Sygnatura akt: KIO 1444/25
WYROK
z 7 maja 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:J.G.
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: SPRINT S.A. Olsztyn
(KRS: 0000372363), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie,przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Cat Traffic sp. z o.o. Poznań (KRS: 0000282275), Inqubator sp. z
o.o. Warszawa (KRS: 0000378893)
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu drugiego
2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.Unieważnić czynność wyboru i oceny oferty najkorzystniejszej;
2.2.Unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego;
2.3.Powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00
gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i
zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i
wydatków jednego pełnomocnika;
3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……..…....………………..
Uzasadnie nie
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej zamawiający) prowadzi na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. 2024 poz. 1320 ze zm.) (dalej
Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Bieżące
utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda;
ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 289997-2024 z 16 maja 2024, Nr postępowania: O/OL.D3.2421.16.2024. (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia
umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ).
14 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego SPRINT S.A. Olsztyn (KRS: 0000372363) (dalej odwołujący).
17 kwietnia 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy, których
oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Cat Traffic sp. z o.o. Poznań (KRS: 0000282275), Inqubator sp. z o.o.
Warszawa (KRS: 0000378893) (dalej: przystępujący), w związku z udostępnieniem przez zamawiającego kopii
odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 15 kwietnia 2025 r. Wobec zgłoszenia
przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego badania i oceny ofert z 4 kwietnia 2025 r..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1.Art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w tym poprzez wadliwe ustalenie, że wskazany w wykazie usług projekt referencyjny nie polegał
równocześnie na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów na kwotę minimum 1 mln zł
netto;
2.Art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) oraz art. 457 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania
pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy - zarzut ewentualny na wypadek oddalenia zarzutu nr 1.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego;
2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert
ewentualnie
3)Unieważnienie Postepowania.
Odwołujący cofnął zarzut drugi na posiedzeniu 5 maja 2025 r.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania jako dotyczącego okoliczności, co do których izba wydała rozstrzygnięcie w
sprawie toczącej się przed izbą pod sygnaturą akt KIO 4344/24 a z ostrożności o jego oddalenie. Przystępujący popierał
stanowisko zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. W
szczególności izba uznała, że okoliczności będące podstawą zarzutów oraz zaskarżona czynność nie stanowiły
przedmiotu rozstrzygnięcia w sprawie, która toczyła się przed izbą i wydano w niej prawomocny wyrok pod sygnaturą akt
KIO 4344/24. W sprawie poprzedzającej, zaskarżeniu podlegała czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku dotyczącego
wykonania zadania referencyjnego opisanego w tiret pierwszym pkt. 8.2.4 IDW a niniejsze odwołanie obejmuje czynność
badania i oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niespełnienie przez usługę wykazaną warunku
opisanego w tiret drugim pkt. 8.2.4 IDW. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i
możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty zamówienia, w szczególności SW Z, w tym opis przedmiotu zamówienia
(OPZ), ofertę odwołującego, korespondencję zamawiającego i odwołującego w przedmiocie podmiotowych środków
dowodowych, decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Strony przedłożyły również dowody dodatkowe z dokumentów.
Izba dopuściła dowody.
Odwołujący 5 maja 2025 r. na posiedzeniu cofnął zarzut drugi. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w
trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutu izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy i umorzyła postępowanie odwoławcze.
W pozostałym zakresie izba uznała, że zarzuty znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym. Stwierdziła
naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego i uwzględniła odwołanie.
Izba pozostawiła poza zakresem oceny kwestie odnoszące się do kwalifikacji usługi wykazanej jako zgodnej z
referencyjną usługą utrzymania systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu, jako że ocena ta stanowiła
przedmiot rozpoznania w sprawie pod sygnaturą akt KIO 4344/24 i podstawę rozstrzygnięcia. Izba uznając się związaną
w tym zakresie ustaleniami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia ww. orzeczenia przyjęła, że usługa utrzymania
systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów i usługa dostosowania (z uruchomieniem) systemu, zrealizowane przez
odwołującego w ramach zadania wykazanego z 2020r. i opisanego SW Z 2020r. są usługami odrębnymi i w konsekwencji
wartość usługi dostosowania z 2020r. nie może być doliczona do wartości usługi utrzymania z 2020r. dla oceny
spełniania warunku wobec wskazania w SW Z jako referencyjnej tylko usługi utrzymania. Stąd - wobec tego, że wartość/
cena ofertowa usługi utrzymania z zadania wykazanego z 2020r. jest niższa od minimalnej referencyjnej wskazanej SW Z
IDW 8.2.4 tiret pierwsze – zadanie wykazane nie potwierdza doświadczenia w wykonaniu usługi utrzymania systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu o wartości minimum 1.000.000 zł netto.
W zakresie oceny zgodności usługi wykazanej z 2020 r. z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w SW Z IDW
8.2.4 tiret drugie, a więc z usługą wybudowania i utrzymania preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na
kwotę minimum 1 500 000 zł netto izba ustaliła, że istota problemu sprowadzała się do ustalenia czy prawidłowym było
uznanie przez zamawiającego, że wykazane zadanie pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów
w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w
km ok. 39+000 po lewej stronie) obejmujące dwa zakresy - nomenklaturowo usługę dostosowania i usługę utrzymania nie potwierdza doświadczenia odwołującego w wykonaniu usługi referencyjnej wybudowania i utrzymania systemu o
określonej wartości minimalnej w znaczeniu określonym SWZ, w zakresie wybudowania.
W rzeczonym zakresie zamawiający wnosił dodatkowo o dopuszczenie dowodu z dokumentów:
- specyfikacja warunków zamówienia dla postępowania z 2012r. zrealizowanego przez odwołującego na rzecz
zamawiającego pn. Zaprojektowanie i budowa systemu preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr
7 na odcinku Elbląg – Ostróda w miejscowości Liksajny w km ok. 45+000 po stronie prawej i w miejscowości Sople w km
ok. 39+000 po stronie lewej (dalej Postępowanie z 2012);
- opis przedmiotu zamówienia (OPZ) dla Postępowania 2012 (dalej OPZ z 2012);
na okoliczność zakresu prac objętych usługą wybudowania systemu preselekcji wagowej pojazdów i tego, że zakres ten
nie jest adekwatny do zakresu usług objętych usługą dostosowania i utrzymania systemu referencyjnego;
Izba stwierdza, że dowód potwierdza zakres zamówienia z 2012r. na wybudowanie i nie może stanowić wyłącznego
probierza zgodności usług wykazywanych z usługą referencyjna z SW Z z 2024r.. Tym samym nie tylko usługa wykazana
jako referencyjna wybudowania i utrzymania w pełni zgodna zakresowo z przedmiotem zamówienia z 2012 r jest
referencyjna;
- pismo odwołującego do zamawiającego z 6 stycznia 2021 r. wystosowane w ramach realizacji zadania referencyjnego
z 2020r. zawierające projekt zmian w istniejącym systemie preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu:
wraz z pismem zamawiającego do odwołującego z 6 stycznia 2021 r zatwierdzającym ww. projekt zmian w systemie
na okoliczność, tego jaki był faktyczny zakres usługi wykazanej z 2020 r oraz, że zakres prac objętych usługą wykazaną
dostosowania i utrzymania systemu z 2020r nie jest adekwatny do zakresu usługi wybudowania systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu;
Izba stwierdza, że ww. dowody wskazują na zakres usługi z 2020 r. w zakresie tego, jakie urządzenia podlegały dostawie
i instalacji;
Izba stwierdza, że dowody dotyczące zakresu usług z 2012 i z 2020 wskazują, że zakresy usług zrealizowanych przez
odwołującego na rzecz zamawiającego w ramach zamówienia na projektuj i wybuduj z 2012 w zakresie wybudowania i
zamówienia wykazanego na dostosuj i utrzymuj z 2020 w zakresie dostosuj nie pokrywały się w pełni, ale w części
polegały na takich samych usługach, tj. dostawie i instalacji: czujników wagowych, kamer ANPR, zespołów akumulatorów
wraz z obudową, routera, komputera przemysłowego wraz z oprogramowaniem, obudów urządzeń na obramownicach,
zaprogramowania sposobu maskowania zdjęć poglądowych pojazdów oraz skonfigurowania całości systemu, (co
potwierdza SWZ z 2020 oraz wyjaśnienia stron) co nie było sporne pomiędzy stronami.
Odwołujący wnosił dodatkowo o dopuszczenie dowodu z:
- zestawienia ofert z postępowania wykazanego z 2020 wskazującego na wartość szacunkową przedmiotu zamówienia
dostosuj i utrzymuj 2.566.989,21 zł brutto oraz ofert wykonawców odwołującego 2.200.832,90 zł brutto i CAT Traffic sp. z
o.o. 1.943.404,92 zł brutto
- opisu przedmiotu zamówienia postępowania wykazanego z 2020 r.
na okoliczność, że wartości zamówienia i ceny ofertowe dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu wykazanym z
2020r. i w niniejszym są porównywalne, co dodatkowo wskazuje na to, że zakresy zamówień 2020 i 2025 są tożsame
zamawiający potwierdził, że wartości są porównywalne, a zakresy zamówień wykazanego z 2020r. i zamówienia
aktualnego są tożsame i zależą od aktualnego stanu systemu, co powoduje, że faktycznie mogły się różnić, bo potrzeba
była inna;
- pismo zamawiającego do odwołującego z 3 września 2012 r. wystosowane w ramach Postępowania 2012 wskazujące
na cenę ofertową odwołującego 1.868.001,00 zł brutto
Na okoliczność tego, że cena na wybudowanie jest porównywalna z ceną ofertową usługi wykazanej z 2020r. w zakresie
dostosowania, co wskazywać ma także na porównywalność zakresów zamówień;
- formularz oferty odwołującego dla innego zamawiającego na budowę dwóch systemów preselekcyjnego ważenia
pojazdów w ruchu w Opolu z 2019 r wraz z formularzem cenowym, który wskazuje, że cena wybudowania /
dostosowania systemu to 984.000 zł brutto
- OPZ postępowania w Opolu
na okoliczność tego, że zakres ww. zamówienia na wybudowanie z Opola i zakres z postępowania usługi wykazanej z
2020r. na dostosowanie są porównywalne i cena ofertowa wybudowania z ww. postępowania i cena dostosowania z
postępowania wykazanego z 2020r. są porównywalne, co wskazywać ma także na porównywalność zakresów
zamówień;
- protokół odbioru z postępowania wykazanego z 2020r. z 30 czerwca 2021r. , w którym zamawiający użył pojęć
„wykonanie obiektu”, „pomiary kontrolne”, „wizja lokalna budowy”, „roboty”
Na okoliczność, że zamawiający traktował usługę wykazaną (dostosowanie) jako wybudowanie kompletnego systemu, a
sama umowa w tym zakresie była umową rezultatu;
- procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów 2012 z postępowania zaprojektuj i wybuduj z 2012r. będąca
załącznikiem do OPZ 2012 i procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów 2012 z postępowania dla usługi
wykazanej z 2020r. będąca załącznikiem do OPZ 2020r.
Na okoliczność tego, że zamawiający stosuje tę samą procedurę sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów z 2012r.
zarówno w postępowaniu zaprojektuj i wybuduj z 2012 jak i w postępowaniu dla usługi wykazanej z 2020r. na
dostosowanie i odbiory zawsze dotyczą rezultatu w postaci funkcjonowania całego systemu preselekcyjnego ważenia
pojazdów w ruchu,
- faktura na zakup z montażem czujników ważenia pojazdów zakupionych do realizacji zamówienia referencyjnego 2020
na wymianę 7 z 8 istniejących za cenę ponad 600.000 zł brutto
Na okoliczność tego, że czujniki wagi są zasadniczym, także cenowo, elementem systemu preselekcyjnego ważenia
pojazdów w ruchu i traktowane mogą być jako system.
Izba ustaliła dodatkowo w oparciu o powyższe dowody oraz zgodne oświadczenia odwołującego i zamawiającego i SW Z
niniejszego Postępowania, że:
1.odwołujący zrealizował na rzecz zamawiającego zamówienie publiczne z 2012 r. na zaprojektuj i wybuduj system
preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda, a
następnie usługi dostosowania z uruchomieniem i utrzymaniem systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w
ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda w ramach kolejno następujących po sobie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z 2016r. (tutaj w oparciu o zgodne oświadczenia stron) i z
2020 r. a w kolejnym z 2024 r. odwołujący złożył ofertę;
2.opis przedmiotu zamówienia w zamówieniu na usługę zaprojektowania i wybudowania systemu preselekcyjnego
ważenia pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg – Ostróda z 2012 r. w zakresie usługi
wybudowania obejmował wykonanie wszystkich elementów systemu, w tym: stacji ważenia, strefy
wideorejestracji, łącza internetowego, aplikacji internetowej dostępnej z dowolnego miejsca poprzez przeglądarkę
internetową oraz umożliwiającej przesyłanie pakietów danych ze stacji preselekcyjnej do serwera GDDKiA i
zasilania wszystkich elementów systemu; zamawiający oczekiwał również uzyskania wszelkich decyzji,
pozwoleń, opinii, czy uzgodnień wymaganych obowiązującymi przepisami niezbędnych dla budowy systemu
preselekcyjnego ważenia pojazdów i wskazywał, że podstawowym elementem systemu preselekcji jest stacja
preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu, na która składają się wagi pomiarowe montowane w nawierzchni
jezdni, szafy teletechniczne z wyposażeniem, pętle indukcyjne i strefy wideorejestracji z kamerami,
promiennikami, konstrukcją wsporczą i szafami sterowniczymi; zamawiający wymagał skalibrowania i
uruchomienia całości systemu i oprogramowania oraz przeprowadzenia testów sprawdzających i odbioru całości
systemu;
3.opisy przedmiotu zamówienia w zamówieniach na usługi dostosowania z uruchomieniem i utrzymaniem systemu z
2016r. (tutaj w oparciu o zgodne oświadczenia stron), 2020r. i 2024r. były tożsame;
4.usługi dostosowania z uruchomieniem z 2020r. i 2024r. obejmowały elementy tożsame z elementami opisanymi
przedmiotem zamówienia z 2012 r. dla usługi wybudowania, z tym zastrzeżeniem, że zamawiający oczekując
rezultatu w postaci w pełni funkcjonalnego systemu żądał w tym celu dostawy i montażu nowych elementów
systemów wyłącznie tam gdzie było to konieczne z wykorzystaniem elementów istniejących a realizacja dostawy
z montażem, kalibracją i uruchomieniem całego systemu dodatkowo wiązała się z koniecznością uprzedniego
demontażu części wymienianych; faktyczny zakres usługi dostosowania systemu realizowany przez
odwołującego każdorazowo uzależniony był od stanu systemu i zawsze obejmował skalibrowanie i uruchomienie
całości systemu i oprogramowania i odbioru całości systemu;
5.zamawiający w różny sposób nazywał usługi z 2012r., 2020r. i 2024r.; w 2020r. wymagał odrębnej wyceny usługi
dostosowania z uruchomieniem systemu i usługi utrzymania systemu, podczas gdy w Postępowaniu zniósł ten
wymóg;
6.cena ofertowa z oferty i wartość usługi zrealizowanej przez odwołującego na rzecz zamawiającego w ramach
postępowania z 2020r. na „Utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu, wraz z ich kalibracją i
testem sprawdzającym zgodnie z załącznikiem nr 2 „Procedura sprawdzania stanowisk do ważenia pojazdów w
ruchu” w ciągu drogi krajowej nr S7 w km 39+000 po stronie lewej oraz w km 45+000 po stronie prawej” wynosiła
2.200.832,90 zł brutto tj. 1.789.295,04 zł netto w tym 1.236.027,60 zł netto dostosowanie systemu i 553.267,44 zł
netto utrzymanie systemu;
Dalej izba ustaliła, że:
7.zgodnie z SW Z OPZ 2020r. pkt 9 zakresem zamówienia objęte jest „dostosowanie istniejącego systemu
preselekcyjnego wskazanego w punkcie 1 do założeń wskazanych w pkt. 3 niniejszego OPZ." Zgodnie z pkt 3
OPZ „System preselekcyjny powinien składać się z m.in.:
- Stacji preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu zlokalizowanej w ciągu drogi krajowej Nr S7 w km 39+000
kierunek Gdańsk strona lewa i w ciągu drogi krajowej Nr S7 w km 45+000 kierunek Warszawa strona prawa.
- Strefy wideorejestracji dla pasów ruchu, na których zainstalowane są czujniki nacisku osi obejmująca również
pas awaryjny oraz pobocze utwardzone;
- Nawierzchni w technologii asfaltowej spełniającej:
na odcinku minimum 200 m przed oraz 50 m za miejscem instalacji czujników na całej szerokości pasa ruchu,
spełniającej wymagania dotyczące współczynnika IRI dla dokładności pomiarowej B+(7) zgodnie ze specyfikacją
COST 323: „Weigh in Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European W IM Specification Version 3.0
[„Ważenie Pojazdów w Ruchu" Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja W IM (Ważenie
Pojazdów w Ruchu)] z sierpnia 1999r.zwaną dalej specyfikacja COST 323.
na odcinku minimum 200 m przed oraz 50 m za miejscem instalacji czujników na całej szerokości pasa ruchu,
spełniającej wymagania dotyczące dokładności pomiarowej B+(7) zgodnie ze specyfikacją COST 323: „Weigh in
Motion of Road Vehicles" Final Report Appendix 1 - European W IM Specification Version 3.0 [„Ważenie Pojazdów
w Ruchu" Raport Końcowy, Załącznik nr 1 - Europejska Specyfikacja W IM (Ważenie Pojazdów w Ruchu)] z
sierpnia 1999r. zwaną dalej specyfikacja COST 323.
- Łącza internetowego umożlwiającego dostęp do danych ze stacji preselekcyjnej w czasie rzeczywistym
poprzez aplikację internetową dostępną z dowolnego miejsca poprzez przeglądarkę internetową, oraz
umożliwiające przesyłanie pakietów danych ze stacji preselekcyjnej do serwera GDDKiA zgodnie z wytycznymi
zawartymi w załączniku nr 1 „Instrukcja przesyłania danych dla użytkowników systemu ważenia pojazdów".
- Zasilania wszystkich elementów.
- Bezprzewodowego dostępu do aplikacji poprzez WiFi w miejscu administracyjnego ważenia pojazdów przy
drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 36+900 strona lewa, MOP SOPLE i przy drodze krajowej Nr S7 parking ok.
km 47+740 strona prawa, MOP Majdany Wielkie.
- Dostępu do aplikacji poprzez światłowód w miejscu administracyjnego ważenia pojazdów przy drodze krajowej
Nr S7 parking ok. km 36+900 strona lewa, MOP SOPLE i przy drodze krajowej Nr S7 parking ok. km 47+740
strona prawa, MOP Majdany Wielkie.
- Wszystkie instalowanie urządzenia przez Wykonawcę powinny być fabrycznie nowe. Wykonawca udzieli na
wszystkie zainstalowane urządzenia gwarancji na okres trwania umowy."
W pkt 2.2 OPZ wskazano, że: „Dostosowanie systemu winno się odbywać przy maksymalnym wykorzystaniu
obecnie działających elementów istniejących preselekcyjnych systemów ważenia pojazdów ruchu takich jak
bramownice, szafy teletechniczne, kamery, promienniki podczerwieni, czujniki ważące oraz pętle indykacyjne.
Dostosowanie systemu powinno być wykonane maksymalnie w ciągu 60 dni od dnia podpisania umowy."
8.Odwołujący w ramach zadania wykazanego z 2020r. w zakresie dostosowania zrealizował zakres prac określony
pismem z 6 stycznia 2021 r. i odebrany protokołem z 30 czerwca 2021 r. tj.;
do przeprowadzenia robót uzyskał niezbędne pozwolenia administracyjne (co izba ustaliła na podstawie
oświadczenia odwołującego znajdującego oparcie w SWZ z 2020r. i logice i doświadczeniu życiowym);
i skalibrował i uruchomił całość systemu i oprogramowania oraz przeprowadził testy sprawdzające i odbiór
całości systemu;
9.Zamawiający w SW Z IDW pkt. 8.2.4.1. postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej Wykonawcy o brzmieniu: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
lub wykonywaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum:
- 1 zadania (usługi) polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę
minimum 1 000 000 PLN netto, lub
- 1 zadania (usługi) polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
ruchu na kwotę minimum 1 500 000 PLN netto.
10.Odwołujący w wykazie wskazał, że posiada doświadczenie, w wykonaniu lub wykonywaniu zadania o wartości
wynoszącej 1 789 295,04 zł netto, polegającego na wybudowanie (dostosowanie systemu) i utrzymaniu
preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu; odwołujący powołał się na zadanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego w latach 2021 - 2024 pod nazwą pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej
pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po
prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie), które obejmowało usługę dostosowania systemu i usługę
utrzymania systemu o wartościach/ cenach ofertowych 2.200.832,90 zł brutto tj. 1.789.295,04 zł netto całość w
tym: 1.236.027,60 zł netto dostosowanie systemu i 553.267,44 zł netto utrzymanie systemu;
Izba stwierdza, że powyższe dowody i ustalenia pozwalają na przyjęcie, że w ramach zadania wykazanego z
2020r. odwołujący w ramach usługi dostosowania systemu zrealizował czynności charakterystyczne dla zadania
polegającego na wybudowaniu systemu, w tym montaż podstawowych elementów stacji ważenia, strefy
wideorejestracji, łącza internetowego i aplikacji internetowej z oprogramowaniem; uzyskał niezbędne dla
demontażu i montażu urządzeń akty administracyjne, skalibrował i uruchomił całość systemu i oprogramowania i
przeprowadził testy sprawdzające, czego uwieńczeniem był odbiór systemu przez zamawiającego oraz, że
usługa ta łącznie z utrzymaniem przekracza minimalną określoną warunkiem SWZ.
11.Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) Ustawy Pzp, ponieważ została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (zaznaczenia własne izby) :
„Oferta Wykonawcy SPRINT S.A. pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1. Pierwsza część warunku: Doświadczenie
w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania (usługi) polegającego na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia
pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 000 000 PLN netto. Przedstawione przez SPRINT S.A. w Wykazie usług
zadanie pn. Bieżące utrzymanie systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7
na odcinku Elbląg - Ostróda w m. Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie
(znak postępowania: O/OL.D-3.2413.22.2020), nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zadeklarowana przez Wykonawcę w Wykazie
usług wartość zadania (usługi) polegającej na utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu
jest mniejsza niż 1 mln zł netto. Wartość usług utrzymania preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w
wykazanym zadaniu wynosi 553 267,44 PLN netto. Świadczenie dostosowania systemu nie polega na utrzymaniu
preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów i tym samym nie może być zaliczone na poczet wykazania
spełniania warunku. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024r., Sygn.
akt.: KIO 4344/24. Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał prawidłowego badania przedstawionego
doświadczenia wykonawcy i prawidłowo zidentyfikował, że wskazane doświadczenie odwołującego nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, nie ma żadnej podstawy do dokonywania
rozszerzającej wykładni brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz ujmowania w ramach wykazania tego
warunku doświadczenia nabytego w ramach realizacji zamówienia dla tego zamawiającego w zakresie
uwzględniającym realizację w odniesieniu do dostosowania systemu preselekcji. Dalej w wyroku Izba
uzasadniając swoje stanowisko stwierdziła, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N dostosować dostosowywać to „zmienić coś tak, by pasowało do czegoś". W zakresie świadczenia polegającego na
dostosowaniu wykonawca obowiązany był do takiego ukształtowania istniejącego systemu, aby pasował do
wymagań określonych przez zamawiającego w OPZ. Natomiast w zakresie postanowień OPZ czy umowy nie ma
wymagania zapewnienia utrzymania w czasie dostosowania systemu, wręcz jednoznacznie zamawiający
określił, w którym momencie rozpoczyna się usługa utrzymania systemu, tj. po dokonaniu odbiorów.
2. Druga część warunku: Doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania (usługi) polegającego na
wybudowaniu i utrzymaniu preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1 500 000
PLN netto Wobec nie spełnienia pierwszej części warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Wykonawca został wezwany [2] do złożenia nowego wykazu usług. W odpowiedzi SPRINT S.A. przedstawił
ponownie to samo zadanie, uzasadniając tę czynność w sposób następujący: Jeżeli Zamawiający nie kwalifikuje
całego zamówienia referencyjnego jako utrzymania systemu (z czym Wykonawca się nie zgadza), to nie
pozostaje mu nic innego jako zakwalifikowanie tego zamówienia, jako spełniającego alternatywny warunek
„wybudowania i utrzymania Systemu". Dalej w piśmie od SPRINT S.A.: w odniesieniu do powyższego, należy
zauważyć, że dopuszczone w ramach sformułowanego warunku wybudowanie systemu (wraz z utrzymaniem
preselekcyjnego systemu) nie może być traktowane jako budowa w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający w opisie warunku wprost wskazał, że to zamówienie referencyjne musi być usługą. W opisie
warunku nie chodziło zatem o doświadczenie w wykonaniu od podstaw systemu preselekcyjnego ważenia, a
następnie jego utrzymania. Ponadto, nigdzie nie zostało wskazane szczególne rozumienie sformułowania
„wybudowanie systemu". Dodać należy również, że niewątpliwie wymiana zużytych elementów systemu (np.
wymiana kabli, czy czujników itp.) stanowi prace budowlane. Prace tego rodzaju mogłyby być kwalifikowane w
świetle prawa budowlanego choćby jako remont obiektu budowlanego.
Nie sposób zgodzić się ze ścieżką logiczną SPRINT S.A. jakoby skoro dostosowanie nie jest utrzymaniem
systemu, to w takim razie musi być jego wybudowaniem. Tym bardziej, że to właśnie sam SPRINT S.A.
wybudował w 2012 roku ów system, którym obecnie się legitymuje. Taka informacja wynika nawet z Opisu
przedmiotu zamówienia z niniejszego postępowania, gdzie w pkt. 4.1.2) opisującym charakterystykę istniejącego
systemu Zamawiający poinformował, że system został wybudowany w 2012 roku przez SPRINT S.A. w Olsztynie
oraz dostosowany w roku 2016 przez Sprint S.A. w Olsztynie. Już nawet z tego zapisu wynika wyraźne
rozróżnienie czynności wybudowania i dostosowania.
W podobnej sprawie wypowiedziało się KIO (1 Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2021r. Sygn. akt: KIO 2977/21)
rozstrzygając znaczenie obu pojęć: Warunek udziału w postępowaniu był sformułowany w sposób nie budzący
wątpliwości, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie „utrzymania" lub „wybudowania i utrzymania".
Natomiast Przystępujący wskazując prace zrealizowane we Wrocławiu wskazał zamówienie polegające na
„dostosowaniu". W ocenie Izby „wybudowanie" nie jest tożsame z „dostosowaniem" i to nawet mając na uwadze
językowe znaczenie tych pojęć (wg. Słownika języka polskiego), gdzie przez „wybudowanie" rozumieć należy
„wzniesienie jakiegoś obiektu, jakieś budowli", czyli wybudowanie czegoś od podstaw. Natomiast „dostosowanie"
oznacza „zmianę czegoś tak, by pasowało do czegoś". Zatem pojęcia te nie są tożsame. Z powyższych
względów przedstawione przez SPRINT S.A. w uzupełnionym Wykazie usług zadanie pn. Bieżące utrzymanie
systemów preselekcji wagowej pojazdów w ruchu w ciągu drogi krajowej nr S7 na odcinku Elbląg - Ostróda w m.
Liksajny w km ok. 45+000 po prawej stronie i w km ok. 39+000 po lewej stronie (znak postępowania: O/OL.D3.2413.22.2020), nie potwierdza spełniania również drugiej części warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej (1Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2021r. Sygn. akt: KIO 2977/21)Wykonawcy.
W zakres zadania nie wchodziło wybudowanie preselekcyjnego systemu ważenia pojazdów w ruchu.”
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz
instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie
były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie
traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanym SW Z. Dla zastosowania podstawy odrzucenia ofertykonieczne jest
uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału w postępowaniu. Negatywne
konsekwencje względem wykonawcy mogą zostać wywiedzione wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi
uzasadnionych wątpliwości.
W niniejszym przypadku zamawiający określając usługę referencyjną wybudowania i utrzymania systemu w SWZ
nie zdefiniował jej pojęcia. Nie doprecyzował pojęcia wybudowania systemu w inny sposób niż poprzez
odniesienie się do wartości usługi. W szczególności, nie wskazał, że oczekuje doświadczenia w wybudowaniu
systemu od podstaw.
Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna.
Taką zmianą jest dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z brzmieniem postanowienia SW Z. Zmiana
treści warunku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w
Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się postanowieniem SW Z. Izba podziela
wyrażany w orzecznictwie pogląd, że „(…) postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (vide wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z 7 października 2008r. sygn. akt XXIII Ga 446/08).Interpretacja treści warunku oparta na
niewyrażonej brzmieniem SWZ intencji zamawiającego nie jest dozwolona.
Izba podkreśla ponownie, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia wybudowania systemu zakresowo. Wskazał jedynie
wartość usługi wybudowania i utrzymania systemu łącznie kwotowo. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego
wobec nie spełnienia warunku wykonania zadania polegającego na wybudowaniu i utrzymaniu systemu preselekcji
wagowej pojazdów w ruchu na kwotę minimum 1.500.000 zł naruszył Ustawę dokonując rozszerzającej interpretacji
postanowienia SW Z. Zamawiający nadał warunkowi odmienne brzmienie poprzez dookreślenie go przez
wskazanie, że system wybudowany ma być od podstaw. Dookreślenie skutkuje zmianą warunku uzależniającego
referencyjność usługi od jej wartości do przedmiotowego doprecyzowania jej zakresu rozszerzając o
obowiązek wykonania czynności nie opisanych warunkiem tj. dostawy i instalacji systemu od podstaw.
Izba wskazuje, że dla ustalenia znaczenia warunku SW Z uzasadnione jest odniesienie się do wykładni językowej.Dla
zbadania referencyjności usługi z wykazu nie jest także wystarczające proste porównanie słownikowego/
językowego znaczenia “wybudowanie systemu” z warunku SWZ z pojęciem “dostosowanie” używanego dla
opisu zadania z wykazu. Konieczne jest odniesienie się bowiem i ocena realnego zakresu wykonanej usługi,
czego zabrakło w czynności zamawiającego a co wykazał odwołujący wskazując na adekwatność zakresu prac
zrealizowanych z pracami wykonywanymi przez wykonawców w ramach usług na wybudowanie systemu. Izba
podkreśla, że w tym przypadku nazwa – stosowana semantyka - nie identyfikuje zakresu prac opisanych
specyfikacją warunków zamówienia z 2020r. ani wykonanych w jego ramach.
Izba stwierdza, że dla oceny referencyjności zadania nie jest wystarczające odniesienie się do semantyki
zadania wykazanego. O ile zakres usługi referencyjnej wyznaczany jest treścią SWZ o tyle kwestię
referencyjności usługi wykazanej ocenić należy po ustaleniu nie tylko nazwy zadania i znaczenia zastosowanej
terminologii, lecz przede wszystkim faktycznego zakresu zrealizowanej usługi.
W tym zakresie izba, w oparciu o zebrane dowody, stwierdziła, że zakres zadania wykazanego jest takiego
rodzaju, że uznać je należy za wybudowanie i utrzymanie systemu w rozumieniu SWZ z 2024.
SW Z zadania wykazanego z 2020r. wskazuje dla tzw. „dostosowania” czynności tożsame z wymaganymi dla
wybudowania systemu. Ich zakres zależał od aktualnego stanu systemu preselekcyjnego ważenia pojazdów w ruchu –
stopnia zużycia poszczególnych elementów. Odwołujący wykonał w ramach usługi referencyjnej czynności
analogiczne do tych realizowanych w ramach usługi wybudowania systemu, w tym dostawę i instalację
elementów podstawowych dla działania systemu (wymienionych pismem z 6 stycznia 2021 r.) w taki sposób, że
cały system podlegać mógł kalibracji i odbiorowi. Instalacja urządzeń i oprogramowania realizowana była
technicznie, co do zasady w sposób analogiczny (z tym zastrzeżeniem, że w usłudze z wykazu poprzedzona
musiała być demontażem a w usłudze wybudowania konieczne może być usuwanie nawierzchni dla wbudowania
wagi) jak w ramach usługi realizowanej w ramach postępowania z 2012r.. Zamawiający w zadaniu z wykazu z
2020r. odebrał całość systemu. Dostosowanie stanowiło de facto dostawę i instalację nowych urządzeń a więc
ich wbudowanie.
Izba zwraca też uwagę, że słownikowa definicja pojęcia „wybudowanie” nie referuje bezpośrednio do obowiązku objęcia
tą czynnością wzniesienia budynku, obiektu od podstaw, na ten obowiązek wskazuje zamawiający. W tym przypadku
SW Z 2024r. i 2020r. a także 2012r. oraz czynności zamawiającego (np. protokół odbioru) operują terminologią
charakterystyczną dla procesów budowalnych. W obrocie profesjonalnym - w tym także w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych (co jest okolicznością powszechnie znaną) - przyjmuje się zaś, że wybudowaniem może być
także zrealizowanie robót i wzniesienie obiektu z wykorzystaniem istniejących już elementów. Tak właśnie traktuje się te
kwestie w procesach budowalnych. Na gruncie prawa budowlanego (które choć nie ma zastosowania w tym przypadku,
było przytaczane przez strony) doświadczenie w wybudowaniu obiektu budowlanego nabywa wykonawca także ten, który
realizuje część prac stanowiących etap budowy. Stąd dla wykazania nabycia doświadczenia nie ma obowiązku
wykazywania zrealizowania tych prac od początku, jeśli nie zostało to doprecyzowane SW Z. W tym przypadku kwestia
zrealizowania usług w zakresie opisanym pismem z 6 stycznia 2021 r. oraz przeprowadzenia kalibracji i
oprogramowania całości systemu ani technologicznie analogiczny sposób montażu urządzeń czy kalibracji
oprogramowania i systemu nie był sporne. Podstawą odrzucenia oferty było wyłącznie to, że prace w ramach zadania z
wykazu nie były zrealizowane od podstaw i nie były wybudowaniem. Jak zostało wykazane powyżej taki obowiązek nie
wynikał jednak z treści SWZ a prace oceniać należało jako wybudowanie w rozumieniu SWZ.
Stąd izba uznała, że odrzucając ofertę zamawiający naruszył Ustawę.
Dodatkowo izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania
odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie
faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba
wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9)
żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało
uzasadnienie faktyczne i wnioski dowodowe, które pozwoliły na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania
zamawiającego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 7 ust. 1 pkt 1 i w
oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.
poz. 2437) Izba obciążyła stronę przegrywająca kosztami postępowania odwoławczego w całości.
Przewodnicząca: ..................................................