Sygn. akt: KIO 1441/22
WYROK
z dnia 17 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska
232a, 25-563 Kielce, ENERIS Tomaszów Mazowiecki Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Majowa 87/89, 97-200 Tomaszów Mazowiecki w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Nowe Miasto nad Pilicą, Pl. O.H.
Koźmińskiego %, 26-420 Nowe Miasto nad Pilicą
przy udziale
Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ks. Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
1.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1441/22
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę Nowe
Miasto nad Pilicą na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Nowe Miasto nad Pilicą w
okresie od 01.04.2022 do 31.03.2024 r. (nr ref. postępowania: ZP/10/2022), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.02.2022 r., 2022/S 023-057892, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania unieważnienia postępowania,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie wnieśli w dniu 30 maja 2022 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fart-Bis pomimo braku wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
na terenie Gminy Nowe Miasto nad Pilicą, zgodnie z wymogami u.c.p.g. w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fart-Bis, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. który nie wskazał w ofercie instalacji, do których przekaże odbierane
odpady komunalne,
ewentualnie w razie uznania, że zarzut powyższy nie może zostać uwzględniony
3. 255 pkt 6 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, a także art. 16 pkt 1 i
2 ustawy Pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą nie wskazał w ofercie instalacji, do których przekaże odbierane odpady
komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w
przepisach prawna możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu o elementy
niewymagane pierwotnie w postępowaniu) oraz prowadzi do nieważności umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ze względy na naruszenie przepisów u.c.p.g. oraz
narusza to przejrzystość postępowania i równego traktowania wykonawców;
zamawiający nie ma możliwości stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy
jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i
zgodnie z przepisami wykonać zamówienie publiczne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Fart-Bis,
ewentualnie unieważnienie postępowania.
W warunkach udziału w postępowaniu (rozdział VII pkt 2 ppkt a swz) Zamawiający wymagał
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie objętym przedmiotem zamówienia
(kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia).
Wykonawca Fart-Bis przedstawił wpis, który nie obejmuje jednego z kodów ujętych w opisie
przedmiotu zamówienia, tj. kodu 20 01 28. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu
Wykonawca przyznał, iż nie posiada wpisu w tym zakresie twierdząc, iż nie nie było to
wymagane: Wskazujemy, że zgodnie z OPZ, odpad Chemikalia (kod 20 01 28) nie jest
odbierany od mieszkańców, a jest zbierany w PSZOKu. Dlatego dla tej frakcji odpadów nie
był sformułowany warunek posiadania wpisu do rejestru w zakresie odbierania odpadów.
Ponadto wskazujemy, że zbieranie odpadów w PSZOK nie jest kwalifikowane jako odbiór
odpadów, co wynika z ustawy.
Dokonują wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający odniósł się do wątpliwości
zgłaszanych przez wykonawców w toku postępowania, co zdaniem Odwołującego stanowiło
nieuprawnioną zmianę SWZ po upływie terminu składania ofert. Interpretacja, jakoby
obowiązek posiadania wpisu nie dotyczył kodu odpadów, których odbiór odbywa się z
PSZOK jest nieuprawniony. Zamawiający nie wskazał bowiem, że obowiązek ten dotyczy
kodów odpadów odbieranych bezpośrednio z terenu nieruchomości, ale od właścicieli
nieruchomości. Odpady odbierane z PSZOK również pochodzą od właścicieli nieruchomości
i są objęte przedmiotem zamówienia (kody ujęte w opisie przedmiotu zamówienia).
W zakresie dotyczącym wskazania instalacji Odwołujący podniósł, iż w ofercie Fart-Bis
takiego wskazania nie ma, pomimo takiego obowiązku wynikającego z u.c.p.g., co ma
zagwarantować zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W tych
okolicznościach oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna w swej treści z
warunkami zamówienia. Zamawiający w swz wskazał, iż przedmiot zamówienia należy
wykonać zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami
u.c.p.g.
Z uwagi na to, że formalnie w treści dokumentów zamówienia brak jest jednoznacznego
zobowiązania do wskazania instalacji, Odwołujący wskazał, że w razie uznania braku
podstaw do odrzucenia oferty, konsekwencją powinno być unieważnienie postępowania w
związku nie spełnieniem wymogu określonego w art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13.6.2022 r. wniósł o oddalenie w całości
odwołania.
Zamawiający w OPZ wskazał frakcje odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości
oraz odpady odbierane z PSZOK (pkt 5.2 OPZ). W formularzu wyceny znajdowały się
wszystkie frakcje odpadów, ale w zakresie niektórych kodów odpadów Wykonawca
zobowiązany był wykazać się wpisem w rejestrze działalności regulowanej, tj. odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Warunek ten dotyczył odpadów: zmieszanych, zbieranych selektywnie,
ulegających biodegradacji, popiołu. Tym samym nie było wymogu uzyskania wpisu do
rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot
prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Nie stanowi działalności regulowanej
pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania
odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania.
Złożone Zamawiającemu przez Wykonawcę Fart-Bis zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmuje wszystkie
kody odpadów objęte tym zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych, czyli obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą
ma prowadzić wykonawca.
Zgodnie z wzorem umowy (załącznik nr 5 do swz) wykonawcy zobowiązani byli posiadać
umowy z Instalacją Komunalną, do których będą przekazywane odpady komunalne
odebrane od właścicieli nieruchomości. Niezgodność oferty Fart-Bis z warunkami
zamówienia można byłoby stwierdzić w sytuacji, gdyby na dzień składania ofert Zamawiający
przewidział wymóg wskazania w formularzu oferty odpowiednich umów. Takiego wymagania
nie ma, a z wzoru umowy wynika, że muszą być one zapewnione na dzień zawarcia umowy.
Zamawiający w toku czynności w pierwszej kolejności zbadał oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny i w ramach wyjaśnień wniósł o wskazanie adresu instalacji, która pozwoli mu ocenić
realność przyjętych cen jednostkowych. Wykonawca Fart-Bis spełnił warunek w zakresie
wskazania instalacji komunalnej, do których będą przekazywane odpady. W toku
postępowania wyjaśniającego ceny każdy z wykonawców wskazał adresy instalacji oraz
przekazał Zamawiającemu obowiązujące umowy potwierdzające spełnienie obowiązku
wskazanego we wzorze umowy.
Zamawiający powołał orzeczenia Izby, w których w sposób zgodny z jego stanowiskiem
oceniono zbliżony stan faktyczny w postępowaniu pod kątem wystąpienia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący w piśmie z 13.6.2022 r. wycofał zarzut z pkt 1 odwołania i podtrzymał pozostałe
dwa zarzuty dotyczące podstawy do odrzucenia oferty Fart-Bis, jako niezgodnej z warunkami
zamówienia i zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia postępowania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Na posiedzeniu Przystępujący i Zamawiający wnosili o
uznanie zarzutu nr 3 z odwołania za spóźniony wskazując, iż dotyczy on treści dokumentacji
postępowania, tj. braku żądania wskazania w ofercie instalacji, do której będą kierowane
odpady wobec, którego to braku termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia
publikacji dokumentacji. Odwołujący w odpowiedzi na wniosek wskazał na szeroko
zacytowanie w odwołaniu orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2348/20) i
prezentowany w nim pogląd, zgodnie z którym wada postępowania może być na każdym
jego etapie podniesiona, jako podstawa zarzutu, niezależnie od ustalenia, czy należało
wnosić odwołanie na zapisy SWZ. Ta wada nadal istnieje i do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawca może taki zarzut sformułować.
Skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego przyjmując argumentację
prezentowaną w odwołaniu. Należy odróżnić zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia
postępowania, które pomimo wady kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej od
zarzutów dotyczących treści dokumentacji postępowania. Pomimo wspólnej podstawy
faktycznej wynikającej z braków lub nieprawidłowości dokumentów zamówienia, zaniechanie
unieważnienia postępowania może być podstawą odwołania w zasadzie, aż do ostatniej
czynności w postępowaniu, co jest wynikiem stanu wadliwości spowodowanego
wcześniejszymi czynnościami (jeżeli te nie zostały skorygowane na odpowiednim etapie). Co
istotne, stan ten istnieje do momentu, gdyż sam zamawiający uzna, że uzasadnia on
unieważnienie postępowania, albo gdy będzie to spowodowane żądaniem wykonawcy lub
innego podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania. W ocenie składu orzekającego,
istnienie wady postępowania, która niweczy cel jakim jest zawarcie ważnej, niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, powoduje iż postępowanie nie
może zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, a zatem termin na wniesienie
odwołania liczony od dnia zawiadomienia o wyborze oferty czyni odwołanie skutecznym.
Ponadto, w niniejszej sprawie zarzut zaniechania unieważnienia postępowania został
sformułowany jako zarzut ewentualny, którego rozpoznanie powiązane zostało z oceną
zasadności zarzutu zasadniczego, tj. zaniechania odrzucenia oferty wybranej, której treść
została ukształtowana warunkami zamówienia. Argumentacja Odwołującego w zasadzie
zmierzała do wykazania istnienia konieczności podania informacji w samej ofercie o
instalacji, do której odpady miałyby być kierowane, jako wypełniającej obowiązek nałożony
na Zamawiającego przepisami art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., niezależnie od treści wymaganej
w swz. Przyjęcie odmiennej oceny miało dopiero prowadzić do potrzeby unieważnienia
postępowania. Tym samy, zarzut ewentualny został powiązany z oceną ofert pod kątem
realizacji obowiązku opisanego w przepisie szczególnym. Na tej podstawie Izba uznała, iż
oba zarzuty podtrzymane przez Odwołującego zostały podniesione w terminie na wniesienie
odwołania, którego bieg rozpoczął się od dnia zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej i podlegały rozpoznaniu.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym treść swz wraz z załącznikami,
oraz ofertę PUK Fart-Bis Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami.
Izba ustaliła i zważyła.
Udostępniona wykonawcom SWZ w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wskazania
wykazu instalacji określała jedynie obowiązek posiadania umów przeznaczonych do
przekazywania odpadów, w tym instalacji komunalnych, do których wykonawca będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 5 do swz) wskazał na obowiązek wykonawcy
związany z realizacją zamówienia opisany, jako: Posiadanie umowy z Instalacją Komunalną
na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów
komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych lub
dokumentów poświadczających, że Wykonawca jest właścicielem lub współwłaścicielem
Instalacji Komunalnej. W przypadku zamiaru zmiany Instalacji Komunalnej przez
Wykonawcę w trakcie realizacji umowy, Wykonawca winien uzyskać pisemną akceptację
Zamawiającego odnośnie zamierzonej zmiany. Zamawiający nie zaakceptuje nowo wybranej
Instalacji Komunalnej, jeżeli zaproponowana Instalacja w dniu zgłoszenia zamiaru dokonania
zmiany nie została wpisana na listę instalacji komunalnych, o której mowa w art. 38b ust. 1
ustawy o odpadach przez właściwego marszałka województwa.
Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu zawierającego wykaz instalacji.
W formularzu oferty wszyscy wykonawcy składali oświadczenia ogólne, w tym potwierdzali
zapoznanie się z wzorem umowy i zobowiązywali się do zawarcia umowy na warunkach
określonych w swz.
W wezwaniu z 11.3.2022 r. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny Zamawiający wskazał między innymi na okoliczność dotyczącą wykonania zadania
przy wykorzystaniu innych, niż własna instalacji do odbioru odpadów (pkt 8 pisma).
Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kosztów transportu odpadów do instalacji - poprzez
wskazanie lokalizacji instalacji oraz odległości od siedziby Zamawiającego jako punktu
odniesienia. Ponadto, Zamawiający oczekiwał wskazania kosztów związanych z realizacją
umów z Instalacją Komunalną na przyjmowanie odebranych odpadów, lub wykazania, że w
cenie jednostkowej zostały uwzględnione koszty bycia właścicielem lub współwłaścicielem
instalacji odbioru odpadów.
W wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. Fart-Bis wskazał instalacje, w których zagospodarowywane
miałyby być odpady (poszczególne frakcje), tj.: PGK w Końskich Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o., MB Recykling Sp. z o.o., EMKA S.A. Do wyjaśnień
załączył cennik zagospodarowania odpadów PGK w Końskich sp. z o.o., umowę z instalacją
MB Recykling sp. z o.o., umowę z instalacją EMKA S.A.
Izba uznała jak niżej.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację.
Odnosząc się do zarzutów, Odwołujący zasadniczo kwestionował prawidłowość oceny oferty
wybranej, w której nie została wskazana na etapie jej złożenia instalacja, do której miały być
kierowane odpady, co stanowić miało wymaganą treść oferty niepodlegającą uzupełnieniu.
Zarówno z podstawy prawnej zarzutu, jak i jego uzasadnienia wynika, iż Odwołujący
wywodził skutek w postaci odrzucenia oferty wybranej z braku wypełnienia obowiązku, który
nie został wprost wskazany w treści swz, ale wynika z przepisów ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888 z późn. zm.), tj.
art. 6d ust. 4 pkt 5 - ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania
wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji do których przekazywane będą odpady
komunalne.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fart-Bis,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. który nie wskazał w ofercie instalacji,
do których przekaże odbierane odpady komunalne, Izba uznała, iż brak było podstaw do
stwierdzenie wystąpienia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
W zasadzie nie budziło wątpliwości, po wyjaśnieniach złożonych na rozprawie przez
Zamawiającego, iż w specyfikacji nie został wprost wskazany obowiązek podania informacji
o instalacji w treści oferty lub załącznikach. W żaden sposób nie było możliwe wywiedzenie z
zapisu wzoru umowy, który dotyczył obowiązku posiadania umowy z instalacją komunalną,
zobowiązania do wskazania w treści oferty instalacji, a tym bardziej obowiązku załączenia do
oferty umowy z instalacją. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny
wykonawcy zostali zobowiązani, zakresem objętym wezwaniem Zamawiającego, do
wskazania miejsca położenia instalacji, celem weryfikacji kosztów związanych z
zagospodarowaniem odpadów.
Oddalają te zarzuty Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał zasadności twierdzenia, na
podstawie którego wywodził niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
Izba w całości podziela stanowisko między innymi Sądu Okręgowego w Łodzi przedstawione
w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17, w którym Sąd stwierdził, iż nie tylko treść
wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez
wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być
podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z siwz, gdyż- co do zasady - niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Niezgodność
treści oferty z treścią siwz może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc
wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane
są w siwz.
Ponadto, szczególnie doniosłym dla poparcia stanowiska składu orzekającego może być
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18, w którym
Sąd wyraźnie zaakcentował znaczenie zasady przejrzystości, która oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk.
W niniejszej sprawie zasadniczym pozostawało odniesienie się przede wszystkim do
wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały wykonawców
do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący posiadania umów z
instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy jednak rozróżnić
zakres informacji wymaganych na etapie sporządzenia oferty od zakresu przedmiotu
zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To Zamawiający określa w
dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie oznacza,
iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań, wykonawca
zostaje zwolniony z ich dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w formularzy
oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających zgodność oferty z wymaganiami
zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres świadczenia, w
zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wymagał podania konkretnych instalacji, w których odpady będą zagospodarowywane, co
nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może odbywać się z naruszeniem zasad
obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy zobowiązali się
bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we wzorze, w którym
Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia umów z instalacją komunalną przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z wypowiedzi Odwołującego można wnioskować, iż brak wykazu instalacji w ofercie miałby
świadczyć o niedochowaniu obowiązku weryfikacji sposobu realizacji świadczenia przez
Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, czy wręcz ryzyku wykonania świadczenia
bez udziału instalacji komunalnych w zakresie odbioru odpadów komunalnych z
nieruchomości.
W tym zakresie należy przede wszystkim wskazać, iż treść swz po upływie terminu składania
ofert nie mogła być zmodyfikowana w taki sposób, aby w drodze wykładni postanowień
wzoru umowy oceniać treść ofert w oderwaniu od wymagań precyzujących wymaganą treść
oferty. Bez wskazania na obowiązek zamieszczenia w formularzu oferty lub załącznikach do
oferty informacji o instalacjach, Zamawiający nie mógł oceniając oferty na tej podstawie
stwierdzić niezgodność treści ofert z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego,
przeprowadzona procedura wyjaśniająca elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny,
pozwoliła na weryfikację nie tylko ceny ale także elementu świadczenia jakim jest miejsce
przekazania odpadów do zagospodarowania. Zamawiający miała zatem możliwość
potwierdzenia zgodności oświadczenia z formularza oferty z warunkami zamówienia. Należy
w tym miejscu podkreślić, iż nie ma przeszkód formalnych do tego, aby w drodze wyjaśnienia
treści oferty uzyskać informacje precyzujące oświadczenia z formularza oferty, a granicą dla
tych działań powinny być zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Do czasy gdy wyjaśnienia nie prowadzą do niedozwolonej
negocjacji, lub uzupełnienia treści oferty o elementy wymagane na moment jej składania, nie
ma podstaw do kwestionowania czynności w postępowaniu.
Ponieważ zarzut Odwołującego oparty był na zobowiązaniu, które nie zostało
wyartykułowane w swz w odniesieniu do wymaganej treści oferty, sam brak informacji nie
świadczył jeszcze o niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Zamawiający w
sposób dozwolony uzyskał informacje potwierdzające lokalizacje instalacji w drodze
wyjaśnienia kosztów składających się na cenę oferty od każdego wykonawcy, co pozwoliło
na etapie poprzedzającym wybór oferty zweryfikować zobowiązanie z formularza oferty.
Odwołujący nie formułował zarzutów w odniesieniu do instalacji powołanych w wyjaśnieniach
wraz z dowodami, a tym samym nie dopatrzył się podstaw do kwestionowania realności
zobowiązania złożonego w ofercie co do zgodności wykonania przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby, treść oferty wraz z wyjaśnieniami jest wiążąca dla wykonawcy i nie ma
podstaw do kwestionowania informacji dodatkowo przekazanych, pod kątem ich ważności
dla złożonej oferty. W szczególności, w okolicznościach tego postępowania, nie doszło do
sytuacji w której dopiero wyjaśnienia pozwalały uzyskać informacje wymagane w ofercie,
które decydowałyby o zakresie świadczenia objętego zakresem zobowiązania przyjętego w
tej ofercie. Z punktu widzenia oceny oferty, miejsce lokalizacji instalacji miało na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia znaczenie jako okoliczność pozwalająca na
weryfikację kalkulacji ceny. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił Zamawiającemu
możliwość uzyskania dodatkowych informacji, na podstawie których nie tylko dokonuje
sprawdzenia założeń wpływających na koszty świadczenia, ale również może ustalić
okoliczności precyzujące sposób spełnienia świadczenia, nawet w zakresie wykraczającym
poza wymaganą treść oferty. Sytuacją powszechnie akceptowaną w orzecznictwie, jest np.
odrzucenie oferty w oparciu o informacje uzyskane w drodze wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli
te dopiero wskazywały na niezgodność z wymaganiami zamówienia. Znajduje to
potwierdzenie między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.4.2021 r.,
sygn. akt XXIII Ga 606/20, w którym stwierdza się, iż wykonawca przyjmując mylne
założenia (punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest bowiem inny stan faktyczny, niż
wynika z siwz), skalkulował cenę w sposób, który nie uwzględniał cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. To zaś słusznie stanowiło podstawę
odrzucenia oferty skarżącego przez zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie to wyjaśnienia pozwoliły rozwiać wątpliwości, jakie mogły być
efektem braku żądania sprecyzowania informacji już w formularzu oferty, które pozwalały
potwierdzić zgodność oferty z wymaganiami zamówienia. Zamawiający nie miał zatem
podstaw do stwierdzenia niegodności oferty wybranej z warunkami zamówienia. Tym samym
zarzut podlegał oddaleniu.
Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art.
134 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 6d
ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wskazał w ofercie
instalacji, do których przekaże odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest
możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawna możliwość uzupełnienia oferty
po jej otwarciu o elementy niewymagane pierwotnie w postępowaniu) oraz prowadzi do
nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względy na naruszenie
przepisów u.c.p.g. oraz narusza to przejrzystość postępowania i równego traktowania
wykonawców; zamawiający nie ma możliwości stwierdzić przed wyborem konkretnego
wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc
prawidłowo i zgodnie z przepisami wykonać zamówienie publiczne, Izba również nie
dopatrzyła się podstaw do jego uwzględnienia.
Przede wszystkim należy odnotować zmianę, jak nastąpiła po nowelizacji Ustawy,
polegająca na wykreśleniu kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (dawny art. 146 ust. 1 pkt 6 Ustawy). W
aktualnym stanie prawnym na podstawie art. 459 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Ustawy. W
przepisie tym zostały sprecyzowane przesłanki do unieważnienia umowy.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W świetle tej regulacji konieczne jest stwierdzenie wystąpienia wady postępowania
niemożliwej do usunięcia, której charakter wpisuje się w przesłanki do unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący na pytanie o doprecyzowanie, w oparciu o którą z przesłanek unieważnienia
umowy zachodzić miałaby podstawa do żądania jej unieważnienia wskazał na art. 457 ust. 5
Ustawy, który stanowi, iż Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia
umowy na podstawie art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Zgodnie z tym odesłaniem żądanie unieważnienia zawartej umowy miałoby mieć podstawę w
ustaleniu, że strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi,
wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem, dobrymi obyczajami.
Oceniając zarzut Izba miała również na względzie, iż Odwołujący w odwołaniu przywołał
wyrok KIO z 7.2.2022 sygn. akt KIO 169/22, w którym stwierdzona została podstawa do
unieważnienia postępowania w okolicznościach zbliżonych do tych jakie mają miejsce w
niniejszej sprawie oraz aktualnym stanie prawnym. Tym samym w odwołaniu okoliczność
prowadząca do stwierdzenia nieważności umowy wynikać miała z wady postępowania
polegającej na braku wskazania w ofercie wybranej instalacji, do których wykonawca
przekaże odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż
nie istnieje w przepisach prawna możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu o elementy
niewymagane pierwotnie w postępowaniu).
Skład orzekający w niniejszej sprawie wyraża odmienny pogląd od przedstawionego w
orzeczeniu powołanym w odwołaniu (zaskarżone do Sądu Okręgowego w Warszawie),
zgodnie z którym odesłanie do przepisu art. 457 ust. 1 Ustawy, przy kompetencji Prezesa
Urzędu do wystąpienia o unieważnienie umowy, odnosiło się również do innych naruszeń
Ustawy, niż wskazane w pkt 1 - 5. W szczególności literalna wykładnia przepisu art. 457
Ustawy nie prowadzi obecnie do żadnych niejasności we wskazaniu przesłanek
unieważnienia umowy, a te są ściśle opisane zamkniętym katalogiem sytuacji, w jakich
można stwierdzić wystąpienie podstawy do unieważnienia umowy. Dotyczy to również
podstawy z art. 457 ust. 5 Ustawy wskazującej nie tylko na zdarzenie mogące prowadzić do
żądania unieważnienia zawartej umowy, ale również podmioty posiadające legitymację
czynną.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał wystąpienia którejkolwiek z podstaw
do stwierdzenia nieważności umowy objętych przepisami art. 457 ust. 1 i 5 Ustawy, co
prowadziło do oddalenia zarzutu ewentualnego. W szczególności, wydaje się że
argumentacja Odwołującego prowadzona była w celu wykazania części normy opisanej w
art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, tj. udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy, co jednak
znacząco deformowało brzmienie tego przepisu, w którego dalszej części wskazuje się na
rodzaj tego naruszenia związany z brakami ogłoszenia. Taka sytuacja nie występuje w
analizowanej sprawie, a tym samym nie było podstaw do prowadzenia dalszego wywodu na
okoliczności, które nie mogą mieć znaczenia prawnego.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez
Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11
oz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ....................................