Sygn. akt:KIO 1566/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
A.S.
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia
Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Użyteczności
Publicznej "TransNet" Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………………...
Sygn. akt KIO 1566/24
Uzasadnie nie
Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej "TransNet" Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.
Eksploatacja i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze
zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00260335/01.
W dniu 2 maja 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemunaruszenie: art. 255 pkt 6
ustawy Pzp przez zastosowanie i niezasadne unieważnienie postępowania wskutek uznania, iż postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. art. 256 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie jako
podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację
warunków zamówienia wraz z załącznikami, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 maja 2024 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest eksploatacja i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach.
Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,W każdej z części zamówienia
określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy.
W załączniku nr 1 do SW Z Oferta wykonania Zamawiający na stronie 1 w miejscu przeznaczonym do wpisania
ceny oferty wskazał następujące pozycje:
1. Cena netto za 1 miesiąc …………………………
2. Podatek VAT …………………………………….
3. Cena brutto za 1 miesiąc ………………………
W załączniku nr 4 do SW Z Wzór umowy Zamawiający w § 5 ust. 1 i ust. 2 zawarł następujące postanowienia
umowne:
1. Strony ustalają wynagrodzenie na rzecz Wykonawcy za miesięczne wykonanie usługi w kwocie ……………. netto +
VAT 23 % = …………… brutto (słownie: ……………………………… zł.)
2. Maksymalna wielkość zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy łącznie wynosi: …………… netto + VAT 23%
=……………… brutto ,
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz ROKA-Niewiadomski
Sp.k. z siedzibą w Szczecinie.
Odwołujący w ofercie wskazał w pozycji cena następujące dane:
Cena netto za 1 miesiąc – 23.050,00 zł
Podatek VAT – 1.844,00 zł
Cena brutto za 1 miesiąc – 24.894,00 zł
Z powyższego wynika, że Odwołujący przyjął przy określeniu ceny oferty stawkę podatku VAT w wysokości 8%.
ROKA-Niewiadomski Sp.k wskazał w pozycji cena następujące dane:
Cena netto za 1 miesiąc – 21.950,00 zł
Podatek VAT – 5.048,50 zł
Cena brutto za 1 miesiąc – 26.998,50 zł
Z powyższego wynika, że ROKA-Niewiadomski Sp.k przyjął przy określeniu ceny oferty stawkę podatku VAT w
wysokości 23%.
W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował pierwsze zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, wskazując
jako podstawę art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania.
W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie i zobowiązał się do ponownej oceny ofert
(postanowieniem z dnia 13 maja 2024 r. sygn. akt KIO 1425/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze).
Odrębnym zawiadomieniem, przesłanym również w dniu 26 kwietnia 2024 r., Zamawiający ponownie dokonał
unieważnienia postępowania. Za podstawę prawną unieważnienia tym razem przyjęto art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosił, że po ponownej analizie dokumentacji sprawy kierując się zasadami udzielania zamówień
publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy unieważnienia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą.
Zamawiający prowadzi postępowanie na eksploatację i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w
Policach. Zamawiający w SW Z napisał, że prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązków wykonawcy, natomiast w
projektowanych warunkach umowy błędnie wskazał stawkę VAT równą 23%. Następstwem czego złożone zostały dwie
oferty w których jeden wykonawca zastosował stawkę VAT 8%, a drugi stawkę VAT 23%.
Podanie w załączniku nr 4 do SW Z – wzorze umowy wysokości stawki VAT (23%) powinno być traktowane jako
wskazanie jej w SW Z, ponieważ stanowią element SW Z. Nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd wykonawców, brzmienie
specyfikacji warunków zamówienia należy traktować na korzyść wykonawców. Natomiast, aby oferty złożone w
postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a
w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z
zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 PZP. Zamawiający w SW Z nie wskaże sugerowanej
stawki VAT nie może skorzystać z możliwości jej poprawy jako omyłki.
Wykonawca nie może podać dowolnej stawki VAT lecz powinien podać stawkę właściwą, tj. taką jaka powinna być
zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Jedynie w przypadku gdy zamawiający wskaże w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy
może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Zamawiający w niniejszym postepowaniu podał
błędną stawkę VAT i musiałby poprawić oferty z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe oraz to, że wykonawcy mogli sugerować się przy sporządzaniu oferty podaną we
wzorze umowy 23% stawkę VAT, który nie podlega zmianie po otwarciu ofert, co jest wadą niemożliwą do usunięcia.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nadużywa przesłanki unieważnienia postępowania, gdyż w opisywanych
okolicznościach sprawy nie jest prawidłowe stanowisko, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy,
że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w Rozdziale XII pkt 4 SW Z oraz w załączniku nr 1 do SW Z
wskazał, że to wykonawca miał samodzielnie określić podatek VAT. Natomiast w załączniku nr 4 do SW Z Zamawiający
podał stawkę podatku VAT w wysokości 23%, przy czym, jak oświadczył, była to błędna stawka podatku VAT, czego
Odwołujący nie negował.
Dlatego zgodzić należy się z Zamawiającym, że nie można wykluczyć, że jeden z wykonawców, sugerując się
informacjami zawartymi w dokumentacji zamówienia wskazał w ofercie stawkę VAT podaną przez Zamawiającego, tj.
23%, zaś drugi podał w ofercie prawidłową stawkę podatku VAT, co w konsekwencji spowodowało niemożność
porównania ofert złożonych przez wykonawców.
Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie
postępowania, kiedy zostały złożone oferty, nie można dokonać zmiany postanowień SW Z, w których doprecyzowana
zostanie prawidłowa stawka podatku VAT lub obowiązek wskazania prawidłowej stawki podatku VAT będzie po stronie
wykonawcy.
Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w
trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego.
Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia
przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP
wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)enumeratywne
wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie
wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w
szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym
zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym
mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań
Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że
aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy
wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych
zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o
przepisy ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę na okoliczność, tj. na błąd jaki popełnił Zamawiający przygotowując przedmiotowe
postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawki podatku VAT dla zamawianych produktów.
W ramach procesu składania ofert Odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd Zamawiającego,
podając prawidłową stawkę podatku VAT. Drugi wykonawca złożył swoją ofertę stosując się do wymagań
Zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować
musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania.
Nie jest możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się
obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego na podstawie przedłożonej do odpowiedzi na odwołanie faktury,
bowiem faktura dotyczyła zastępstwa procesowego przed KIO, podczas gdy mimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie posiedzenia, pełnomocnik Zamawiającego nie stawił się na posiedzenie Izby. Izba stwierdziła, że wskutek
prawidłowego wezwania, miał możliwość stawienia się na posiedzeniu. Nie zdecydował się skorzystać ze swojego
prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 24 maja 2024 r.
Przewodnicząca:……………………………………….