Sygn. akt: KIO 1527/24
WYROK
Warszawa, dnia 24 maj 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Wegner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań
przy udziale Przystępującego po stronie Odwołującego – Wykonawcy Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
orzeka:
1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6;
2Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2.
3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Wegner Sp. z o.o. sp. k. i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;
3.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika strony.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
Sygn. akt: KIO 1527/24
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, w trybie
podstawowym dla zamówienia Przebudowa obiektu budowlanego zlokalizowanego w Poznaniu przy ul. Taborowej 22 na
potrzeby Centralnego Biura Zwalczania Cyberprzestępczości Zarząd w Poznaniu – Etap II(nr postępowania:
ZZP.2380.50.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.11.2023 r., OJ S 221/2023
00695984 wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej (PBH REMBUDEX Sp. z o.o.
Sp. k.), a także zaniechania odrzucenia ofert REMBUDEX i OBUD Michał Budziński, wniesione zostało w dniu
29.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Wegner Sp. z o.o. sp.k. z/s w Poznaniu
(sygn. akt KIO 1527/24).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez REMBUDEX oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy REMBUDEX pomimo, że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia dot. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.1.1. SWZ zawartego w części IV sekcji C JEDZ poprzez:
a) zawyżenie powierzchni użytkowej wykazywanych robót budowlanych;
b) przedstawienie robót budowlanych dotyczących zespołu budynków (zamiast jednego budynku).
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy REMBUDEX pomimo, że wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie w części IV sekcji C JEDZ
nieprawdziwego oświadczenia dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.3.1.1. SW Z
poprzez:
a) zawyżenie powierzchni użytkowej wykazywanych robót budowlanych;
b) podanie nieprawdziwej informacji na temat terminu realizacji robót budowlanych;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy OBUD pomimo, że
wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia dot. spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.1.1. SW Z, zawartego w części IV sekcji C JEDZ, co polegało na podaniu
nieprawdziwej informacji dotyczącej powierzchni użytkowej inwestycji wykazywanej w doświadczeniu (Budowa Szkoły
Podstawowej w Chomęcicach);
ewentualnie naruszenie:
4) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
REMBUDEX do poprawienia oświadczenia zawartego w części IV sekcji C JEDZ dot. warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt. 7.2.1.1. SW Z poprzez wskazanie robót budowlanych, które będą spełniać kryterium powierzchni
użytkowej;
5) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
REMBUDEX do poprawienia oświadczenia zawartego w części IV sekcji C JEDZ dot. warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt. 7.3.1.1. SW Z poprzez wskazanie w doświadczeniu kierownika budowy kierowania robotami
spełniającymi kryterium powierzchni użytkowej oraz okresu pełnienia funkcji kierownika budowy dłuższego niż 10
miesięcy;
6) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy OBUD do
poprawienia oświadczenia zawartego w części IV sekcji C JEDZ dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt. 7.2.1.1. SWZ, poprzez podanie inwestycji, która spełnia warunek powierzchni użytkowej 2300 m2;
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy REMBUDEX z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy OBUD z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu;
4) ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy REMBUDEX do poprawienia oświadczeń zawartych w
części IV sekcji C JEDZ dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 7.2.1.1. oraz 7.3.1.1.
SWZ;
5) ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy OBUD poprawienia oświadczenia zawartego w części
IV sekcji C JEDZ dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.1.1. SW Z, poprzez podanie
inwestycji, która spełnia warunek powierzchni użytkowej 2300 m2;.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Wykonawca – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s
w Pinczynie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty nr 4 i 5 dotyczące nie wykazania przez
Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe „REMBUDEX" sp. z o.o. sp. k. - spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, określonego w pkt 7.2.1.1 SW Z oraz
dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 7.3.1.1 SW Z i w związku z powyższym
Zamawiający wezwał wykonawcę REMBUDEX do poprawienia oświadczeń zawartych w części IV sekcji C JEDZ
dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 7.2.1.1. oraz 7.3.1.1. SW Z, a
następnie Zamawiający powtórzy czynność oceny wykonawcy REMBUDEX pod kątem spełniania rzeczonych warunków
udziału. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym z 22.05.2024 r. podtrzymał zarzut nr 1 i 2 w zakresie w jakim dotyczą zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy REMBUDEX z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (powierzchnia użytkowa
oraz 10-miesięczne doświadczenie kierownika budowy). Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie
zarzutów nr 4 i 5 na podstawie art. 368 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy i cofnął zarzut nr 3 oraz zarzut ewentualny nr
6 wnosząc w tym zakresie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie.
Zarzut nr 1 - naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp polegające na wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez REMBUDEX oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy REMBUDEX pomimo, że
wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia dot. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.1.1. SWZ zawartego w części IV sekcji C JEDZ poprzez:
a) zawyżenie powierzchni użytkowej wykazywanych robót budowlanych;
b) przedstawienie robót budowlanych dotyczących zespołu budynków (zamiast jednego budynku).
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, jako wprowadzające w błąd Zamawiającego oświadczenie zawarte w JEDZ w
części IV sekcja C dotyczące zawyżenia powierzchni użytkowej - wykazywanej roboty budowlanej. Wykonawca wskazał
roboty budowlane objęte tym samym pozwoleniem na budowę, dla której wydano jedno pozwolenie na użytkowanie, która
była realizowana w dwóch etapach i dotyczyła zespołu budynków. Odwołujący podnosi, że powierzchnia użytkowa
budynku kaplicy wraz z kapitularzem nie przekracza 2300 m2. Orientacyjny pomiar dokonany przez odwołującego na
geoportalu wskazuje, że powierzchnia zabudowy kaplicy to około 280 m2. przy trzech kondygnacjach i powierzchni
użytkowej kapitularza 621,2 m2, nie może dać wymaganych przez Zamawiającego wartości powierzchni użytkowej.
Ponadto nie może umknąć uwadze Izby, że Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na budowie budynku
albo rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku, a także wymagana powierzchnia użytkowa odnosiła się w
warunku do budynku. Przedstawione doświadczenie dotyczy jednak zespołu budynków, bowiem kaplica jest odrębnym
budynkiem od pozostałej części klasztoru (w tym kapitularza).
Nawet jeśli potraktować roboty budowlane wskazane przez wykonawcę REMBUDEX jako dwie odrębne roboty
budowlane wymagane przez zamawiającego, to wykonawca REMBUDEX w pierwszej z nich zawyżył powierzchnię
użytkową części dobudowanej lub nadbudowanej lub przebudowanej budynku, a ponadto wskazał roboty budowlane
realizowane w zespole budynków, a nie – jak wymagał w opisie warunku udziału w postępowaniu – pojedynczym
budynku.
Zarzut nr 2 - naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy REMBUDEX pomimo, że wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie w części IV
sekcji C JEDZ nieprawdziwego oświadczenia dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
7.3.1.1. SWZ poprzez:
a) zawyżenie powierzchni użytkowej wykazywanych robót budowlanych;
b) podanie nieprawdziwej informacji na temat terminu realizacji robót budowlanych;
W zakresie zarzutu nr 2 – Wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd oświadczeniem o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.3.1.1 swz poprzez zawyżenie powierzchni użytkowej wykazywanej
roboty (ocenianej w warunku z pkt 7.2.1.1 swz), w której wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy osoba pełniła
obowiązki.
Zamawiający wymagał przedstawienia doświadczenia kierownika budowy w ramach realizacji dwóch inwestycji. Jak
wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 inwestycja „Termomodernizacja, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu
użytkowania części pomieszczeń w domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie”jest jedną inwestycją, na
podstawie jednego pozwolenia na budowę, dla tego samego inwestora, gdzie występował jeden projektant i jeden
kierownik budowy, są zlokalizowane na jednej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela.
Ponadto wykonawca REMBUDEX wprowadził zamawiającego w błąd poprzez wskazanie nieprawdziwej daty realizacji
inwestycji. W oświadczeniu JEDZ wskazano początek jej realizacji na 1.07.2016 r. a jej zakończenie na 31.05.2017 r.,
tymczasem pozwolenie na budowę wydano 7.11.2016 r.
Rozpoczęcie budowy, regulowane art. 41 Prawa budowlanego, poprzedza zawiadomienie złożone do organu nadzoru
budowlanego oraz skierowane do projektanta sprawującego nadzór autorski o zamierzonym terminie rozpoczęcia
budowy. Zawiadomienie takie dotyczy inwestycji, na którą inwestor uzyskał pozwolenie na budowę lub dokonał zgłoszenia
z obligatoryjnym projektem, względnie zgłoszenia zwykłego w sytuacji realizacji instalacji gazowej wewnątrz i na
zewnątrz użytkowanego budynku.
Biorąc więc pod uwagę jedynie datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest możliwe, aby wskazany kierownik
budowy realizował inwestycję przez wymagany przez Zamawiającego okres co najmniej 10 miesięcy.
Izba ustaliła i zważyła.
W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie zasadniczo sprowadza się do oceny informacji prezentowanych w
oświadczeniu JEDZ w zakresie posiadanego doświadczenia w realizacji robót budowlanych i dotyczące powierzchni
użytkowej odnoszonej do budynku. Podstawą obu zarzutów była ocena tych samych prac pod kątem weryfikacji
spełnienia warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy, jak i oceny przygotowania zawodowego
kierownika budowy, do którego dodatkowa informacją wprowadzającą w błąd miała dotyczyć terminu realizacji robót.
W pkt 7.2.1.1. SW Z Zamawiający wymagał wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w wykonaniu w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
2 roboty budowlane, z których każda polegała na budowie budynku albo rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie
budynku, w technologii monolitycznej lub murowanej, albo mieszanej, o powierzchni użytkowej wybudowanego budynku
albo powierzchni użytkowej części dobudowanej lub nadbudowanej lub przebudowanej budynku nie mniejszej niż 2 300,00
m2, ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3, wraz z instalacjami: wodną, kanalizacyjną, centralnego ogrzewania,
elektryczną, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, o wartości brutto każdej z wykazanych robót nie mniejszej niż 5 000
000,00 PLN;
W pkt. 7.3.1.1. SWZ Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu wymagał dysponowania kierownikiem budowy o
wskazanym doświadczeniu. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, jeżeli wykaże,
że będzie dysponował:
kierownikiem budowy, tj. osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej, która posiada co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu tych
uprawnień oraz pełniła funkcję kierownika budowy: 12.1.1.1.1 dla co najmniej 2 inwestycji polegających na budowie lub
rozbudowie lub nadbudowie lub przebudowie budynku, w technologii monolitycznej lub murowanej albo mieszanej, o
powierzchni użytkowej wybudowanego budynku albo powierzchni użytkowej dobudowanej lub nadbudowanej lub
przebudowanej części budynku nie mniejszej niż 2 300,00 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3, przez okres nie
krótszy niż 10 miesięcy dla danej inwestycji
Wykonawca REMBUD w oświadczeniu złożonym w JEDZ załączonym do oferty w sekcji C na potwierdzenie spełnienia
warunku z pkt 7.2.1.1. swz wskazał opisane, jako dwa zadania:
1. Zadanie: „Termomodernizacja, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania części pomieszczeń w
domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie - Etap I”. Zakres prac: wykonanie robót budowlanych, instalacji
sanitarnych, wod-kan, c.o., wentylacji i klimatyzacji, instalacji elektrycznych i teletechnicznych. Powierzchnia: 2450 m2,
wartość robót: 6018099,88PLN, ilość kondygnacji: 5, termin realizacji: 01-07-2016 do 31-05-2017 Zamawiający:
Zgromadzenie misjonarzy Świętej Rodziny Dom Zakonny w Bąblinie, Bąblin 5.
2. Zadanie: „Termomodernizacja, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania części pomieszczeń w
domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie - Etap II, oś 1-9”. Zakres prac: wykonanie robót budowlanych,
instalacji sanitarnych, wod-kan, c.o., wentylacji i klimatyzacji, instalacji elektrycznych i teletechnicznych. Powierzchnia:
2400 m2, wartość robót: 7466461,92PLN, ilość kondygnacji: 5, termin realizacji: 06-04-2018 do 30-04-2019 Zamawiający:
Zgromadzenie misjonarzy Świętej Rodziny Dom Zakonny w Bąblinie, Bąblin 5.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.3.1.1. SW Z REMBUDEX oświadczył w części IV
sekcji C JEDZ, że spełnia warunek udziału i wskazał następujące roboty budowlane wskazując kierownika budowy:
Tomasz Kuciński upr. Bud. Nr W KP/0206/ OW OK/12 z dnia 12-12-2012, członek W OIIB o nr ew. W KP/BO/0099/13
ważne do 31-03-2024.
1. Robota: „Termomodernizacja, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania części pomieszczeń w
domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie - Etap I. Powierzchnia: 2450 m2, ilość kondygnacji: 5, termin
realizacji: 01-07-2016 do 31-05-2017 Zamawiający: Zgromadzenie Misjonarzy Świętej Rodziny Dom Zakonny w Bąblinie,
Bąblin 5
2. Robota: „Termomodernizacja, przebudowa i nadbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania części pomieszczeń w
domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie - Etap II, oś 1-9" ..Powierzchnia: 2400 m2, ilość kondygnacji: 5,
termin realizacji: 06-04-2018 do 30-04-2019 Zamawiający: Zgromadzenie Misjonarzy Świętej Rodziny Dom Zakonny w
Bąblinie, Bąblin 5.
Zamawiający pismem z 22.02.2024 r. wezwał REMBUD do złożenia oświadczenia JEDZ dotyczącego spółki Wykonawcy
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.1.1.2, 7.2.1.1 i 7.3.1.1 swz ponieważ
oświadczenie złożone w JEDZ dotyczący Państwa spółki nie potwierdza spełnienia warunków udziału określonych w
powyżej wymienionych punktach swz. W zakresie dotyczącym doświadczenia Zamawiający wskazał, iż z oświadczenia
nie wynika w jakiej technologii wykonane są budynki oraz czy wskazane powierzchnie są powierzchniami użytkowymi
części nadbudowanej lub przebudowanej wskazanych budynków. W zakresie dotyczącym doświadczenia kierownika
robót p. Tomasza Kucińskiego Zamawiający również wskazał, że z oświadczenia w JEDZ nie wynika, że wskazane
powierzchnie budynków są powierzchniami użytkowymi części nadbudowanej lub przebudowanej oraz w jakim okresie
pełnił funkcje kierownika budowy – zwrot termin realizacji w ocenie Zamawiającego jest niejednoznaczny i dotyczy terminu
realizacji robót, a nie okresu, w którym ta osoba pełniła funkcję kierownika budowy.
W odpowiedzi REMBUD złożył oświadczenie w JEDZ z dnia 29.02.2024 r., w którym w odniesieniu do robót mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2.1.1. (część IV Kryteria kwalifikacji, lit. C) opisał te
same dwa zadania dotyczące termomodernizacji, przebudowy nadbudowy i zmiany użytkowania części pomieszczeń w
domu zakonnym Misjonarzy Świętej Rodziny w Bąblinie realizowanego w dwóch etapach, z tą różnicą, iż w zadaniu nr 1,
etap I wskazana została powierzchnia użytkowa części przebudowanej i nadbudowanej – 2450 m2, a dla etapu II – 2400
m2.
W dniu 05.04.2024 r. Zamawiający wezwał REMBUD do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w ty wykazu
robót i wykazu osób, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt. 7.2.1 (doświadczenie) i 7.3.1
(kierownik budowy).
W odpowiedzi Rembudex przedłożył dwie referencje dla robót wskazanych w JEDZ z 26.06.2017 r., dotyczące prac
realizowanych w terminie od 01.07.2016 r. do 31.05.2017 r. oraz referencja z dnia 12.02.2020 r.
Z referencji wynika, iż w pierwszym etapie realizowane były prace w budynku Kaplicy (cz. I) i Kapitularzu (cz. II) ze strony
Klasztoru. W etapie II realizowane były prace w terminie od 06.04.2018 r. do 30.04.2019 r.
Opisując w swz w pkt 6 podstawy wykluczenia Zamawiający wskazał, iż będzie badał czy wobec wykonawcy nie
zachodzą podstawy wykluczenia określone m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Ustawy. Zamawiający wskazał zatem
wybrane przesłanki fakultatywne z opisanych w art. 109 ust. 1 Ustawy i pominął przesłanki z pkt 8 i 10 Ustawy, dotyczące
przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 109 ust. 2 Ustawy Jeżeli zamawiający
przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Zamawiający stosował procedurę odwróconą w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia, co przewidział w pkt 6.2 swz.
Odwołujący przedstawił szereg dowodów na okoliczność wykazana rzeczywistego zakresu prac realizowanych na
obiekcie składającym się z kompleksu budynków (klasztor, kaplica, kapitularz), w tym wyciągi z księgi wieczystej
nieruchomości gruntowej, informacji przestrzennej Gminy Oborniki, projekty budowlane Klasztoru, Kapitularza
(dokumentacja projektowa).
Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim podlegało ono rozpoznaniu.
Zasadniczym dla podtrzymanych zarzutów było odniesienie się do kwestii związanej z możliwością wykluczenia z
postępowania wykonawcy w oparciu o ustalenie, iż informacje jakie podał w celu potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mogły wprowadzać Zamawiającego w błąd, w sytuacji gdy Zamawiający nie przewidział w
podstawach wykluczenia stosowania przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Odwołujący mając tego
świadomość, sformułował zarzuty nr 1 i 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w związku z art. 16 Ustawy, tj. naruszenia
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający podziela co do zasady nie kwestionuje stanowiska prezentowanego w orzecznictwie, iż informacje
niezgodne z rzeczywistości, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw
wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Ustawy
(stanowisko to jest prezentowane m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np. z dnia 15.05.2023 r., sygn. akt KIO
1160/23, czy też z dnia 23.05.2023 r., sygn. akt KIO 1208/23). Dla niniejszej sprawy należało jednak uzupełnić tą
argumentację. Mając na uwadze, iż Zamawiający w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców nie przewidział
zastosowania przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy, ocena postępowania Zamawiającego nie może być
prowadzona z pominięciem tego, iż Ustawa w sposób jednoznaczny traktuje możliwość wykluczenia z postępowania w
oparciu o fakultatywne podstawy (w tym art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy), od wskazania tej podstawy w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 Ustawy). Tym samym dla stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy dokonać oceny czynności
Zamawiającego z punktu widzenia wykonawcy wobec, którego miałyby być podjęte konsekwencje w postaci odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy, tj. wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Co istotne, nie mogą mieć w takiej sytuacji odniesienia wytyczne stosowania przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Ustawy, nie mającej zastosowania w tym postępowaniu, w tym miedzy innymi odnoszące się do braku możliwości
wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń pozwalających ocenić spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zapewnienie przejrzystości postepowania, jak i równej pozycji wykonawców w postępowaniu nakłada na
zamawiającego obowiązek przestrzegania określonych w dokumentacji zasad oceny, a w sytuacji gdy miałoby dojść do
uznania, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, taka ocena nie może być zakończona bez
przeprowadzenia pełnej procedury weryfikacji podmiotowej wykonawcy. Odwołujący formułując zarzuty 4 i 5 wskazał na
możliwość zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy, który ma odniesienie do oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
(JEDZ) zawierającego błędy, które może być poprawione lub uzupełnione. Co istotne Zamawiający uwzględniając w tym
zakresie odwołania przychyli się do żądania wezwania Wykonawcy, unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwał do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ponieważ Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odrzucenia oferty REMBUD wynikające z oceny doświadczenia
opisanego w JEDZ, którego dotyczyły złożone podmiotowe środki dowodowe z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego
w błąd, w tym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
W ocenie składu orzekającego, nie jest w okolicznościach badanej sprawy możliwe przypisanie Zamawiającemu
naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia tylko w oparciu o samo ustalenie, iż
oświadczenie w JEDZ zawierało informacje, które wymagały wyjaśnienia co do zakresu rzeczowego robót, w
szczególności powierzchni użytkowej budynków, składających się na całość kompleks zabudowań. Działania
Zamawiającego, podjęte również przed wniesieniem odwołania, wskazują na staranność w badaniu złożonych
oświadczeń i dokumentów. Prowadzą również do uznania, iż opisana w JEDZ realizacja inwestycji podzielonej na dwa
etapy miała miejsce i była realizowana przez Wykonawcę, co potwierdziły również referencje wystawione przez
inwestora. Oceniająca same informacje jako nieprecyzyjne w tym znaczeniu, iż Wykonawca opisał inwestycję dotyczącą
zespołu budynków, co prowadziło do konieczność wyjaśnienia zakresu prac wykonywanych na poszczególnych
budynkach, w tym powierzchni użytkowej, nie stanowiło jeszcze podstawy do uznania, iż doszło do naruszenia zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział bowiem procedurę
pozwalającą zamawiającym na wyjaśnienie nakładając również obowiązek umożliwienia wykonawcy uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów przed podjęciem ostatecznej decyzji o spełnianiu bądź nie warunków udziału w postępowaniu.
Należy również wskazać, iż sam Zamawiający powziął wątpliwości oceniając oświadczenie w JEDZ, w którym brakowała
precyzyjnego odniesienia przy opisie doświadczenia do warunków udziału w postępowaniu, w tym sprecyzowania
informacji dotyczącej powierzchni użytkowej, co prowadzi do wniosku, iż oświadczenie wymagało uzyskania co najmniej
wyjaśnień.
Co istotne w odwołaniu nie zostały podniesione zastrzeżenia co do samych czynności zainicjowanych wezwaniem z
22.02.2024 r., a zarzuty i żądania zasadniczo miały na celu doprowadzenie do odrzucenia oferty wybranej bez
możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Pomimo bowiem sformułowania w zarzutach opisanych w pkt 4 i 5
na zaniechanie wezwania do poprawienia oświadczeń, do czego Zamawiający się przychylił, Odwołujący podtrzymał
zarzut podstawowy z pkt 1 i 2 odwołania. Żądanie w tym zakresie dotyczyło uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze argumenty wskazane powyżej, ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mogła być
uznana za zakończoną tylko w oparciu o ustalenie, iż wskazywane w oświadczeniu składanym w JEDZ roboty ocenione
zostaną, jako nieprecyzyjne w zakresie opisu powierzchni użytkowej budynków. Ponieważ, jak wskazano powyżej, nie
ma zastosowania przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy, weryfikacja doświadczenia nie mogła sprowadzać się
wyłącznie do stwierdzenia, że informacje zawarte w oświadczenie w JEDZ były nieprecyzyjne. Czynności te wymagały
bowiem wezwania do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co nie jest objęte podstawą
faktyczną zarzutów. Izba nie ocenia zatem prawidłowości wezwań kierowanych do Wykonawcy przed decyzją o wyborze
oferty najkorzystniejszej, które nie były kwestionowane. Również czynności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, które
prowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownej ocenie doświadczenia pozostają bez
znaczenia dla przedmiotu rozpoznania, gdyż wykraczają poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty Zamawiającego wykazane
rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodnicząca:.……………………..….