Sygn. akt: KIO 1560/23
WYROK
z dnia 15 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński
Protokolant:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Metalzbyt- Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie
przy udziale wykonawcy R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą R. T. Firma Handlowa Trebor w Radomsku, zgłaszającego swoje
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów
oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 2 i 3, tj. w zakresie dotyczącym dokonania czynności
badania i oceny oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem wskazanych w treści zarzutów
przepisów i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/5 oraz Zamawiającego postępowania w części 3/5 i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego,
3.2zasądza Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 6 655 zł (słownie: sześć tysięcy
sześćset pięćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztami dojazdu a kosztami postępowania za
jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt KIO 1560/23
Uzasadnienie
Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub
„Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Zakup i dostawa farb, lakierów, rozpuszczalników i szpachli” (nr sprawy: 109/2023/D) (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00215237/01 z
dnia 15 maja 2023 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp
Dnia 31 maja 2023 r. wykonawca Melazbyt – Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu,
polegających na:
a)odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu,
b)wyboru oferty wykonawcy R. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa Trebor R.
T. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów.
1. Art. 16 Ustawy pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, poprzez ustalenie
niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami wyłącznie w oparciu o informacje pochodzące z karty katalogowej
producenta farb Malexim HAMERPOL, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. Art. 223 ust. 1 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
Formularza cenowego;
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wobec
nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia;
4. Art. 239 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
5. Art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu
niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego;
3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi
na fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w
Postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W
związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego
(zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania, z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego
jest w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że z postanowień Rozdziału III ust. 11 SW Z
wynika, że podane w informacje kolumnie nr 4 formularza cenowego pn. „Producent Nazwa handlowa lub/i numer
katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację” muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację
produktu na podstawie ogólnodostępnych informacji (np. strona www / przesłany katalog produktów).
Z kolei z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie w oparciu
o informacje pochodzące z karty katalogowej producenta farb Malexim HAMERPOL. W ocenie Zamawiającego, z
informacji zawartych w tejże karcie katalogowej wynika jakoby, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia w Postępowaniu,
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że producenci danego asortymentu nie mają generalnego obowiązku
wydawania specyfikacji technicznych, folderów informacyjnych bądź też kart katalogowych tegoż asortymentu.
Niezależnie jednak od powyższego należy zwrócić uwagę na fakt, że nie wszystkie specyfikacje techniczne, foldery
informacyjne czy też karty katalogowe producentów danego asortymentu, o ile takowe są przez tychże producentów
wydawane, zawierają informacje odnoszące się do wszystkich, wymaganych przez danego zamawiającego parametrów
produktów, objętych przedmiotem zamówienia w konkretnym postępowaniu. Ponadto producenci danego asortymentu
nie mają obowiązku bieżącej aktualizacji danych dotyczących tegoż asortymentu, a zawartych w różnego rodzaju
specyfikacji technicznych, folderach informacyjnych czy też kartach katalogowych. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1388/15): Karty
„
katalogowe stanowią ogólną,
uniwersalną charakterystykę urządzeń i nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania i z uwzględnieniem
potrzeb i wymagań danego zamawiającego. Jeśli karty katalogowe, w kształcie wynikającym z opracowania ich przez
producenta i unifikacji stosowanych opisów zawierają takie, a nie inne informacje, przewidujące możliwe alternatywne
rozwiązania, trudno wykonawcy stawiać zarzuty z tytułu przedstawienia ich w rzeczywistym brzmieniu, a jeszcze trudniej
oczekiwać, by wykonawca ingerował w ich treść dostosowując je na potrzeby konkretnego postępowania”. Również w
wyroku z dnia 9 listopada 2015 r. (sygn. KIO 2297/15) Izba wskazała, że: „(...) w warunkach gdy zamawiający nie wymaga
złożenia wzorcowego przedmiotu oferty [jego próbki], pozwalającego na empiryczne zbadanie jego cech, nawet gdy
wymaga złożenia charakterystyk tego przedmiotu w postaci kart katalogowych, katalogów, ulotek, ogólnie dostępnych
informacji o ofercie rynkowej, opisujących niejednokrotnie w pewnym uproszczeniu cechy danego urządzenia albo
wystawianych dla całej klasy urządzeń [ich rodziny], każdorazowo zrekonstruowanie przez innego niż dany oferent
wykonawcę przedmiotu tej oferty będzie narażone na ryzyko niewłaściwej identyfikacji przedmiotu oferty. Nie można też
wyłączyć sytuacji, że w konkretnej sytuacji przedmiot oferty zostanie dostosowany w stosunku do standardowej
charakterystyki podstawowego modelu danego urządzenia z uwzględnieniem wymagań stawianych przez danego
zamawiającego, co jest tym bardziej uzasadnione względami ekonomicznymi, jeśli mamy do czynienia z zamówieniem
operującym relatywnie dużym wolumenem zamówienia. W takim bowiem wypadku nie można wyłączyć, że dany
wykonawca zdecyduje się – na potrzeby tego postępowania – na wytworzenie lub zlecenie wytworzenia przez producenta
urządzeń, które na bazie standardowego produktu będą spełniały indywidualne wymagania Zamawiającego, to jest
zostaną w określonym zakresie dostosowane lub zmodyfikowane wobec standardowo dostępnej oferty. Karta katalogowa
nie musi przecież opisywać wszystkich właściwości oferowanego przedmiotu, w szczególności, gdy zaoferowano
przedmiot niestandardowy, dostosowany do konkretnych potrzeb. Wbrew eksponowanym przez Odwołującego na
rozprawie argumentom, nie ma przy tym obowiązku, by wykonawca w składanej ofercie, określając w taki lub inny sposób
przedmiot oferty – jeśli zamawiający tego nie wymaga – wskazywał, czy i na ile oferowany przedmiot odbiega od
standardowo dostępnego w powszechnej dystrybucji sprzętu tego samego rodzaju i w szczególny sposób zaznaczał
wprowadzone przez siebie [czy też producenta urządzeń na swoje zlecenie] ewentualne odstępstwa od standardowej
oferty.”
Dlatego też Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, jako rzekomo niezgodnej z warunkami
zamówienia w Postępowaniu, wyłącznie na podstawie danych pochodzących z karty katalogowej producenta farb
Malexim HAMERPOL (przywołanej w treści zawiadomienia o odrzuceniu), naruszył dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5)
Ustawy, jak również dyspozycję art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy, a także dyspozycję art. 16 Ustawy.
Choć nie wynika to wprost z treści zawiadomienia o odrzuceniu Odwołujący, z daleko idącej ostrożności, przyjął
założenie, że Zamawiający zapoznał się kartą katalogową producenta farb Malexim HAMERPOL (przywołaną w treści
zawiadomienia o odrzuceniu) za pośrednictwem odpowiednich stron internetowych, na co pośrednio wskazują
postanowienia Rozdziału III ust. 11 SWZ, z których wynika, że informacje przedstawione przez Odwołującego w kolumnie
nr 4 Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z (zwanego dalej: Formularzem Cenowym), muszą
umożliwić Zamawiającemu identyfikację produktu (oferowanego przez Odwołującego) na podstawie ogólnodostępnych
informacji, w tym m.in. strony www.
Tymczasem jak podkreślił Odwołujący, producenci danego asortymentu nie mają obowiązku bieżącej aktualizacji danych
dotyczących tegoż asortymentu, a publikowanych na różnego rodzaju stronach internetowych. W szczególności
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że różnego rodzaju strony internetowe nie zawsze zawierają aktualne informacje
potwierdzające wszystkie, wymagane przez danego zamawiającego, parametry asortymentu objętego przedmiotem
zamówienia, w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc informacje zawarte na
różnych stronach internetowych, w szczególności zawierające karty katalogowe danego asortymentu, mają to do siebie,
że mogą być zdezaktualizowane lub nie zawierać wszystkich informacji na temat technicznych możliwości danego
asortymentu. Podkreślenia wymaga zdaniem Odwołującego fakt, że informacje pochodzące ze stron internetowych w
przeważającej mierze mają charakter marketingowy i prezentują niejednokrotnie informacje sprzeczne ze sobą. W
związku z powyższym nie można na ich podstawie ustalić kto i kiedy zamieścił zawarte w nich informacje oraz czy, a
jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo ich prawdziwość jest weryfikowana. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 października 2013 r. (sygn. KIO 2393/13): „Powołane wydruki z katalogów przedstawiane na
stronach internetowych producentów i ich przedstawicieli, mają przede wszystkim walor marketingowy (…).” Z kolei w
wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 719/11) Izba stwierdziła, że: „Posługiwanie się (...) jako dowodem jedynie
informacją pozyskaną ze stron internetowych (...), nawet w przypadku gdy pochodzą one z oficjalnych stron producenta
danych urządzeń nie mogą stanowić wystarczającego dowodu powodujące obalenie treści oświadczenia złożonego przez
wykonawcę w treści oferty. Tym samym informacje te nie mogą być same w sobie podstawą podważania prawdziwości
oświadczeń wykonawców.” Ponadto w wyroku z dnia 28 października 2014 r. (sygn. KIO 2135/14) podkreślono, że:
„Informacje internetowe nie mają charakteru wyczerpującego. Służą one przedstawieniu w sposób skrótowy pewnych
informacji o oznaczonym zakresie. Ich celem jest rozpowszechnienie wiedzy o określonym produkcie, jednak mają one
charakter jedynie wprowadzający i ogólny. (…) W sektorze prywatnym brak jest ustawowych regulacji w zakresie
minimalnego poziomu informacji, jakie strony internetowe winny zawierać, czy też częstotliwości ich aktualizowania.
Informacje zawarte na stronie internetowej producenta mogą co najwyżej uprawdopodabniać istnienie określonych faktów,
ale ich w sposób bezpośredni nie dowodzą. (…) Nie dezawuuje się treści zamieszczonych w informacjach internetowych,
jednak wskazuje, iż ich celem nie jest dowodzenie określonych faktów, ale przekazywanie określonych informacji bliżej
nieokreślonemu kręgowi jego użytkowników.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że informacje dotyczące oferowanego przez niego asortymentu,
zawarte na stronach internetowych (stronach www) stanowią wyłącznie materiały informacyjne podmiotu
zarządzającego tą stroną internetową, a Odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu na treść tychże materiałów.
Dlatego też Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, jako rzekomo niezgodnej z warunkami
zamówienia w Postępowaniu, wyłącznie na podstawie danych pochodzących ze strony internetowej, naruszył w ocenie
Odwołującego dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy, jak również dyspozycję art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy, a także
dyspozycję art. 16 Ustawy.
Odwołujący oświadczył, że asortyment wymieniony przez Odwołującego w treści Formularza Cenowego, a w
szczególności wymieniony w pozycjach od nr 19 włącznie do nr 28 włącznie, jest w pełni zgodny z warunkami
zamówienia w Postępowaniu, tj. w pełni zgodny z postanowieniami SW Z. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył
oświadczenie producenta tegoż asortymentu, tj. pismo spółki Fabryka Farb i Lakierów MALEXIM sp. z o.o. z dnia 31 maja
2023 r.
Mając na uwadze, że:
1) Odwołujący nie złożyłby oferty w Postępowaniu, gdyby którykolwiek z rodzajów asortymentu oferowanego przez
Odwołującego, a wskazanego w treści Formularza Cenowego, nie spełniałby wszystkich wymagań Zamawiającego, a
także, że:
2) Zamawiający musiał mieć świadomość tego, że nie jest możliwe aby każdorazowo informacje dotyczące asortymentu
oferowanego przez Odwołującego, a zawarte w różnego rodzaju kartach katalogowych i/lub pochodzące ze stron
internetowych, były wiążące i aktualne, w szczególności w kontekście potrzeb określonego zamawiającego,
sformułowanych na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz, że
3) Odwołujący, nie będąc producentem oferowanego asortymentu, w szczególności w kontekście potrzeb określonego
zamawiającego, sformułowanych na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma
wpływu na treść i aktualność karty katalogowej producenta asortymentu oferowanego w Postępowaniu przez
Odwołującego,
Zamawiający winien był zdaniem Odwołującego zwrócić się do niego o wyjaśnienie treści Formularza Cenowego, w
oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 1 Ustawy. Jeżeli bowiem Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu to jednocześnie
oświadczył, że cały asortyment oferowany przez Odwołującego spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
treści SW Z. Dlatego Zamawiający, o ile powziął jakiejkolwiek, uzasadnione wątpliwości co do zgodności asortymentu
wymienionego w treści Formularza Cenowego, z warunkami zamówienia, określonymi w SW Z, winien był w wezwać
Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 1 Ustawy. Zamawiający, w
sposób nieuzasadniony, zaniechał skorzystania z tegoż uprawnienia, przez co Zamawiający naruszył dyspozycję art.
223 ust. 1 Ustawy.
W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez Zamawiającego w treści
Zawiadomienia, było w ocenie Odwołującego bezpodstawne. Odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych w
treści zawiadomienia o odrzuceniu, niewątpliwie narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
gdyż mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu na zarówno na zawartość kart
katalogowych producentów oferowanego asortymentu, jak i na zawartość różnego rodzaju stron internetowych, które
zawierają informacje o asortymencie zaoferowanym przez Odwołującego, to oparcie się przez Zamawiającego
wyłącznie na informacjach zawartych w tychże kartach katalogowych i/lub na tychże stronach internetowych, jako
stanowiących podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w
Postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w
Postępowaniu, bez wątpienia narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego,
gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy, przywołanych w treści niniejszego odwołania, wówczas oferta
Odwołującego zostałaby uznana przez Zamawiającego za w pełni zgodną z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a
w konsekwencji mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu.
W dniu 12 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawcę R. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa Trebor R. T.
(dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww.
wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Zakup i dostawa farb, lakierów, rozpuszczalników i szpachli; Numer referencyjny:
109/2023/D).
W załączniku nr 3 do SW Z zatytułowanym Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy, Zamawiający zawarł
specyfikację ilościowo-asortymentową wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w której dla pozycji od 19 do 28 wskazał
następującą treść (treść w poszczególnych pozycjach formularza z wyjątkiem wskazania koloru farby, który był różny dla
poszczególnych pozycji):
Farba Hammerite lub równoważna. Jednoskładnikowa, schnąca na powietrzu do antykorozyjnego i dekoracyjnego
bezpośredniego malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych. Zastosowanie: malowanie balustrad,
bramek, drzwi, ogrodzeń. Opakowanie: 0,7 L
W sekcji III ust. 11 SW Z Zamawiający wskazał, że informacje w kolumnie nr 4 Formularza ,cenowego „Producent
Nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację” muszą umożliwić
Zamawiającemu identyfikację produktu na podstawie ogólnodostępnych informacji (np. strona www/przesłany katalog
produktów) w przeciwnym wypadku oferta podlegać będzie odrzuceniu ze względu na niezgodność z warunkami
zamówienia.
Z kolei w sekcji IV SW Z Zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenia niniejszego zamówienia przedmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący w przedłożonym z ofertą formularzu, w kolumnie nr 4, zaoferował dla ww. pozycji produkty MALEXIM
HAMERPOL (w kolorach odpowiednich dla poszczególnych pozycji).
Pismem z dnia 26 maja 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie wskazano, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że:
W zadaniu nr 1, w pozycjach od 19 do 28 Zamawiający wymagał:
Farba Hammerite lub równoważna. Jednoskładnikowa, schnąca na powietrzu do antykorozyjnego i dekoracyjnego
bezpośredniego malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych. Zastosowanie: malowanie balustrad,
bramek, drzwi, ogrodzeń. Opakowanie: 0,7 L
Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach
i pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego.
Oferowane przez Wykonawcę METALZBTY-HURT sp. z o. o. w zadaniu nr 1, w poz. 19 do 28 farby Malexim
HAMERPOL nie spełniają wymagań Zamawiającego w zakresie malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak
i czystych. W oparciu o kartę katalogową producenta farb Malexim HAMERPOL znajdujemy następujący opis:
„Powierzchnie stalowe lub żeliwne oczyszczone do Sa 2 lub St 3 wg PN ISO 8501-1:2001.
Niżej opisane normy Sa 2 lub St 3 wg PN ISO 8501-1:2002 na którą producent się powołuje w sposób wnikliwy opisuje
przygotowanie powierzchni przed malowaniem , wykluczając tym samym możliwość nakładania farby na powierzchnie
pokryte rdzą czego wymagał Zamawiający.
St 3 – Wymagania tak jak dla St 2 z tą różnicą, że powierzchnie należy oczyścić, dopóki nie nabierze metalicznego
połysku (od metalicznego podłoża)
Sa 2 – Gruntowna obróbka strumieniowo-ścierna. Na oglądanej bez powiększenia powierzchni nie może być oleju, smaru,
pyłu, większych śladów zendry, rdzy, powłoki malarskiej czy obcych zanieczyszczeń. Wszelkie szczątkowe
zanieczyszczenia silnie przylegają.
W konsekwencji powyższego Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy METALZBTY-HURT sp. z o. o. w zakresie
zadania nr 1 złożoną w przedmiotowym postępowaniu na podstawie ww. przepisów.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny”.
Art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 pkt 2) pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i
prawne
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że z postanowień sekcji III ust. 11 SW Z wynika, że formularz
cenowy był miejscem, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić zaoferowany produkt. Zamawiający przewidział
sankcję odrzucenia oferty wyłącznie w sytuacji braku wypełnienia określonych pozycji formularza cenowego lub w
sytuacji wskazania informacji o oferowanych produktach, niepozwalających na ich identyfikację. Bezsporne w
przedmiotowym postępowaniu było, że Odwołujący powyżej opisany obowiązek spełnił, co wynika z treści formularza
ofertowego oraz dalszych czynności dokonanych przez Zamawiającego.
Niesporne jest również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie żądał przedłożenia przez
wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, które stosownie do treści art. 7 pkt 20 ustawy Pzp stanowią środki
służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z
realizacją zamówienia.
Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oceny że oferowane przez niego produkty nie
spełniają wymagań Zamawiającego w zakresie malowania metali żelaznych, zarówno pokrytych rdzą jak i czystych,
podjął w oparciu o kartę katalogową producenta, dostępną na stronie internetowej producenta.
W ocenie Izby powyższe działanie Zamawiającego było nieuprawnione. Podstawą do badania zgodności oferty z
wymaganiami SW Z są dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie, wymagane w treści SW Z. Pozyskiwanie danych z
oświadczeń producenta urządzeń, który nie składał oferty w postępowaniu, nie powinno być podstawą oceny oferty.
Ponadto nie może być tak, że wynik postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie ofert wykonawców,
jest uzależniony od wyników poszukiwań Zamawiającego w internecie. Zamawiający w takim celu określa wymagania i
dokumenty w treści SIW Z, aby do każdego z wykonawców były zastosowane jednakowe wymagania i zasady.
Poszukiwanie przez Zamawiającego potwierdzenia spełnienia
wymagań przez oferowane dostawy w internecie czy u producenta, zamiast na podstawie wymaganych dokumentów,
nie jest zgodne z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
Ponadto dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp powinno być możliwe wykazanie, jaki element oferty jest
niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. W przedmiotowym
przypadku Zamawiający niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia dopatruje się w treści dokumentu,
który nie stanowił elementu tej oferty. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający nie miał podstawy do stwierdzenia
niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.
Zasadny jest także zarzut Odwołującego zgodnie z którym Zamawiający w różny sposób potraktował
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Fakt, że Odwołujący zaoferował produkty innego producenta,
niż produkt referencyjny wskazany w opisie przedmiotu zamówienia nie oznacza, że wykonawca może być potraktowany
w inny, mniej korzystny sposób niż inni wykonawcy. W szczególności Zamawiający nie może takiego wykonawcy
pozbawić możliwości wykazania, że oferowane przez niego produkty spełniają parametry równoważności określone w
specyfikacji, zgodnie z postanowieniami rozdziału III ust. 12 SW Z. W sytuacji gdy Zamawiający powziął w tym zakresie
wątpliwości winien – w trybie określonym w art. 223 ust. 1 pzp – zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
przez niego oferty. Zamawiający może bowiem dokonać odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, gdy ma pewność, że
jest ona niezgodna z treścią SW Z, po uprzednim zbadaniu dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez
wykonawcę, nie zaś dokumentów znalezionych we własnym zakresie przez Zamawiającego w internecie.
Przy czym podkreślenia wymaga, że zasada równego traktowania wykonawców wskazuje, że nie jest
dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków
dowodowych, zaś zgodnie z art. 106 ust. 1 pzp Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tym samym jeśli Zamawiający w dokumentacji postepowania
nie wskazał konieczności złożenie określonych dokumentów, to nie ma też prawa żądać w dalszych etapach
postępowania, by wykonawca takie dokumenty przedłożył.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1. pkt. 5 Pzp bez przeprowadzenia uprzednio czynności zmierzających do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego
zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 Pzp oraz w oparciu o wymagania określone w SW Z. W związku z
powyższym Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1 do 3
odwołania.
Jednocześnie w ocenie Izby z treści oferty nie wynika jednoznacznie spełnianie przez oferowany produkt
parametrów równoważności określonych przez Zamawiającego w specyfikacji. Z treści formularza nie wynika bowiem
czy oferowany produkt posiada parametry użytkowe, funkcjonalne, gabarytowe i jakościowe określone przez
Zamawiającego. Z tego względu nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 239 Ustawy pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wskazano uprzednio
wątpliwości w tym zakresie winny być wyjaśnione w toku ponownego badania i oceny ofert w trybie wskazanym w art.
223 ust 1. Ustawy pzp.
Ponadto nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) pzp. Zamawiający. Przepis ten
wskazuje, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający sprecyzował, które
produkty uznał za niespełniające jego wymagań, wskazał które to wymagania oraz dlaczego i w oparciu, o które
dokumenty i postanowienia dokumentacji postępowania Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z warunkami
zamówienia.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a
także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………