Postanowienie KIO 1361/17

Sygn. akt: KIO 1361/17 POSTANOWIENIE z dnia 18 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rzgów, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: ………………… Członkowie: ………………… …………………. Sygn. akt: KIO 1361/17 U z a s a d n i e n i e W dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B. wniósł odwołanie wobec udzielenia przez Gminę Rzgów w trybie z wolnej ręki zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rzgów w II półroczu 2017 r. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 1) błędnego przyjęcia, że zostały spełnione przesłanki możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegającego na: a) uznaniu, że Zamawiający sprawuje nad Spółdzielnią Socjalną prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, b) uznaniu, że ponad 90% działalności kontrolowanej Spółdzielni Socjalnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, c) uznaniu, że w Spółdzielni Socjalnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2) niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, polegającego na fragmentarycznym zacytowaniu potencjalnie stosowanego przepisu ustawy Pzp (art. 67 ust. 1 pkt 12), co stanowi naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 5 ustawy Pzp, 3) niejednoznacznego określania wartości zamówienia, polegającego nieustaleniu przez Zamawiającego z należytą starannością w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia kwot będących wartością zamówienia oraz podawanie jej w różnych wysokościach, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, 4) udzielenia zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu z postępowania, polegającej na wystąpieniu możliwości wpływu osoby wchodzącej w strukturę Spółdzielni Socjalnej na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp i art. 30 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, 5) udzielenia Zamówienia podmiotowi niespełniającemu wymagań udziału w postępowaniu, polegającej przede wszystkim na nieposiadaniu przez Spółdzielnię Socjalną wymaganych do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia uprawnień, w szczególności w zakresie odbioru, transportu i zbierania odpadów, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 6) zaniechania wezwania Spółdzielni Socjalnej do wyjaśnień pomimo istnienia wielu wątpliwości co do możliwości udzielenia podmiotowi Zamówienia, polegającej przede wszystkim na oparciu się przy udzieleniu Zamówienia na niepełnej dokumentacji, z której brak było możliwości analizy zasadności zastosowania zamówienia z wolnej ręki, co powinno wywołać wątpliwości po stronie Zamawiającego i skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 7) zaniechania wykluczenia Spółdzielni Socjalnej z postępowania pomimo podania przez podmiot nieprawdziwych informacji w dokumentacji postępowania, przejawiającej się w podaniu przez Spółdzielnię Socjalną w oświadczeniu o spełnianiu warunków oraz niepodleganiu wykluczeniu informacji nie odpowiadających rzeczywistości, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 8) błędnego przekonania, iż istnieje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku, polegającego w szczególności na niezasadnym preferowaniu jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, pozaprawne działania na szkodę innych przedsiębiorców i utrudnianie dostępu do rynku, jak również określenie warunków umowy z wykonawcą (wzór umowy) w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12, art. 139 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 1b ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, 9) nadużycia pozycji dominującej, polegającego na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji, które przeciwdziała kształtowaniu się na rynku właściwym warunków koniecznych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 4 pkt. 1 lit. a i z art. 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 10) wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, polegającej w szczególności na preferencji Spółdzielni Socjalnej jako wykonawcy jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie udzielenie Zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. art. 67 ust. 1 pkt 12, art. 139 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, 11) ewentualnie – udzielenia zamówienia pomimo wystąpienia niemożliwych do usunięcia wad postępowania, uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na wyborze Spółdzielni Socjalnej jako wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku wystąpienia licznych wad postępowania, wpływających na brak możliwości zawarcia ważnej umowy, szczegółowo wymienionych w niniejszym odwołaniu, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 12) ewentualnie – błędnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, polegającego na uznaniu, że spełnione zostały przesłanki możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy potencjalnie właściwym trybem powinien być tryb zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp W dniu 14 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6.750,00 zł stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ………………… Członkowie: ………………… ………………….