Sygn. akt: KIO 1307/25
WYROK
Warszawa, 18 kwietnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ernest Klauziński
Protokolant:Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 kwietnia 2025 r. przez
odwołującego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej TOUR sp. z o.o. w Jeleniej Górze, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Jeżów Sudecki w Jeżowie Sudeckim
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: R.R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533
Mysłakowice
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym należyte wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10
stycznia 2025 r. sygn. akt KIO 4617/24 tj. wezwanie R.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, w trybie art.
128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 8.1.4.1 lit. b) SWZ;
2.kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki w Jeżowie Sudeckim i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej TOUR sp. z o.o. w Jeleniej Górze
tytułem wpisu od odwołania oraz
3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.zasądza od zamawiającego: Gminy Jeżów Sudecki w Jeżowie Sudeckim na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej TOUR sp. z o.o. w Jeleniej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący:…………..………………….……………
Sygn. akt: KIO 1307/25
Uzasadnie nie
Gmina Jeżów Sudecki w Jeżowie Sudeckim (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych w sezonach zimowych 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027
2027 / 2028 oraz 2028/2029 na terenie Gminy Jeżów Sudecki” (numer postępowania: ZP.271.9.2024), zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
8 października 2024 r., Dz.U. S: 196/2024 nr 604408-2024.
7 kwietnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej TOUR
sp. z o.o. w Jeleniej Górze (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1.rażące naruszenie art. 554 ust. 3 pkt 1 a) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez niewykonanie prawomocnego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia
2025 r., sygn. akt KIO 4617/24, w zakresie nakazanego w ramach powtórzenia czynności badania i oceny
ofert wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. (dalej: Przystępujący) na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.4.1. lit. b SW Z, w to miejsce dokonanie przez
Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego złożonego przez
wykonawcę uprzednio
i negatywnie zweryfikowanego przez Izbę, co stanowi rażące naruszenie przez ominięcie przepisów
postępowania art. 579 ust. 1 Pzp w zw. z art. 562 ust. 1 Pzp,
tj. mocy prawnej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które podlega zmianie wyłącznie na skutek
wniesienia skargi do sądu powszechnego;
2.alternatywnie na wypadek nie uznania zarzutu nr 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez niezastosowanie w wyniku ponownego badania i oceny
ofert, podczas gdy Przystępujący w dalszym ciągu nie wykazał spełnienia określonego w postępowaniu warunku
w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, pkt. 8.1.4.1 lit b) SWZ;
3.W konsekwencji - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu
jako niespełniająca postawionych
w postępowaniu warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 10 stycznia 2025 r. (KIO 4617/24) w zakresie dokonania czynności wezwania Przystępującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
z pkt 8.1.4.1. lit. b) SWZ; ewentualnie,
2.nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Przystępującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutu podstawowego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wbrew jednoznacznemu nakazowi nie
dokonał wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp. Izba w toku postępowania o sygn. akt KIO 4617/24 negatywnie oceniła podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Przystępującego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. W konsekwencji Izba nakazała wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów – nie zaś ich wyjaśnienie
czy poprawę. Zamiast tego Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, zwrócił
się ponadto do innych zamawiających o udzielenie informacji na temat pierwotnie wskazanego przez Przystępującego
sprzętu. W konsekwencji Zamawiający nie zrealizował wyroku KIO,
a podjął faktyczną polemikę z prawomocnym rozstrzygnięciem – co skutkowało naruszeniem art. 16 Pzp.
16 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający
zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wskazał:
Zgodnie z orzeczeniem KIO z 10 stycznia 2025 r. Zamawiający został zobowiązany
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wykonaniu tego wyroku Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego i uzyskał wskazane poniżej informacje. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie był
zobowiązany do wezwania Wykonawcy o ich ponowne złożenie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych,
był natomiast zobowiązany do wezwania o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, celem rozwiania
wątpliwości związanych z nimi jakie powstały w trakcie postępowania uprzednio prowadzonego przed KIO. Twierdzenie,
że Zamawiający nie wykonał wyroku KIO jest twierdzeniem niedopuszczalnym i wynika z dowolnej interpretacji stanu
faktycznego zastosowanej przez pełnomocnika Odwołującego się. Zamawiający nie naruszył swoimi działaniami
żadnych przepisów Pzp, ponieważ zgodnie art. 128 ust. 1 Zamawiający 17 marca 2024 roku wezwał do wyjaśnienia
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych Przystępującego. Dokumenty zostały złożone 27 marca 2025
roku. Jednym z punktów wezwania było czy sprzęt, jaki został wskazany w treści załącznika nr 7 do SW Z został również
zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz czy wskazany sprzęt posiada aktualne badania techniczne
oraz ubezpieczenie. Wykonawca odpowiedział na powyższe pismem z 26 marca 2025 r, w którym to wyjaśnił, że sprzęt
nie został zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz posiada aktualne badania techniczne i
ubezpieczenie. Ponadto 18 marca 2025 r. Zamawiający wystąpił do podmiotów, realizujących tożsame przedsięwzięcia
gospodarcze, tj.: Gmina Mysłakowice, Gmina Podgórzyn oraz Wydział Dróg Powiatowych przy Starostwie Karkonoskim
w Jeleniej Górze z wnioskiem o udzielnie informacji zwrotnej w zakresie jakości wykonywanych usług zimowego
utrzymania dróg. Wszystkie podmioty poinformowały, że Przystępujący, realizuje usługi należycie i zgodnie
z zawartymi umowami. Tym samym Zamawiający w całości wykonał prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
10 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4617/24. Należy również zauważyć, że Odwołujący ponownie podważa spełnienie
warunków w zakresie zdolności technicznych, warunek został spełniony ponieważ:
1.Wykonawca oświadczył że sprzęt nie jest zaangażowany inne przedsięwzięcia gospodarcze.
2.Dwie umowy, w których zdaniem Odwołującego zaangażowany jest sprzęt zostały zawarte na sezon zimowy
2024/2025. Jedna z umów jest zawarta na dwa sezony 2024/2025 oraz 2025/2026 co nie ma wpływu na
prawidłową realizację zadania na terenie Gminy Jeżów Sudecki.
3.Zamawiający musiał zawrzeć umowę na zimowe utrzymania dróg gminnych Jeżów Sudecki na czas
rozstrzygnięcia odwołania.
Zapytanie została rozesłane do firm, które złożyły oferty w przedmiotowym postępowaniu. Najkorzystniejszą cenowo
ofertę złożył Przystępujący, który realizuje umowę od 1 stycznia 2025 r. Zadanie wykonywane jest należycie i zgodnie z
zawartymi umowami. Odwołujący zrezygnował ze złożenia oferty argumentując to brakiem urządzeń GPS. Jednak
należy zwrócić uwagę, że w sezonie zimowym 2022/2023 Odwołujący realizując usługę zimowego utrzymania dróg na
terenie Gminy Jeżów Sudecki wspierał się w jej realizacji zasobami osobowymi i technicznymi Przystępującego. Na
dowód Zamawiający złożył fakturę 3/12/2022 z 7 grudnia 2022 roku.
Należy zatem jeszcze raz zwrócić uwagę, że Przystępujący jest należycie przygotowany
do świadczenie usług, świadczył ją należycie przez styczeń, luty i marzec 2025 roku ponadto nie korzystał z pomocy
podwykonawcy jak to miało miejsce w przypadku Odwołującego
w poprzednich sezonach. Wszystkie zarzuty postawione przez Odwołującego są nie trafione
i mijają się z prawdą.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem korespondencji między
Zamawiającym i Przystępującym oraz dokumentów, które weszły
w skład dokumentacji postępowania po wydaniu przez KIO wyroku KIO 4617/24.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W sentencji wyroku KIO 4617/24 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że uwzględnia „częściowo odwołanie w zakresie
zarzutów dotyczących niewykazania przez wykonawcę R.R. prowadzącego w Mysłakowicach działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.4.1. lit. b) SW Z i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R.R. prowadzącego w Mysłakowicach działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
8.1.4.1 lit. b) SWZ”.
W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in.:
Zasadne okazały się zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 8.1.4.1 lit. b ) SWZ.
Zgodnie z ww. warunkiem udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia dysponowali wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego:
-pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki),
-pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie),
-pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie).
Celem wykazania ww. warunku przystępujący złożył wykaz, w którym wymienił:
Lp
Opis – nazwa Ilość
sztuk Marka, typ, model
sprzętu (pojazdów) pojazdów (należy pojazdu
podać
liczbę
pojazdów oraz ich
numery
rejestracyjne)
Pługopiaskarka o DJE6L91
Multicar M26
Dopuszczalnej
masie całkowitej
do 3,5 tony
Informacja o podstawie
dysponowania wskazanymi
zasobami
1) sprzęt będący w
dyspozycji Wykonawcy –
należy podać podstawę
dysponowania
(np.
własność, leasing, itp.)*
własność
Pługopiaskarka o DJ9211
Mercedes
1) sprzęt będący w
dopuszczalnej
UNIMOG U90
dyspozycji Wykonawcy –
masie całkowitej
należy podać podstawę
od 3,5 do 5 ton
dysponowania
(np.
własność, leasing, itp.)*
własność
Pługopiaskarka o DJEER80
Mercedes
1) sprzęt będący w
dopuszczalnej
UNIMOG U90
dyspozycji Wykonawcy –
masie całkowitej
należy podać podstawę
od 3,5 do 5 ton
dysponowania
(np.
własność, leasing, itp.)*
własność
Pługopiaskarka o DJE48U5
MAN LE 18.285
1) sprzęt będący w
dopuszczalnej
dyspozycji Wykonawcy –
masie całkowitej
należy podać podstawę
powyżej 7,5 tony
dysponowania
(np.
własność, leasing, itp.)*
własność
Pługopiaskarka o DJEFM53
Renault Kerax
1) sprzęt będący w
dopuszczalnej
dyspozycji Wykonawcy –
masie całkowitej
należy podać podstawę
powyżej 7,5 tony
dysponowania
(np.
własność, leasing, itp.)*
własność
Nie można było zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego wyrażonym w jego piśmie procesowym, jakoby warunek z
pkt 8.1.4.1. lit. b) SW Z nie odnosił się do obowiązku zaangażowania sprzętu wymienionego w tym wykazie w akcję
zimowego utrzymania dróg
a jedynie służył wyłącznie formalnemu potwierdzeniu potencjału wykonawcy. Przeczyła temu choćby literalna treść
samego warunku udziału w postępowaniu, w którym zamawiający przesądził, że wykazywane wyposażenie ma służyć w
celu wykonania zamówienia publicznego. Również w pkt 10.3.4 lit. b) SW Z zamawiający sprecyzował, że wykaz
wyposażenia składany przez wykonawcę w postępowaniu nie ma być jakimś abstrakcyjnym zestawieniem sprzętu, lecz
wykazem narzędzi, wyposażenia i urządzeń dostępnych
mu „w celu wykonania zamówienia”. Powyższe oznaczało, że wolą i wymogiem zamawiającego było, aby wykazywane
przez wykonawcę pługopiaskarki były używane
w trakcie realizacji zamawianej usługi, jaką było zimowe utrzymanie dróg gminnych
w sezonach zimowych 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 oraz 2028/2029
na terenie Gminy Jeżów Sudecki.
Przystępujący wprawdzie formalnie wykazał, że dysponuje pługopiaskarkami opisanymi przez siebie w wykazie.
Jednakże uszło uwadze zamawiającego, że zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp, Oceniając zdolność techniczną lub
zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny
wpływ na realizację zamówienia.
Odwołujący dowodami załączonymi do odwołania wykazał, że trzy spośród pięciu wykazanych przez przystępującego
pługopiaskarek są już zaangażowane przez tego wykonawcę w inne jego przedsięwzięcia gospodarcze w taki sposób,
że może mieć to negatywny wpływ
na realizację zamówienia.
Izba stwierdziła, że pługopiaskarka z pozycji nr 1 wykazu została już zaangażowana przez przystępującego celem
realizacji umowy nr ZP.272.17.II.2024 z 15 listopada 2024 r. zawartej przez tego wykonawcę z gminą Mysłakowice na
zimowe utrzymanie powiatowej infrastruktury drogowej na terenie gminy Mysłakowice. Powyższe wynikało z wykazu
sprzętu złożonego przez przystępującego oraz ww. umowy (por. dowody: załączniki nr 2 i nr 3 do odwołania).
Jak słusznie wskazał odwołujący, zgodnie z zawartą umową nr ZP.272.17.II.2024
z 15 listopada 2024 r. przystępujący zobowiązany jest do realizowania usługi zimowego utrzymania powiatowej
infrastruktury drogowej od 15 listopada 2024 r. do 15 maja 2025 r. zapewniając całodobową gotowość 24 godziny na
dobę przez 7 dni w tygodniu, w tym dni robocze i święta (OPZ pkt 1), z czasem reakcji do 30 minut od wystąpienia
opadów śniegu, marznącego deszczu lub śliskości drogowej, oraz analogicznie przewidzianym czasie reakcji (do 30
minut) od otrzymania informacji od zamawiającego o konieczności podjęcia działania (§ 2 ust. 2 i 3 umowy). Nadto w
przypadku wystąpienia opadów ciągłych i długotrwałych wykonawca zobowiązał się do zapewnienia utrzymania dróg
powiatowych w sposób trwały,
co oznacza obowiązek wyjeżdżania pługopiaskarką powierzone odcinki dróg kilkukrotnie
w ciągu doby (§ 2 ust. 11 umowy – załącznik nr 3 do odwołania).
Przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał wprawdzie, że umowa z gminą Mysłakowice nie zawiera
zapisów co do dedykowania do świadczenia usługi konkretnych jednostek sprzętowych. Jednakże stanowisko to nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Jak wynikało z wykazu sprzętu składanego w tamtym postępowaniu, w wykazie należało wskazać sprzęt, którym
wykonawca „dysponuje do realizacji i rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia” (por. dowód - załącznik nr 2 do
odwołania). Ponadto § 1 umowy odwoływał się do konieczności jej wykonania zgodnie z ofertą wykonawcy (por. dowód:
załącznik nr 3 do odwołania).
Kolejno izba stwierdziła, że pługopiaskarka z pozycji 2 wykazu została już zaangażowana przez przystępującego celem
realizacji umowy nr GP.272.6.9.2024 z dnia
14 listopada 2024 r. zawartej między przystępującym a gminą Podgórzyn na usługi zimowego utrzymania dróg gminnych
na terenie gminy Podgórzyn. Powyższe wynikało z wykazu sprzętu złożonego przez przystępującego do tej umowy oraz
ww. umowy (por. dowody: załączniki
nr 4 i nr 5 do odwołania).
Jak słusznie wskazał odwołujący, zgodnie z zawartą umową przystępujący zobowiązany jest do realizowania usługi
zimowego utrzymania dróg w sezonie 2024/2025 i 2025/2026,
w okresie od 15 października 2024 r. do 30 kwietnia 2025 r. i od 15 października 2025 r.
do 30 kwietnia 2026 r. (§ 2 ust. 1 umowy). Przystępujący ma obowiązek zapewnić odśnieżanie i posypywanie ulic, dróg,
zatok, mijanek i placów przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, w tym dni robocze i święta i dodatkowo na każde
wezwanie zamawiającego (§ 1 umowy).
Przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał wprawdzie, że w trakcie realizacji umowy zawartej z gminą
Podgórzyn może zmienić sprzęt. Jednakże jak wynikało z § 7 ust. 2 lit. g) ww. umowy (dowód: załącznik nr 5 do
dowołania) obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie w terminie 5 dni od podpisania umowy listy deklarowanego
sprzętu z podaniem nr rejestracyjnych. Przystępujący taki wykaz złożył (por. załącznik nr 4 do odwołania)
i zadeklarował w nim do wykonania zamówienia tę samą pługopiaskarkę, którą wskazał
w pozycji nr 2 wykazu złożonego w niniejszym postępowaniu.
Kolejno Izba stwierdziła, że pługopiaskarka z pozycji 5 wykazu została już zaangażowana przez przystępującego celem
realizacji umowy zawartej między przystępującym a Powiatem Karkonoskim na zimowe utrzymanie dróg powiatowych
na terenie gminy Janowice Wielkie, w wyniku rozstrzygnięcia postępowania pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg
powiatowych dróg powiatowych na terenie powiatu karkonoskiego w sezonie 2024/2025” w zakresie części II
zamówienia. Powyższe wynikało z wykazu sprzętu złożonego przez przystępującego oraz zawiadomienia o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu z 25 listopada 2024 r. (por. dowody: załączniki nr 6 i
nr 7 do odwołania).
Ponadto, jak słusznie wskazał odwołujący, zgodnie z pkt 5 i 6 opisu przedmiotu zamówienia i projektowanymi
postanowieniami umowy w ww. postępowaniu dostępnymi
na stronie internetowej przywołanej w odwołaniu https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-9a3604de9468-40d1-bf74-1a2ef40e6705, Powiat Karkonoski wymagał od wykonawcy podjęcia działań (przystąpienie do usługi we
wskazanej lokalizacji przy użyciu sprzętu dostosowanego do zimowego utrzymania dróg zgodnie z minimalnymi
wymaganiami ujętymi w Opisie przedmiotu zamówienia — Załączniku Nr 5 do SW Z), natychmiast po wystąpieniu
opadów śniegu lub marznącego deszczu, lub stwierdzeniu wystąpienia śliskości zimowej na drogach powiatowych, nie
później jednak niż w terminie
do 90 minut. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest realizować usługę zimowego utrzymania dróg powiatowych w
ww. terminie również po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o konieczności podjęcia działania. Jeśli wystąpią
opady ciągle lub długotrwale, czas reakcji, o którym mowa powyżej, na dane zjawisko atmosferyczne, liczony jest od
momentu stwierdzenia wystąpienia tego zjawiska: Rozpoczęcie działań nie oznacza wykonania jednokrotnych czynności
w zakresie zimowego utrzymania dróg. Jeśli zjawisko jest długotrwałe i ciągłe, Wykonawca w pełnym okresie jego
trwania zapewnia utrzymanie powierzonych odcinków dróg powiatowych. Oznacza to, że w przypadku gdy ilość opadów
śniegu lub marznącego deszczu będzie uniemożliwiać lub znacznie utrudniać poruszanie
się po drodze lub będzie stwarzać niebezpieczeństwo wypadku lub kolizji na drodze, wykonawca zobowiązany będzie
wyjeżdżać kilkukrotnie na daną drogę/ drogi w ciągu jednego dnia/ nocy. Droga podczas intensywnych i długotrwałych
opadów musi być utrzymana
w sposób gwarantujący jej przejezdność i bezpieczne poruszanie się po niej.
Przystępujący wprawdzie wskazywał w piśmie procesowym, że może zastąpić
ww. pługopiaskarkę innym sprzętem. Jednakże z wykazu sprzętu złożonego przez przystępującego w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Karkonoski (por. dowód – załącznik nr 6 do odwołania) wynikało, że w wykazie tym
deklarowano dysponowanie pojazdami, które „wykorzystane zostaną do wykonywania przedmiotu zamówienia w
zakresie części II zamówienia”. Ponadto zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy w ww. postępowaniu, wykonawca
zobowiązany jest wykonać zamówienie zgodnie ze złożoną ofertą.
Izba stwierdziła, że zamawiający mimo wszystkich przedstawionych wyżej okoliczności nie zweryfikował ww.
zaangażowania wykazanego sprzętu przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze i w konsekwencji
przedwcześnie uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący w piśmie procesowym oświadczył także, że dysponuje dodatkowym sprzętem (oznaczonym kolorem
żółtym w tabeli znajdującej się w piśmie), który spełnia parametry techniczne. Przystępujący zadeklarował, że ten
dodatkowy sprzęt nie jest nigdzie zaangażowany i może być wykorzystany w trakcie realizacji umowy zawartej z
zamawiającym. Izba nie wzięła pod uwagę przy wyrokowaniu tej argumentacji przystępującego ani dowodów składanych
na jej poparcie, jak również dowodów przeciwnych odwołującego załączonych
do pisma procesowego z 7 stycznia 2025 r. Podkreślenia wymagało, że wykazanie przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odbywa się w toku postępowania
o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W szczególności wykazanie warunku udziału w postępowaniu nie
odbywa się na etapie postępowania odwoławczego przed izbą. Złożenie wykazu dodatkowego sprzętu dopiero w piśmie
procesowym należało uznać za próbę wykazania spełniania warunku dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
przed Izbą. Tymczasem oświadczenia i dokumenty celem wykazania warunku powinny zostać złożone
zamawiającemu i przez niego ocenione. Dostrzeżenia wymagało, że Izba nie zastępuje
zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Izba, zgodnie z art. 513 ustawy Pzp, rozpoznaje
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność z prawem
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tej sytuacji nowy, dodatkowy wykaz sprzętu w sposób oczywisty
był nieprzydatny do rozpoznania sprawy, skoro zmierzał
do wykazania warunku, co powinno nastąpić w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tam zostać ocenione przez
zamawiającego. Wykonawca w wykazie sprzętu złożonym zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie wymienił pługopiaskarek, o których była mowa w jego piśmie procesowym. W konsekwencji sprzęt ten
nie mógł został wzięty pod uwagę przez zamawiającego przy podejmowaniu czynności zamawiającego zaskarżonej
niniejszym odwołaniem.
Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący trafnie zarzucił, że trzy z pięciu pługopiaskarek wskazanych przez
przystępującego celem wykazania warunku opisanego w SW Z zostało już zaangażowane przez niego w inne
przedsięwzięcia w taki sposób, że może mieć to negatywny wpływ na realizację tego zamówienia. Podkreślenia
wymagała bowiem specyfika tego zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi
postanowieniami umowy w tym postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest do zimowego utrzymania dróg
od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności
od panujących warunków atmosferycznych. Ponadto w OPZ zamawiający przewidział,
że drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia
(por. pkt 1 OPZ, § 1 ust. 1 projektu umowy). Z kolei wykaz dróg oraz wymagany standard utrzymania dróg określony
został w załączniku nr 1 i nr 2 do umowy i wynikało z nich,
że zimowe utrzymanie dróg (jezdni i poboczy, skrzyżowań, przystanków autobusowych
i innych miejsc wyznaczonych przez zarząd dróg) dotyczy ilości 51,68 km.
Jednakże, izba uznała, że odwołujący w tej sytuacji przedwcześnie zarzucił, iż oferta przystępującego powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ
w zw. z art. 116 ust. 2 Pzp, to jest z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu. Uszło uwadze
odwołującego, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Jak wynika wprost z powołanego przepisu, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy z powodu niewykazania warunku obowiązkiem zamawiającego jest wykonanie procedury uzupełniającej z
art. 128
ust. 1 Pzp i w jej ramach wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunku
udziału w postępowaniu. W analizowanej sprawie, co nie było sporne między stronami, zamawiający nie wykonywał
jeszcze takiej procedury względem przystępującego.
Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.4.1 lit. b SW Z w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp, zgodnie z pkt 1 sentencji.
17 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty:
„Działając na podstawie art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r.
poz. 1320 ze zm.) – dalej ustawa, w nawiązaniu do zobowiązania nałożonego prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2025 r. (syg. akt KIO 4617/24) Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert
zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty”.
17 marca 2025 r. Zamawiający skierował ponadto do Przystępującego następujące wezwanie:
„Wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów
Sudecki”.
Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz.
1320 ze zm.) oraz w oparciu o prawomocny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2025 r. (syg. akt KIO 4617/24), Zamawiający wzywa Wykonawcę, do wyjaśnienia
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych
w następującym zakresie, tj:
1)czy sprzęt, jaki został wskazany w treści załącznika nr 7 do SW Z został również zaangażowany w inne
przedsięwzięcia gospodarcze, w tym:
-w umowie nr ZP.272.17.II.2024 z dnia 15.11.2024 r. zawartej miedzy Wykonawcą a gminą Mysłakowice,
-w umowie nr GP.272.6.9.2024 z dnia 14.11.2024 r. zawartej miedzy Wykonawcą
a gminą Podgórzyn,
-w postepowaniu pn. „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych dróg powiatowych
na terenie powiatu karkonoskiego 2024/2025” w zakresie części II zamówienia;
2)czy wykazany sprzęt posiada aktualne badania techniczne oraz ubezpieczenie? Proszę o wskazanie okresu
obowiązywania badań oraz ubezpieczenia poszczególnych sprzętów wykazanych w załącznika nr 7 do SWZ.
(…)
Wyjaśnienia do złożonych podmiotowych środków dowodowych należy złożyć w terminie
do dnia 28.03.2025 r. do godziny 09:00 w formie określonej w SWZ”.
W odpowiedzi z 26 marca 2025 r. Przystępujący wskazał:
„Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w Mysłakowicach przy ul. Daszyńskiego 16F, wyjaśnia,
iż sprzęt, jaki został wskazany w treści załącznika nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, nie został zaangażowany
w inne przedsięwzięcia gospodarcze.
Ponadto, PHU „KAMA” R.R. oświadcza, iż wykazany sprzęt posiada aktualne badania techniczne oraz obowiązkowe
ubezpieczenie OC, zgodnie z poniższym zestawieniem:
Nazwa sprzętu
rejestracyjny
i
numer Data
ważności
technicznych
badań Data
ważności
ubezpieczenia OC
Multicar DJE6L91
02.01.2026
01.12.2025
Unimog U90 DJ9211
13.01.2026
25.09.2025
Unimog U90 DJEER80
17.11.2025
15.11.2025
MAN DJE48U5
21.08.2025
02.09.2025
Renault DJEFM53
18.10.2025
23.06.2025
Ponadto Zamawiający wystąpił z pytaniami do:
1.Gminy Mysłakowice:
W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki”, zwracam się z prośba o informację czy
Wykonawca PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F 58-533 Mysłakowice realizuje należycie umowę nr
ZP.272.17.II.2024 z dnia 15.11.2024 r.
2.Gminy Podgórzyn:
W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki”, zwracam się z prośba o informację czy
Wykonawca PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F
58-533 Mysłakowice realizuje należycie umowę nr ZP.272.17.II.2024 z dnia 15.11.2024 r.
3.Powiatu Karkonoskiego:
W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki”, zwracam się z prośba o informację czy
Wykonawca PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F
58-533 Mysłakowice realizuje należycie umowę w zakresie części II zamówienia
pn. „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu karkonoskiego”
nr BZP.272.1.21.2024.
Zamawiający uzyskał następujące odpowiedzi;
1.Gmina Mysłakowice niniejszym informuje, że firma pod nazwą: P.H.U. „KAMA” (…),
w wyniku wygranego postępowania przetargowego o zamówienie publiczne w trybie przetargu
nieograniczonego, realizuje usługę polegającą na zimowym utrzymaniu powiatowej infrastruktury drogowej w
sezonie 2024/2025 na podstawie umowy
nr ZP.272.17.11.2024 z dnia 15.11.2024 roku.
Firma P.H.U. „KAMA” wykonała powierzone zadanie zgodnie z umową. Zatrudnieni pracownicy posiadając
właściwe przygotowanie techniczne i kwalifikacyjne, posiada wyspecjalizowany sprzęt, który jest utrzymywany w
nienagannym stanie.
PHU „KAMA” (…) jest sprawdzoną firmą, godną zaufania, gwarantującą wysoki poziom świadczonych usług.
2.W odpowiedzi na pismo z 18.03.2025 r. dotyczące udzielenia informacji o wykonawcy PHU KAMA (...), który
odpowiada za zimowe utrzymanie dróg gminnych w Gminie Podgórzyn, Wójt Gminy Podgórzyn informuje, że
firma ta należycie realizuje postanowienia umowy, powierzone zadania realizuje terminowo oraz szybko reaguje
na zgłoszenia.
3.W odpowiedzi na pismo z dnia 18.03.2025 r. (data wpływu 19.03.2025 r. ) w sprawie zimowego utrzymania dróg
powiatowych na terenie powiatu karkonoskiego przez wykonawcę PHU „KAMA” (…), informujemy, że wykonawca
realizuję usługę zgodnie
z podpisaną umową.
28 marca 2025 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejsza w postępowaniu ponownie została wybrana
oferta Przystępującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
„Zamawiający na podstawie art. 16 i art. 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej ustawa, w nawiązaniu do zobowiązania nałożonego prawomocnym wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2025 r. (syg. akt KIO 4617/24) dokonał w dniu 17.03.2025 r. unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W celu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Zmawiający wykonał następujące czynności:
1.W dniu 17.03.2025 r. wezwał Wykonawcę PHU „Kama” R.R.
ul. Daszyńskiego 16F 58-533 Mysłakowice do wyjaśnienia treści złożonych podmiotowych środków
dowodowych.
2.W dniu 18.03.2025 r. Zamawiający wystąpił do podmiotów, realizujących tożsame przedsięwzięcia gospodarcze,
tj.: Gmina Mysłakowice, Gmina Podgórzyn oraz Wydział Dróg Powiatowych przy Starostwie Karkonoskim w
Jeleniej Górze z wnioskiem
o udzielnie informacji zwrotnej w zakresie jakości wykonywanych usług zimowego utrzymania dróg. Na dzień
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, dwa podmioty, tj.: Gmina Mysłakowice, Gmina Podgórzyn
poinformowały, że Wykonawca PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F 58-533 Mysłakowice, realizuje usługi
należycie i zgodnie z zwartymi umowami.
3.W dniu 27.03.2025 r. Wykonawca PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F 58-533 Mysłakowice złożył do siedziby
tutejszego Urzędu odpowiedź na wezwanie
do wyjaśnień. W przedłożonej treści Wykonawca wyjaśnia, że sprzęt jaki został wykazany w treści załącznika
nr 7 do SW Z nie był zaangażowany do realizacji umów wykonawczych ze wskazanymi w wezwaniu podmiotami
gospodarczymi. Ponadto Wykonawca potwierdził, że wykazany sprzęt, posiada ważne badania techniczne oraz
aktualne ubezpieczenia OC.
Mając na uwadze powyższe fakty Zmawiający nie ma podstaw uznać, że Wykonawca
nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ zaangażował zasoby techniczne wykazane
w przedmiotowym postępowaniu, w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Uzyskane opinie
z Gminy Mysłakowice oraz Gminy Podgórzyn i oświadczenie Wykonawcy PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F 58533 Mysłakowice, że wykazany w zał. Nr 7 do SW Z sprzęt nie był zaangażowany w realizację innych przedsięwzięć,
jednoznacznie potwierdza gotowość Wykonawcy PHU „Kama” R.R. ul. Daszyńskiego 16F 58-533 Mysłakowice do
należytego wykonywania usługi zimowego utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki”.
Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny, Izba uznała, że czynność ponownego wyboru oferty
Przystępującego stanowiła rażące naruszenie art. 16 Pzp. Całokształt opisanych wyżej działań Zamawiającego, które
nastąpiły po zapadnięciu wyroku KIO 4617/24
i unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiły w ocenie Izby w pełni celowe i świadome obejście
obowiązku realizacji prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
W wyroku KIO 4617/24 Izba w bardzo jasny sposób wskazała, że podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Przystępującego, a dotyczące dysponowania przez niego konkretnymi pojazdami w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Izba oceniła
zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i orzekła, że pługopiaskarki z pozycji 1, 2 i 5 wykazu złożonego przez Przystępującego są
zaangażowane w realizację innych zamówień, zatem Przystępujący nie może powołać się na nie w tym postępowaniu.
Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, a nie wezwanie Przystępującego do wyjaśnień – Izba ustaliła w postępowaniu KIO 4617/24 stan faktyczny
w sposób nie budzący wątpliwości, nie było tu zatem czego wyjaśniać – obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji
umożliwienie Przystępującemu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastąpienia pługopiaskarek z pozycji 1, 2 i 5 wykazu innymi
tego rodzaju maszynami spełniającymi wymogi SWZ.
Powyższe wprost wynika z sentencji i uzasadnienia wyroku KIO 4617/24.
Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z ustaleniami Izby i wyrokiem KIO 4617/24 miał prawo zaskarżyć wyrok do Sądu
Zamówień Publicznych. Skoro nie skorzystał z tej możliwości, miał obowiązek wykonać wyrok.
Działanie Zamawiającego było wprost sprzeczne z nakazem wynikającym z sentencji wyroku KIO 4617/24. Zamawiający
działał przy tym w pełni świadomie – jako podstawę wezwania Przystępującego do wyjaśnień wskazał art. 128 ust. 1
Pzp, zatem podstawę zgodną
z wyrokiem Izby, ale sama czynność to wezwanie, którego podstawą jest art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający podał jednak
podstawę z art. 128 ust. 1 Pzp, co zdaniem Izby miało zachować pozory realizacji wyroku KIO 4617/24.
Zwrócenie się przez Zamawiającego z pytaniami do gmin: Mysłakowice i Podgórzyn oraz Powiatu Karkonoskiego było z
kolei działaniem na korzyść Przystępującego – pytania zostały sformułowane w taki sposób, że w żaden sposób nie
dotykały kwestii poziomu zaangażowania sprzętu Przystępującego w realizację umów na rzecz tych jednostek
samorządu terytorialnego. Abstrahując od faktu, że zwrócenie się z tymi pytaniami zupełnie nie wpisywało się w zakres
obowiązków Zamawiającego wynikających z wyroku KIO 4617/24, to treść tych pytań i sposób, w jaki Zamawiający
wykorzystał uzyskane odpowiedzi potwierdza świadome
i celowe działanie na rzecz i korzyść Przystępującego. Dlatego słuszne było stanowisko Odwołującego, że naruszenie
przez Zamawiającego art. 554 ust. 3 pkt 1 a) Pzp
w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp miało charakter rażący.
Zamawiający w żadnej mierze nie zrealizował więc nakazu wynikającego z wyroku KIO 4617/24. Dlatego też Izba
nakazała Zamawiającemu prawidłowe wykonanie tego wyroku, podkreślając przy tym, że Zamawiający nie jest
uprawniony do badania tego, czy pojazdy
z poz. 1, 2 i 5 wykazu Przystępującego mogą zostać wykorzystane na rzecz realizacji przedmiotu zamówienia. Ta
kwestia była już przedmiotem oceny Izby, czego wyraz znalazł się w prawomocnym wyroku KIO 4617/24.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ……………………………………………..............