalność konieczności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 3) Ustawy wobec złożenia trzech
ofert przenoszących sumę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z
których najniższa przekraczała ją o blisko dwa i poł miliona złotych brutto i wiążącej się z tym
konieczności przedłużenia Umowy o 4 miesiące, który to okres daje Zamawiającemu
możliwość przeprowadzenia kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym, także z
uwzględnieniem prowadzonych przez Zamawiającego konsultacji rynkowych mających na
celu dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia i czasu trwania umowy do aktualnej
sytuacji rynkowej i możliwości finansowych Zamawiającego.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 Ustawy z 2004 r.
oraz art. 8 ust. 1 Ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy odpowiednio Ustawy z
2004 r. lub nie stanowią inaczej. W kontekście dopuszczalności zmiany umowy należy się
więc odwołać do art. 353/1/ kc, określającego ogólne zasady wyznaczające granice swobody
umów. Zgodnie zaś ze stanowiskiem Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2001 r., sygn.
akt: V CKN 193/00, „swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści
stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące
stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące
go”, co oznacza, że przy analizowaniu dopuszczalności zmiany umowy należy uwzględnić to,
czy treść lub cel stosunku nie sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Stąd podjęcie decyzji przez zamawiającego w
przedmiocie zapewnienia realizacji usług w drodze zmiany umowy poprzez jej przedłużenie
lub zawarcia umowy nowej wobec zakończenia aktualnie obowiązującej - o ile każda z nich
zgodna będzie z przepisami Ustawy lub Ustawy z 2004 r. w konkretnym stanie faktycznym pozostawiona jest jego wyborowi.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody przedstawione w pismach
procesowych i na rozprawie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący