Sygn. akt: KIO 1283/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk
na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Skanska
S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto i Gmina Piaseczno (ul. Kościuszki 5, 05500 Piaseczno),
postanawia:
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego:
Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: 1283/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:
Skanska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Sukcesywna dostawa 480
komputerów zamówienia publicznego pn.: "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali
sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i
wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 roku, także dokumenty
zamówienia zostały opublikowane na stronie internetowej przez Zamawiającego w dniu 4.04.2024 roku.
Odwołujący podał:
(...)
II. Interes w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z
obowiązującymi przepisami, Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną,
bowiem nie weźmie udziału w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy. Nadto, w przypadku wyboru
oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany będzie do zawarcia umowy na realizację zamówienia zgodnie z
obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić Odwołującego na
szkodę. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia.
III.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający:
1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4
oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób uzależniający
zapłatę wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru robót tj, bez wad istotnych, a także poprzez możliwość odstąpienia
od umowy lub żądania wykonania przedmiotu umowy po raz drugi w przypadku wady istotnej nieusuwalnej, ale
uniemożliwiającej użytkowanie przedmiotu umowy.
2)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez
uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od braku istotnych wad, co powoduje, że Zamawiający w zasadzie dwukrotnie
obciąży wykonawcę konsekwencją ewentualnych wad. Po pierwsze bowiem w przypadku wad ma możliwość obniżenia
ceny, odstąpienia od umowy, wykonania po raz drugi przedmiotu umowy i jednocześnie będzie miał uprawnienie do
zatrzymania zabezpieczenia. Podczas, gdy zabezpieczenie jako instytucja służy zabezpieczeniu roszczeń
Zamawiającego w przypadku nieusuwania wad.
3)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy poprzez ukształtowanie
warunków wynagrodzenia w sposób pozorny, gdyż w zasadzie nie wiadomo, czy mimo wykonania przedmiotu umowy
przez wykonawcę Zamawiający nie dokona przesunięć budżetowych w taki sposób, że Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie lub otrzyma je w innym późniejszym okresie.
4)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy poprzez określenie daty
zakończenia realizacji umowy (Etap III) datą sztywną, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 2) ustawy Pzp i nie znajduje
oparcia w przedmiocie zamówienia.
5)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, w tym nie uwzględnia wykonania i uzgodnienia ze wszystkimi wymaganiami, opiniami, decyzjami
(sieci, przyłącza, budowa zjazdów) skomplikowanego wielobranżowego projektu technicznego w tak krótki sposób, co w
rezultacie powoduje niemożność świadczenia, gdyż żaden z wykonawców nie jest w stanie w tak krótkim okresie
wykonać wielobranżowy projekt techniczny dla inwestycji o wartości 95 mln
IV.Wskazanie żądań Odwołującego:
1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4
oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych
Poprzez zmianę z § 2 ust.4 b):
- Zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust.1, po protokolarnym usterkowym odbiorze
końcowym robót, wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem
Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie.
- Usunięcie słów: „nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie”
2)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4
oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych
Poprzez zmianę:
§ 12 ust.4:
Jeżeli w toku czynności odbioru (….) (…) Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy
ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem
albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne jak i estetyczne), istotnie
zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru,
Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad
istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.
Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale
umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.
Poprzez dodanie treści: „Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w
przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.
Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale
umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.”
3)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12
Poprzez zmianę § 3 ust.1 pkt 3) :
3) Etap III – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3):
Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym
protokołem odbioru robót wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i
dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w terminie do dnia
30.11.2026 r
Poprzez usunięcie słów; „nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie”
4)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 647 Kodeksu cywilnego w związku z § 14 ust.2 projektu umowy
Poprzez zmianę § 14 ust.2:
W zakresie bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający wskazał także w § 14 ust. 2 umowy, iż zabezpieczenie
będzie zwrócone
Wykonawcy w następujący sposób:
1) 70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za
należycie wykonane.
Poprzez zmianę w sposób następujący: Dodanie treści:
„70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za
należycie wykonane”
5)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy
Poprzez zmianę § 2 ust.1 pkt 2) w sposób następujący:
W przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmianyumowy,
jednakże
Zamawiający wskazuje, że kwoty wskazane w ust.1 pkt 1) umowy nie ulegną obniżeniu.
6)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy
Zmianę § 2 ust.3 pkt 3) w sposób następujący:
Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie i Etapie II wraz z zatwierdzonym
protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie wraz z
dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem
Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Opóźnienia, utrudnienia w uzyskaniu zgód, pozwoleń, opinii czy uzgodnień , spowodowanego przez Organy Władzy lub
podmiot zewnętrzny (w
tym gestorów sieci), wynikające z przyczyn, za które W YKONAW CA nie ponosi odpowiedzialności nie są będą podstawą
do naliczania kar za niedotrzymanie terminów
7)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego
Zmianę § 3 ust.1 pkt 1 Umowy:
Etap I- zgodnie z § 2 ust.3 pkt 1): a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1 kpl.
Dokumentacji projektowej (Projektu
technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji – w terminie do 3. miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia …
b) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej w terminie do 7
miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ......
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.04.2024 r.) podał: (...) w pierwszej kolejności
wskazuję, że do Odwołania nie zostało załączone pełnomocnictwo dla radcy prawnego M.L., wobec czego nie zostało
wykazane jej umocowanie do działania w imieniu Odwołującego, w tym do wniesienia przedmiotowego środka
zaskarżenia, który wobec powyższego podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołania wskazuję co następuje.
Ad. III. pkt 1
Zarzut opisany w pkt 1 odwołania nie zasługuje w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art.
647 KC przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,
wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższy
przepis nie wprowadza bezwzględnego obowiązku po stronie zamawiającego odbioru robót (obiektu budowlanego) nawet
w sytuacji jego niewłaściwego, niezgodnego z umową, a więc nienależytego wykonania. Za przypadek nienależytego
wykonania niewątpliwie uznać należy sytuację opisaną w § 12 ust. 4 wzoru umowy, gdy w toku odbioru końcowego
ujawnione zostaną wady istotne zdefiniowane jako wady, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy
zgodnie z przeznaczeniem, albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i
estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru. Zauważyć w tym miejscu należy, że Gmina
Piaseczno jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest do dokonywania wydatków ze środków
publicznych w szczególności w sposób celowy, oszczędny i gospodarny. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jego
ocenie, fakt, że Zamawiający uzależnia płatność 2% wynagrodzenia od odbioru końcowego Przedmiotu umowy
niezawierającego wad istotnych. Dla uporządkowania i wyjaśnienia ewentualnych niejasności, Zamawiający dokonuje
zmiany treści wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 4, który otrzymuje brzmienie jak poniżej:
„Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną usterki lub nieistotne wady
(w szczególności niewpływające na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie
sporządzony protokół odbioru końcowego, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę
nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Natomiast jeżeli w toku czynności
odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania
Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe
(zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający
może żądać:
-wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi
-lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy
lub może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale nie
uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.
Zamawiający będzie uprawniony do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia braku
zakończenia prac. [pogrubienie - KB]”
Zmieniono również brzmienie § 2 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób, że wskazano, że Etap III obejmuje:
„Realizację robót budowalnych na podstawie opracowanej dokumentacji wraz z uzyskaniem końcowego odbioru robót
nie zawierającego wad istotnych [pogrubienie - KB], wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej
oraz prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie.”
Ad. III. pkt 2
Bezspornie, zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego
za należycie wykonane. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma zatem funkcję gwarancyjną, wzmacnia
pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Termin na zwrot zabezpieczenia ten powinien być liczony od dnia, w którym
możliwe jest uznanie przez zamawiającego, że zamówienie zostało należycie wykonane. Potwierdzeniem, że przedmiot
umowy – „Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z
urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: <Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu>” został należycie wykonany będzie
protokół odbioru końcowego nie zawierający wad istotnych, zdefiniowanych w § 12 ust. 4 wzoru umowy. W ocenie
Zamawiającego powyższe nie narusza wskazanych w Odwołaniu przepisów, dlatego zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu.
Niezależnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający dokonuje modyfikacji § 14 ust. 2
pkt 1 poprzez usunięcie określenia „bezusterkowego” i otrzymuje on nowe brzmienie, zgodnie z którym 70%
zabezpieczenia będzie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego
robót nie zawierającego wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie.
Ad. III pkt 3
Zarzut ten jest całkowicie chybiony i w tym zakresie również wnoszę o oddalenie odwołania. Wskazane przez
Odwołującego postanowienia umowne mają jedynie charakter porządkowy, wskazują jakie kwoty na etapie zawierania
umowy, w danym roku, Zamawiający ma zabezpieczone w budżecie na realizację Przedmiotu Umowy. W kolejnym
zdaniu wskazano, że w przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez
zmiany umowy. Wynika to z faktu, że zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych, Zamawiający jako jednostka
samorządu terytorialnego nie może zaciągać zobowiązań ponad kwoty wynikające z budżetu na dany rok, a także
Wieloletniej Prognozy Finansowej. Postanowienia te nie kształtują praw i obowiązków Wykonawcy, bowiem zasady
płatności wynagrodzenia Wykonawcy określają dalsze ustępy paragrafu 2 wzoru umowy. Zgodnie z treścią
projektowanego § 2 ust. 4 zapłata 98% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1 za realizację
Przedmiotu Umowy udokumentowaną fakturami częściowymi
zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowo terminowym. Faktury będą wystawiane na podstawie
podpisanych przez obie strony protokołów odbioru częściowego robót (protokoły muszą być potwierdzone przez
Zamawiającego), natomiast zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1, po protokólarnym
odbiorze końcowym robót nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie wraz z
dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia
na użytkowanie. Co ważne zgodnie z treścią § 2 ust. 5 Wykonawca ma prawo do wystawiania faktury VAT za
zakończone pozycje – zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowofinansowo-terminowym zatwierdzone
przez Zamawiającego protokołami odbioru dokumentacji projektowej oraz protokołami odbioru robót, wraz ze złożeniem
pełnej dokumentacji potwierdzającej prawidłowe wykonanie danego zakresu robót i użytych materiałów (w szczególności
certyfikaty, atesty, deklaracje). Z kolei zgodnie z treścią § 2 ust. 8 termin zapłaty należności z faktury (po spełnieniu
wymogów formalnych takich jak dostarczenie prawidłowo wystawionej faktury, wraz z wymaganymi załącznikami),
wynosi 30 dni od dnia jej dostarczenia Zamawiającemu.
Ad. III. pkt 4) i 5)
Zamawiający przychyla się do żądania Odwołania i wydłuża termin wykonania Etapu I tj. Opracowanie
wielobranżowego projektu technicznego, w ten sposób, że termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 lit a (przekazanie
Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do
weryfikacji) – wydłuża się do 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, natomiast termin przekazania Zamawiającemu przez
Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej - w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (§ 3
ust. 1 pkt 1 lit b). Równocześnie, pomimo braku żądania Odwołania w tym zakresie, z uwagi na zapewnienie spójności
zapisów projektowanego wzoru umowy, Zamawiający postanowił wydłużyć również terminy realizacji Etapu II umowy, tj.
Opracowanie projektu wykonawczego dla wszystkich branż, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
Przedmiarów Robót, Kosztorysów Inwestorskich, Zbiorczego Zestawienia Kosztów, i tak w § 3 ust. 1 pkt 2 otrzymuje
brzmienie: „2) Etap II – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2):
a)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu wykonawczego wraz z
przedmiarami, kosztorysami i STWiOR, oraz ZZK) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) - w terminie do 8 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy tj. do dnia .......................
b)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z przedmiarami, kosztorysami, oraz ZZK w wersji papierowej i elektronicznej - w terminie do 10 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy tj. do dnia .......................”.
W konsekwencji powyższych zmian, Zamawiający postanowił o modyfikacji zapisu umownego w zakresie
terminu wykonania Etapu III(tj. realizacji robót), w ten sposób że zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną
dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad
istotnych, o którym mowa w §12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej
oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33
miesięcy od dnia zawarcia Umowy (konkretna data zostanie uzupełniona po zawarciu umowy). Jednocześnie,
Zamawiający dokonuje zmiany brzmienia § 18 ust. 2 lit. a wzoru umowy wskazując, że zmiana umowy będzie
dopuszczalna w przypadku:
„a) nie zawinionych przez Wykonawcę, przedłużających się terminów uzyskania decyzji, zgód i innych zezwoleń,
koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, wydawanych przez organy i podmioty niezależne od Wykonawcy i
Zamawiającego lub innych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia
pomimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego, przy czym zmiany te nie mogą zmieniać ogólnego
charakteru umowy – możliwość zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Przedmiotu Umowy o okres związany z
wystąpieniem powyższych okoliczności;”
Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z
wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22/04/2024 pkt 4): „Odwołanie z
dnia 15.04.2024 r. złożone przez Firmę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w dniu 16.04.2024 r.
zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przekazane drogą elektroniczną
Wykonawcom, którzy uczestniczą w postępowaniu. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Zoraz
projektowanych postanowień umowy.”
Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczył: (...) cofam w całości odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. :
"Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami
budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania w tym
zakresie oraz zniesienie rozprawy odwoławczej wyznaczonej na dzień 30.04.2024 roku.”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez
wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia
2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 30 kwietnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył,
że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa
zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu
do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie
formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i ewentualnych
uczestników postępowania. Izba nie bada tym samym innych okoliczności podnoszonych przez zamawiającego czy
Uczestnika.
Na marginesie Izba zauważa, że do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15
kwietnia 2024 r. zostało załączone pełnomocnictwo dla p. Krzysztofa Krakowiaka, który podpisał odwołanie, co zostało
potwierdzone podpisem wygenerowanym przez e-puap. Także - według przekazanego do akta sprawy poświadczenia
doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu - dla tej osoby takie pełnomocnictwo zostało wymienione również w
załącznikach przekazanych – według opisu - przy kopii odwołania.
Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o
umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt
3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
od odwołania w wysokości 20.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………