Sygn. akt: KIO 1539/22
WYROK
z dnia 21 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa,
przy udziale wykonawców P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Aqualine P. P. oraz K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K.
J., prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P.
s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o wyniku
postępowania zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd
Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Terenów
Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, na rzecz odwołującego: R. S., K. S.
TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 1539/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23,
00-261 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Wykonanie prac związanych z konserwacją trzech fontann, trzech sieci
zraszających, czterech pomp zdrojowych, jednego hydrantu oraz instalacji wodnokanalizacyjnych”, numer referencyjny: ZTP-IV.26.9.2022.MBO Zp-p/2022. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.03.2022 r.,
nr 2022/BZP 00104859.
W dniu 08.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111
Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
ceny oferty odwołującego oraz bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska, a złożone przez odwołującego wyjaśnienia ceny
oferty uzasadniają zaoferowaną cenę,
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z treści pisma informującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp uzasadnienie tej decyzji w zasadniczej
części ograniczyło się do przytoczenia przepisów prawa w zakresie art. 226 ust .1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Natomiast samo uzasadnienie faktyczne tej decyzji sprowadzone
zostało jedynie do następującego stwierdzenia Zamawiającego:
- „[.....] przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały
uznane przez komisję przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie
zamawiającego, nie dające gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę”.
Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest
przedstawienie uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktycznego
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jest niewystarczające.
Uniemożliwia ono Odwołującemu polemikę z oceną Zamawiającego, w szczególności nie
jest wiadomym dla Odwołującego dlaczego Zamawiający uznał wyjaśnienia ceny oferty za
niewystarczające i nie dające gwarancji należytego wykonania zamówienia. Stwierdzenie
Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty uznane zostały za niewystarczające właściwie
sprowadzone zostało do zacytowania art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że
odrzuceniu podlega oferta jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. (...) Odwołujący podnosi, że nie można od niego
oczekiwać, aby domyślał się, na czym według Zamawiającego polega wadliwość jego oferty,
w tym wadliwość złożonych przez niego wyjaśnień ceny oferty. (...)
Równocześnie, przedstawiona wyżej argumentacja czyni zasadnym zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający w uzasadnieniu
swojej decyzji, wbrew wymaganiom art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w żaden sposób nie
wyjaśnił dlaczego uznaje wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego za niewystarczające, to tym
samym automatycznie wadliwa jest jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O wadliwości tej decyzji
przesądza już sam brak przedstawienia jej uzasadnienia faktycznego. W konsekwencji
zasadne jest żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. (...)
Z kolei w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego o której mowa w art. 226
ust. 1 ppkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej decyzji:
- „W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał
informację o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia
publicznego i jej wcześniejszym rozwiązaniu. Powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp".
Uzasadniając zarzut naruszenia 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w tym zakresie Odwołujący
powołuje się na analogiczne uzasadnienie przedstawione w treści odwołania w odniesieniu
do zarzutu nr 1. (...)
Zamawiający nawet nie wskazał jaką umowę o zamówienie ma na myśli. W konsekwencji
Odwołujący nie wie na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że spełnione zostały przesłanki:
„nie wykonania z winy wykonawcy”; „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub
nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego
zobowiązania”; „doprowadzenia do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Analogicznie należy się odnieść do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający nawet nie wskazał w zakresie której z przedstawionych informacji Odwołujący
miał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub zataić informacje. Zamawiający nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego uznaje, że po stronie Odwołującego doszło do
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jak również dlaczego uznaje, że wskutek
działania Odwołującego doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Żadna zatem
z przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie została
uzasadniona.
Uwzględniając powyższe Odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób podjąć jakiejkolwiek
polemiki z decyzją Zamawiającego. Bezsprzecznie decyzja w powyższym zakresie nie
zawiera uzasadnienia faktycznego, które odnosiłoby się do określonych w art. 109 ust. 1 pkt
7) oraz pkt 8) ustawy Pzp przesłanek wykluczenia z postępowania. Brak ten czyni zasadnym
zarzut naruszenia 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i uzasadnia żądanie unieważnienia decyzji
Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Skoro decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego
na tej podstawie nie zawierają uzasadnienia faktycznego, to tym samym decyzje te są
automatycznie wadliwe. Zasadne jest zatem żądanie nakazania Zamawiającemu
unieważnienia tych decyzji.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2) unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 13.06.2022 r. wykonawcy: P. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Aqualine P. P. oraz K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine
K. J., prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c.,
ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21.06.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac związanych z konserwacją trzech
fontann, trzech sieci zraszających, czterech pomp zdrojowych, jednego hydrantu oraz
instalacji wodno-kanalizacyjnych.
Pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny
jego oferty, przy czym poza przytoczeniem treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
wskazał konkretne pozycje w wycenie prac odwołującego, które budziły jego wątpliwości jako
rażąco niskie.
Pismem z dnia 25.04.2022 r. odwołujący udzielił wyjaśnień zastrzegając ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26.05.2022 r. zamawiający poinformował
o częściowym uznaniu zastrzeżenia za nieskuteczne.
W aktach sprawy znajduje się korespondencja z innymi zamawiającymi oraz
z przystępującym w sprawie dotychczasowego wykonywania umów przez odwołującego.
Pismem z dnia 19.05.2022 r. zamawiający zapytał odwołującego, czy jego
oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału
w postępowaniu są nadal aktualne.
Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Zamawiający informuje, iż odrzucił Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 oraz
wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a”.
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 wskazując, iż przedstawione
przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały uznane przez komisję
przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie zamawiającego, nie
dającej gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224
ust 5 Obowiązek wykazania ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Odrzuceniu, jako Oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub
kosztu tej ofert. Powyższe w ocenie Zamawiającego wypełnia przesłanki art. 226 ust 1 pkt 8.
Zamawiający w SWZ wskazał fakultatywne przesłanki wykluczeni na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 4 oraz 6-9 ustawy pzp. Wykonawcy dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 6-9, mają przedłożyć
zamawiającemu oświadczenie, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ.
W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał informację
o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia publicznego
i jej wcześniejszym rozwiązaniu. Powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1
pkt 7 i 8.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku uzasadnienia faktycznego w piśmie
z dnia 03.06.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, w pierwszej kolejności
należy podkreślić, że podanie takiego uzasadnienia służy realizacji podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18
ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych
podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy,
którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach
odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć
decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i
przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać
do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych typu:
„niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”.
Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2
oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia
odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się
zamawiający odrzucając jego ofertę.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym
orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący
swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do
31.12.2020 r.), ale także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który
w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 stwierdził m.in.:
„30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta
zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie
są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia
naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania.
31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też
co do możliwości wniesienia odwołania.”
Podsumowując zatem, należy podkreślić, że podanie przez zamawiającego pełnego i
wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze
środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania
zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania
takiego uzasadnienia stanowi zatem naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ale także ww. zasad.
W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wskazał uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, zamawiający nie wskazał przykładowo: w jakim zakresie uznaje wyjaśnienia
odwołującego za niewystarczające, czego w tych wyjaśnieniach brakuje, na które pytania
zawarte w wezwaniu do wyjaśnień wykonawca nie odpowiedział, które konkretnie informacje
zawarte w wyjaśnieniach dowodzą wadliwej kalkulacji ceny oferty, dlaczego zamawiający
uznaje tę kalkulację za wadliwą, które informacje zawarte w wyjaśnieniach są ze sobą
sprzeczne, które nie zostały poparte dowodami, itp.
Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający powołał się na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający przede wszystkim nie wskazał
umowy, której nienależyte wykonanie zarzucił odwołującemu. Ponadto zamawiający w ogóle
nie odniósł się do przesłanek wykluczenia zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp,
a zatem nie wskazał, dlaczego uznaje:
- że odwołujący nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, że nienależyte wykonanie miało
miejsce w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwałe, że wynikało z przyczyn
leżących po stronie odwołującego, na podstawie czego wnioskuje, że doszło do
wypowiedzenia /odstąpienia od umowy /odszkodowania /wykonania zastępczego /realizacji
uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp),
- że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, że wprowadzenie w błąd było wynikiem
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że wprowadzenie w błąd miało istotny
wpływ na decyzje zamawiającego, że odwołujący zataił jakieś informacje (jakie?), że
odwołujący nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych (jakich?)
(art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Zamawiający nie wskazał zatem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
dokonanej przez siebie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Z pewnością za takie
pełne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne nie można uznać zdawkowych informacji
ograniczających się do wskazania, że: „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały
uznane przez komisję przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie
zamawiającego, nie dającej gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę”
oraz że: „W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał
informację o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia
publicznego i jej wcześniejszym rozwiązaniu” (nawet bez wskazania samej umowy). Tak
sformułowane przez zamawiającego uzasadnienie nie daje wykonawcy żadnej informacji
o tym, co rzeczywiście było powodem odrzucenia jego oferty i żadnej możliwości dokonania
oceny zasadności tego odrzucenia, a w konsekwencji - żadnej możliwości podjęcia decyzji
co do ewentualnego wniesienia odwołania. W istocie pismo z dnia 03.06.2022 r. nie
zawierało żadnego uzasadnienia faktycznego, co jednoznacznie przesądza o naruszeniu
przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji - o wadliwości czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Należy także podkreślić, że okoliczności podnoszone przez zamawiającego i
przystępującego na rozprawie nie zwalniają zamawiającego z obowiązku podania pełnego i
wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty. W szczególności nie zwalnia z tego
obowiązku:
1) fakt, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał konkretne pozycje,
których cena budzi jego wątpliwości. Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie jest tym samym dokumentem, co informacja o odrzuceniu oferty, więc treść tego
wezwania nie wyłącza stosowania art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto wskazanie
jakichkolwiek pozycji czy pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nie przesądza o tym,
że z powodu wyjaśnień w zakresie tych właśnie pozycji czy pytań zamawiający odrzuca
ofertę. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że w świetle treści wezwania do złożenia
wyjaśnień odwołujący powinien domyślić się, dlaczego jego oferta została odrzucona.
Podkreślenia zresztą wymaga, że nie jest rolą wykonawcy domyślać się, co było
podstawą odrzucenia jego oferty, gdyż pełne i wyczerpujące poinformowanie go
o tym jest obowiązkiem zamawiającego;
2) domniemanie, że skoro zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty nie
wskazał konkretnych kwestionowanych pozycji kosztorysu, to znaczy, że kwestionuje
wszystkie te pozycje. Po pierwsze, należy zauważyć, że w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień zamawiający wskazał nie tylko konkretne pozycje, ale też inne kwestie
wymagające wyjaśnień, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że podstawą odrzucenia
oferty były wyjaśnienia dotyczące wyłącznie ww. pozycji. Po drugie, jak wskazano już
wyżej, fakt że zamawiający w ogóle wskazał w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
jakiekolwiek pozycje, nie przesądza o tym, że właśnie wyjaśnienia dotyczące wszystkich
tych pozycji muszą być podstawą odrzucenia oferty. Po trzecie, to zamawiający ma
obowiązek przekazania pełnej i wyczerpującej informacji o podstawach odrzucenia oferty,
zatem sytuacja, w której wykonawca musi domniemywać, co było taką podstawą, dowodzi
naruszenia ww. obowiązku przez zamawiającego;
3) przyjęcie, że odwołujący powinien sam wiedzieć, które umowy nienależycie wykonał i na
podstawie których zostały na niego nałożone kary umowne. Po pierwsze, kolejny raz
należy podkreślić, że to nie wykonawca ma się sam domyślać, dlaczego jego oferta
została odrzucona, tylko zamawiający ma go o tym w pełni i wyczerpująco poinformować.
Po drugie, należy zauważyć, że do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt
7 i 8 ustawy Pzp nie wystarczy samo nienależyte wykonanie umowy. Przepisy te
zawierają także inne przesłanki, których zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia
03.06.2022 r. i nie wiadomo nawet, czy w ogóle je analizował przed odrzuceniem oferty
odwołującego. Odwołujący mógłby natomiast ziszczenie się tych przesłanek
zakwestionować, gdyby w ogóle wiedział, o którą umowę chodzi i jak okoliczności jej
realizacji w świetle ww. przepisów ocenia zamawiający. Tymczasem brak uzasadnienia
faktycznego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty, pozbawił odwołującego wiedzy
w tym zakresie i uniemożliwił ustosunkowanie się do decyzji zamawiającego;
4) możliwość zapoznania się przez odwołującego z dokumentacją postępowania, dzięki
czemu poznałby korespondencję zamawiającego z innymi podmiotami dotyczącą
wykonywania przez niego dotychczasowych umów i domyśliłby się, z powodu realizacji
których umów zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i odrzucenia oferty. Raz
jeszcze należy podkreślić, że wykonawca nie ma obowiązku podejmowania żadnych
działań w celu dowiedzenia się, co spowodowało odrzucenie jego oferty. Obowiązki
informacyjne w tym zakresie ciążą natomiast na zamawiającym i w tej sprawie nie zostały
dopełnione;
5) fakt, że zamawiający w piśmie z dnia 19.05.2022 r. zapytał odwołującego, czy jego
oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału
w postępowaniu są nadal aktualne. Należy zauważyć, że w ww. piśmie zamawiający nie
wymienił ani umowy ani żadnych innych okoliczności wskazujących na jakikolwiek
związek tego pisma z podstawami wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.
Ponadto, nawet gdyby ww. pismo zawierało wskazanie jakichś okoliczności w tym
zakresie, nie przesądzałoby to automatycznie, że właśnie te okoliczności stoją u podstaw
odrzucenia oferty odwołującego. Tymczasem, co wskazywano już wyżej wielokrotnie, nie
jest rolą wykonawcy domyślać, dlaczego odrzucono jego ofertę. Rolą i obowiązkiem
zamawiającego jest przekazać w tym zakresie pełne i wyczerpujące uzasadnienie
faktyczne i prawne;
6) to, że w piśmie z dnia 03.06.2022 r. przez omyłkę wskazano „umowę” w liczbie
pojedynczej, podczas gdy zamawiającemu chodziło o nienależyte wykonanie większej
ilości umów. Należy wskazać, że treść pisma informującego o odrzuceniu oferty jest
wiążąca dla zamawiającego, dlatego również w jego własnym interesie jest przygotowanie
go z należytą starannością. Treść pisma z dnia 03.06.2022 r. nie daje zatem podstaw do
przyjęcia, że zamawiający miał na myśli więcej niż jedną umowę (pomijając już fakt, że
wykonawca w ogóle nie powinien być zmuszony do domyślania się, o jakie umowy
chodzi, ile było tych umów i jakie okoliczności ich realizacji zamawiający uznał za
wypełniające przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp).
Reasumując, Izba uznała zarzuty dotyczące braku uzasadnienia faktycznego
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty z dnia 03.06.2022 r., za zasadne. Brak
uzasadnienia faktycznego w tymże piśmie stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 253
ust. 1 pkt 2, a także art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni wadliwą również
samą czynność odrzucenia oferty. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
zawiadomienie o nowym wyniku postępowania (w tym o ewentualnym ponownym odrzuceniu
oferty odwołującego, o ile zamawiający podejmie taką decyzję) zgodnie z art. 253 ust. 1
ustawy Pzp, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutów nie stanowi przy tym nadmiernego
formalizmu, jak twierdził przystępujący na wypadek wydania takiego rozstrzygnięcia, ale
wynika z obowiązujących przepisów prawa i stanowi wyraz respektowania podstawowych
zasad udzielania zamówień.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutów
dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a i pkt 8 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzuty te są przedwczesne. Odwołujący
nie ma bowiem na obecnym etapie wiedzy, z jakiego powodu zamawiający odrzucił jego
ofertę, ponieważ - jak już wyżej wskazano - pismo zamawiającego z dnia 03.06.2022 r. poza
wskazaniem przepisów, nie zawiera uzasadnienia faktycznego. Dopiero w sytuacji, gdy
zamawiający ponownie odrzuci ofertę odwołującego oraz przedstawi pełne i wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne (i prawne) odrzucenia, odwołujący będzie mógł dokonać analizy
stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania od
czynności odrzucenia jego oferty. Natomiast na obecnym etapie postępowania, tj. bez
znajomości faktycznych podstaw odrzucenia oferty w świetle pisma z dnia 03.06.2022 r.,
zarzuty podniesione przez odwołującego są w tym zakresie przedwczesne.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez
przystępującego na rozprawie, ponieważ dotyczą one wyjaśnień odwołującego w zakresie
ceny jego oferty oraz realizowanych przez niego dotychczas umów, natomiast nie dotyczą
zarzutów rozpoznawanych w tej sprawie, tj. zarzutów dotyczących braku uzasadnienia
faktycznego w piśmie z dnia 03.06.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Wydając postanowienie o kosztach Izba nie uwzględniła kosztów wynikających
z faktury złożonej przez przystępującego, ponieważ w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie zaistniała żadna z sytuacji, o których mowa w szczególności w § 7 ust. 1
pkt 2 i 3, ust. 2 pkt 2 i 3, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia. Należy bowiem zauważyć,
że zgodnie z ww. przepisami, koszty poniesione przez przystępującego są brane pod uwagę
w postanowieniu o kosztach tylko wtedy, gdy zamawiający uwzględni odwołanie,
a przystępujący po jego stronie wykonawca zgłosi sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający nie uwzględnił odwołania, zatem przystępujący
nawet nie mógł skorzystać z możliwości zgłoszenia sprzeciwu, a co za tym idzie - nie
zaistniała sytuacja, w której koszty przystępującego mogłyby być uwzględnione przy
rozliczaniu kosztów przez Izbę.
Przewodniczący .....................................
KIO 1539/22