Sygn. akt: KIO 1296/23
WYROK
z dnia 26 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez Odwołującego – Umo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Komenda
Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy – G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G. S., ul. Długa 15, 25650 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Umo Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1296/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie, w trybie przetargu
ograniczonego na zamówienie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa na dostawę policyjnych kasków ochronnych z
osłoną twarzy w ilości 3.800 szt. w ramach zamówienia podstawowego oraz do 3.200 szt. w ramach zamówienia
opcjonalnego (sygn. postępowania: 23/Cut/23/RG/PMP), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24.02.2023 r., 2023/S 040-114606, wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
dnia 27 kwietnia 2023 r., Wykonawca UMO Sp. z o.o., wniósł w dniu 08.05.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1296/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z powodu zajścia fakultatywnej przesłanki wykluczenia, która nie została wymieniona w
zamkniętym katalogu przesłanek dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy
2004/17/W E i 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa obronna” albo „dyrektywa 2009/81/W E”), a więc nie może być
zastosowana przez Zamawiającego;
2.art. 149 Pzp przez niezaproszenie Odwołującego do złożenia oferty;
ewentualnie
3.art. 109 ust. 3 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy opisanych
w załączonych do wniosku dokumentów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby
nieproporcjonalne;
4.art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp przez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że
skoro do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, to
uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp wskazuje jedynie na
niezastosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z
postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (obligatoryjnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o
wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności, której to analizy Zamawiający nie
przeprowadził;
5.art. 146 w zw. z art. 16 i art. 147 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia z
jakiego powodu Zamawiający uznał, że nie ma zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp oraz brak przedstawienia
w uzasadnieniu prawnym i faktycznym uzasadnienia uznania, że sankcja wykluczenia jest proporcjonalna w
niniejszych okolicznościach;
6.art. 16 w zw. z art. 109 w zw. z art. 110 w zw. z przepisami art. 57 dyrektywy klasycznej w zw. z art. 39 dyrektywy
obronnej przez wprowadzenie w błąd wykonawcę, w dokumentach postępowania (wzór oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia), że będzie badał towarzyszące odstąpieniu od umowy na zasadach art. 110 ustawy Pzp
w związku z brakiem szczegółowej regulacji dot. badania braku proporcjonalności wykluczenia;
7.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. Pzp przez
uznanie, że możliwe jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust 7 ustawy Pzp bez weryfikacji
okoliczności szczególnych uregulowanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co narusza zasadę efektywności prawa
unijnego (effet utile).
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, dokonania
ponownego badania i oceny wniosków oraz zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 19.05.2023 r.).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G. S.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba ustaliła, iż w odwołaniu zarzut z pkt 1, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z powodu zajścia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia, która nie została wymieniona w zamkniętym katalogu przesłanek dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa obronna” albo „dyrektywa 2009/81/W E”), a więc
nie może być zastosowana przez Zamawiającego, jest zarzutem spóźnionym. Chociaż Odwołujący podnosił zarzut
względem czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to kwestionowanie możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, faktycznie należy odnieść
do ustalonych na etapie ogłoszenia o zamówieniu zasad oceny wniosków. Zastosowanie fakultatywnej przesłanki
wykluczenia w procedurze przetargowej wymaga uprzedniego wskazania w dokumentacji postępowania, a tym samym
każdy wykonawca mając zastrzeżenia co do możliwości oceny podmiotowej wykonawcy w zamówieniu publicznym z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa we wskazanym zakresie, powinien podnosić zarzuty wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu ewentualnie treści specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym również zarzut z pkt 2 odwołania
dotyczący braku skierowania zaproszenia do złożenia oferty związany z zarzutem nr 1, nie mógł prowadzić do
uwzględnienia odwołania.
W świetle powyższego rozpoznaniu podlegały zarzuty ewentualne związane z prawidłowością zastosowania przesłanki
fakultatywnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co Odwołujący odnosił do uchybień w zakresie procedury
samooczyszczenia oraz oceny proporcjonalności decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, jak i samego
uzasadnienia.
Izba ustaliła i zważyła.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy działu VI Ustawy dotyczącego zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Ustawy ustawodawca wskazał na zastosowanie
do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów, m.in. działu II dotyczących zamówień klasycznych
o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, z wyłączeniem wskazanych przepisów Ustawy, w tym art. 110 ust. 2 i
3.
W oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący
oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i opisał
podjęte na podstawie art. 110 ust. 2 pkt 1 Ustawy środki, szczegółowo opisane w odrębnym pliku wraz z załącznikami. W
piśmie z 3.03.2023 r. nazwanym „Samooczyszczenie” złożył wyjaśnienia dotyczące umowy nr 145/25/Cut/21/AK z dnia
22 września 2021 r. na dostawę tarcz kuloodpornych średnich sztywnych oraz tarcz kuloodpornych małych sztywnych,
od której Zamawiający odstąpił w związku z brakiem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Wykonawca odniósł się do okoliczności, które doprowadziły do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, a wynikały
one ze zgłaszanych już od początku, tj. 13 października 2021 r. problemów z terminowym spełnieniem świadczenia
spowodowanych pandemią COVID-19, a także wybuchem w dniu 24 lutego 2022 r. wojny na terenie Ukrainy. Dostawa nie
została w ogóle zrealizowana, a Zamawiający w dniu 8 listopada 2022 r. odstąpił od umowy. Wykonawca dokonał zapłaty
kary umownej w wysokości 319.734,20 zł.
Wykonawca do wniosku z dnia 13.10.2021 r. o zmianę terminu wykonania umowy do dnia 11.02.2022 r. załączył
oświadczenie producenta z 10.10.2021 r., w którym ten wskazywał na problemy logistyczne w dostawie materiału
balistycznego niezbędnego do produkcji tarcz. Termin dostawy tarcz określony został pierwotnie na 10.11.2021 r.
W piśmie z 08.02.2022 r. Wykonawca ponownie wskazał, iż nie jest w stanie dostarczyć tarcz we wnioskowanym
terminie, tj. do 11.02.2022 r. i wystąpił o wydłużenie terminu dostawy do 22.07.2022 r. Z uwagi na brak odpowiedzi ze
strony Zamawiającego na wniosek z 13.10.2021 r. Wykonawca wskazał, iż na czas oczekiwania korespondencji zwrotnej
od Zamawiającego cały kontrakt został zamrożony. Zarówno producent, jak i Wykonawca zdecydowali tymczasowo
wstrzymać czynności realizacji umowy. Pod koniec roku 2021 wspólnie z producentem powrócono do działań. Do
wniosku załączone zostało oświadczenie producenta z 4.02.2022 r., w którym odnosił się do trudności organizacyjnych
produkcji spowodowanych skalą zachorowań na COVID-19 i izolacją dużej części załogi. Jednocześnie producent
wskazał, iż rozwiązał wcześniejszy problem z opóźnieniem w dostawie materiałów.
W kolejnym wniosku z 30.06.2022 r. Wykonawca powołał się na trwający konflikt zbrojny w Ukrainie i wpływ tego konfliktu
na międzynarodowe łańcuchy dostaw. Wykonawca poinformował, iż zmiana w procedurach eksportowych uniemożliwia
eksport produktów, jak i realizację zamówienia. Tym samym realizacja dostawy z tym producentem stałą się niemożliwa.
Wskazał na ciche embargo na dostawy do Polski, jako kraju wspierającego Ukrainę w konflikcie z Rosją i zaproponował
dostawę innego produktu produkcji tureckiej. Z uwagi na niedostępność materiału balistycznego o obniżonej masie mógł
zaoferować rozwiązanie alternatywne w zakresie tarczy średniej – o odmiennych wymiarach i masie. Z załączonego do
wniosku oświadczenia producenta wynika, iż przeszkodą w realizacji dostawy miały być ograniczenia eksportu artykułów
balistycznych do Unii Europejskiej.
Zamawiający odniósł się negatywnie do wniosku Wykonawcy w piśmie z 03.08.2022 r. oczekując nadal dostawy w
zakresie zadania nr 2 w terminie zgodnym z zawartą umową. W dniu 8.11.2022 r. Zamawiający odstąpił od umowy w
całości w związku z niedostarczeniem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w informacji z dnia 26.04.2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do wniosku Odwołującego wskazał na podstawę jego odrzucenia z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy,
mającą zastosowanie w sytuacji, gdy wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na złożone przez
Wykonawcę oświadczenie, w którym potwierdził, iż podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz
załączone wraz z tym oświadczeniem wyjaśnienia i dowody, mające uzasadniać odstąpienie od wykluczenia w ramach
procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 Ustawy. Zamawiający wskazał, iż nie oceniał wyjaśnień i
dowodów złożonych w celu samooczyszczenia z uwagi na wyłączenie przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy
między innymi stosowania przepisu art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4) o skierowanie pytania
prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, które dotyczyć miałoby implementacji art. 39 ust. 2 dyrektywy obronnej,
sformułowanego w odpowiedzi na zarzut, który Izba oceniła jako spóźniony. Jednocześnie Izba pominęła wnioski
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na zarzut nr 3, a dotyczące błędnej implementacji w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
przepisów unijnych. Zamawiający wskazywał w tym zakresie na przepisy dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 3 i 4), które
dopuszczają odstępstwo od obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na jego nieproporcjonalność
wyłącznie w zakresie obligatoryjnej przesłanki, a nie przesłanek fakultatywnych. Jak wskazał sam Zamawiający przepisy
dyrektywy pozostawiają państwom członkowskim kształtowanie przepisów, a skoro ustawodawca unijny dopuszcza
odstąpienie od obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z postępowania, to skorzystanie z tego mechanizmu na poczet
weryfikacji przesłanek fakultatywnych nie może być postrzegane jako sprzeczne z celem dyrektywy. Skoro Zamawiający
zauważa różnicę, jaka dotyczy procedury samooczyszczenia, która wprost została w przepisach Ustawy wyłączona przy
zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to nie ma podstaw do traktowania inaczej decyzji
ustawodawcy o braku wyłączenia stosowania art. 109 ust. 3 Ustawy. Ponadto, Zamawiający sam przyznał w odpowiedzi
na odwołanie, iż dokonał oceny przesłanki wykluczenia pod względem jej proporcjonalności i możliwości zaniechania
wykluczenia wykonawcy, a badanie w tym zakresie odniósł do wielkości naruszenia stanowiącej podstawę wykluczenia –
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. W świetle powyższego Izba
dokonała weryfikacji prawidłowości oceny Zamawiającego, o czym dalej.
Odnosząc się do wniosków prezentowanych w odwołaniu dotyczących błędnej implementacji przepisów dyrektywy
obronnej w zakresie braku dopuszczenia procedury samooczyszczenia w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek
wykluczenia z postępowania Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niespójność przepisów krajowych z
dyrektywą obronną. Jak wskazał Zamawiający dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i
2004/18/W E (Dz.U. L 216 z 20.8.2009 r.), w art. 39 nie wprowadza procedury samooczyszczenia przy fakultatywnych
przesłankach wykluczenia. Tym samym całość argumentacji dotycząca instytucji samooczyszczenia stosowanej przy
zamówieniach klasycznych i sektorowych nie ma odniesienia do stanu prawnego wynikającego z przepisów regulujących
zasady na jakich udzielane są zamówienia obronne. Powyższe prowadziło do uznania, iż Zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy w sytuacji gdy przepis art. 395 ust 1 pkt 1 lit a) Ustawy wprost takie wyłączenie
wprowadza dla zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Izba stosując Ustawę związana jest treścią
przepisów, a te w przedmiocie sporu wyłączają samooczyszczenie w zakresie przesłanek fakultatywnych wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 2-10 Ustawy.
Odnosząc się zatem do zarzutów ewentualnych dotyczących prawidłowości zastosowania przesłanki fakultatywnej
wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, powiązanych z oceną proporcjonalności decyzji o odrzuceniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Odwołujący wytknął zarówno uchybienia formalne Zamawiającego, jak również
zakwestionował ocenę merytoryczną okoliczności wskazanych przy wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający odrzucając wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu działał z naruszeniem przepisów Ustawy. W szczególności należało wskazać, iż decyzja o
odrzuceniu miała umocowanie w ustalonych w postępowaniu zasadach oceny podmiotowej wykonawców, a
Odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego braku wskazania w informacji o odrzuceniu wniosku
uzasadnienia dokonania oceny pod względem proporcjonalności zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania w
oparciu o fakultatywną przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, skład orzekający potwierdza potrzebę dokonania takiej
oceny przed podjęciem decyzji o odrzuceniu wniosku Odwołującego. Jednocześnie, przychylając się do argumentów
Zamawiającego wskazuje, że brak uzasadnienia dla uznania, iż decyzja o odrzuceniu wniosku nie prowadzi do oczywistej
nieproporcjonalności, nie oznacza, iż Zamawiający takiej oceny nie dokonał.
W sprawie nie budziło wątpliwości, iż odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na dostawę tarcz ochronnych
wypełniało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a Wykonawca wskazywał wyłącznie na naruszenie normy
uzasadniającej odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia, tj. oczywistej nieproporcjonalności. Dla rozstrzygnięcia
zarzutów ewentualnych znaczenie miało ustalenie, czy brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu wniosku
Odwołującego powodów dla których Zamawiający uznał, iż wykluczenie nie było oczywiście nieproporcjonalne, prowadzi
do wadliwości decyzji niekorzystnej dla wykonawcy.
Mając na uwadze skutek przepisu art. 109 ust. 3 Ustawy należy uznać, iż dopiero powołanie się przez Zamawiającego na
możliwość odstąpienia od zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania, oznacza
konieczność podania uzasadnienia dla tego odstąpienia. W taki sam sposób w procedurze przetargowej dokonuje się
każdej czynności potwierdzającej zastosowanie sankcji danej normy prawnej. Zatem, gdyby Zamawiający uznał, iż
zachodzą podstawy do niezastosowania przesłanki wprowadzonej do postępowania, wówczas taką decyzję musiałby
uzasadnić podejmując decyzję o wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, czy też kierując do niego
zaproszenie do złożenia oferty w przetargu ograniczonym. Zamawiający nie jest natomiast zobowiązany do uzasadnienia
przyczyn braku uznania, iż wykluczenie z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Skoro przepis
wprowadza uprawnienie do odstąpienia, które w przypadku wypełnienia treści normatywnej powoduje, iż przesłanka
wykluczenia nie znajduje zastosowania, to dopiero powołanie się na tą podstawę prowadzi do obowiązku szczegółowego
uzasadnienia. Równocześnie to na Odwołującym podnoszącym brak zastosowania tej normy spoczywa w sporze z
Zamawiającym wykazanie okoliczności, które czynić miały decyzję o wykluczeniu oczywiście nieproporcjonalną.
Przechodząc zatem do oceny okoliczności podanych przez Wykonawcę we wniosku i powtórzonych w podstawie
zarzutów, skład orzekający uznał, iż ocena proporcjonalności nie może być rozumiana w szerszym kontekście jaki
decyzja o wykluczeniu ma na pozycję wykonawcy w postępowaniu, ale w kontekście zachowań i okoliczności które
doprowadziły do niewykonania zamówienia. Tym samym Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, w której
prezentował konieczność badania skali niewykonanego zamówienia w stosunku do całości działalności i wykonanych
umów. Takie podejście oznaczałoby bowiem, iż przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w
zasadzie traciłaby znaczenie przy dużych podmiotach z uwagi na skalę działalności, jednocześnie powodując, iż mniejsi
przedsiębiorcy znajdowaliby się w gorszej sytuacji, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Ponieważ
przepis traktuje o odstąpieniu od umowy z powodu jego niewykonania w znacznym stopniu lub zakresie, do czego
doprowadziły przyczyny leżące po stronie wykonawcy, to właśnie w kontekście okoliczności towarzyszących
niewykonaniu zobowiązania należy ocenić, czy wykluczenie z postępowania jest oczywiście nieproporcjonalne.
Odwołujący wskazując na przyczyny, które doprowadziły do braku wykonania umowy w całości w terminie znacząco
wydłużonym na wnioski kierowane do Zamawiającego, wskazywał na uwarunkowania producenta sprzętu z Singapuru
wywołane pandemią oraz wybuchem wojny w Ukrainie. Ogólnie należy wskazać, iż wystąpienie tych zdarzeń, jakkolwiek
nadzwyczajne, to dotykało większości branż i działalności, które związane były i są z łańcuchami dostaw i produkcją
światową. W szczególności utrudnienia wynikające z ograniczeń w dostępie do materiałów, wywołanych pandemią
COVID-19 występowały już wcześniej i to z większym nasileniem z uwagi na wprowadzane od początku 2020 r.
ograniczenia na świecie, co Wykonawca powinien mieć na uwadze składając ofertę w postepowaniu.
Odnosząc się do powodów, które miałyby w ocenie Odwołującego czynić decyzję o wykluczeniu z postępowania
oczywiście nieproporcjonalną, skład orzekający uznał, iż złożone oświadczenia producenta nie wykazują w sposób
przekonujący, aby zmiana warunków dostępności materiału balistycznego, jaka wystąpiła już na początku realizacji
kontraktu, była spowodowana pandemią. Odwołujący nie wykazał, aby po zawarciu umowy we wrześniu 2021 r. nastąpiła
istotna zmiana sytuacji producenta tarcz, która uzasadniałaby uznanie, iż Wykonawca nie mógł zabezpieczyć dostawy
dla Zamawiającego. Zakładając bowiem, iż sytuacja wynikająca z pandemii nie wpływała obiektywnie na zmianę
warunków dostawy, należy przyjąć, iż zawierając umowę Wykonawca powinien był te okoliczności mieć na uwadze.
Przyjęcie w tej sytuacji zobowiązania do wykonania umowy nie może być tłumaczone następnie jako działanie podjęte z
rozwagą wymaganą od profesjonalisty, w szczególności wobec dostaw mających znaczenie dla bezpieczeństwa
Państwa. Zgłaszane Zamawiającemu już na początku kontraktu trudności nie zmieniają oceny zdarzenia, jakim było
niewykonanie zamówienia w całości i to pomimo wydłużenie terminu dostawy. Z wniosków składanych Zamawiającemu
wynika, iż to sam Wykonawca przyczynił się wraz z producentem do zawieszenia realizacji kontraktu, co tłumaczył
oczekiwaniem na odpowiedź Zamawiającego w przedmiocie wniosków o zmianę terminu. Mając ważny kontrakt, takie
zawieszenie obciąża w zasadzie tylko tę stronę, która podejmuje decyzję bez informowania o tym wcześniej
Zamawiającego. Ponadto, to właśnie ta zwłoka mogła istotnie wpłynąć na brak realizacji umowy, wydłużając dostawę na
okres po wybuchu wojny w Ukrainie. Nie można pominąć faktu, iż z dokumentów złożonych Zamawiającemu wynika, iż
produkcja w ogóle nie została uruchomiona. Producent wyłącznie deklarował przygotowanie potrzebnych materiałów, a
Zamawiający trwał w oczekiwaniu na rozwój sytuacji. Można uznać, iż Zamawiający dotrwał do momentu, w którym
ostatecznie okazało się, że dostawa nie zostanie zrealizowana, co powoduje zasadność pytania o rzeczywistą gotowość
do realizacji zamówienia ze strony producenta, za co odpowiedzialność spoczywa na Wykonawcy. W tej sytuacji
odstąpienie od umowy w zasadzie stało się formalnością.
Również brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu dostawy nie uzasadniał zwolnienia z
wykonania umowy, jak i konsekwencji prawnych jakie są następstwem późniejszego odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego. Mając na uwadze charakter dostawy i szczególne wymagania, których nie spełniał zaproponowany
alternatywny produkt, brak realizacji umowy doprowadził do tego, iż Zamawiający nie doposażył się w niezbędny sprzęt.
Zawarcie umowy z Wykonawcą, który jako jedyny zaoferował produkt mający spełniać parametry zamówienia
doprowadziło najpierw do wydłużenia terminu dostawy, a ostatecznie do jej niezrealizowania w żadnym stopniu. Nie
można dopatrzeć się braku woli strony zamawiającej na umożliwienie wykonania dostawy z naruszeniem terminu.
W przypadku zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa wykonanie dostawy może mieć szczególne
znaczenie, co jest okolicznością znaczącą dla oceny proporcjonalności wykluczenia z postępowania. Odwołujący
przedstawił dowody, które mogły włącznie prowadzić do ustalenia, iż podmiot, który miał wyprodukować przedmiot
dostawy okazał się nierzetelny i nie można na tej podstawie tłumaczyć oczywistej nieproporcjonalności oceny przesłanki
wykluczenia z postępowania. Sytuacja ta jest inną od tej, kiedy uchybienia w realizacji zobowiązań umownych dotyczą
części konsorcjantów, w szczególności, gdy jest podział zadań między realizującymi wspólnie zamówienie. Tu
Wykonawca zawierając umowę w warunkach pandemii COVID-19 zobowiązany był zabezpieczyć interes
Zamawiającego, a w przypadku istnienia przeszkód w realizacji umowy jego uprawnieniem był odstąpienie od zawarcia
umowy. Pozwoliłoby to uniknąć negatywnych skutków, jakie mogą wynikać na gruncie przepisów Ustawy wobec
wykonawców, którzy podlegać mogą fakultatywnym przesłankom wykluczenia.
Należy wskazać, iż w zamówieniach obronnych mogą obowiązywać szczególne zasady w zakresie bezpieczeństwa
dostaw, co wynika wprost z art. 23 dyrektywy obronnej, gdzie dopuszczono możliwość zobowiązania oferenta do
ustanowienia lub utrzymania zdolności wymaganej do sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb ewentualnemu
wzrostowi potrzeb instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej, na warunkach do
uzgodnienia (lit. d), jak również zobowiązania oferenta do informowania instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego
na czas o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ
na jego zobowiązania wobec instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego. Powyższe wskazuje na odmienne
względem zamówień cywilnych zasady współpracy, a tym samym inny miernik znaczenia, jakie może mieć brak
wykonania zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Ponieważ Odwołujący nie wykazał istnienia
obiektywnych podstaw, które czyniłyby nieproporcjonalną i to w stopniu oczywistym decyzję o odrzuceniu wniosku, Izba
nie miała podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania przywrócenia do oceny wniosku Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. i obciążyła nimi w
całości Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Członkowie:
……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..