Sygn. akt: KIO 1293/22
WYROK
z dnia 6 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 6 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez
wykonawców działających wspólnie EKOTRADE sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie
i EKOTRADE Security sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie ubiegających się o zamówienie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju
Wsi
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security
Sp. z o.o. z siedzibą we Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Blue Hunters
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Usługowa
Spółdzielnia "Uniwersum" z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia
"Z." Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Z. Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego konsorcjum
EKOTRADE sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE Security sp. Z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego konsorcjum EKOTRADE sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie i
EKOTRADE Security sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego konsorcjum EKOTRADE sp. Z o.o.
z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE Security sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie;
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1293/22
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Ministra
Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie na „Wykonanie usługi ochrony fizycznej oraz
monitoring elektroniczny osób i mienia w budynku Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi”
identyfikator postępowania 36a7dd3e-32ee-46fe-8da4-efc8f2d63125, w której ogłoszenie
o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2022 r.
pod numerem 2022/BZP 00123620/01, wobec czynności podjętej w postępowaniu
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Warszawie, Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim,
Hunters24 Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, Green Hunters Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Usługowa Spółdzielnia "Uniwersum" z siedzibą w Warszawie,
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Z." Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Z. Ochrona Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych również Hunters) i zaniechania odrzucenia oferty
wybranej z uwagi na rażąco niską cenę, wniesione zostało w dniu 16 maja 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców działających wspólnie
EKOTRADE sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE Security sp. Z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwanych również Ekotrade).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm., zwanej również Ustawą) poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Hunters w sytuacji, gdy wykonawca został wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i nie zawierają
faktycznie żadnych dowodów, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 Ustawy
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania oraz odrzucenie oferty Hunters.
W odwołaniu wskazano między innymi, że Zamawiający wezwał Hunters do złożenia
zarówno wyjaśnień jak i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, która zdaniem
Zamawiającego wydawała się rażąco niska. Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania
została sformułowana bardzo precyzyjne i szczegółowo, wskazując kwestie wybiegające
poza katalog okoliczności opisanych art. 224 ust. 3 Ustawy i odnosiła się do konkretnych
elementów kalkulacyjnych aktualnego zamówienia. W ocenie Odwołującego pomimo
precyzyjnego wezwania, wykonawca Hunters nie przedstawił Zamawiającemu żadnych,
nawet najprostszych i dostępnych dowodów na potwierdzenie okoliczności opisanych w
wyjaśnieniach i brak przedstawienia dowodów, sam w sobie, powinien być traktowany jak
faktyczne nieudzielenie wyjaśnień, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołujący. Odwołujący wskazał również, że Hunters zaoferował realizację przedmiotu
zamówienia za cenę, która jest nierealna, nierynkowa i nie dająca w najmniejszym stopniu
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że deklaracje
i zapewnienia składane w treści wyjaśnień przez Hunters mają charakter czysto
matematyczny oraz nie uwzględniają skali koniecznego zaangażowania wykonawcy
w realizację przedmiotu zamówienia; Kalkulacja, którą przedstawił Hunters, ma na celu
budowę fikcji zgodności jej elementów ze złożoną przez niego ofertą bez uwzględnienia
realnych potrzeb Zamawiającego oraz postawionych przez niego wymagań. Dodatkowo
podniósł na nieprawidłowość przedkładania dowodów dla wykazania, że cena nie jest rażąco
niska przez Hunters na etapie postępowania odwoławczego, w szczególności wobec ich
dostępności na etapie postępowania wyjaśniającego oraz fakt unikalności na rynku
kwalifikowanych pracowników ochrony o cechach wymaganych przez Zamawiającego
posiadających jednocześnie umiarkowany stopień niepełnosprawności.
Zamawiający nie uznał odwołania wnosząc o jego oddalenie w całości. Wskazał między
innymi, że zaoferowana przez Hunters cena nie budzi jego wątpliwości w świetle art. 224
Ustawy oraz złożonych przez Hunters wyjaśnień a wezwanie z art. 224 ust. 12 Ustawy
podyktowane było zgłoszonymi przez innych wykonawców zastrzeżeń do oferty Hunters.
Podkreślił brak kwestionowania przez Odwołującego samej kalkulacji oraz pozostałych
okoliczności np. dysponowania Hunters kwalifikowanymi pracownikami ochrony o cechach
wymaganych przez Zamawiającego posiadających jednocześnie umiarkowany stopień
niepełnosprawności a także możliwość dodatkowej weryfikacji i potwierdzenia prawidłowości
oświadczeń i kalkulacji ceny Hunters wobec faktu realizacji przez ten podmiot na rzecz
Zamawiającego usługi o analogicznym zakresie i wymaganiach w ramach innej
wcześniejszej umowy oraz braku jakichkolwiek zastrzeżeń co do jej realizacji.
W dniu 19 maja 2022 r. do postępowania po stronie Odwołującego przyłączyło się
konsorcjum Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet
Security Sp. z o.o. z siedzibą we Warszawie (zwane również Konsalnet).
W dniu 19 maja 2022 r. do postępowania po stronie Zamawiającego przyłączył się Hunters
wnosząc o oddalenie odwołania. Zaznaczył między innymi, że złożone przez niego
wyjaśnienia były konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, odnoszące się
do całości wskazanych w wezwaniu zagadnień a przede wszystkim uzasadniające podaną
w ofercie cenę i realność wykonania zamówienia za jej zapłatą. Wskazał na specyfikę usługi
będącej przedmiotem zamówienia, której koszty sprowadzają się w zasadzie do kosztów
osobowych, fakt realizowania analogicznych zadań na rzecz Zamawiającego w ramach
umowy zawartej w 2016 r. i braku w tym zakresie zastrzeżeń Zamawiającego oraz
dysponowanie zapleczem technicznym, sprzętem i wyposażeniem już w czasie realizacji
tamtego zamówienia oraz obecnie a także posiadanie personelu o kwalifikacjach
niezbędnych i wystarczających do realizacji zamówienia za cenę ofertową, w tym również o
orzeczonym stopniu niepełnosprawności i wiążącym się z tym pozyskiwaniem wsparcia ze
środków publicznych, a także posiadanie biura na terenie Warszawy i równoległego
wykonywania usług ochrony na terenie województwa mazowieckiego, w tym Warszawy, na
rzecz innych podmiotów, które to czynniki wpływają bezpośrednio na wycenę usługi zmniejszenie jej kosztów realizacji. Wskazał również na zgodność z Ustawą kosztów
przyjętych do kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie wynagrodzenia pracowników.
W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający złożył dokumentację postępowania.
W toku postępowania odwoławczego strony oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego
złożyli szereg dowodów w postaci dokumentów, w tym: Odwołujący wraz z odwołaniem
ofertę dystrybutora sprzętu wymaganego przez Zamawiającego potwierdzającą jego cenę,
przykładowe oferty pracy z warszawskiego rynku ochrony wskazujące na koszty wyższe
od wskazanych w wyjaśnieniach, Zamawiający dokumenty postępowania o udzielnie
zamówienia (w tym w szczególności pismo Ekotrade z dnia 2 maja 2022 r. informujące
i wzywające Zamawiającego do żądania wyjaśnień od Hunters w trybie
art. 224 ust. 1 Ustawy, pismo Konsalnet z dnia 4 maja 2022 r. informujące i wzywające
Zamawiającego do żądania wyjaśnień od Ekotrade i Hunters w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy,
wezwanie Zamawiającego z dnia 5 maja 2022r. kierowane do Hunters do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy, wyjaśnienia Hunters z dnia 6 maja 2022 r.
kierowane do Zamawiającego wraz z kalkulatorem ceny ofertowej brutto złożone
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 Ustawy, oferta Hunters wraz z między innymi
listem referencyjnym z dnia 25 października 2021 r. potwierdzającym realizację usługi
ochrony osób i mienia w okresie 2020-2021 na rzecz Sądu Okręgowego w Poznaniu budynki SR w Chodzieży, SR w Gostyniu, SR w Grodzisku Wlkp, SR w Kościanie, SR
w Nowym Tomyślu, SR w Obornikach, SR w Rawiczu, SR w Śremie, SR w Środzie Wlkp, SR
w Wolszytnie, SR we Wrześnie, SR w Złotowie, poświadczenie o wykonanym zamówieniu
z dnia 27 kwietnia 2022 r. na usługę ochrony osób i mienia w okresie 2020-2021 na rzecz
Miasta Stołecznego Warszawa - Cmentarz Wojskowy w Warszawie, poświadczenie
o wykonanym zamówieniu z dnia 27 kwietnia 2022 r. na usługę ochrony osób i mienia
w okresie 2020-2021 na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa - Cmentarz Komunalny
Północny w Warszawie, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazujący
na osoby zatrudnione posiadające wymagane przez Zamawiającego cechy, wykaz usług,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 maja 2022 r, projekt umowy
nr BA.zp23.1.22.2022 na ochronę osób i mienia w budynku Zamawiającego), umowę
nr BDGzp-2120-7/ES/16 z dnia 17 maja 2016 r. zmienioną aneksem nr 1 na ochronę osób
i mienia w budynku Zamawiającego zawartą pomiędzy Zamawiającym a Hunters, list
referencyjny z dnia 30 marca 2022 r. wystawiony przez Zamawiającego dla Hunters
w związku z realizacją umowy nr BA.zp23.1.22.2022, Przystępujący do postępowania po
stronie Zamawiającego w przystąpieniu z dnia 19 maja 2022 r. wybrane dokumenty
postępowania oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz SWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Archiwum Państwowe na usługę ochrony mienia i osób, w którym
Odwołujący złożył ofertę na kwotę 1 567 938,32 zł, informację o treści złożonych
dokumentów w postępowaniu prowadzonym przez Archiwa Państwowe zawierające
informację o wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, zawiadomienie o wyborze
oferty, pismo z dnia 6 kwietnia 2022 r. wskazujące, że w postepowaniu tamtym usługa ma
być realizowana przez pełnosprawnych pracowników, co wpływa na zwiększenie kosztu jej
realizacji, Odwołujący z pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. zestawienie ofert na ochronę osób
i mienia złożonych w postępowaniu na ochronę obiektów Zamawiającego w 2019 roku,
w którym nie widnieje Hunters, informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na ochronę
Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie, gdzie Hunters i Odwołujący złożyli oferty
z wyższymi stawkami od złożonych w niniejszym postępowaniu, Hunters z pismem
z dnia 2 czerwca 2022 r. na rozprawie poświadczone za zgodność z oryginałem wykaz broni
na 1 marca 2022 r., decyzja Komendanta Stołecznego Policji z dnia 14 lipca 2021 r.
zmieniająca poprzednią w zakresie liczby posiadanych przedmiotów do obezwładniania osób
i przyznająca Hunters prawo posiadania do celów ochrony osób i mienia łącznie
43 egzemplarzy ww., fotografie wymaganego przez Zamawiającego sprzętu i wyposażenia
(6 zdjęć), umowy o pracę wraz z orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności i posiadających
zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
i dopuszczenie do posiadania broni 10 pracowników dedykowanych do realizacji
zamówienia, umowy o pracę wraz z orzeczeniami o niepełnosprawności 3 pracowników
dedykowanych do realizacji zamówienia na stanowisku recepcja, Odwołujący na rozprawie
w dniu 2 czerwca 2022 r. wyciąg z pisma Hunters z dnia 28 maja 2022 r. złożonego w innym
postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego zawierające uwagi Hunters
do ceny oferowanej przez wykonawcę Security Emporio jako rażąco niskiej. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłane
zostało w trybie art. 224 ust 1 Ustawy w następstwie złożonych przez Konsalnet i Ekotrade
żądań oraz, że wyjaśnienia Hunters nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do realności
wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę i nie naruszenia przez Hunters
przepisów o wynagrodzeniu minimalnym, również w świetle realizowanych uprzednio przez
Hunters na rzecz Zamawiającego usług Ochrony mienia i osób.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności wskazaną powyżej dokumentację postępowania, załączniki do pism
procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Do rozpoznania zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba nie stwierdziła, aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu podstawowym
na podstawie art. 275 pkt 1 Ustawy.
W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli wskazać cenę brutto oferty. Hunters złożył
ofertę na kwotę 2 792 916, 72 zł. Ekotrade złożył ofertę na kwotę 3 053 639,82 zł. Konsalnet
złożył ofertę na kwotę 3 100 354,09 zł.
W dniu 2 maja 2022 r. i 4 maja 2022 r. odpowiednio Ekotrade i Konsalnet wystąpili
do Zamawiającego z informacją i żądaniem zwrócenia się odpowiednio do Hunters i Hunters
i Ekotrade o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. Oba wezwania
odnosiły się do możliwości zapewnienia realizacji zamówienia z poszanowaniem stawek
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów zapewnienia wymaganego przez
Zamawiającego sprzętu i wyposażenia oraz umundurowania oraz wskazanych wybiórczo
kategorii usług.
W następstwie wyżej wskazanych żądań Zamawiający zwrócił się do Hunters w oparciu
o normę art. 224 ust. 1 Ustawy z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wezwał Hunters do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, która zdaniem Zamawiającego wydawała się rażąco niska. Treść
wezwania została sformułowana precyzyjne i szczegółowo i odnosiła się do konkretnych
elementów kalkulacyjnych aktualnego zamówienia, jakie wezwany miał obowiązek wyjaśnić
i udowodnić, zawierała wyraźne obowiązki wezwanego odnośnie zawartości treści składnych
wyjaśnień i jego treść nie była kwestionowana przez Hunters analogicznie jak sam termin
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, który uznać należało za w zupełności wystarczający
na złożenie rzetelnych, kompletnych i precyzyjnych wyjaśnień wraz z koniecznymi
dowodami. W odpowiedzi na wezwanie Hunters złożył wyjaśnienia oraz kalkulację ceny.
Zamawiający w wezwaniu przytoczył treść art. 224 ust. 3 Ustawy oraz otwarty katalog
kosztów, które Hunters miał obowiązek wyjaśnić, uzasadnić i udowodnić wskazując w
szczególności:
1) koszty związane z wynagrodzeniem osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia,
biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich
osób wykonujących stałą ochronę (w tym uwzględnienie minimalnego wynagrodzenia za
pracę zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. poz. 1690), składek ZUS ponoszonych przez pracodawcę,
dodatku za pracę w porze nocnej, zapewnienie- zastępstwa na czas urlopu lub podczas
jakiejkolwiek innej absencji),
2) koszty umundurowania i wyposażenia kwalifikowanych pracowników ochrony,
3) patrole grup interwencyjnych,
4) koszty związane z administracją i zapewnieniem we własnym zakresie sprzętu
wymaganego do realizacji umowy, tj.:
a) ręczny wykrywacz metali,
b) bramkowy wykrywacz metali i skaner rentgenowski umożliwiający wykrywanie broni
palnej, materiałów wybuchowych, noży i innych przedmiotów niebezpiecznych.
Skaner rentgenowski musi być wyposażony w:
- co najmniej 1 monitor kolorowy o przekątnej obrazu nie mniejszej niż 17”,
- funkcję umożliwiającą zapis obrazów prześwietlonych przedmiotów na żądanie operatora archiwizacja ręczna w celu ich późniejszej analizy,
- oprogramowanie umożliwiające kierowanie uwagi operatora na zdjęciu rentgenowskim na
obiekty wykazujące wyższą zdolność absorpcji jak również obiekty podejrzane. Sygnalizacja
powinna mieć opcję zakreślenia i zmiany koloru obiektu,
5) koszty pozostałe związane z obsługą zamówienia:
- administracyjne,
- usługi monitorowania obiektu;
- telefon komórkowy - abonament;
- system active guard;
- koszty badań lekarskich,
6) wykonanie 2 razy w roku w terminie uzgodnionym z Zamawiającym przeglądu wszystkich
urządzeń i instalacji kablowych Systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu,
7) wystawienie na wniosek Zamawiającego posterunku doraźnego,
8) realizowanie zadań związanych z bezpieczeństwem narodowym dotyczących ochrony
budynku wynikających z ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz.
U. z 2022 r. poz. 261, z późn. zm.) oraz innych aktów normatywnych uściślających tematykę
związaną z bezpieczeństwem osób i mienia znajdujących się w budynku Zamawiającego w
ścisłej współpracy z Centrum Zarządzania Kryzysowego Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi,
9) koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC),
10) koszty związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy,
11) podatek od towarów i usług,
12) zysk Wykonawcy.”
W wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wyżej przywołane wezwanie Hunters odniósł
się do wszelkich żądanych przez Zamawiającego kwestii. Wskazał w szczególności,
że oferowana cena ofertowa uwzględnia obowiązującą kwotę minimalnego wynagrodzenia
za pracę, wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę oraz
inne koszty niezbędne dla prawidłowej i zgodnej z spójne i skonkretyzowane. Izba ustaliła,
że Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena ofertowa uwzględnia obowiązującą kwotę
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika
zatrudnionego na umowę o pracę, koszty administracyjne - ogólnozakładowe oraz inne
związane z realizacją zamówienia w tym wszelkie wymienione w wezwaniu do wyjaśnień
i wykazuje zadowalający Hunters zysk w wysokości 0,5 % ceny. Hunters wskazał na
szczególne wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia w postaci:
- zmniejszonych kosztów nadzoru ponieważ siedziba Hunters miesić się w Warszawie w
pobliżu obiektu podlegającego ochronie,
- posiadania całego niezbędnego wyposażenia i sprzętu dla realizacji zamówienia, w tym
wskazanego w wezwaniu, wobec realizacji na rzecz Zamawiającego usługi ochrony o
analogicznym do niniejszego przedmiotu zamówienia,
- realizacji ochrony doraźnej oraz zadania związanego z bezpieczeństwem narodowym
dotyczących ochrony budynku wynikających z ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o
zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 261, z późn. zm.) poprzez dyżurnych
Kierowników (Menedżerów) ds. ochrony, posiadających wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej (oraz pozwolenie na broń) i zatrudnionych w ramach umów o
pracę w jednej ze spółek tworzących konsorcjum Hunters, w ramach pensum etatowego
przewidzianego dla dyżurnych Kierowników (Menedżerów) ds. ochrony, co jest możliwe
wobec stosowanej przez podmioty profesjonalnie zajmujące się usługami ochrony mające
dużą ilość klientów jak Hunters zasady realizacji usługi z przewidywaniem możliwości
podjęcia reakcji, całodobowo w ramach dyżurów 2 osoby z kadry kierowniczej (pełnionych
rotacyjnie w ramach pensum godzin) i w razie potrzeby realizacja dodatkowych posterunków
- posiadania przez część osób skierowanych do realizacji zamówienia orzeczenie lekarskie o
niepełnosprawności w stopniu umożliwiającym wykonywanie pełni zadań pracowników
ochrony i innych (Hunters zadeklarował do realizacji 12 osób niepełnosprawnych), w tym
również wpisanych na listę pracowników kwalifikowanych i pozyskiwania z tego tytułu
pomocy publicznej z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Do wyjaśnień Hunters załączył kalkulację kosztów odnoszącą się szczegółowo, do każdej
kategorii kosztów oraz innych elementów cenotwórczych potwierdzających założenie przez
Hunters realizacji zamówienia z poszanowaniem przepisów o wynagrodzeniu minimalnym
oraz innych wymienionych w art. 224 Ustawy.
Zamawiający uznał wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny Hunters za wystarczające dla
uznania, że oferowana cena nie stanowi ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 1
Ustawy.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości samej kalkulacji, ani jej zakresu i nie
przeprowadził analizy poszczególnych składowych ceny oferty Hunters, która pozwoliłaby na
skuteczne zakwestionowanie możliwości zrealizowania zamówienia za oferowaną cenę. Nie
podważył również skutecznie żadnego z przedłożonych przez Hunters dowodów ani
twierdzeń.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w postepowaniu materiał dowodowy, że Hunters
realizował na rzecz Zamawiającego usługę ochrony mienia i osób w latach poprzednich
w zakresie analogicznym do aktualnie objętego zakresem zamówienia na tożsamych
obiektach i warunkach również w odniesieniu do wymaganego wyposażenia i sprzętu.
Usługa wykonana została należycie. Hunters posiada wymagane przez Zamawiającego
wyposażenie, sprzęt oraz personel, który może skierować do realizacji zamówienia. Hunters
zatrudnia pracowników, w tym również posiadających unikalne na rynku właściwości
i uprawnienia - wymagane przez Zamawiającego do realizacji zamówienia a nadto
posiadających aktualne orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym
z orzeczeniem lekarskim o zdolności do pracy dla stanowisk przewidzianych przez
Zamawiającego, co umożliwia pozyskanie dofinansowania ze środków publicznych Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, oraz w liczbie wymaganej
przez Zamawiającego. Hunters realizuje na terenie województwa mazowieckiego, w tym
również w Warszawie usługi ochrony osób i mienia o podobnym do przedmiotowego
zakresie, których równoległa realizacja pozwala na racjonalizację wydatków i dodatkowo
uwiarygadnia dokonaną przez Hunteres kalkulację. Na rynku składane są podobne, jeśli
chodzi o stawki oferty na usługi ochrony osób i mienia, ich wysokość zależy między innymi
od dopuszczalności realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie biorąc pod uwagę zakres
zarzutów, który wyznaczony zostaje nie tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale
przede wszystkim okolicznościami faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z
której naruszeniem wiąże się złożony środek ochrony prawnej.
W niniejszej sprawie Odwołujący odnosił się do kwestii wybranego przez Hunters sposobu
wykazania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską - nieprzedstawienia w tym zakresie
dowodów, które Hunters mógł przedłożyć już na etapie postępowania wyjaśniającego oraz
niemożności zrealizowania zamówienia za cenę, która jest nierealna, nierynkowa i nie dająca
w najmniejszym stopniu gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W tym
zakresie Odwołujący ograniczył się jednak do wskazania sytuacji rynkowej, w tym podaży
pracy personelu wykwalifikowanego oraz unikalności łączenia przez pracowników ochrony
kwalifikacji z niepełnosprawnością a także cen ofertowych podobnych, lecz nie tożsamych
usług, które nie muszą i, w ocenie Izby, nie miały wpływu na sytuację Hunters w tej sprawie.
Powyższe okoliczności nie mogły doprowadzić do uznania zasadności zarzutów związanych
z błędną oceną ceny oferty wybranej, jak również jej wyboru.
W toku postępowania przez Izbą Hunters i Zamawiający przedłożyli dowody potwierdzające
prawidłowość przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej przez Hunters założeń. Dowody
przedstawione przez Odwołującego wskazujące na pewne warunki i tendencje rynkowe,
w tym także ceny oferowane w innych postępowaniach, nie mogły wpłynąć na ocenę
prawidłowości stanowiska Zamawiającego i wyjaśnień Hunters tutaj także kalkulacji ceny. Te
ostatnie bowiem winny być oceniane w odniesieniu do skonkretyzowanego podmiotu, który
znajduje się w warunkach umożliwiających mu obiektywnie złożenie oferty realizacji
przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę, które to okoliczności zostały przez niego
dostatecznie wyjaśnione i wykazane zarówno na etapie postępowania wyjaśniającego
jak i dodatkowo w ramach postępowania przez Izbą. W niniejszym przypadku nie bez
znaczenia jest okoliczność - którą powinien był i brał pod uwagę Zamawiający dokonując
oceny złożonych przez Hunters wyjaśnień - wcześniejszej realizacji analogicznego
zamówienia przez Hunters na jego rzecz.
Zasadniczo, konstrukcja zarzutów odwołania opiera się na założeniu, że to po stronie
wykonawcy wobec, którego oferty podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny, ewentualnie
Zamawiającego, spoczywał ciężar wykazania, iż cena nie jest rażąco niska i to wyłącznie na
etapie postępowania wyjaśniającego. Tutaj Izba zgadza się z Odwołującym, że generalnie
realizacja obowiązków, jakie Ustawa wiąże z postępowaniem prowadzonym przez
zamawiającego nie może być przenoszona wprost na etap postępowania odwoławczego.
W niniejszym jednak przypadku, w ocenie Izby, jeszcze raz podkreślenia wymaga, że
złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny ofertowej stanowiły wystarczający dowód
na niesłuszność zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z przepisami
w zakresie kalkulacji kosztów osobowych. Powyższe okoliczności w zestawieniu z faktem
realizacji zamówienia o analogicznym przedmiocie na rzecz Zamawiającego przez Hunters
spowodowały, że decyzji Zamawiającego nie sposób uznać za w najmniejszym stopniu
uznaniową. Prawidłowość tej oceny potwierdziło dodatkowo postępowanie dowodowe
przeprowadzone przed Izbą zgodnie z normą art. 537 pkt. 1) Ustawy, który przewiduje, że
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle
przywołanej normy nie można więc uznać, że przystępujący pozbawiony może zostać
inicjatywy dowodowej. W szczególności uczestnik może przywoływać dowody i twierdzenia
dla odparcia zarzutów odwołania. W sposób oczywisty powyższe nie zdejmuje jednak
z odwołującego obowiązku procesowego skonkretyzowania formułowanych zarzutów
i ewentualnego przedkładania dowodów dla wykazania ich zasadności. Punktem wyjścia do
rozpoznania odwołania zawsze bowiem jest zarzut i jego podstawa faktyczna pozwalająca
ocenić jego zasadność. W niniejszym odwołaniu takiej podstawy faktycznej pozwalającej na
uwzględnienie odwołania nie było. W ocenie Izby norma art. 224 ust. 1 Ustawy, zgodnie
z którą jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych, ani nawet wezwanie przez zamawiającego wykonawcy do
przedstawienia konkretnego dowodu nie może per se odczytywana być jako wykluczająca
prawidłowość dokonania przez zamawiającego weryfikacji ceny ofertowej jako
nienaruszającej Ustawy w oparciu wyłącznie o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę lub
dowody inne niż ten, którego złożenia zamawiający uprzednio się domagał. W każdym
bowiem przypadku ocena dowodów dokonywana winna być ad casu. W tym zakresie
stanowisko Izby zbieżne jest z już utrwalonym, zgodnie z którym również dokumenty
wytworzone przez wykonawców mają moc dowodową (vide np. wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 22.12.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21, gdzie wskazano: „Zaakcentowania
wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania
go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle
określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich
zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w
wezwaniu Zamawiający nie wymagał przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie
sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby
wykonawcy udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem
uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. (...) Ma przy tym rację Izba
podnosząc, że w istocie przedłożone kosztorysy stanowiły dokumenty wytworzone przez
wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są jakiejkolwiek mocy
dowodowej.”)
Dodatkowo Izba stoi na stanowisku, że w każdym przypadku zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien kierować się dbałością
o wydatkowanie środków publicznych w sposób racjonalny i jedocześnie celem
postępowania wyjaśniającego, jakim jest ustalenie czy cena oferowana pozwala na
zrealizowania zamówienia (vide m.in. wyrok KIO 3571/21 z dnia 23.12.2021 r. i 3594/21 z
dnia 23.12.2021 r.: wskazujące na potrzebę dokonywania oceny prawidłowości działania
Zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż
cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, przez pryzmat celu, jakiemu służy instytucja
wyjaśnień ceny oferty, którym jest ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Słusznie bowiem przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie
przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
Oświadczenia i stanowisko Hunters i Zamawiającego jest spójne z treścią przedłożonych
dokumentów i potwierdza realność wykonania zamówienia za oferowaną cenę.
W niniejszym przypadku nie sposób przyjąć, że Zamawiający dopuścił się naruszenia normy
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy a tym samym art. 239 ust. 1 w zw. z art.
16 Ustawy.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1
Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń ustawy, które miały lub
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Stosownie do art. 553 Ustawy, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym
mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż
dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu
art. 553 ust. 1 Ustawy wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok, stąd przy zbiegu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z art. 557 Ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Ustawy, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosił zatem odwołujący.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1
oz. 2437).
Przewodniczący:............................