Sygn. akt: KIO 1237/22
WYROK
z dnia 26 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawców: P. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie
spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091
Ząbki w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach
którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00-528 Warszawa
przy udziale wykonawców Konsorcjum firm: 1) D. K. - P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą OBERON D. K.-P. - lider konsorcjum; 2) G. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PAGRE G. M. - partner konsorcjum,
ul. Iglasta 38, 92-736 Łódź: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
Al. Wyszyńskiego 51/90, 94-047 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913);
w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego
w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo
niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON treści uzasadnienia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (zarzut drugi), z uwagi na jego wycofanie;
b) naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913);
w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wniosek Odwołującego
w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma: ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego,
że
b-1) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie spełniają przesłanek
uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
b-2) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913),
b-3) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2020, poz.1913) (zarzut trzeci), z uwagi na jego uwzględnienie i brak sprzeciwu;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: P. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie:
AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J. prowadzący
działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c.,
ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od wykonawców: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie:
AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki na rzecz
Miasta Stołecznego Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00-528 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 1237/22
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie prac
porządkowych, konsewacyjnych, eksploatacyjnych niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających będących w administrowaniu
ZZW; numer postępowania: 6/PN/2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.02.2022 r. pod nr 2022/S
030-076289 przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy, ul. Hoża 13 a, 00528 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.),
zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p” albo „Pzp”.
W dniu 26.04.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 2: Konsorcjum firm: 1) D. K.-P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą OBERON D. K.-P. - lider konsorcjum; 2) G. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą PAGRE G. M. - partner konsorcjum, ul. Iglasta 38, 92736 Łódź: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Al. Wyszyńskiego 51/90, 94-047 Łódź
zwane dalej: „Konsorcjum OBERON” albo „OBERON” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta P. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Aqualine P. P.; K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Aqualine K. J. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J.,
P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki zwana dalej: „AQUALINE K. J., P. P. s.c.”
albo „Odwołującym”.
Dnia 06.05.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem
czynności z 26.04.2022 r. złożył AQUALINE K. J., P. P. s.c. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk” (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art. 74 ust. 2
Pzp — polegające na zaniechaniu odtajnienia odpowiedzi Konsorcjum OBERON, na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. (nr pisma:
ZZW-DZP.260.83.2022.MWl), zastrzeżonej tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że:
a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;
2) art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:
ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON
treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji — dalej: „uznk”; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:
ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że
a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa,
b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON
pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OBERON pomimo tego, że Wykonawca Konsorcjum OBERON przedstawił
wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach, nie odniósł się do wszystkich
elementów składowych ceny, o które pytał Zamawiający, jak również nie uzasadnił
zaoferowanych cen we wszystkich pozycjach formularza cenowego a tym samym oferta
powinna zostać uznana za zawierającą cenę rażąco niską,
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum OBERON
z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych
w odpowiedzi na wezwanie z 23.03.2022 r.;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na to, że zawiera cenę rażąco
niską;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp z uwagi na to,
że Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień uzasadniających podanej w ofercie ceny;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum OBERON w części 2
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
w postępowaniu odwoławczym w wysokości 1 8 600 zł (15 000 zł koszt wpisu oraz 3 600 zł
koszt zastępstwa).
Zarzut 1 - zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum OBERON, na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r.
Wskazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach nie stanowią wartości
gospodarczej, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2
uznk za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać informację, która spełnia łącznie
następujące przesłanki:
1. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje
posiadają wartość gospodarczą
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób
3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
W ocenie Odwołującego złożone przez Konsorcjum OBERON dokumenty
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie spełniają żadnej z wyżej wymienionych
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Wykonawca nie
przedstawił w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych, czy
organizacyjnych przedsiębiorstwa. A te które potencjalnie można by za nie uznać, są znane
na rynku i nie stanowią tajemnicy. Ponadto informacje te nie stanowią wartości gospodarczej.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił informacji, które mogłyby zostać wykorzystane
przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie.
Podkreślenia wymaga również, że ewentualne oświadczenie o posiadaniu rabatów na danym
poziomie, uzyskanych cen, oszczędności nie jest samo w sobie traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazał również, że samo przedstawienie kalkulacji nie oznacza, że
informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację można
zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny
charakter. Powyższe potwierdziła w jego ocenie Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
o sygn. akt KIO 2600/21.
Ponadto przedstawione wyjaśnienia dotyczą tego konkretnego postępowania.
W związku z tym, przedstawione wyjaśnienia odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na
potrzeby tego konkretnego postępowania. Oznacza to, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach dotyczą już złożonej oferty i postępowania, w którym oferty zostały już
złożone. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają wartości gospodarczej
w przyszłych postępowaniach i nie mają wpływu na konkurencję na rynku. Oznacza to, że
informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie spełniają pierwszej przesłanki zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto przedstawione informacje nie stanowią tajemnicy dla
osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji i są łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił szczególnego sposobu kalkulacji, know-how
dotyczącego organizacji działalności, polityki cenowej, która byłaby na tyle wyjątkowa, że
osoby działające na rynku nie posiadałyby tej wiedzy.
Odnośnie trzeciej przesłanki wskazać należy, że możliwe do zastrzeżenia są tylko te
informacje, co do których zostały podjęte działanie zmierzające do nieujawnienia ich
pozostałym podmiotom. Wykonawca w tym przedmiocie nie podjął żadnych działań
zmierzających do ich nieujawniania. Odnośnie braku wykazania przez konsorcjum OBERON
zaistnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również braku
przekazania Zamawiającemu dowodów, wskazać należy, że samo twierdzenie Wykonawcy
o wystąpieniu przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
niewystarczające. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp Wykonawca w momencie składania
dokumentów musi przede wszystkim wykazać, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w przypadku braku wykazania zasadności zastrzeżenia,
Zamawiający ma obowiązek uznania, że złożone informacje mają charakter jawny.
Podkreślił również, że ustawodawca użył w ww. przepisie słowa „wykazać”. Oznacza
to, że prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się wyłącznie
na oświadczeniu Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek właściwie uzasadnić zastrzeżenie
tajemnicy, w tym wskazać na szczególną wartość przedstawianych informacji, tj., że są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje
posiadające wartość gospodarczą. Musi ponadto potwierdzić, że nie są one powszechnie
znane osobom zajmującym się tymi informacjami, jak również potwierdzić, że Wykonawca
podjął należyte starania w celu zabezpieczenia tych informacji. Konsorcjum OBERON nie
sprostał tym wymogom. Dodatkowo w celu prawidłowego wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinien przedstawić na te okoliczności dowody, w tym np. zobowiązanie
do zachowania poufności, politykę zachowania poufności w organizacji, wewnętrzne
procedury. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2018 r., sygn. akt KIO
2222/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2018 r., sygn. KIO/KU 40/18.
Oświadczenie konsorcjum OBERON o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa składanych
informacji nie wypełnia obowiązku wykazania, że dane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut 2 - zaniechanie przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo niezastrzeżenia tego uzasadnienia jako informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do treści zarzutu 2 wskazał, że
dokumenty zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią odrębne dokumenty. Oznacza to, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi odrębne oświadczenie w stosunku do
dokumentów, którego to uzasadnienie dotyczy. W związku z tym, w przypadku gdy
Wykonawca zastrzega dane dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie
zastrzeżenia pozostaje jawne. Wykonawca bowiem ma obowiązek wskazać jakie dokumenty
i w jakim zakresie mają pozostać niejawne. W przypadku gdy Wykonawca nie składa
oświadczenia o zastrzeżeniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako
tajemnicę przedsiębiorstwa — dokument ten jest jawny i powinien zostać udostępniony
Odwołującemu.
Zarzut 3 - zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na wstępie Odwołujący wskazuje, że argumentacja dotycząca sposobu
prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz informacji, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, którą Odwołujący przedstawił w zakresie zarzutu 1, dotyczy
również przedmiotowego zarzutu. W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które — zostało przekazane przez
konsorcjum OBERON nie może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawcy wskazują z jakiego
powodu uznają, że dane informację mają charakter poufny. W uzasadnieniu tym nie powiela
się informacji poufnych. Tym samym, co do zasady brak jest możliwości zastrzeżenia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie informacje nie wypełniają
bowiem przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy również, że nawet
gdyby uzasadnienie było na tyle szczegółowe, że możnaby uznać część informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa to uzasadnienie to mogłoby zostać uznane wyłącznie w części za
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie powinno być uznane za
jawne. W przedmiotowej sprawie oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
nie wypełnia żadnej z przesłanek uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto Wykonawca nie wykazał, aby takie przesłanki występowały. Tym samym,
oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane za jawne.
Zarzut 4 — zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON z uwagi na to, że
zawiera cenę rażąco niską. Zamawiający podzielił postępowanie na dwie części zamówienia.
W ramach każdej części przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe w zależności od pozycji formularza. Realizacja każdej części zamówienia opierała się na
dwóch elementach:
1) miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających oraz
2) naprawach, wymianach urządzeń, części do urządzeń nie wchodzących w zakres
miesięcznej konserwacji.
W związku z powyższym, każdą z części zamówienia należało wycenić w odrębny
sposób. Ryczałtowo - miesięczną obsługę konserwacji oraz kosztorysowo - cenę za
realizację poszczególnych napraw, czy wymiany poszczególnych elementów urządzeń.
Pozycje o nr 1-52 formularza cenowego są rozliczane na podstawie kosztorysu, natomiast
pozycje 53-54 są rozliczane na podstawie ryczałtu. Zgodnie z założeniami SWZ, naprawy
i wymiany będą się odbywały w zakresie, w jakim będzie to potrzebne w trakcie realizacji
zamówienia. Z analizy formularza cenowego załączonego do oferty konsorcjum OBERON
wynika, że ceny zaoferowane przez konsorcjum są rażąco niskie, a Wykonawcy nie będą
w stanie zrealizować całego zamówienia i uzyskać z niego zysk. Tym samym, w ofercie tej
zaoferowano ceny rażąco niskie. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia ceny rażąco niskiej.
W związku z tym, definicja ta została wypracowana przez orzecznictwo, w głównej mierze
Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu Odwołujący przytoczył Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 1018/13.
Podkreślił bardzo wyraźnie, że cena za realizację 2 części zamówienia jest niższa
o 40% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towaru
i usług. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zaszło w przedmiotowej sprawie
ustawowe domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny w tej ofercie.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że konsorcjum OBERON nie będzie
w stanie zrealizować zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj.
miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających — poz. 53 oraz 54
formularza cenowego. Odwołujący wskazuje, że przy wyliczeniu ceny za usługę rozliczaną
ryczałtowo Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w wysokości wskazanej
w formularzu bez względu na poświęcony czas i środki na realizację zamówienia. Tym
samym na Wykonawcy ciąży pewne ryzyko określenia ceny na takim poziomie aby
wygenerować zysk nawet w miesiącach, w których realizacja zamówienia będzie wymagała
zaangażowania większych środków. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON
zaoferował cenę za realizację tego zakresu zamówienia poniżej kosztów, które będzie
ponosił podczas realizacji. Wskazał, że realizacja zamówienia w przedmiotowych pozycjach
będzie wymagała przede wszystkim zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę. Przy wyliczaniu ceny należy uwzględnić wynagrodzenie pracowników, czas
dojazdu, cenę paliwa, wykorzystanie pojazdów, a także niezbędnego sprzętu do wykonania
zamówienia, w tym odkurzaczy fontannowych, pomp odwadniających, myjek
wysokociśnieniowych. Ponadto należy wziąć pod uwagę koszt materiałów służących do
prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego konsorcjum OBERON nie wziął
tych elementów kosztotwórczych przy wyliczaniu ceny oferty. Zaznaczyć należy, że
w ostatnim czasie koszty pracy, paliwa i materiałów znacząco wzrosły. Biorąc to pod uwagę
niemożliwym jest aby konsorcjum OBERON wygenerował zysk przy tak niskich cenach za
miesięczną realizację zamówienia w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego, tj.
miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających
Ponadto Konsorcjum OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w następujących
pozycjach formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia kosztorysowego:
poz. Opis
2 Naprawa awarii sieci zraszającej DN32 do DN63 - wykop, usunięcie awarii, oraz
zasypanie
Naprawa awarii sieci wodociągowej PE DN32do DN80 - wykop, usunięcie awarii,
3 oraz zasypanie z zagęszczeniem
4 Montaż łącznika rurowo-kołnieżowego dn100 do dn 150
5 Montaż opaski naprawczej dn50 do dn 150
6 Naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie z
zagęszczeniem
9 Wymiana hydrantu ogrodowego mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20 mm
10 Wymiana skrzynki hydrantowej
16 Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z regulacją na pierścieniach betonowych
Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od
0,5' do 1"
Dorobienie oraz wymiana dyszy tryskającej mosiężnej lub stali nierdzewnej - od
18 1
1/4' - 2 11
Dysza mgławicowa 1/4” do 1/2"
Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn 50
Czyszczenie studzienek ściekowych wraz z przykanalikiem ręczne
Wymiana/uzupełnienie okładzin ceramicznych/kamiennych/betonowychfontann
(tab. 1)
Wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego - każda z pozycji kosztorysu
musi zostać wyliczona odrębnie i każda pozycja odrębnie musi uwzględniać wszystkie koszty
realizacji oraz przewidywać zysk. W innym przypadku, Wykonawca realizując daną pozycję
kosztorysową będzie wykazywał stratę na realizacji tej pozycji. Powyższe stanowisko zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku, sygn. akt KIO 1279/20. Ponadto pogląd ten został
potwierdzony w Wyroku z 03.03.2020 r., sygn. akt KIO 2974/20. Jak wielokrotnie podkreślała
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach — oceny rażąco niskiej ceny należy
dokonywać zawsze indywidualnie dla każdego postępowania, z uwzględnieniem jego
specyfiki. Powyższy pogląd potwierdza m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 09.07.2020 r., sygn. akt KIO 1097/20. Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdził, że
w przedmiotowym zamówieniu, pozycje rozliczane kosztorysowo stanowią odrębne zadania,
tj. każde z nich stanowi odrębne przedsięwzięcie, p.. naprawę awarii sieci wodociągowej, czy
wymianę skrzyni hydrantowej. Dane pozycje nie są składowymi większego przedsięwzięcia.
Kosztorys nie odnosi się do sporządzenia kosztów jednego przedsięwzięcia, ale odnosi się
do poszczególnych zadań, które będą realizowane w trakcie obowiązywania umowy. Są to
odrębne czynności i każda jest sama w sobie zadaniem do wykonania. Tym samym przy
wycenianiu każdej pozycji Wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie koszty realizacji
danej pozycji oraz wykazać zysk. Wskazał ponadto, że na etapie składania ofert,
Zamawiający podał jedynie szacunkowe ilości realizowanych prac. Tym samym w przypadku
większego zapotrzebowania Zamawiającego na realizację ww. pozycji — strata wykonawcy
na realizacji zamówienia będzie jeszcze wyższa.
Odnosząc ww. do całości zamówienia w zakresie pozycji rozliczanych na podstawie
kosztorysu wskazać należy, że cena rażąco niska obejmuje 14 pozycji na 50 pozycji
kosztorysowych wskazanych w formularzu, co stanowi prawie 30% zadań przedmiotu tego
zakresu zamówienia. Ceny te stanowią 7,31% całości zaoferowanej ceny kosztorysowej.
Tym samym, pozycje te stanowią istotną część realizacji całego zamówienia. Podkreślenia
jednak wymaga to, że w przypadku zaoferowania realnej ceny za realizację przedmiotowych
pozycji, procent ten byłby wyższy. Podkreślił, iż zasady sporządzania kosztorysu określają
przepisy rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2021 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z godnie z przepisami § 2 pkt 1
cena jednostkowa to suma kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz
kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową robót podstawowych.
Cenę materiałów stanowi cena ich nabycia łącznie z kosztami zakupu (§ 6 ust. 3). Koszt
pracy sprzętu to w szczególności koszt wynajęcia sprzętu niezbędnego do wykonania
określonych robót, koszty środków transportu technologicznego. W myśl przepisu § 4 ust. 2,
przy ustalaniu cen jednostkowych robót bierze się pod uwagę
1) ceny jednostkowe robót określone na podstawie danych rynkowych, w tym dane
z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji,
2) kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych.
W tym miejscu odwołania znajduje się tabela nr 2.
Jak wynika z tabeli 2, ceny zaoferowane przez konsorcjum są niższe niż minimalne
koszty realizacji tych pozycji. Ceny przedstawione w tabeli wynikają z kosztorysu
stanowiącego załącznik nr 1 do Odwołania. W tym miejscu Odwołujący wnosi
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kosztorysu z dnia 25.03.2022 r. na fakt
minimalnego poziomu kosztu realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji
formularza cenowego bez uwzględnienia zysku. Kosztorys został wykonany zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dn. 24 stycznia 2004 roku, w sprawie metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego. Narzuty i ceny zostały opracowane dla IV
kwartału 2021 r. W momencie sporządzania kosztorysu brak było danych z I kwartału 2022
r., jednak jest wiedzą powszechnie znaną, że ceny te w 2022 r. będą wyższe z uwagi na
wysoką inflację, jak również z uwagi na niską wartość waluty polskiej oraz przepisy Polskiego
Ładu. Koszty ujęte w tabeli nie uwzględniają żadnego zysku Wykonawcy. Ponadto zostały
wzięte pod uwagę minimalne koszty realizacji danej usługi/roboty budowlanej. Przedstawiony
powyżej kosztorys jasno dowodzi, że nie jest możliwe zrealizowanie powyższych zadań za
cenę zaoferowaną przez konsorcjum OBERON. Ponadto za wystąpieniem rażąco niskiej
ceny przemawia fakt, że w poszczególnych pozycjach za zaoferowaną cenę brak jest nawet
możliwości dokonania zakupu samych materiałów służących do dokonania naprawy, bądź
wymiany, tj. bez uwzględnienia kosztu pracy oraz zysku (tab. 3):
Strata na
jednostkę
przy
Koszt
Cena
Ilość
poz.
Opis
uwzględnie
materiałó sprzętu ni u
za
w
jednost
jedn
kę
na
na
jednostk kosztu
ę
ę [netto] jednostkę
Jedn
5 Montaż opaski naprawczej dn50
do dn 150
naprawa awarii sieci
kanalizacyjnej fi
1 10-200 wykop, naprawa oraz
wyłącznie
zakupu
materiałów
miar
i kosztów
y
sprzętu
szt
3 20,00 zł 131,22 zł
mb
6 50,00 zł 62,53 zł
szt
24 50,00 zł 78,84 zł
szt
-111,22 zł
3,33
-15786 zł
zasypanie z zagęszczeniem
Wymiana hydrantu ogrodowego
mosiężnego z łącznikiem do węża
-28,84 zł
śr.
20 mm
50,00
10 Wymiana skrzynki hydrantowej
Wymiana pokrywy betonowej fi
16 600 z regulacją na pierścieniach
betonowych
256,24 zł
zł
1oo,oo
szt
-206,24 zł
137,00
163,00 zł
zł
-200,00 zł
zł
Dorobienie oraz wymiana
dyszy tryskajacej mosiężnej
17 lub stali nierdzewnej - od
75,00
szt. 30
0,5” do 1”
Dorobienie oraz wymiana
dyszy tryskajacej mosiężnej
18 lub stali nierdzewnej - od 1
101,27 zł
-26,27 zł
zł
75,00
szt 12
344,65 zł -269,65 zł
zł
1/4” - 2"
30,00
19 dysza mgławicowa 1/4" do 1/2”
szt 90
55,00 zł
-25,00 zł
zł
100,00
27 Wymiana elektrozaworu DN 25 szt. 12
274,00 zł -174,00 zł
do Dn 50
zł
Wymiana/uzupełnienie okładzin
100,00
46 ceramicznych/kamiennych/beton m2 45
124,03 zł -24,03 zł
zł
owych fontann
(tab. 3)
Dane w tabeli zostały wzięte z kosztorysu stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania.
W tym miejscu Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z dokumentów w postaci wydruków ze stron sklepów internetowych na fakt wysokości cen
oferowanych produktów potrzebnych do realizacji pozycji 5, 10, 18, 27 formularza ofertowego
przedmiotu zamówienia (6 ofert). Z przedstawionych ofert wynika, że opaska naprawcza DN
50, której montażu wymaga Zamawiający w poz. 5 zamówienia kosztuje w zależności od
długości opaski od 83 zł do 309 zł. Konsorcjum Oberon zaoferował montaż opaski
naprawczej DN 50 za cenę 20 zł. Już z samego faktu, że Wykonawca musi zakupić opaskę
wynika, że poniesie stratę w wysokości co najmniej 67 zł. Przy czym do kosztów montażu
opaski należy również wliczyć koszt pracy osoby, która będzie tę opaskę montować.
Odnośnie pozycji 10 wskazał, że najniższą dostępną na rynku ofertą szafki, którą
Odwołujący znalazł jest szafka hydrantowa za 190 zł. Konsorcjum OBERON również w tej
pozycji zaoferował realizację za zaniżoną wielokrotnie kwotę 50 zł.
Odnośnie poz. 18 z przedstawionego wydruku wynika, że zakup dyszy krajobrazowej
to koszt na poziomie minimum 230 zł. Jest to najtańsza oferta, którą Odwołujący znalazł na
rynku. Konsorcjum OBERON zaoferował realizację tej pozycji za 75 zł.
Odnośnie pozycji 27, najtańszą ofertą, którą Odwołujący znalazł na rynku jest
elektrozawór Bermad. Kosztuje on 151 zł. Wykonawca OBERON w tej pozycji zaoferował
cenę 100 zł.
Z przedstawionych wydruków jasno wynika, że Wykonawca Konsorcjum zaoferował
ceny poniżej kosztów zakupu podstawowych materiałów. Oznacza to, że na każdej realizacji
poniesie stratę zanim jeszcze przystąpi do realizacji danej pozycji. Odwołujący zaznacza, że
strata ta będzie jeszcze większa, jeżeli doliczymy koszty transportu, benzyny, dojazdu,
koszty pracowników, a także koszt użytych narzędzi i sprzętu oraz jego amortyzacja. W celu
dokonania samego zakupu materiałów bez straty, konsorcjum OBERON musiałby uzyskiwać
rabaty do wysokości 76%, a i to nie pozwoliłoby mu na pokrycie kosztów innych, niż koszt
zakupu materiałów.
Na wystąpienie ceny rażąco niskiej w części 2 zamówienia wskazuje również poziom
cen zaoferowany przez OBERON dla części 1 zamówienia (tab. 4). Są to te same pozycje,
zaoferowane w tym samym postępowaniu oraz w tym samym czasie. W związku z tym, fakt
tak znacznego zaniżenia ich w części drugiej oraz mając na uwadze powyższe rozważania
— jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w 2 części zamówienia.
cześć 1 część 2
Różnica w
Cena
stawkach
Cena za jednostkę jednostkowych
jednostkę
w części 1 do
[netto]
[netto]
części 2
poz.
Naprawa awarii sieci zraszającej DN32
2 do DN63 wykop , usunięcie awarii, oraz
zasypanie
Naprawa awarii sieci wodociągowej PE
3 DN32do DN80 wykop, usunięcie awarii,
oraz zasypanie z za gęszczeniem
Montaż łącznika rurowo-kołnierzowego
4 dn 100 do dn
Montaż opaski naprawczej dn50 do dn
naprawa awarii sieci kanalizacyjnej fi
6 110-200 wykop, naprawa oraz zasypanie
z zagęszczeniem
Wymiana hydrantu ogrodowego
mosiężnego z łącznikiem do węża śr. 20
mm
Wymiana skrzynki hydrantowej
Wymiana pokrywy betonowej fi 600 z
regulacją na pierścieniach betonowych
Dorobienie oraz wymiana dyszy
tryskajacej mosiężnej lub stali
nierdzewnej - od 0,5” do 1”
Dorobienie oraz wymiana dyszy
tryskajacej mosiężnej lub stali
nierdzewnej - od 1 1/4” - 2”
dysza mgławicowa 1/4” do 1/2”
Wymiana elektrozaworu DN 25 do Dn
130,00
35,00
-95,00
250;oo
50,00
-200,00
250100
łoo,oo
-150,00
250100
20,00
-230,00
400,00
50,00
-350,00
100,00
50,00
-50,00
100,00 50,00 -50,00
200,00
100,00 -100,00
200,00 75,00 -125,00
256,00 75,00 -175,00
80,00
30,00 -50,00
100,00 -400,00
37 Czyszczenie studzienek ściekowych
wraz z przykanalikiem ręczne
Wymiana/uzupełnienie okładzin
160P0 30,00 -130,00
46 ceramicznych/kamiennych/betonowych 700100 100,00 -600,00
fontann
(tab. 4)
Na uwagę zasługuje również poziom cen oferowanych przez konsorcjum OBERON
w poprzednich zamówieniach. Podkreślić należy, że ceny te były składane w postępowaniu
prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, przy tym samym przedmiocie
zamówienia w latach ubiegłych. W związku z tym, powinny być wyliczone w podobny sposób
z uwzględnieniem wzrostu cen materiałów oraz wynagrodzenia za pracę w ciągu ostatnich
dwóch lat. Już sam fakt podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę powinien
skłonić do twierdzenia, że stawki te powinny być wyższe. W 2020 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosiło 2 600 zł. W 2022 r. wynosi już 3010 zł. W związku z tym,
wzrost wynagrodzenia za pacę w ciągu 2 lat wzrósł 0 410 zł. Jednak w obecnie
prowadzonym postępowaniu oferta złożona przez konsorcjum OBERON wykazuje odmienną
tendencję, co świadczy dobitnie, że ceny zostały w sposób rażący obniżone.
Kosztorys konsorcjum Kosztorys konsorcjum
OBERON z 2020 r.
Jedn Ilość
poz Opis
miary jedn
OBERON z 2022 r.
Cena za
Jedn.
jednostkę miary
Procent
Ilość Cena
Jed
Różnica w
jednostkę cenach
[netto]
Naprawa awarii sieci
zraszającej DN32 do
2 DN63 - wykop ,
usunięcie awarii, oraz
zasypanie
Montaż łącznika
dn100 do dn 150
Montaż opaski
naprawczej dn50 do dn
h
mb 10 20,00 zł mb 120 35,00 zł 15,00 zł
Naprawa awarii sieci
wodociągowej PE
DN80 - wykop,
3 DN32d0
usunięcie awarii, oraz
zasypanie z
zagęszczeniem
4 rurowokołnieżowego
jednostkowyc ceny
n.
[netto]
obniżenia
mb 15 50,00 zł
1 oo,oo
szt 2 300,00 zł szt 3
-200,00 zł
-66,67%
zł
szt
300,00 zł
szt 3 20,00 zł -280,00 zł
naprawa awarii sieci
kanalizacyjnej fi 110-200
6 wykop, naprawa oraz
zasypanie z za
gęszczeniem
Wymiana hydrantu
ogrodowego mosiężnego
9 z łącznikiem do węża śr.
-93,33%
mb
6 50,00 zł
szt 2 200,00 zł szt 24 50,00 zł 150,00 zł
20 mm
Wymiana skrzynki
hydrantowej
Wymiana pokrywy
betonowej fi 600 z
regulacją na pierścieniach
betonowych
Dorobienie oraz wymiana
dyszy tryskajacej
mosiężnej lub stali
nierdzewnej - od 0,5' do
Dorobienie oraz wymiana
dyszy tryskajacej
mosiężnej lub stali
nierdzewnej - od 1 1/4' dysza mgławicowa 1/4”
75,00%
-75,00%
szt 2 300,00 zł szt 3 50,00 zł -250,00 zł -83,33%
100,00
szt 2 500,00 zł szt 3
-400,00 zł
zł
szt. 12 200,00 zł szt. 30 75,00 zł -125,00 zł
-62,50%
szt 12 250,00 zł szt 12 75,00 zł -175,00 z}
-70,00%
szt 90 30,00 zł
do 1/2'
Wymiana elektrozaworu
100,00
szt. 10 200,00 zł szt. 12
DN 25 do Dn 50
Czyszczenie studzienek
37 ściekowych wraz z
przykanalikiem ręczne
-100,00 zł
zł
-50,00%
szt 30 100,00 zł szt 60 30,00 zł -70,00 zł
100,00
46 ceramicznych/kamiennyc
h/betonowych fontann
m2 20 175,00 zł m2 45
-75,00 zł
zł
-42,86%
(w poz. 46 zsumowano cenę jednostkową dwóch pozycji, tj. "wymiana/uzupełnienie
okładzin ceramicznych fontann” oraz „wymiana/uzupełnienie okładzin kamiennych fontann”,
z uwagi na to, że Zamawiający w postępowaniu z 2020 r. podzielił tą pozycję na dwie) (tab.
5)
Jak widać z obliczeń przedstawionych w tabeli 5, ceny zaoferowane w postępowaniu
w części 2 są też znacznie niższe, niż w postępowaniu z roku 2020 r. Wiedzą powszechnie
dostępną jest fakt, że ceny poszczególnych usług, w tym dotyczących przedmiotowego
postępowania są coraz wyższe. W związku z tym, niemożliwym jest, aby Wykonawca
w ciągu dwóch lat był w stanie obniżyć cenę na konkretnych pozycjach o 40% do 93 %.
Średnia obniżka cen na przedstawionych pozycjach w porównaniu z rokiem 2020 r. wynosi
ponad 56%. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z umowy zawartej dnia
29.05.2020 r.(nr: ZZW/B/lll/3/3/U-44/20/DRW/PN) zawartej pomiędzy Zamawiającym,
a konsorcjum OBERON w analogicznym postępowaniu z 2020 r. oferty złożonej w tym
postępowaniu oraz kosztorysu stanowiącego załącznik do oferty na fakt zaoferowania
w poprzednim postępowaniu cen znacznie przewyższających ceny zaoferowane
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący ponadto wskazał, że przedstawione ceny w ofercie również dalece
odbiegają do wynagrodzenia uzyskiwanego przez konsorcjum OBERON w 2021 r. na
podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w trybie z wolnej ręki. Faktury miesięczne za
obsługę fontann opiewają na kwoty średnio 84 000 zł, a w niektórych miesiącach dochodziły
do kwoty 140 000 zł. Wskazuje to jednoznacznie, że w przedmiotowym postępowaniu
konsorcjum OBERON zaniżył ceny w taki sposób, że nie będzie w stanie wygenerować
z zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z umowy z dnia 30.03.2021 r. (nr ZZW/B/lll/3/3/U-14/DAG/WR) zawartej pomiędzy
Zamawiającym, a konsorcjum OBERON oraz faktur wystawianych w trakcie realizacji
zamówienia na fakt zaoferowania w poprzednim postępowaniu cen znacznie
przewyższających ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu.
Z wyżej wskazanych wyliczeń (tab. 5) jednoznacznie wynika, że Konsorcjum
OBERON zaoferowało cenę rażąco niską w części 2 zamówienia. Zaoferowane ceny są
nierynkowe. Nie pozwalają na dokonanie choćby zakupu materiałów potrzebnych do
wykonania zamówienia. Na rynku nie jest możliwe zakupienie tego typu usług za cenę
przedstawioną w kosztorysie konsorcjum OBERON. Tym samym Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Zarzut 5 - zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON pomimo tego, że
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak
również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach. Zgodnie
z art. 226 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ustawodawca w treści przytoczonego przepisu wskazał, że przesłanką do odrzucenia
oferty, jako oferty z ceną rażąco niską jest brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień,
wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oznacza to, że
w przypadku gdy wyjaśnienia są lakoniczne nie mogą stanowić podstawy do uznania, że
Wykonawca zaoferował cenę realną za realizację zamówienia. Wyjaśnienia przedstawione
przez Wykonawcę muszą jednoznacznie potwierdzać, że Wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie
potwierdził, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie i wygenerować
zysk. W wyjaśnieniach konsorcjum OBERON złożył szereg oświadczeń. Jednak nie wynika
z nich, dlaczego jego cena jest niższa 0 40% od szacowanej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Nie przedstawił w tym zakresie również właściwych dowodów.
Podkreślenia wymaga, że konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień są
zupełnie inne na gruncie art. 226 ust. 6 Pzp, niż w analogicznym przepisie obowiązującym
w poprzedniej ustawie Pzp. W nieobowiązującej już ustawie z art. 90 ust. 3 Pzp wynikało
bowiem, że oferta podlega odrzuceniu jeżeli wyjaśnienia potwierdzą zaoferowanie ceny
rażąco niskiej. Na podstawie art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu będzie podlegać oferta, jeżeli
wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny.
Mając to na uwadze, wskazać należy, że w chwili wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Ciężar udowodnienia realności ceny spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp
jeżeli Wykonawca nie sprosta w wyjaśnieniach ciężarowi dowodu i nie wykaże realności
ceny, oferta ta winna być odrzucona z postępowania. Podkreślenia wymaga, że na gruncie
tego przepisu to nie na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania realności ceny. Tym
samym, w przypadku złożenia niewystarczających wyjaśnień, oferta ta podlega odrzuceniu
już z samego faktu złożenia takich wyjaśnień. Brak jest przy tym możliwości naprawienia
czynności złożenia wyjaśnień, które są niewystarczające. Sankcja w postaci odrzucenia
oferty aktualizuje się w momencie złożenia wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej
ceny. Powyższe twierdzenie jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-05, KIO 3670/21, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 3680/21 , KIO 3681/21.
Ponadto wskazał, że Zamawiający w wezwaniu wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny w zakresie wszystkich składowych ceny. Wskazał jednocześnie, że w wyjaśnieniach
szczególny nacisk należy położyć na wyjaśnienie pozycji 53 oraz 54 formularza. W ocenie
Odwołującego Wykonawca nie wykazał w sposób właściwy i nie przedstawił dowodów
potwierdzających, że cena w pozycjach 1-52 jest realna. Z wyjaśnień nie wynika w żaden
sposób, aby cena ta mogła zostać zaoferowana na takim poziomie. Ponadto konsorcjum
Oberon nie odniósł się do wszystkich elementów składowych ceny, które wymienił w sposób
szczegółowy Zamawiający. Pominięcie któregokolwiek z tych elementów, bądź wyjaśnienie
lakoniczne świadczy o braku odpowiedzi na część wezwania Zamawiającego, co zgodnie
z treścią art. 226 ust. 6 Pzp musi skutkować odrzuceniem oferty z postępowania.
Zarzut 6 — zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ww. ustawą czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione
wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi (art. 3 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca w sposób celowy zaoferował cenę
rażąco niską w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, jednocześnie przenosząc te
koszty do ceny zaoferowanej w części 1 zamówienia. W przypadku podziału zamówienia na
części, Wykonawcy składają odrębne oferty na każdą część zamówienia. Każda z części jest
odrębnie wyceniana oraz oceniana przez Zamawiającego. Odnośnie oceny i realizacji są one
traktowane tak, jakby były to odrębne zamówienia. W związku z tym, kształtowanie cen przez
Wykonawców musi odnosić się wyłącznie do danej części zamówienia, na którą składana
jest oferta. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca
przygotowuje odrębne kosztorysy do każdej części. Niedopuszczalne jest na gruncie ustawy
Pzp łączenie tych kosztów łącznie do kilku części zamówienia. Konsorcjum OBERON
przeniosło część straty, którą wykaże, jak wynika z powyższych wyliczeń i dowodów, na
realizacji 2 części zamówienia do ceny, którą zaoferował za realizację 1 części zamówienia.
Uczynił to świadomie, w celu ograniczenia dostępu do przetargu innym Wykonawcom.
Oferując cenę zaniżoną, uzyska bowiem wyższą cenę w cenowym kryterium oceny ofert
i uzyska zamówienie w wyniku nieuczciwych praktyk. W związku z tym, w przedmiotowym
postępowaniu zostały wypełnione wszystkie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, tj. oferta została złożona w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami,
jak również została złożona w celu ograniczenia dostępu do rynku pozostałym wykonawcom.
Powyższy schemat działania konsorcjum OBERON jest widoczny przy porównaniu
cen ofert w 1 części zamówienia oraz 2 (tab. 6). W tym miejscu odwołania znajduje się
stosowna tabela nr 6. Z powyższej tabeli jednoznacznie wynika, że konsorcjum OBERON
w kalkulacji dla części 2 zamówienia w większości pozycji przewidział cenę kilkukrotnie
niższą niż w tożsamych pozycjach w formularzu dotyczącym części 1 zamówienia, a także
w zamówieniach realizowanych w roku 2020 oraz 2021. Kalkulacje te zostały przygotowane
w tym samym postępowaniu, w tym samym czasie i dotyczą tożsamych pozycji. Wobec
czego, brak jest jakiegokolwiek zgodnego z prawem uzasadnienia wystąpienia takiej
rozbieżności. Z przedstawionych formularzy jednoznacznie wynika, że Wykonawca w celu
sprzecznym z dobrymi obyczajami, jak również sprzecznym z ustawą Pzp, rażąco obniżył
cenę za realizację części 2 zamówienia w celu uzyskania większej liczby punktów.
Jednocześnie straty na tej części uwzględnił w formularzu dotyczącym części 1 zamówienia.
Działanie takie, jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie ceny w warunkach
nieuczciwej konkurencji. Działanie to jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, ma na celu
ograniczenie dostępu do zamówienia innym Wykonawcom, a tym samym ograniczenie
konkurencji na rynku. Charakteryzuje się ponadto celowością działania. Brak jest bowiem
możliwości, aby Wykonawca sporządzając w tym samym czasie dwa kosztorysy obniżył tak
znacznie w jednej części zamówienia ceny, nie mając na celu ograniczenia konkurencji
w postępowaniu. Powyższe manipulowanie ceną jest jednoznaczną podstawą do uznania, że
Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na ten temat
wypowiedziała się Izba m.in. w Wyroku z dnia 24.08.2018 r., sygn. akt KIO 1578/18,
w Wyroku z dnia 14.08.2022 r., sygn. akt KIO 1755/20. W powyższym wyroku manipulacja
ceną dotyczyła przeniesienia kosztów z zamówienia opcjonalnego do zamówienia
podstawowego. Jednak zaistniał w tym przypadku ten sam mechanizm działania zmierzający
do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Podobnie Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w przeprowadzonej kontroli doraźnej z 2015-11-20, KND/17/15.
Reasumując, oferta OBERON w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania
jej złożenia za czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż poszczególne ceny jednostkowe
w istotnych częściach oferty zostały skalkulowanie poniżej kosztów zakupu, czy wytworzenia.
„Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji
w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na
taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi
kosztami uzyskania" (wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17.) „Poprzez
nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych
z realizacją usług objętych zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej
stawki, wykonawca podjadł w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania
zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SWZ.
Działanie wykonawcy należy zatem uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym
wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia, co stanowi przesłankę do
uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 09.05.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.05.2022 r. (e-mailem) Konsorcjum OBERON zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.05.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzut 3, w pozostałym zakresie
wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w pierwszym rzędzie wskazał, iż omyłkowo nie
doręczył Odwołującemu załączników nr 14 - 21 do wyjaśnień Przystępującego w sprawie
rażąco niskiej ceny z dnia 31.03.2022 r. nie zastrzeżonych przez Przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a które Zamawiający przekazuje Odwołującemu wraz
z niniejszymi pismem. Jednocześnie Zamawiający pragnie wskazać, iż przekazanie tychże
załączników nie może stanowić uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, albowiem zarzut ten
dotyczy zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego odpowiedzi Przystępującego na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r.
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorca. Tymczasem załączniki nr 14-21 nie były nigdy
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym nie zachodzi potrzeba ich
odtajnienia przez Zamawiającego.
Ad. Zarzutu nr 1 odwołania:
Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego, informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego w sprawie rażąco
niskiej ceny z dnia 31.03.2022 r. (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi
załączniki nr 1 - 14 do Wyjaśnień, spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913
z późn. zm., dalej jako „uznk”), warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno określił, które
informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak również przedstawił
uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał wnikliwej oceny zastrzeżonych przez Przystępującego
informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki określone w art. 11
ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
nadto, iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy
Pzp.
Wyjaśnienia Przystępującego wraz z załącznikami nr 1 - 14 zawierają informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia,
pozyskane przez Przystępującego w latach 2020 i 2021 w związku ze świadczenia na rzecz
Zamawiającego zbliżonych usług (Wyjaśnienia str. 2-4). Także informacje w postaci listy
pracowników zgłoszonych do ubezpieczeń społecznych (załącznik nr 1 i nr 2 do Wyjaśnień),
kopie umów o pracę i aneksów do nich (załącznik nr 3 do Wyjaśnień), listy płac (załącznik
nr 4 do Wyjaśnień), deklaracja rozliczenia ZUS DRA (załącznik nr 6 do Wyjaśnień), imienny
raport miesięczny o należnych składkach i wypłaconych świadczeniach ZUS RCA wraz
z deklaracją rozliczeniową ZUS DRA (załącznik nr 5 do Wyjaśnień) stanowią informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa, jak również informacje o charakterze gospodarczym. Dane
te wskazują bowiem chociażby na wysokość wynagrodzenia konkretnych pracowników
Przystępującego.
Ponadto stwierdził, iż informacje o zatrudnionych pracownikach posiadających
stosowne doświadczenie i kwalifikacje, wymagane przez Zamawiającego w ramach
warunków udziału w postępowaniu, pozwalające na zaoszczędzenie kosztów świadczonych
usług (Wyjaśnienia str. 2), czy informacje w zakresie czynników cenotwórczych- lista
kontrahentów oferujących materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, oferty
cenowe (załączniki nr 7-13 do Wyjaśnień), sposób wyliczenia poszczególnych cen
jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty (Wyjaśnienia str. 2-11), założenia w zakresie
prognozowanego zysku (Wyjaśnienia str.10-11) stanowią informacje posiadające walor
wartości gospodarczej tak dla Przystępującego, jak również dla innych podmiotów
świadczących na rynku tożsame usługi.
Zgodnie z orzecznictwem KIO przejawem wartości gospodarczej może być
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (vide wyrok KIO z 28.06.2021 r., KIO 1633/21,
LEX nr 3260097). Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji
nieuprawnionym podmiotom trzecim na etapie postępowania lub nieograniczonemu kręgowi
podmiotów- po jego zakończeniu, naraża Przystępującego na ryzyko poniesienia strat
w postaci możliwości przejęcia przez podmioty trzecie współpracy z podmiotami
współpracującymi z Przystępującym, co spowoduje ograniczenia w jego działalności
i jednoznacznie przełoży się na osiągane przez niego dochody. Ponadto wykorzystanie
informacji o stosowanych marżach i strukturze ponoszonych kosztów, przez innych
wykonawców z tożsamej branży spowoduje ograniczenie konkurencyjności Przystępującego
i dostęp podmiotów trzecich do istotnych dla niego informacji. Przystępujący podniósł także,
iż informacje o zatrudnionych pracownikach mogłyby skutkować przejęciem przez podmioty
trzecie współpracy z pracownikami Przystępującego.
Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób naturalny z nieustannym
poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze wykonanie świadczonych usług
przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu wykonania. Informacje zastrzeżone
przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca stanowią jego własne know-how
w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby narazić Przystępującego na
poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez dostarczenie innym podmiotom
informacji pozwalających na optymalizację zysków i minimalizację kosztów związanych
z oferowanymi usługami.
Nadto Przystępujący wskazał, iż podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu
należytej staranności, w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Przystępujący podniósł, iż nie podał żadnej z utajnionych informacji do wiadomości
publicznej, zawarł stosowne umowy o poufności, jak również odpowiednie zapisy
w umowach z pracownikami i współpracownikami, ograniczył dostęp do tych danych, tak aby
w ich posiadanie nie weszły osoby nieuprawnione, a zwłaszcza konkurenci Przystępującego
lub osoby działające na jego szkodę.
Ad. Zarzutów nr 2 i 3 odwołania:
W zakresie zarzutu nr 2 wskazać należy, iż jest on bezzasadny, albowiem
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość treści dokumentu z dnia
31.03.2022 r. obejmującego Wyjaśnienia i uzasadnienie tego zastrzeżenia. Podnieść należy,
iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zwrócił się on do Zamawiającego z wnioskiem
o udostepnienie mu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego.
Niemniej Zamawiający uznając zasadność zarzutu nr 3 odwołania zobowiązuje się do
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie ulega wątpliwościom, w ocenie Zamawiającego, iż uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wskazuje jedynie
powody, dla których w ocenie Przystępującego określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz pozwala zweryfikować, czy doszło do skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to nie zawiera informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego
rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w treści uzasadnienia nie wykazał, aby zawarte w nim
informacje spełniały przesłanki określone w treści art. 11 ust. 2 uznk, w ogóle nie odniósł się
do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia, poprzestając
wyłącznie w tym względzie na ogólnikowym stwierdzeniu, iż całość dokumentu z dnia
31.03.2022 r. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ad. Zarzutów nr 4 i 5 odwołania:
Wskazać należy, iż oba zarzuty Odwołującego są chybione, albowiem oferta
Przystępującego, w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie pozwala na
poczynienia stwierdzenia, iż zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp. Zgodnie
z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W realiach niniejszej sprawy Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia
23.03.2022r. złożył w wyznaczonym terminie obszerne Wyjaśnienia poparte stosownymi
dowodami. Wyjaśnienia te odpowiadały zakresowi wskazanemu w wezwaniu
Zamawiającego, obejmującemu zwłaszcza wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, ze
szczególnym uwzględnieniem części składowych wyceny określonych w pozycjach 53 i 54
załącznika nr 7B do SWZ - Wykazu usług wraz z cenami jednostkowymi- część 2 (dalej jako
„Wykaz usług”).
Przystępujący przedstawił Wyjaśnienia, które uzasadniają podane w ofercie ceny
jednostkowe, jak również cenę zbiorczą oferty i dają rękojmie wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ.
Przystępujący w sposób wyczerpujący i wnikliwy odniósł się do wszystkich elementów
składowych ceny, o które pytał Zamawiający, uzasadnił zaoferowane ceny we wszystkich
pozycjach Wykazu usług oraz przedstawił dowody na potwierdzenie argumentów
podniesionych w Wyjaśnieniach.
Cena zaoferowana przez Przystępującego wbrew konstatacjom Odwołującego nie
jest rażąco niska, w świetle przedstawionych przez niego Wyjaśnień oraz dowodów nie jest
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu świadczonych usług i kosztów składających
się na przedmiot zamówienia.
W zakresie wynagrodzenia ryczałtowego- poz. 53 i 54 Wykazu usług nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, by Przystępujący zaoferował cenę za realizację
tego zakresu poniżej kosztów, które będzie ponosił podczas realizacji zamówienia.
Przystępujący przy kalkulacji usług, za których prawidłowe wykonanie będzie
przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wziął pod uwagę wszystkie elementy kosztotwórcze wymienione przez Odwołującego- koszty
zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czas dojazdu, cenę
paliwa uwzględniającą ostatnie wzrosty tychże cen, koszty wykorzystania pojazdów, koszty
sprzętu niezbędnego do realizacji usług, koszty materiałów.
Cena została skalkulowana w znacznej mierze także w oparciu o dotychczasowe
doświadczenia Przystępującego i faktycznie poniesione przez niego koszty przy realizacji
w latach 2020 i 2021 dość zbliżonych usług na rzecz Zamawiającego na podstawie umów nr
ZZW/B/III/3/3/U44/20/DRW/PN z dnia 29.05.2020 r. oraz nr ZZW/B/III/3/3/U-14/DAG/WR
z dnia 20.03.2021 r. Wskazane zamówienia Przystępujący wykonał w sposób należyty,
czego dowodem są referencje jakie uzyskał od Zamawiającego po zrealizowaniu w/w
zamówień. Przystępujący powołuje się także na doświadczenie i referencje zdobyte w trakcie
realizacji zamówień na konserwację i eksploatację fontann, zbiorników wodnych, sieci
zraszająco-kroplujących czy pompowni świadczonych na rzecz innych Zamawiających
z obszaru m.st. Warszawy jak również z miasta Łodzi (załączniki nr 17 -21 do Wyjaśnień).
Nie ulega wątpliwościom, iż wiedza, jaką nabył Przystępujący podczas obsługi
obiektów znajdujących się w zarządzaniu i administrowaniu Zamawiającego w latach
ubiegłych, daje mu przewagę nad innymi wykonawcami ubiegającymi się w obecnie
trwającym postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia i jest to istotna
okoliczność, której nie można pominąć w realiach niniejszej sprawy. Choć sam Odwołujący
wielokrotnie powołuje się na fakt świadczenia przez Przystępującego w/w zamówień w latach
2020 i 2021, to czyni to tyko w kontekście porównywania wysokości cen jakie oferował
Przystępujący w tamtych postępowaniach z cenami zaoferowanymi w aktualnie trwającym
postępowaniu. Tymczasem Odwołujący pomija tę okoliczność, iż wiedza o stanie
technicznym eksploatowanych i konserwowanych obiektów i urządzeń, o ilości rzeczywiście
poświęcanego czasu na realizację prac kosztorysowych, a zwłaszcza prac rozliczanych
ryczałtowo, stanowią swoiste know- how Przystępującego i miały istotne znaczenie dla
skalkulowania cen jednostkowych i ceny sumarycznej oferty Przystępującego, co
niejednokrotnie podkreślał on w swoich Wyjaśnieniach.
Przystępujący wprost wskazał, iż wiedza o stanie konserwowanych dotychczas
obiektów i urządzeń, stanowiła istotny czynnik przy kalkulacji cen poszczególnych pozycji
usług składających się na przedmiot zamówienia i wpływający znacząco na obniżenie
kosztów (Wyjaśnienia str. 2). Jak bowiem wskazuje Przystępujący w Wyjaśnieniach obiekty
i urządzenia, które mają być konserwowane i eksploatowane w ramach przedmiotowego
zamówienia, w okresie ostatnich dwóch lat zostały przez niego gruntownie naprawione,
wyczyszczone, zmodernizowane i w najbliższych sezonach eksploatacyjnych nie będą
wymagać zwiększonych nakładów pracy.
W zakresie wyjaśnienia cen za prace ryczałtowe określone w pozycjach 53 i 54
Wykazu usług, Przystępujący skorelował także zaoferowane ceny w niniejszym
postępowaniu z wynagrodzeniem, jakie uzyskuje on w zakresie świadczenia tożsamych
usług (prace konserwacyjne i eksploatacyjnych fontann, przepompowni, stawów itp.)
w ramach aktualnie trwających umów dla innych zamawiających z obszaru m.st. Warszawy
i Łodzi (Wyjaśnienia str. 10-11, załączniki nr 17-20 do Wyjaśnień). Przedstawione informacje
wskazują, iż rzeczone ceny są cenami realnymi, mieszczącymi się w zakresie cen szeroko
oferowanych przez Przystępującego na rynku w zakresie tego rodzaju usług.
Na kształt cen jednostkowych i ceny sumarycznej oferty miała wpływ także ta
okoliczność, iż obiekty zlokalizowane w części 2 zamówienia znajdują się w bliskim położeniu
od siebie, w przeciwieństwie do obiektów zlokalizowanych w części 1 zamówienia, co jak
wskazał Przystępujący w Wyjaśnieniach, znacząco wpływa na oszczędność czasu pracy
i kosztów dojazdu (str. 2 Wyjaśnień). Jednocześnie w przedstawionych kalkulacjach
Przystępujący posługiwał się cenami paliwa uwzględniającymi ostatnie znaczne podwyżki
(str. 8 Wyjaśnień). Przedstawiona kalkulacja kosztów dojazdu do poszczególnych obiektów
i urządzeń uwzględnia koszty paliwa, eksploatacji aut potrzebnych do realizacji zamówienia,
koszty ich zużycia, koszty ewentualnych napraw i inne nieprzewidziane koszty na poziomie
10%. To wyliczenie jawi się klarownym, przejrzystym i uwzględniającym obecnie panujące
warunki rynkowe.
Przystępujący uzasadniając wysokość zaoferowanej ceny powoływał się także na
dotychczasowe doświadczenie i stopień wykwalifikowania pracowników oraz okoliczność
posiadania wśród pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę osób
posiadających świadectwo kwalifikacyjne kat. „E” do 1 KV- uprawniające do eksploatacji
w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, instalacji i sieci o napięciu do 1 kV,
dzięki czemu nie musi ponosić kosztów zatrudnienia elektryka (Wyjaśnienia str. 2).
W zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do realizacji
zamówienia na podstawie umów o pracę, Przystępujący wskazał, iż w swojej kalkulacji
opierał się na ewidencji czasu pracy na poszczególnych obiektach z poprzednich dwóch lat
świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (Wyjaśnienia str. 2 i 3) oraz wyliczenia
minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano- montażowych
w 2022 r. (załącznik nr 16) w wysokości 25,32 zł brutto.
Przystępujący wyjaśnił, iż wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie
umów o pracę są zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 t.j.), przepisami z zakresu praca pracy
i ubezpieczeń społecznych (str. 4 Wyjaśnień), przedstawiając na tę okoliczność stosowne
dowody (załączniki od 1 do 6 do Wyjaśnień). Za bezzasadne i nieudowodnione należy także
uznać twierdzenia Odwołującego, iż ceny usług zaoferowane przez Przystępującego
w pozycjach kosztorysowych nr 2-6, 9-10, 16-19, 27, 37 i 46 Wykazu usług są rażąco niskie.
Przystępujący przedstawił bowiem w tym zakresie szczegółowe wyliczenia oraz zestawienie
cen oferowanych na poszczególne pozycje kosztorysowe Wykazu usług w swojej ofercie
z cenami jakie uzyskał od podmiotów, z którymi współpracuje na materiały niezbędne do
wykonania tych usług (str-5-8 Wyjaśnień), a także stosowne dowody w postaci podpisanych
ofert (załączniki nr 7-13 do Wyjaśnień). Zamawiający oświadcza, iż jego pracownicy dokonali
także telefonicznej weryfikacji tychże cen rozmawiając bezpośrednio z podmiotami, których
oferty cenowe na materiały i usługi zostały przedstawione jako dowody przez
Przystępującego. Podmioty te potwierdziły stawki cenowe podane w przedstawionych
ofertach. Poniżej wskazuję pozycje cen kosztorysowych z Wykazu usług, kwestionowane
przez Odwołującego i odpowiadające im pozycje z załączników do Wyjaśnień:
•
Pozycja nr 2 Wykazu usług - pozycja 2 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 3 Wykazu usług - pozycja 3 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 4 Wykazu usług - pozycja 4 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 5 Wykazu usług - pozycja 5 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 6 Wykazu usług - pozycja 6 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 9 Wykazu usług - pozycja 9 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 10 Wykazu usług - pozycja 10 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 16 Wykazu usług - pozycja 16 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 17 Wykazu usług - pozycja 17 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 18 Wykazu usług - pozycja 18 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 19 Wykazu usług - pozycja 19 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 27 Wykazu usług - pozycja 27 w załączniku nr 7,
•
Pozycja nr 37 Wykazu usług - pozycja 1 w załączniku nr 10,
•
Pozycja nr 46 Wykazu usług - pozycja 4 w załączniku nr 8.
Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, iż w przypadku
rozliczenia kosztorysowego każda z pozycji kosztorysu musi przewidywać zysk. Konstatacja
taka nie wypływa z treści orzeczenia KIO z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt 1279/20, na którą
powołuje się Odwołujący, a która wskazuje, iż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego
„ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które naliczane jest
wynagrodzenie, a zatem każda z poszczególnych pozycji podlega badaniu i ocenie”, jednak
kwestia zysku wykonawcy winna być ocenia w kontekście całego zamówienia. Nie ulega
wątpliwościom, iż w świetle Wyjaśnień Przystępującego i przedstawionych dowodów, każda
z pozycji Wykazu usług została skalkulowana odrębnie i uwzględnia koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania danej pozycji. Na żadnej z pozycji Wykazu usług Przystępujący,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie będzie ponosił strat. Bezpodstawnymi są zatem
twierdzenia Odwołującego o celowym zaniżaniu wyceny określonych elementów Wykazu
usług i przerzucaniu ich kosztów do innych pozycji.
Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazane przez niego pozycje nie
stanowią istotnej części składowej całego zamówienia. Odwołujący dokonał wyboru kilku
przykładowych pozycji Wykazu usług objętych wynagrodzeniem kosztorysowym, nie podając
metodologii, kryteriów wedle których wybrał te konkretne pozycje ani nie argumentując
w istocie dlaczego, z jakich powodów miałyby one stanowić istotną część składową ceny
całego zamówienia. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnego uzasadnienia dla
swoich twierdzeń. Nie można wszak uznać za takowe prostych wyliczeń matematycznych, że
pozycji objętych rażąco niską ceną jest 14 na 50 wszystkich pozycji kosztorysowych, co
stanowi 30% zadań przedmiotu tego zakresu. W tym miejscu należy zwrócić Odwołującemu
uwagę, że pozycji objętych wynagrodzeniem kosztorysowym jest 52 a nie 50.
Szacując ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych i ryczałtowych
ujęte w Wykazie usług Przystępujący uwzględnił także inne koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, takie jak koszty środków chemicznych,
utylizacji odpadów, worków na odpady, rękawiczek, wymiany narzędzi, koszty telefonów,
obsługi biura rachunkowego wykazując ich zbiorczą wartość dla niniejszego zamówienia (str.
10 Wyjaśnień). Przystępujący w przedstawionej kalkulacji uwzględnił także współczynnik
ryzyka dla ewentualnych nieprzewidzianych prac i kosztów na poziomie 10% całkowitego
kosztu dla usług wskazanych w poz. 50-54 Wykazu usług oraz 5% dla usług określonych
w pozycjach 1-49 Wykazu usług (str. 9 i 10 Wyjaśnień). Nadto, Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyliczanie prognozowanego zysku z tytułu wykonania zamówienia
stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania z wyszczególnieniem na poz. 1-49 oraz
50-54 Wykazu usług, który w świetle całości przedstawionych Wyjaśnień i dowodów nie
dawał odstaw do kwestionowania tych wyliczeń i jawi się jako zysk możliwy do osiągnięcia
w kontekście aktualnie panujących realiów rynkowych (str. 9-11 Wyjaśnień).
Nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż za wystąpieniem rażąco
niskiej ceny przemawia fakt, iż w poszczególnych pozycjach kosztorysowych za zaoferowaną
przez Przystępującego cenę nie jest możliwym dokonanie zakupu samych materiałów
służących do dokonania naprawy bądź wymiany, bez uwzględnienia kosztów pracy oraz
zysku. Konstatacjom tym przeczą bowiem Wyjaśnienia Przystępującego i załączone przez
niego dowody w postaci ofert kontrahentów (załącznik nr 7 i nr 8 do Wyjaśnień), które
zawierają niższe koszty zakupów materiałów niż koszty z kosztorysu przedstawionego przez
Odwołującego (załącznik nr 1 do Odwołania). Wskazał także, iż dowód w postaci kosztorysu
z dnia 25.03.2022 r. stanowiący załącznik nr 1 do Odwołania, o którego dopuszczenie
i przeprowadzenie wnosi Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego stanowić dowodu
na fakt minimalnego poziomu kosztu realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych
pozycji formularza cenowego bez uwzględnienia zysku. Wskazać należy, iż Zamawiający
w realiach niniejszego postępowania nie wymagał sporządzenia kosztorysu inwestorskiego
przez wykonawców. Ponadto, mając na uwadze treść art. 34 ust. 1 ustawy Pzp kosztorysy
inwestorskie wymagane są przy zamówieniach na roboty budowlane, nie zaś usługi.
Nadto, jak wskazał Odwołujący kosztorys ten został sporządzony w oparciu
o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dn. 24.01.2004 r. w sprawie metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, które to rozporządzenie na podstawie art. 226
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.1843
z późn. zm.), utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Z kolei to
ostatnie rozporządzenie, zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn.
zm.), utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.
W zakresie porównania przez Odwołującego cen zaoferowany przez Przystępującego
w części 2 zamówienia do cen zaoferowanych w części 1 podnieść należy, iż obie części
stanowią dwa, odrębne od siebie zamówienia. Nieuprawnionym jest i wprowadzającym
w błąd czynienie tego rodzaju porównań. Jak słusznie podniósł sam Odwołujący - każda
z części zamówienia jest wyceniana odrębnie, „Odnośnie ceny i realizacji są one traktowane
tak, jakby były to odrębne zamówienia. W związku z tym, kształtowanie cen przez
Wykonawców musi odnosić się wyłącznie do danej części zamówienia, na którą składana
jest oferta. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca
przygotowuje odrębne kosztorysy do każdej części. Niedopuszczane jest na gruncie ustawy
Pzp łącznie tych kosztów łącznie do kilku części zamówienia.” (str. 29 Odwołania).
Odwołujący zarzuca bezpodstawnie Przystępującemu manipulację cenami pomiędzy
częściami niniejszego zamówienia, tymczasem to sam Odwołujący manipuluje różnymi,
odmiennymi formularzami cenowymi składanymi przez Przystępującego w toku różnych,
odrębnych postępowań- z 2020 r., 2021 r. i 2022 r. i różnych części zamówienia. W realiach
niniejszej sprawy, Zamawiający wobec przedstawionych dowodów i Wyjaśnień
Przystępującego nie miał jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przedstawionej przez
niego Wyceny usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Ad. Zarzutu nr 6 odwołania:
W ocenie Zamawiającego także zarzut nr 6 odwołania jest całkowicie chybiony i nie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący twierdzi, iż oferta Przystępującego została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Odwołujący nie wskazuje
przy tym precyzyjnie, który z przepisów uznk miałby zostać naruszony w realiach niniejszego
postępowania. Odwołujący raz podnosi, iż czyn ten miał polegać na tym, iż Przystępujący
poszczególne ceny jednostkowe w istotnych częściach oferty skalkulował poniżej kosztów
zakupu czy wytworzenia. W innym miejscu wskazuje, iż Przystępujący w kalkulacji ceny dla
części 2 zamówienia w większości pozycji przewidział cenę niższą niż w tożsamych
pozycjach w formularzu cenowym części 1 zamówienia, a w innym miejscu Odwołujący
podaje, że czyn ten miał polegać na skalkulowaniu ceny części 2 zamówienia w niektórych
pozycjach poniżej cen oferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach w roku
2020 i 2021. Tymczasem w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się: „Wprawdzie przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji, jednak w orzecznictwie prezentowany jest pogląd o braku możliwości przyjęcia,
że podmiot, który formułuje zarzuty oparte na przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, nie jest zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego
następstw, w tym w szczególności wskazania, w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego
prawem chronionych interesów. Jeżeli wykonawca odwołuje się do okoliczności związanych
z eliminacją konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego, powinien sprecyzować
i wykazać, na czym opierają się te działania w określonych realiach przy uwzględnieniu jego
sytuacji podmiotowej. Brak konkretyzacji sposobu popełnienia czynów związanych
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji stałby na przeszkodzie stwierdzeniu wystąpienia
takiego czynu, gdyż naruszenie konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny
sposób, przy uwzględnieniu realiów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku
właściwego, sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem w szczególności jego skutków
mających bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy
dotkniętego takim czynem.” (vide A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski,
P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 226; wyrok KIO z dnia 4.09.2018 r., sygn. akt KIO 1628/18).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Ustęp drugi komentowanego przepisu, jak również inne przepisy uznk przywołują
przykłady czynów stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powinien zatem
wykazać, iż określone zachowanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że doszło do stanu zagrożenia lub
naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący nie wykazał spełnienia łącznie w/w przesłanek warunkujących uznanie danego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Podkreślił, iż cena
zaoferowana przez Przystępującego w części 2 zamówienia, w świetle jego Wyjaśnień
i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma sensu ponowne
przywoływanie w tym miejscu całej augmentacji podniesionej przez Zamawiającego w tym
zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 5. Nadto, wskazał na doktrynę:
„Wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane
automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Świadczy o tym
chociażby przewidzenie w Prawie zamówień publicznych odrębnych przesłanek odrzucenia
oferty z tych tytułów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (oferta została
złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji).” (vide A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226.)”.
Jakkolwiek w świetle Wyjaśnień i dowodów złożonych przez Przystępującego, nie
sposób uznać by oferował on w niniejszym postępowaniu usługi poniżej kosztów ich zakupu
czy wytworzenia, to wskazać należy, iż nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: „Do
zakwalifikowania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie
sprzedaży poniżej kosztów własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.z.n.k., należy wykazać m.in., że
jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego
miejsca), stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków
umów oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży
poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być
traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę
swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej.” (vide A. GawrońskaBaran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226.).
W wyroku KIO 1578/18 z 24.08.2018 r., na który powołuje się Odwołujący, wskazano:
„Działanie C. polega na tzw. "manipulowaniu ceną" tzn. na "określaniu cen jednostkowych
w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M. Jaworska
(red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza
się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi.”
Na kanwie przedmiotowego orzeczenia mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której
wykonawca stosując manipulacje poszczególnymi składnikami cenowymi uzyskał w ramach
kryteriów oceny ofert najwyższą punktację w rankingu ofert pomimo, że jego cena była
wyższa niż cena odwołującego. Wykonawca ten zaoferował cenę za miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie za określone usługi na poziomie 1 gr.
Tymczasem jak wynika z Wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez
Przystępującego żadna z pozycji Wykazu usług nie została skalkulowana przez niego
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z należytą realizacją
przedmiotu zamówienia. Słusznie zaś wskazuje doktryna: „W przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego
oferty - cena co najmniej równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić
czynu nieuczciwej konkurencji. Ceny oferowane przez konkurentów i przeciętne ceny na
rynku nie mają znaczenia. Nie może być również przesłanką uznania za czyn nieuczciwej
konkurencji sprzedaż poniżej kosztów, które ponosi w celu uzyskania towaru konkurent
zarzucający taki czyn. To w przypadku kolejnej przesłanki (ceny rażąco niskiej) porównanie
dokonywane jest wobec przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości rynkowej (por. niżej).
Także sam fakt nieosiągnięcia zysku przez wykonawcę nie ma znaczenia przesądzającego.”
(vide W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2021, art. 226) .
W innym orzeczeniu KIO, na które powołuje się Odwołujący (wyrok KIO z dnia
14.08.2020 r., sygn. akt I KIO 1755/20 manipulacja ceną dotyczyła przeniesienia kosztów
z zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, gdzie cena jednostkowa
w zakresie podstawowym opiewała na kwotę 54.90 zł brutto, a w zakresie opcjonalnym na
kwotę 1,00 zł brutto. W przypadku zarzutu utrudniania dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom podkreśla się, iż mamy do czynienia z celowymi, rażącymi działaniami,
które nie wynikają z istoty konkurencji na rynku, lecz dokonywane są przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji. Przywołane powyżej
stany faktyczne dotyczyły sytuacji, w których wykonawcy aby wyeliminować innych
przedsiębiorców z rynku, czy też utrudnić im do niego dostęp, uciekali się do działań rażąco
sprzecznych z dobrymi obyczajami, ustalając ceny w oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności, uzyskać
zamówienie. Tymczasem w niniejszej sprawie Przystępujący przy kalkowaniu ceny oferty, nie
dopuścił się zarzucanego mu przez Odwołującego manipulowania ceną.
W dniu 24.05.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący
złożył swoje pismo procesowe z 23.05.2022 r., w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości. W pierwszej kolejności odnoszę się do zarzutu dalej idącego, a zatem zarzutu
dotyczącego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z wszystkimi konsekwencjami
dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Na str. 13 odwołania Odwołujący wskazał: „Z analizy formularza cenowego
załączonego do oferty konsorcjum OBERON wynika, że ceny zaoferowane przez konsorcjum
są rażąco niskie, a Wykonawcy nie będą w stanie zrealizować całego zamówienia i uzyskać
z niego zysk. Tym samym, w ofercie tej zaoferowano ceny rażąco niskie.”. Na potwierdzenie
tego twierdzenia przytoczył jednak tylko wyrok KIO 1018/13. Jednakże z samego wyroku KIO
nie może wynikać rażąco niska cena, ani tym bardziej nie stanowi on (wyrok) dowodu na to,
że Konsorcjum zaoferowało rażąco niską cenę i dodatkowo do tego Wykonawca nie będzie
w stanie realizować zamówienia. Każdy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest wydany na
kanwie zupełnie innego stanu faktycznego, a w sytuacji rażąco niskiej ceny są to tak zupełnie
odmienne stany faktyczne, że cytowanie wyroków KIO absolutnie nie przesądza o niczym.
Na stronie 14 odwołania Odwołujący znów wypowiada się tylko ogólnie bez żadnych
konkretów, wskazując, iż w jego ocenie konsorcjum zaoferowało cenę za realizację
zamówienia poniżej kosztów, ale nie wskazuje żadnego dowodu na to powołując się tylko
i wyłącznie na „własną ocenę.”. Następnie Odwołujący wskazał cyt: „Wskazać należy, że
realizacja zamówienia w przedmiotowych pozycjach będzie wymagała przede wszystkim
zaangażowania osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Przy wyliczaniu ceny
należy uwzględnić wynagrodzenie pracowników, czas dojazdu, cenę paliwa, wykorzystanie
pojazdów, a także niezbędnego sprzętu do wykonania zamówienia, w tym odkurzaczy
fontannowych, pomp odwadniających, myjek wysokociśnieniowych. Ponadto należy wziąć
pod uwagę koszt materiałów służących do prawidłowej realizacji zamówienia.” I po tym
stwierdzeniu Odwołujący postawił tezę, iż Konsorcjum nie wzięło tych elementów
kosztotwórczych przy wyliczaniu ceny oferty.
Oczywiście, znów wszystko odbyło się tylko poprzez ocenę i założenia Odwołującego,
a Odwołujący nie przedstawił na tą okoliczność ani jednego dowodu. Z tak postawionej tezy
Odwołujący wysnuł wniosek: „Biorąc to pod uwagę niemożliwym jest aby Konsorcjum
OBERON wygenerował zysk przy tak niskich cenach za miesięczną realizację zamówienia
w zakresie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego.”. Przystępujący wobec tak
gołosłownych twierdzeń Odwołującego wskazuje, iż wszystkie czynniki o których wspomina
Odwołujący zostały przez niego wzięte pod uwagę. I tak: operując konkretami
w przeciwieństwie do Odwołującego Przystępujący wskazuje, bazując na podanej
w odwołaniu chronologii:
1. Wynagrodzenie o pracę
Str. 4 wyjaśnień Przystępującego: Przystępujący w punkcie VI wskazuje ilu
pracowników zatrudnia na umowę o pracę, wskazuje także umowy o pracę oraz dokumenty
potwierdzające zgłoszenie pracowników do ubezpieczeń społecznych, także zaświadczenie
o niezaleganiu w ZUS. (załączniki: 1,2,3,4,5,6,14,15, 16). Ponadto w każdym miejscu, gdzie
wyjaśnienia tego wymagają Przystępujący wskazuje oszacowaną liczbę roboczogodzin.
2. Czas dojazdu, cena paliwa
Na str. 8 swoich wyjaśnień Przystępujący wskazał: „Dodatkowo wyliczyliśmy, że na
dojazdy (w tym również w celu dokonania zakupów należy przyjąć ...”
„Koszt jednego kilometra wyliczyliśmy na kwotę ...... brutto. Wycena jednego
kilometra zawiera:
- koszt paliwa (...) z czego cenę paliwa przyjęto w wysokości
- koszt eksploatacji auta itd.”
Z powyższych wyjaśnień zatem ewidentnie wynika, iż Przystępujący uwzględnił czas
dojazdu jak i cenę paliwa. Podobnie punkt VIII str. 9 wyjaśnień.
3. Niezbędny sprzęt i środki służące do wykonania zamówienia
Na stronie 8 w pkt: „Wyjaśnienie dot. poz nr 39 - środki chemiczne” Przystępujący
dokładnie wyliczył środki chemiczne jakich będzie potrzebował w tym postępowaniu.
Ponadto na stronie 9 wskazano, iż kalkulacja ceny uwzględnia ceny rynkowe materiałów
eksploatacyjnych, środków chemicznych, kosztów utylizacji, czy też wymiany narzędzi.
Przystępujący jako firma, która jest na rynku określoną już ilość czasu posiada własny
sprzęt, dlatego też założyła wycenę materiałów eksploatacyjnych czy też nawet wymianę
narzędzi gdyby któryś ewentualnie sprzęt uległby zniszczeniu. Wszystko to zostało
przewidziane i opisane w wyjaśnieniach.
Mało tego Przystępujący złożył także ofertę jednego ze swoich kontrahentów na
środki chemiczne (załącznik nr 13 do wyjaśnień).
Ponadto zaznaczyć należy, że Przystępujący skalkulował wszystkie koszty biorąc pod
uwagę ich wzrost, w szczególności zaś koszty wzrostu paliwa (strona 8 i strona 9),do bo co
do pozostałych kosztów Odwołujący nie wskazał, ani nie wykazał ich wzrostu, natomiast
wzrost kosztu paliwa jest powszechnie znany i wzrost ten Przystępujący uwzględnił, co widać
wyraźnie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.
Podsumowując powyższe należy wskazać, iż gołosłownym twierdzeniom odwołania
Przystępujący jest w stanie przedstawić konkretne pozycje w swoich wyjaśnieniach.'
I znów podsumowując kolejną część odwołania - Przystępujący wskazuje na 14
pozycji cenowych i cytuje tym razem aż trzy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie
swojego stanowiska. Jedyne co warto zacytować za Odwołującym to stwierdzenie: „Jak
wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach- oceny rażąco
niskiej ceny należy dokonywać zawsze indywidualnie dla każdego postępowania z
uwzględnieniem jego specyfiki.”.
A zatem biorąc pod uwagę stwierdzenie Odwołującego nie należy przywiązywać wagi
do orzeczeń KIO, gdyż zapadają one w odmiennych stanach faktycznych, a zawsze ocenić
wyjaśnienia w zakresie RNC w sposób indywidualny.
Odnosząc się zaś do konkretów wskazuje, że tabela na stronie 2 odwołania wskazuje
tylko, jakie ceny są dostępne Odwołującemu, a w żaden sposób nie udowadnia, iż są to ceny
jakby chciał Odwołujący dotyczące minimalnego kosztu realizacji danej pozycji części 2.
Przystępujący wskazuje, że osiągnął zupełnie inne ceny na tych pozycjach, do których to
doliczył zysk. Natomiast to jakie ceny na rynku osiągnął Odwołujący jest tylko jego sprawą
i nie przesądza, że inni wykonawcy nie mogą mieć innych cen. Ponadto Odwołujący nie
udowodnił, że są to ceny minimalne. Odwołujący próbuje udowodnić, że są to ceny
minimalne poprzez odniesienie się do kosztorysu inwestorskiego. W pierwszej kolejności
wnosimy o oddalenie tego dowodu, bowiem taki samodzielnie sporządzony dowód jest raczej
poglądem prywatnym strony, czy też dokumentem prywatnym strony i nie jest bynajmniej
dowodem na okoliczność cen minimalnych. Gdyby jednak Izba ów a la dowód dopuściła, to
wskazuje, iż w ocenie Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza on cen minimalnych.
Należy zauważyć, iż Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia przed wszczęciem
postępowania rzeczywiście sporządzają kosztorysy inwestorskie ( oczywiście przy robotach
budowlanych, Odwołujący już pomija nawet fakt, iż mamy do czynienia z usługą), jednak
KOSZTORYSY INWESTORSKIE w ogóle najczęściej nie korelują z ofertami cenowymi
i cenami w danych postępowaniach. Najczęściej kosztorys inwestorski jest dużo wyższy od
ceny ofertowych, co uwzględnia sam ustawodawca wskazując, iż wezwania do RNC mogą
zaistnieć dopiero wtedy jeśli cena ofertowa jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia
(a więc od takiego kosztorysu) o 30%. Dlaczego tak się dzieje? Najczęściej dlatego, że
Zamawiający taki kosztorys sporządzają o dane z GUSU, Sekocenbudu itd., które w ogóle
nie uwzględniają specyfiki rynkowej, a w szczególności tego, jakie rabaty i upusty dany
wykonawca jest w stanie uzyskać na rynku. Zatem kosztorys inwestorski w skrócie jest
dowodem na to, jaką cenę Zamawiający jest uzyskać na rynku, gdyby był „takim wykonawcą
z ulicy.”. Natomiast każdy wykonawca ma swoją sieć dostawców którzy dają mu rabaty
i upusty, dlatego też nigdy cena z kosztorysu nie będzie dowodem na minimalne koszty
realizacji danych pozycji. Gdyby iść logiką Odwołującego to każdy wykonawca, który
w postępowaniach o udzielenie zamówienia złożył cenę inną niż szacunkowa wartość
zamówienia to miałby już ceną rażąco niską. Zatem idąc za logiką Odwołującego w ogóle nie
byłoby żadnej konkurencji na rynku, bo wykonawcy musieliby składać ceny zgodne
z kosztorysem inwestorskim lub wyższe od niego, bo kosztorys miałby potwierdzać ceny
minimalne. Tymczasem praktyka rynkowa jest zgoła odmienna i kosztorys jest z reguły
zawsze znacząco wyższy od cen rynkowych. Ale jak już wskazano wcześniej nawet
ustawodawca rozumie tą sytuację, bo dopuszcza by ceny były o 30% niższe od szacunkowej
wartości zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), bez żadnych konsekwencji. Dopiero po
przekroczeniu tego progu wykonawca ma obowiązek tłumaczenia się. Zatem, kosztorys to
raczej dowód na ceny wysokie, wyższe niż minimalne, a nie dowód na minimalne ceny
realizacji danych pozycji.
Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy niemożliwości dokonania zakupu samych
materiałów i znów Odwołujący wskazuje na 10 pozycji. Po pierwsze wskazując na dowód na
poparcie swoich tez kosztorys inwestorski, a po drugie na wydruki ze stron internetowych.
Odwołujący wskazuje i rzekomo udowadnia poz. 5. 10. 18 i 27.
W tym miejscu trzeba wskazać, że Odwołujący nie ma nawet krzty pojęcia o realizacji
niniejszego zamówienia. Biorąc bowiem pod uwagę pozycję nr 10 Przystępujący wskazuje, iż
Odwołujący wycenił taką skrzynkę hydrantową; (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie).
Podczas, gdy do realizacji tego zadania potrzeba wycenić następującą skrzynkę hydrantową;
(w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Jak można zatem do porównania brać zupełnie dwie
inne skrzynki? Podkreślił, iż biorąc pod uwagę pierwszą skrzynkę to rzeczywiście jej cena na
allegro wynosi 169 złotych: (w tym miejscu pisma stosowe zdjęcie). Natomiast, skrzynka,
która jest konieczna w niniejszym postępowaniu nawet na allegro kosztuje 23 zł: (w tym
miejscu pisma stosowe zdjęcie). Trudno zatem traktować Odwołującego poważnie w tym
jego zarzucie, że nawet materiałów nie można kupić do dokonania naprawy w cenie
wskazanej przez Przystępującego, skoro Przystępujący nie jest w stanie poprawnie określić
materiałów do danego zamówienia.
Natomiast pozostałe zakwestionowane przez Odwołującego pozycje, a zatem 5, 18
i 27 znajdują odniesienie:
- poz. nr 5 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC
(również pkt 5 oferty)
- poz. nr 18 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC
(również pkt 18 oferty)
- poz. nr 27 w ofercie dostawcy stanowiącej załącznik nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC
(również pkt 27 oferty)
Wszystkie ceny w zupełności zgodne z kosztorysem wykonawcy i potwierdzające
cenę złożoną w ofercie.
Ponadto ceny na pozostałe pozycje zakwestionowane przez Odwołującego, a zatem
6,9, 16, 19, i 46 wskazane zostały w załączniku nr 7 do wyjaśnień w zakresie RNC.
Odpowiednio w pozycjach 6, 9, 16, 19 i 46 oferty podwykonawcy. Mając znów na uwadze
powyższe należy wskazać, że Odwołujący w ogóle nie udowodnił ani wniosków płynących
z tabeli 2, ani tabeli 3 swojego odwołania. (str. 19 i 20 odwołania), a Odwołujący wskazał na
tą okoliczność przeciwdowody (ofertę dołączoną już do wyjaśnień RNC), ale także wykazał
błąd logiczny w myśleniu Odwołującego (w zakresie kosztorysu inwestorskiego). Kolejny
argument Odwołującego na poparcie ceny rażąco niskiej to zdaniem Odwołującego poziom
cen zaoferowany w części 1 zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż są to te same pozycje,
zaoferowane w tym samym postępowaniu i w tym samym czasie. Tymczasem absolutnie
stwierdzenie to nie jest prawdą.
Po pierwsze mamy do czynienia z częściami zamówienia, a zatem każda z tych
części jest odrębną częścią zamówienia, na co chociażby wskazuje nawet ustanowienie
innego wadium dla każdej z tych części. W orzecznictwie przyjmuje się od zawsze, że części
zamówienia są odrębnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, stąd
stwierdzenie, że jest to to samo postępowanie a pozycje są te same jest dalece
upraszczające i chyba dostosowane do potrzeb strategii odwołania. Jak wskazywał sam
Odwołujący: „Realizacja każdej części zamówienia opierała się na dwóch elementach:
1) miesięcznej konserwacji fontann, kaskad, poidełek sieci zraszających oraz
2) naprawach, wymianach urządzeń, części do urządzeń nie wchodzących w zakres
miesięcznej konserwacji.”
Zatem już samo to stwierdzenie powinno Odwołującemu zasugerować, że w obu
postępowaniach mamy do czynienia z innymi fontannami, kaskadami czy też poidełkami, co
oznacza, że po pierwsze mogą być w różnym stanie, wymagać więcej napraw, czy też
częstszej miesięcznej konserwacji. Gdyby Odwołujący udał się na wizję po elementach
będących przedmiotem zamówienia zarówno w części 1 jak i w części 2 sam zobaczyłby na
czym polega różnica pomiędzy tymi częściami zamówienia. Ponadto, co istotne i uszło
uwadze Odwołującego to fakt, iż Przystępujący realizował w całości część 1, a zatem ma
pełną świadomość, co do nakładu pracy, wymiany elementów i skali miesięcznej
konserwacji elementów, co spowodowało, iż mógł sporządzić świadomą wycenę dotyczącą
tej części zamówienia. Nie jest także argumentem fakt, iż w poprzednich latach cena
zaoferowana przez Konsorcjum była ceną wyższą. Przystępujący jeszcze raz wskazuje, że
właśnie kwestia realizowania tego zamówienia w przeszłości pozwoliła mu na zaoferowanie
obecnie takiej ceny. Oferując cenę w poprzednich latach Konsorcjum nie miało pojęcia jak
bardzo uszkodzone są dane elementy, co będzie trzeba naprawiać oraz jak wygląda
miesięczna konserwacja. Dlatego też w 2022 roku Konsorcjum mogło dać cenę niższą
bowiem miało i ma pełną świadomość realizacji zamówienia. Przy czym należy podkreślić, iż
nie jest to wiedza tajemna, a każdy wykonawca mógł uzyskać taką samą wiedzę poprzez
odbycie wizji lokalnej. Odwołujący w swoim postępowaniu wskazuje, iż cyt: „Wiedzą
powszechnie dostępna jest fakt, że ceny poszczególnych usług, w tym dotyczących
przedmiotowego postępowania są coraz wyższe.” I w tym kontekście nie sposób się zgodzić
z Odwołującym, bowiem wiedzą powszechną jest fakt, że wzrosły ceny paliwa, stali czy
betonu, oraz ogólnie materiałów budowlanych w związku z sytuacją na rynku. Natomiast
ceny usług, w tym usług szeroko pojętych „porządkowych” nie wzrosły, jeśli nawet nie
staniały, bowiem akurat na rynku tych usług mamy do czynienia z napływem siły roboczej.
Poza tym trzeba zauważyć, że Odwołujący wskazuje, że cena, która była zaoferowana
w poprzednim postępowaniu była ceną niższą, jednakże odnosi to tylko co do konkretnych
jednostkowych cen. Zupełnie pomija aspekt całego przedmiotu zamówienia. Świetnie buduje
napięcie w odwołaniu wskazując, iż cyt: „średnia obniżka cen na przedstawionych pozycjach
w porównaniu z rokiem 2020 r. wynosi ponad 56%.”. Natomiast stan faktyczny wygląda
zgoła odmiennie. A mianowicie w 2020 roku (umowa z dnia 29.05.2020 roku) Przystępujący
zawarł umowę na kwotę 670 687,02 złotych, która to umowa odzwierciedlała zakres części 1
i 2 przedmiotowego (dzisiejszego) postępowania i była zawarta na okres roku.
Gdyby zatem owo postępowanie i wycenę tamtego postępowania przełożyć na
dzisiejsze postępowania to za część 1 i 2 przedmiotowego postępowania na 3 lata cena
wynosiłaby 670 687,02 zł * 3 lata = 2 012 061,06 złotych. Przenosząc powyższe na oferty
złożone w zakresie części 1 i 2 przez Konsorcjum należy wskazać, że w odniesieniu do
części 1 Konsorcjum zaoferował cenę 1 395 336,60 złotych, zaś w części 2 zaoferowało
cenę - 985 365, 30 złotych, co łącznie daje cenę 2 380 701, 90 złotych.
Jak zatem z powyższego wynika wbrew temu, co twierdzi Odwołujący Konsorcjum
zaoferowało w niniejszym postępowaniu cenę wyższą niż w 2020 roku.
Samo wskazanie cen jednostkowych i wskazanie, że zostały zmniejszone do nawet 93% nie
przedkłada się na cenę globalną, która jak widać w przedmiotowym postępowaniu jest
jednak wyższa. Odwołujący próbując pokazywać tylko ceny jednostkowe chciał sprawić
wrażenie, że Przystępujący dokonał niesamowitej manipulacji cenowej i znacznie obniżył
cenę, co nie jest prawdą, jak wykazał Przystępujący. A zatem bazując nawet na dowodzie
złożonym przez Odwołującego (umowa z dnia 29.05.2020 r.) wyraźnie widać nie tylko
podobieństwo globalnej ceny, ale i jej ewaluację cenową. Odwołujący jako dowód na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny wskazuje tabelę 5, jednakże tabela 5 pokazuje tylko
wartości niektórych cen, a ponadto tabela 5 w poz. 1 pokazuje akurat wzrost wartości ceny
o 75%. Odwołujący zatem wskazał tylko, że na niektórych pozycjach nastąpiła zmiana cen,
jednakże biorąc pod uwagę globalną wartość zamówienia - w żaden sposób nie wykazał, że
w 2022 roku Konsorcjum zaoferowało rażąco niską cenę.
W swoim odwołaniu na str. 26 Odwołujący wskazał: „ W wyjaśnieniach konsorcjum
OBERON złożył szereg oświadczeń. Jednak nie wynika z nich, dlaczego jego cena jest
niższa o 40% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Nie
przedstawił w tym zakresie również właściwych dowodów.”. Zastanawia po pierwsze fakt tak
kategorycznego stwierdzenia, skoro rzekomo Odwołujący nie widział wyjaśnień i domaga się
ich odtajnienia. Skoro nie widział wyjaśnień, czemu zatem twierdzi, że Konsorcjum nie
przedstawiło dowodów? Oczywiście wskazuję, iż Konsorcjum przedstawiło dowody, a także,
iż z wyjaśnień wynika usprawiedliwione zaoferowanie ceny w części 2.
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji rzekomo popełnionego przez Konsorcjum
po pierwsze wskazuje, iż wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawdą
i nie znajdują oparcia w stanie faktycznym. Odwołujący twierdzi, iż Konsorcjum zaoferowało
cenę niską w części 2 i przeniosło koszty do części 1, a także, iż rzekomo przeniosło część
straty z części 2 do pierwszej.
Twierdzenia Odwołującego są błędne z następujących powodów:
- po pierwsze Przystępujący nie poniósł żadnej straty w części 2, skalkulował wycenę
ofertową w części 2 z zyskiem. Dlatego też nigdzie żadnych strat nie będzie przenosił, bo
ich po prostu nie będzie.
- ponadto jak wskazuje sam Odwołujący są to odrębne części zamówienia i cyt:
„kształtowanie cen przez Wykonawców musi odnosić się wyłącznie do danej części
zamówienia, na którą składana jest oferta.”, a zatem skoro są to odrębne części zamówienia
to w jaki sposób Przystępujący miałby ograniczyć dostęp do rynku innym podmiotom? Odwołujący wskazuje także, iż cyt: „ Oferując cenę zaniżoną, uzyska bowiem wyższą cenę
w cenowym kryterium oceny ofert i uzyska zamówienie w wyniku nieuczciwych praktyk.”.
Tymczasem przecież Przystępujący zaoferował w części 1 cenę jak twierdzi Odwołujący,
która miałaby pokryć straty z jego zdaniem zaniżonej części 2.
Cała logika Odwołującego zupełnie kolokwialnie rzecz ujmując „nie trzyma się kupy”,
bowiem zarówno na część 1 i 2 oferty mógł złożyć każdy wykonawca. Nawet jakby
Przystępujący miał taki zamiar jaki wskazuje Odwołujący, to jaką miałby mieć pewność, że
jego oferta zostanie wybrana w części 1?
- W opinii Przystępującego żaden normalnie myślący wykonawca nie pozwoliłby sobie na to,
żeby składać ofertę zaniżoną na jednej części i ryzykować, że uda mu się wygrać
postępowanie z zawyżoną ofertą.
- Mimo, iż Odwołujący próbuje swoją argumentację budować na ograniczeniu dostępu do
rynku innym wykonawcom z uwagi na to, że Odwołujący złożył dwie oferty to nie jest
w stanie tego w odwołaniu nawet logicznie argumentować.
- na str. 33 swojego odwołania Odwołujący znów buduje swoje wnioski w oparciu o kilka
pozycji, które są niższe w postępowaniu z 2020 roku, czy też niższe w części 2 zamówienia,
podczas gdy jak zostało wykazane powyżej ceny jednostkowe celowo „wyjęte” z danego
postępowania (2020 rok) w ogóle nie mają znaczenia patrząc na całość realizacji
zamówienia.
- ponadto co najważniejsze -błąd Odwołującego polega na tym, że nie rozumie on zjawiska
manipulowania ceną. Owszem, manipulowanie ceną jest zjawiskiem negatywnym, czynem
nieuczciwej konkurencji, ale tylko wtedy gdy dokonuje się w danym postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z 2 odrębnymi częściami, które nie
mają na siebie wpływu, stąd zjawisko manipulowania cen po prostu tu nie wystąpi.
Manipulowanie ceną może odbywać się w jednym postępowaniu, kiedy np. wykonawca
zawyży pozycje wykonywane wcześniej, a zaniży wykonywane później, co pozwala mu
wcześniej uzyskać pieniądze. Czy też gdy wykonawca przerzuci koszty pomiędzy
poszczególnymi elementami cenotwórczymi ale w ramach tego samego postępowania, a nie
w ramach dwóch rożnych postępowań.
- odnosząc się do powołanych przez Odwołującego wyroków to żaden z nich nie potwierdza
tezy stawianej przez Odwołującego, a mianowicie: KIO 1755/20 - dotyczy przeniesienia
kosztów z zamówienia opcjonalnego do podstawowego, a zatem mamy do czynienia z tym
samym postępowaniem (a nie dwoma różnymi); KND/17/15 - kontrola dotyczyła tego
samego postępowania, a nie znów 2 różnych jak w analizowanym przypadku.
Reasumując wskazał, że wbrew spiskowej teorii Odwołującego rozwiązanie tej
zagadki jest bardzo proste. A mianowicie Przystępujący po prostu jest doskonale
zorientowany w przedmiocie zamówienia, gdyż realizował go przez okres prawie dwóch lat.
Po pierwsze w części pierwszej jest wiele obiektów, które są od siebie oddalone, co
powoduje, że trzeba przyjąć większą ilość kilometrów, większe koszty paliwa oraz większe
koszty świadczenia usług (praca ludzka). Po drugie większość obiektów z części 1
zamówienia są to obiekty w gorszym stanie, niż obiekty w 2 części zamówienia, siłą rzeczy
wymagają więc większego nakładu materiałów i prac. Gdyby Odwołujący dokonał
szczegółowej wizji lokalnej również posiadałby taką wiedzę. Ponadto, co zostało wskazane
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajomość przedmiotu zamówienia wynikająca
z obserwacji i działań na obiektach z zakresu 2 części zamówienia pozwoliła na
zredukowanie ceny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, oferty
Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 23.03.2022 r.,
wyjaśnień ceny rażąco niskiej z 31.03.2022 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz
z uzasadnieniem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, załącznikami do
wyjaśnień od 1 do 13 (stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), od 14-21 (jawne, Zał. 14
Zaświadczenie o niezaleganiu w ZUS firmy Oberon; Zał. 15 Zaświadczenie o niezaleganiu
w ZUS firmy Pagre, Zał. 16 Wyliczenie minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku, Zał. 17
Umowa na utrzymanie przepompowni w Dz. Ursynów, Zał. 18 Umowa na konserwację
fontanny w Dz. Ursynów, Zał. 19 Umowa na konserwację fontann Łódź Widzew, Zał. 20
Umowa na konserwację fontann Łódź Górna i Zał. 21 Referencje za konserwację fontann
w Łodzi) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. 2 z 26.04.2022 r.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności w nim wskazane:
1. Kosztorys z dnia 25.03.2022 r.;
2. Umowa z dnia 29.05.2020 r. (nr: ZZW/B/lll/3/3/U4/20/DRW/PN) wraz z ofertą oraz
kosztorysem;
3. Umowa z dnia 30.03.2021 r. (nr ZZW/B/lll/3/3/U-14/DAG/WR) oraz faktury za realizację
zamówienia;
6. Wydruki ze stron internetowych (6 szt.).
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie
przez Odwołującego:
1) Wydruki korespondencji e-mailowej między Zamawiającym a Odwołującym
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.04.2022 r. oraz wniosku
o przekazanie protokołu i innych dokumentów postepowania wraz z odpowiedzią
Zamawiającego z 28.04.2022 r. na okoliczność ich treści i celowości działania
Przystępującego, który miał dotychczas monopol na rynku związanym z naprawą
i konserwacją pomp, fontann;
2) Formularz ofertowy jednego z członków konsorcjum Przystępującego z 06.04.2022 r.
w postepowaniu na wykonanie prac związanych z konserwacja trzech fontann, trzech
sieci zraszających, czterech pomp zdrojowych, jednego hydrantu oraz instalacji
wodno-kanalizacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych
na terenie dzielnicy Śródmieście w Warszawie, kopii umowy 200/18/NZ/GN/PS
z 06.12.2021 r. między Konsorcjum Przystępującego z Zamawiającym, kopii umowy
26/20/NZ/GN/PS z 23.03.2020 r. między Konsorcjum Przystępującego
z Zamawiającym na okoliczność ich treści i tego, że jego dowody, w odróżnieniu od
dowodów załączonych do wyjaśnień, są bardziej wiarygodne, gdyż wskazują
konkretne wartości;
3) Korespondencja w zakresie przedmiotowego postepowania kierowana do
Zamawiającego przez Odwołującego w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji na
okoliczność jego treści na okoliczność ich treści i celowości działania
Przystępującego, który miał dotychczas monopol na rynku związanym z naprawą
i konserwacją pomp, fontann;
4) Tabela wyliczenie kosztów pracy na podstawie stawki wskazanej przez
Przystępującego na okoliczność jego treści i strat jakie poniósł;
5) Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15.05.2020 r. w postepowaniu
22/PN/2020, lista ogłoszeń i wydruk z postępowań archiwalnych z całego kraju od
roku 2015 w przedmiotowej branży, informacji z otwarcia ofert na wykonanie prac
związanych z konserwacja trzech fontann, trzech sieci zraszających, czterech pomp
zdrojowych, jednego hydrantu oraz instalacji wodno-kanalizacyjnych będących
w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych na terenie dzielnicy Śródmieście
w Warszawie, czy też informacji z otwarcia ofert na utrzymanie oraz nadzór nad
prawidłowym funkcjonowaniem urządzeń technicznych czterech fontann
zlokalizowanych na terenie Dzielnicy Wilanów /11/WOŚ/2022 na okoliczność ich
treści i celowości działania Przystępującego, który miał dotychczas monopol na rynku
związanym z naprawą i konserwacją pomp, fontann;
6) Dokumentację od ogłoszenia do unieważnienia postępowania Zamawiającego nr
132/PN/2021 na okoliczność ich treści i celowości działania Przystępującego, który
miał dotychczas monopol na rynku związanym z naprawą i konserwacją pomp,
fontann;
7) Wyciąg z komentarza p. W. Dzierżanowskiego do art. 226 na okoliczność jego treści
i celowości działania Przystępującego, który miał dotychczas monopol na rynku
związanym z naprawą i konserwacją pomp, fontann.
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
• Przedstawia dokumentację zdjęciową (dwa zdjęcia - ich wydruki) z wizji lokalnej,
w zakresie części 1 na okoliczność tego, że są to obiekty, które wymagają daleko
idących nakładów i modernizacji.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego
Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk (t.j. Dz. U. z 2020, poz.1913); w zw. z art.
74 ust. 2 Pzp — polegające na zaniechaniu odtajnienia odpowiedzi Konsorcjum OBERON,
na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. (nr
pisma: ZZW-DZP.260.83.2022.MWl), zastrzeżonej tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego,
że:
a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;
2) art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:
ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo niezastrzeżenia przez Konsorcjum OBERON
treści uzasadnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3) art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk; w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp — polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
wniosek Odwołującego w odpowiedzi z 28.04.2022 r. (nr pisma:
ZZW.DZP.260.149.2022.MWl (2)), pomimo tego, że
a) informacje zawarte w złożonych dokumentach nie są informacjami technicznymi,
technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub stanowiącymi wartość gospodarczą,
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, tj nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa,
b) Wykonawca Konsorcjum Oberon nie wykazał zaistnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
c) Wykonawca konsorcjum Oberon nie złożył dowodów na potwierdzenie zaistnienia
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OBERON
pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OBERON pomimo tego, że Wykonawca Konsorcjum OBERON przedstawił
wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie tez stawianych w wyjaśnieniach, nie odniósł się do wszystkich
elementów składowych ceny, o które pytał Zamawiający, jak również nie uzasadnił
zaoferowanych cen we wszystkich pozycjach formularza cenowego a tym samym oferta
powinna zostać uznana za zawierającą cenę rażąco niską,
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum OBERON
z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego.
Jednocześnie należy podkreślić, że Zamawiający uwzględnił zarzut trzeci,
a Przystępujący nie złożył w tym zakresie sprzeciwu na posiedzeniu. W ramach odpowiedzi
na odwołanie stwierdził, że: „(...) omyłkowo nie doręczył Odwołującemu załączników nr 14 21 do wyjaśnień Przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 31.03.2022 r. nie
zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (...)”. W konsekwencji
stwierdził, że przekazuje niniejsze załączniki Odwołującemu wraz odpowiedzią na odwołanie.
Dodatkowo stwierdził, iż: „(.)przekazanie tychże załączników nie może stanowić
uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, albowiem zarzut ten dotyczy zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego odpowiedzi Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23.03.2022 r. zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorca. Tymczasem załączniki nr 14-21 nie były nigdy zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie zachodzi potrzeba ich odtajnienia przez
Zamawiającego. (.)”. Nadto, Zamawiający przekazał Odwołującemu ponownie zał. nr 18,
19, 20 21 z uwagi na oświadczenie Odwołującego, iż: „(..) nie otrzymał wraz z odpowiedzią
na odwołanie zał. nr 19, 20, 21, zaś zał. nr 18 został przekazany w takiej formie, która
uniemożliwiła zapoznanie się z jego treścią. (.)”.
Dodatkowo na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut drugi.
W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu drugiego oraz
trzeciego.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
Po pierwsze Izba podkreśla, za orzecznictwem, że zasadność uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje
potwierdzenie w utrwalonym na przestrzeni lat orzecznictwo KIO. Po drugie, w ocenie Izby
zmiany przesłanek przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jego aktualne
brzmienie, tj. art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności w kontekście przywołanego na rozprawie
fragmentu przez Odwołującego: „(...) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzaje informacji (....)” względem przywołanego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa: „(...) nieujawnione do wiadomości publicznej (...)” nie jest na tyle istotną
kwestią, w tym stanie faktycznym, która powinna „z góry” deprecjonować skuteczność
samego uzasadnienia, a co za tym idzie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
ceny rażąco niskiej. Po trzecie, w ocenie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie wszystkich
przesłanek z art.11 ust. 2 UZNK i jasno określił, które informacje i załączniki stanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto, mimo, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający nie powinien zastępować Przystępującego w zakresie uzasadniania tajemnicy
przedsiębiorstwa i skupić się na samej ocenie treści uzasadnienia, to taka ocena nie powinna
mieć charakteru mechanicznego i nie może abstrahować od tego, czy mamy do czynienia
z informacjami, które mogą mieć taki charakter. Jednocześnie, Izba podkreśla, że w tym
stanie faktycznym samo uzasadnienie oraz wyjaśnienia ceny rażąco niskiej mają swoisty
komplementarny charakter, czyniąc jasnym przekaz uzasadnienia zastrzeżenia i udzielając
odpowiedzi na wątpliwości wyrażone na rozprawie przez Odwołującego. Nie można
zaprzeczyć, że po zapoznaniu się z tymi oboma dokumentami wszystko staje się klarowne.
Izba, nadto, nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że ten sposób wyliczenia jest
związany z tym konkretnym postępowaniem i nie będzie mógł mieć zastosowania
w przyszłości, a przynajmniej nie będzie miał zastosowania 1 do 1. Należy stwierdzić, że to
założenie Odwołującego jest wysoce nieostre i abstrakcyjne, gdyż prawdopodobieństwo
zaistnienia określonych okoliczności dotyczących części 2, jest zdaniem Izby możliwe tak
u obecnego Zamawiającego, jak i innych, a wiedza w tym zakresie, tj. sposób działania
i założeń przyjętych przez Przystępujących może być powielona przez konkurencję.
Jednocześnie, informacje zastrzeżone nie są ogólnie znane, potwierdza to brak
adekwatności wyliczeń Odwołującego w ramach załącznika nr 1 do odwołania do
zastrzeżonych przez Przystępującego dowodów załączonych na poparcie jego wyliczenia.
Względem dóbr osobistych pracowników, to mimo, że są one chronione na podstawie
odrębnych przepisów, to objecie tajemnica przedsiębiorstwa danych newralgicznych jest
powszechnie stosowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Względem kwestii spełnienie trzeciej przesłanki. Niewątpliwie stosowny fragment
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje na podjęcie działań w tym
zakresie. Na potwierdzenie wymiernych kroków wskazał Zamawiający jako uwiarygodniające
złożone w tym zakresie oświadczenie, dołączony dowód w postaci oświadczenia w jednej
z umów o prace z pracownikiem zewnętrznym dołączonej jako dowód do wyjaśnień. Izba
wskazała także, że wzięła pod uwagę w przedmiotowej sprawie, okoliczność podkreśloną na
rozprawie przez Przystępującego, że Przystępujący składa się z podmiotów powiązanych
rodzinnie, od których nie można wymagać, aby miały oddzielną politykę zachowania
poufności, gdyż jest ona zachowana na zasadach rodzinnych. Wynika więc, z powyższego
różnica, co do pracowników zewnętrznych i tych, wśród których jest zachowana poufność na
zasadach rodzinnych. Względem kwestii zastrzegania poufności w ofertach poszczególnych
dostawców. To naturalnie, taka jednoznaczna klauzula jest silną podstawą do nieujawniania
jej treści. Przy czym, jej brak nie oznacza zawsze, że dostawca zgadzał się na ujawnienie jej
treści. Wykonawca w takiej sytuacji, musi podjąć trudny wybór, czy ujawnić taką ofertę
i narazić się na ewentualne ryzyko roszczenia odszkodowawczego, czy też uznać, że nie
może ujawnić jej treści. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, biorąc pod
uwagę całokształt sprawy, należy uznać, że brak jest podstaw do odtajnienia w całości treści
wyjaśnień i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników od 1 do 13.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za
podlegające oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że wyjaśnienia przedstawione przez
Przystępującego stanowią bardzo szczegółową i wnikliwą odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego i zostały poparte licznymi dowodami. Po drugie, Izba z uwagi na
podtrzymaną tajemnice przedsiębiorstwa (mimo upublicznienia, w pismach procesowych i na
rozprawie pewnych informacji) zmuszona jest przedstawić swoje uzasadnienie w tym
zakresie, z uwzględnieniem tej okoliczności. Niewątpliwie co wymaga podkreślania mamy
tutaj do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym poz. 53 i 54 (zaskarżone
w odwołaniu) oraz kosztorysowe poz. 2-6, 9-10, 16-19, 27, 37, 46 (zaskarżone w odwołaniu
/tabela nr 1/). Przystępujący w zakresie pozycji ryczałtowych poparł swoją wycenę dowodami
(jak wskazał na rozprawie), tj. umowami (które miały charakter jawny), zaś pozycje
kosztorysowe (w tym zakwestionowane) ofertami dostawców załączonymi do wyjaśnień
(złożonymi przed terminem składania ofert) z wyjątkiem załącznika nr 11 powołującego się
na wcześniejsze ustalenia (jak stwierdził na rozprawie Zamawiający).
Izba uczyniła zadość wnioskowi Odwołującego z rozprawy i zweryfikowała pozytywnie
podane w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego poszczególne pozycje
w dowodach wskazane w tej odpowiedzi (str. 8). Podkreśla też że weryfikacja pozytywna
obejmuje także ocenę czy wyceniono tylko materiały, czy też materiały z usługą /co czyni
niewiarygodną tabele nr 3 z odwołania/. Należy przy tym podkreślić że Przystępujący tak
w wynagrodzeniu ryczałtowym, jak i kosztorysowym ujął wszystkie czynniki kosztotwórcze
podane przez Odwołującego w odwołaniu. Wymaga, w tym miejscu podkreślenia że
Przystępujący przyjął stawkę za 1 km z uwzględnieniem wszelkich kosztów w tym kosztów
paliwa nawet wyższych niż w dniu ogłaszania orzeczenia (tak przy pozycjach
kosztorysowych, jak i ryczałtowych - str. 8, 9 - 10 wyjaśnień). Należy także zauważyć, że
okolicznością istotną z punktu widzenia wyceny, że ilość roboczogodzin w części 2 nie była
ustalona przez Zamawiającego, z tych względów wszelkie dowody na przykład załącznik nr 1
do odwołania, jak i tabela nr 2 w odwołaniu, czy na rozprawie tabela - dowód nr 4 są
obarczone błędem z tego wynikającym i brakiem adekwatności z tego wynikającym
względem założeń do wyceny przyjętych przez Przystępującego. Należy także zauważyć że,
w ocenie Zamawiającego, Przystępujący wykazał czym się kierował i jakie miał podstawy do
przyjęcia takich a nie innych roboczogodzin, wskazując chociażby na rozprawie, na
doświadczenie jakie nabył Przystępujący we wcześniej realizowanych postępowaniach, co
daje mu przewagę. W tym też tekście Izba przywołuje stanowisko Przystępującego
z rozprawy, który stwierdził podczas jej trwania, że ma aktualną wiedzę na temat stanu
technicznego obiektów objętych cz. 2 (niniejsze ma swoje szczegółowe przełożenie
w złożonych wyjaśnieniach, chociażby str. 1, akapit drugi, czy też str. 2 od wersu drugiego do
piątego, czy też str. 4 akapit drugi).
W konsekwencji sposób kalkulacji tak ryczałtowych, jak i jednostkowych cen stanowi
know-how Przystępującego i nie składa się na niego jedynie koszty pracy i zamówionych
materiałów. W kontekście samych materiałów należy podkreślić nieadekwatność dowodów,
tj. wydruków ze stron internetowych (załącznik nr 6 do odwołania, jak i tabeli nr 6 odwołania,
przedstawionych przez Odwołującego do dowodów od dostawców Przystępującego (zał. nr 7
do 13 (jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie).
Izba także potwierdza, wskazanie z odpowiedzi na odwołanie, co do kosztów
wynagrodzenia pracowników (ze str. 7 odpowiedzi na odwołanie) i wskazane tam elementy
wyjaśnień (str. 2 i 3) oraz przywołany zał. nr 16. Podobnie następny fragmentu z odpowiedzi
na odwołanie (str. 7 - 8) oraz przywołane tam okoliczności i elementy z wyjaśnień (str. 4, zał.
nr 1 do 6). Jak wskazał Zamawiając na rozprawie Przystępujący oprócz umowy o pracę
złożył aneksy do niej oraz listę płac swoich pracowników. Dodatkowo, w ocenie Izby, tak
Zamawiając, jak i Przystępujący w sposób wiarygodny przedstawili istotną różnicę między cz.
1 i 2, z tych względów tabela nr 4 i 5 w odwołaniu nie może być podstawą do takich
wniosków jakie zawarł w swoim odwołaniu Odwołujący, jak i dowód nr 2 i 3 załączone do
odwołania, istnieje bowiem różnica, chociażby umiejscowienie bliżej siebie obiektów w cz. 2
niż cz. 1, czy też konieczność poniesienia daleko idących nakładów i modernizacji obiektów
w cz. 1 (dowód zdjęcie Przystępującego z wizji lokalnej złożony na rozprawie), cz. 2 z kolei to
wcześniejsze zmodernizowanie i doprowadzenie do stanu używalności. Co prawda
Odwołujący przeczył zmodernizowaniu i naprawie w cz. 2, jednakże Izba uznała w tym
zakresie wyższość stanowisko Przystępującego (jako dotychczasowego Wykonawcy
realizującego wcześniejsze umowy), jak i Zamawiającego jako inwestora.
Izba także zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że brak adekwatności zał. nr
1 do odwołania względem wyceny Przystępującego wynika także z tego, że wyliczenie to jest
oparte na kosztach uśrednionych a nie minimalnych, okoliczności że kosztorys został
sporządzony przez kosztorysanta jest bez znaczenia wobec odmiennych założeń
Przystępującego na co Izba wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia.
Izba także wskazuję, że mechaniczne porównywanie postępowań prowadzonych
u obecnego Zamawiającego, do aktualnego, jest ryzykowne, zważywszy na okoliczności
przywołane wcześniej, jak i zmian wprowadzonych, chociażby na wniosek Odwołującego (co
wykazał dowodami nr 6 z rozprawy, a czego nie ukrywał Zamawiający na rozprawie). W tym
kontekście, wymaga też przywołania stanowisko Przystępującego z rozprawy, negującego
wyższość dowodu nr 2 Odwołującego z rozprawy nad umowami załączonymi przez
Przystępującego do wyjaśnień, gdzie wskazywał, że właśnie doświadczenie przy realizacji
w rok 2018 i 2020 pozwoliło mu na zmniejszenie cen jednostkowych w tym postępowaniu,
przy czym wskazywał też że przy wyjaśnieniu ceny rażąco niskiej, umowy z poprzednich
postępowań zostały złożone co do ryczałtu poz. 53 i 54. Izba także potwierdza okoliczność
przywołaną w odpowiedzi na odwołanie (str. 9 akapit 3 i 4). Przystępujący przewidział i ujął
zysk i ryzyka ( str. 9-11 wyjaśnień). Uwzględnił też inne koszty (str. 9 trzeci akapit, str. 10
drugi akapit). Kwestia wyceny, czy też różnic, skrzynka hydrantowa, czy zasuwa, nie zmienia
stanowiska Izby, w tym zakresie, tym bardziej z uwagi na wizje lokalną Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający
oddaleniu.
Brak jest jakichkolwiek podstaw do potwierdzenia założenia Odwołującego, że
Przystępujący przerzucił koszty z cz. 2 do cz. 1. Przystępując wyjaśnił na rozprawie
okoliczności i powody istniejących różnic w wycenie u niego w cz. 1 i 2 wskazując na
istniejące różnice, tak w przedmiocie zamówienia, jak i w stopniu koniecznych nakładów
które należy ponieść oraz przewagę konkurencyjną która z tego wynika po jego stronie. Izba
także podnosi że rys historyczny oraz dowody z innych postępowań (generalnie dowody 1, 3
5, 6 i 7) świadczą jedynie o tym że dzięki działaniu Odwołującego nastąpiło otwarcie
zamówienia, tj. postępowania w przedmiotowym zakresie na rynek poprzez podzielenia
zamówienia na dwie części. Niniejsze dowody są mało przydatne do oceny zaistnienia
podstawy czynu nieuczciwej konkurencji tym bardziej iż Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał iż mieliśmy do czynienia z przedstawieniem cen ryczałtowych i jednostkowych
poniżej rzeczywistych kosztów zamówienia.
Nadto, dwie ostatnie strony dowodu nr 5 (złożonego na rozprawie przez
Odwołującego) świadczy o tym, że w postępowaniu na przedmiotowym rynku jest
konkurencja i nie ma generalnego monopolu Przystępującego, jak przedstawiał to
Odwołujący na rozprawie. Przy czym, co wymaga podkreślenia, Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że na obie części zamówienia mógł złożyć ofertę tylko Przystępujący, choć
zarzut tego rodzaju nie było w odwołaniu. Jeśli Odwołujący uznawał warunek udziału
w postępowaniu za nadmierny winienie go kwestionować, obecnie jest to spóźnione na tym
etapie postępowania, abstrahując, że nie był takiego zarzutu w samym odwołaniu. Izba nie
będzie z tej przyczyny pogłębiała stanowiska w tym zakresie, chociażby o argumentację
Przystępującego z rozprawy.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący zarzucił manipulację cenami między cz. 1,
a cz. 2. W tym kontekście, w żaden sposób takiej manipulacji nie udowodnił, a Przystępujący
w sposób wiarygodny wyjaśnił podłoże i przyczyny istniejących różnić, co było szczegółowo
wskazane w zakresie zarzutu czwartego i piątego.
W konsekwencji, kwestia, czy manipulacja może mieć miejsce tylko w tym samym
postępowaniu, a przy odrębnych częściach tego samego postepowania nie może zaistnieć
jest irrelewantne, bo i tak wszelka argumentacja (tabela nr 6 z odwołania) została
zniwelowana wiarygodną argumentacją przeciwną opartą o wiedze inwestora
i niezaprzeczalne okoliczności ze strony Przystępującego, jak i dowody złożone na rozprawie
przez Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................