Sygn. akt: KIO 1147/23
WYROK
z dnia 9 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ZUIS M. J. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J., w następujący sposób:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ZUIS M. J. tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego – M. J..prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ZUIS M. J. na rzecz - Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 1147/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi, w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie
Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 151347-2023, w dniu 13 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZUIS M. J. (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie
przepisu art. 255 pkt 6 Pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym
przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób ograniczający dostęp
do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert,
2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia
oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego,
co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i
uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania,
3) art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów
ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry”, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 Pzp, bowiem zaniechanie
Zamawiającego polegające na niezapewnieniu poprawnie działających środków komunikacji z wykonawcami
uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty, a co za tym idzie uniemożliwiło mu branie udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – co z kolei spowodowało utratę możliwości realizacji zamówienia przez
Odwołującego, co istotnie godzi w jego interes ekonomiczny związany z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od terminu wyznaczonego na składanie
ofert, w którym to terminie zdaniem Odwołującego ze względu na wadliwie działającą platformę zakupową
Zamawiającego nie doszło do terminowego złożenia przez Odwołującego oferty.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, wskazał w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, że termin składania ofert oznacza do dnia 14 kwietnia 2023 r., do godziny 10.00.
Oferty, zgodnie z pkt 22 SWZ należało złożyć na platformie zakupowej Zamawiającego, co zgodnie z instrukcją tej
platformy wymagało zarejestrowania na niej konta (platforma System Zakupowy GK PGE). Odwołujący wskazał, że
zarejestrował konto na wskazanej platformie zakupowej zgodnie z
wymogami Zamawiającego wcześniej tj. 13 marca 2023 r. Odwołujący zauważa, że do dnia 14 kwietnia 2023 r. (tj. do
dnia oznaczonego jako dzień graniczny na składanie ofert), wielokrotnie korzystał z platformy zakupowej Zamawiającego,
działając jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. .
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że aby skutecznie złożyć ofertę Zamawiający wymaga, aby w miejscu
oznaczonym na platformie zakupowej wykonawca nacisnął przycisk „złóż ofertę”. Po naciśnięciu tego przycisku
Odwołujący otrzymał z systemu informację zwrotną o rzekomo nieprawidłowym oprogramowaniu. Okoliczność ta jest
zdaniem Odwołującego nieprawdziwa, twierdzi on bowiem, że wcześniej nie otrzymywał takich informacji, a sprzęt, z
którego korzystał do tej pory był tym samym sprzętem, a więc w jego ocenie miał wszystkie kompletne komponenty. Po
przeinstalowaniu zgodnie z żądaniem programu Zamawiającego Odwołujący ponownie nacisnął przycisk „Złóż ofertę” i
ponownie otrzymał od programu odpowiedź zwrotną o nieprawidłowym działaniu. W tych okolicznościach niezwłocznie
skontaktował się z helpdesk Zamawiającego, pod numer przez niego wskazany. Helpdesk początkowo nie mógł pomóc
Odwołującemu, dopiero po chwili rozpoznał usterkę, jednak wszystkie czynności, które umożliwiły skuteczne złożenie
oferty Odwołującemu zakończyły się o godzinie 10.01 – a więc minutę po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
do składania ofert, co w rezultacie spowodowało, że Odwołujący oferty nie złożył. Odwołujący podnosi, że nie miał on
wcześniejszej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo,
a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Odwołujący
bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach z platformą zakupową Zamawiającego był pewien, że ma
prawidłowo zainstalowane wszystkie komponenty oprogramowania. Odwołujący wskazał, że platforma zakupowa
pozwoliła mu wgrać ofertę i załączniki.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim
zainteresowanym wykonawcom. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasada ta dotyczy także zapewnienia
odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu
złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne
w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. Art. 64 Pzp obliguje
zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu.
Odwołujący podejmował
wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do złożenia oferty z
odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie oferta nie została skutecznie złożona.
Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w toku prowadzonego przez niego postępowania
nieprzerwanie zapewnił poprawnie działające środki komunikacji z wykonawcami umożliwiające im skuteczne złożenie
ofert, w szczególności zagwarantował nieprzerwane, niezakłócone działanie Systemu Zakupowego GK PGE - SWPP2
do chwili ogłoszenia postępowania do chwili upływu terminu na składanie ofert - jedynie w dniu 05.04.2023 r. wystąpiły
chwilowe problemy w działaniu systemu, które niezwłocznie zostały usunięte. Zamawiający zapewnił profesjonalne
wsparcie techniczne w tym zakresie (Help Desk).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący przystąpił do działań w Systemie Zakupowym GK PGE - SWPP2 w dniu 14
kwietnia 2023 r. pomiędzy godziną 09:17 a godziną 09:31, przy czym był gotowy do złożenie oferty 14 kwietnia 2023 r. o
godzinie 10:01, t.j. już po terminie składania ofert. Do upływu terminu składania ofert złożono skutecznie 1 ofertę, przy
czym złożenie oferty nastąpiło o godz. 9:40 w dniu składania ofert (14.04.2023 r.), co potwierdza poprawność
funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiających im skuteczne złożenie ofert w dniu oraz w czasie
kiedy swoją ofertę próbował złożyć Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że w SWZ przewidział następujące
postanowienia:
2.10. Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń
certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i
oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po
zarejestrowaniu się i zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego
Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.
2.16. System, po upływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się
przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.
22.11. Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia
14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK
PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z
zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu
Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał, że weryfikacji poprawności posiadanego Podpisu elektronicznego można dokonać wybierając z
głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis” na stronie: . Strona nie wymaga logowania, a więc nie zawiera logów.
Natomiast z informacji przekazanych Zamawiającemu przez dostawcę tej funkcjonalności OnePlace wynika, że
konsultant Help Desk przeprowadził z Odwołującym w dniu 14.04.2023 r. bezpośrednio przed godziną 10:00 (upływ
terminu składania ofert) test jego podpisu elektronicznego na platformie OnePlace. Test dał wynik negatywny. Następnie
za szczegółowymi wskazaniami konsultanta Help Desk, Odwołujący zainstalował brakujące oprogramowanie,
zresetował komputer i ponownie przeprowadził test podpisu – wynik był pozytywny. Zdaniem Zamawiającego jedyna,
bezpośrednia przyczyna uniemożliwiająca Odwołującemu skuteczne złożenie jego oferty pozostawała wyłącznie po
stronie Odwołującego i była spowodowana przez brak poprawnie skonfigurowanej przez Odwołującego przeglądarki
internetowej i oprogramowania Java na jego stacji roboczej, co było niemożliwe do usunięcia przez służby techniczne
Zamawiającego w czasie od ich zgłoszenia do upływu terminu składania ofert. Zamawiający podnosi, że za powyższe
okoliczności nie sposób go obwiniać, ponieważ ze swojej strony dołożył wszelkiej staranności o profesjonalnym
charakterze w celu zapewnienia pełnego i nieprzerwanego funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami
umożliwiającego im skuteczne złożenie ofert (SWPP2). Niepowodzenie w złożeniu oferty wynika więc wyłącznie z winy
Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, przy tym pominął wcześniejsze przygotowanie i
zweryfikowanie poprawnego działania jego stacji roboczej, co w SWZ rekomenduje Zamawiający.
Zamawiający wskazał, że podpis elektroniczny, którym posługiwał się Odwołujący został wydany w marcu 2023 r., zaś
ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. w żadnym z postępowań którymi się interesował, co najmniej od pół
roku nie złożył oferty wymagającej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący zarejestrował się na platformie
SWPP2 22 marca 2023 r., a nie jak twierdzi 13 marca 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Wykonawca jest podmiotem, który zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia. Zaniechanie czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w
interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 14 kwietnia o godzinie 10.00 upływał termin wyznaczony przez Zamawiającego na składanie ofert w
postępowaniu pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich
infrastrukturą na terenie Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Odwołujący zalogował się do Systemu
Zakupowego Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 8.45 w celu złożenia oferty. W pierwszej kolejności
Odwołujący wykonał czynności polegające na wgraniu oferty wraz z załącznikami do Systemu. Załączniki zostały
podpisane przez Odwołującego posiadanym przez niego podpisem elektronicznym. Czynność ta została wykonana poza
Systemem Zakupowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący przystąpił do złożenia oferty. Czynność tę rozpoczął o
godzinie 9:17 Po naciśnięciu ikony „złóż ofertę” Odwołującemu wyświetlił się komunikat informujący o nieprawidłowym
oprogramowaniu niezbędnym do złożenia oferty. Odwołujący próbował we własnym zakresie wgrać niezbędne
oprogramowanie naciskając ikonę „pobierz”, a następnie resetując komputer. Czynności te jednak nie przyniosły
oczekiwanego rezultatu. Następnie Odwołujący skontaktował się z Zamawiającym. Próba kontaktu pod wskazany przez
przedstawiciela Zamawiającego numer telefonu nie powiodła się. Po ponownym kontakcie z Zamawiającym Odwołujący
otrzymał numer do Help Desk obsługującego przedmiotowe postępowanie. Przy pomocy konsultanta
Odwołujący dokonał instalacji niezbędnego oprogramowania. Czynność ta zakończyła się o godzinie 10:01, tj. po upływie
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert, w związku z czym Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i
udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w
dacie wyznaczonej na składanie ofert. Zarówno z dokumentacji postępowania, jak i oświadczeń złożonych przez Strony
podczas rozprawy jasno wynika, że powodem niemożności złożenia oferty przez Odwołującego był brak
zainstalowanego oprogramowania Java oraz kontrolki, które to komponenty były niezbędne do prawidłowego złożenia
podpisu pod ofertą. System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo, nie odnotowano awarii zarówno w czasie
podejmowania przez Odwołującego próby złożenia oferty, jak i w czasie bezpośrednio poprzedzającym. Odwołujący
podnosi w złożonym odwołaniu, że nie miał wcześniej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione
przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu
przycisku „złóż ofertę”. Działania oprogramowania udostępnionego przez Zamawiającego nie można zatem zdaniem
Odwołującego sprawdzić wcześniej, a dopiero w chwili faktycznego złożenia oferty przy użyciu wskazanego przycisku.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Z pkt 2.4 SWZ wynika, że:
„2.4 Szczegółowe wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych oraz
informacji przekazywanych przy ich użyciu, w tym wymagania aplikacyjno-sprzętowe oraz instrukcje dla Wykonawców
dotyczące składania Ofert / wniosków opisane zostały w instrukcjach zamieszczonych na stronie
• dla użytkowników posiadających konto i zalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Baza Wiedzy”
(zwłaszcza w sekcji „Dokumenty”) oraz w zakładce „Strefa publiczna”, sekcja „Pytania i odpowiedzi/FAQ”;
• dla użytkowników niezalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Inne informacje i ogłoszenia o
Postępowaniach (w tym ogłoszenia okresowe). Regulacje zakupowe” oraz w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”.
Wszelkie informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują się pod adresem internetowym w
zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”.
Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z
Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w
zakładce Przetargi).”
Powyższe postanowienie wyraźnie wskazuje, gdzie można uzyskać informację o szczegółowych wymaganiach
technicznych obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Jedno z pytań widniejących w rubryce „Pytania i
odpowiedzi/FAQ” brzmi: „Jakie są minimalne wymagania sprzętowe, aby korzystać z Systemu Zakupowego GK PGE”.
W odpowiedzi jest zawarta zarówno informacja o niezbędnych komponentach kontrolki podpisu elektronicznego, jak i
konieczności zainstalowania na komputerze środowiska uruchomieniowego Java. Co więcej, jak wynika zarówno z treści
zacytowanego wyżej postanowienia SWZ, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie, przed
założeniem konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego niezbędne jest potwierdzenie zapoznania się z regulaminem
korzystania z Systemu GK PGE. W regulaminie tym są wskazane konkretne wymagania, jakie musi spełniać stacja
robocza, w szczególności jeśli mamy do czynienia z potwierdzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
wówczas jednym z takich wymogów jest oprogramowanie Java.
W pkt 2.10 SWZ wskazano:
„Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń certyfikowane
programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu
podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu w
Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu elektronicznego wybierając z głównego
menu zakładkę „Sprawdź podpis”.”
Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie nagrania zawierającego zapis przebiegu rozmowy konsultanta Help Desk
wynika, że Odwołujący nie dokonał sprawdzenia podpisu. W ocenie Izby jest to działanie co najmniej lekkomyślne, jeżeli
nie niedbałe ze strony przedsiębiorcy, którego należy traktować, jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym. Podpis,
którym Odwołujący posługiwał się podczas próby złożenia oferty został wydany w marcu 2023 r. Nie został on od tego
czasu użyty w żadnym postępowaniu prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Chociażby z tego powodu
zasadnym wydawałoby się uprzednie sprawdzenie prawidłowości działania podpisu w przedmiotowym postępowaniu,
które było pierwszym, w którym nowowydany podpis miał zostać użyty. Odwołujący co prawda podaje, że działał jako
pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. i w imieniu tego przedsiębiorcy
wcześniej składał oferty w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Jak wynika jednak z dokumentów załączonych do
odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia Zamawiającego podczas rozprawy, w ciągu przynajmniej ostatniego pół
roku przedsiębiorca ten nie brał udziału w żadnym postępowaniu
prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że tak naprawdę
korzystał za wiedzą i przyzwoleniem swojego taty z jego podpisu elektronicznego. Zdaniem Izby ma to istotne znaczenie,
ponieważ problem w przedmiotowym postępowaniu dotyczył oprogramowania niezbędnego do złożenia podpisu
elektronicznego pod ofertą, a oferta była podpisywana przy użyciu nowowydanego podpisu.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6) w zw. z art.
266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający
powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po
jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był obowiązany do unieważnienia postępowania z uwagi na powzięcie
informacji o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego. Aby zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa
do unieważnienia postępowania postępowanie musi być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu
nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania, a co za tym idzie
nie wystąpiła wada. Jak wskazano powyżej problemy techniczne, które spowodowały niemożność złożenia oferty leżały
wyłącznie po stronie Odwołującego. Zamawiający w pkt 2.16 SWZ zawarł postanowienie: „System, po upływie terminu
składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z
odpowiednim wyprzedzeniem.” Tej samej kwestii dotyczy pkt 22.1 SWZ, zgodnie z którym: „Oferty powinny być złożone
za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy
proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym.
Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż
wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym i wyświetleniu
przez System komunikatu „Oferta złożona poprawnie”.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w dokumentach
postępowania zawarł wszelkie niezbędne informacje dotyczące oprogramowania, które należy mieć wgrane na
komputerze. Odwołujący powinien się z nimi dokładnie zapoznać, a nie wychodzić z założenia, że skoro składał kilka lat
wcześniej ofertę w imieniu innego przedsiębiorcy, czego w żaden sposób nie udokumentował, że i tym razem oferta
zostanie złożona bez problemu. Nawet jeżeli faktycznie Odwołujący dokonał skutecznego złożenia oferty kilka lat
wcześniej, powinien zastosować się do poleceń
Zamawiającego zawartych w SWZ tego postępowania. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że program Java
zmienia się około 4 razy w roku. Podpis, którym się posługiwał był jak wskazano powyżej wydany na krótko przed próbą
złożenia oferty. Należało się w związku z tym upewnić, z odpowiednim wyprzedzeniem, że będzie on prawidłowo działał
w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że podpis pod załącznikami do oferty
złożył poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Nie mógł w związku z tym być zdaniem Izby pewny, że zadziała
również w tym Systemie.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
złożenia oferty. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w dniu, w którym upływał termin
składania ofert o godzinie 9:40 inny wykonawca (ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) złożył ofertę. Jest to
czas, kiedy próby złożenia oferty podejmował Odwołujący. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że System Zakupowy
Zamawiającego działał prawidłowo. Wymagania techniczne dla wszystkich wykonawców były jednakowe. W ocenie Izby
nie były to wymagania, które w jakimkolwiek stopniu ograniczałyby konkurencję. Jak podał Zamawiający podczas
rozprawy korzystał z wersji 8 programu Java m.in. dlatego, że jest ona nieodpłatna, a w związku z tym ogólnodostępna.
Wersję tę Zamawiający stosował od przynajmniej dwóch lat. Natomiast kontrolka, którą należało zainstalować była
zależna od rodzaju podpisu elektronicznego posiadanego przez Odwołującego. Odwołujący po nieudanej próbie
zainstalowania brakującego oprogramowania we własnym zakresie, z niezrozumiałych względów dwukrotnie kontaktował
się z Zamawiającym w celu uzyskania numeru kontaktowego do osoby, która udzieli mu wsparcia technicznego. W pkt
2.15 SWZ znalazło się następujące postanowienie:
„Za wsparcie techniczne dla Wykonawców w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma Otwarty Rynek Elektroniczny
S.A. Pomoc techniczna oraz obsługa postępowań reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu z wykorzystaniem
Formularza zgłoszeniowego w Systemie Zakupowym GK PGE, drogą elektroniczną na adres: tel.: +48 22 576 87 87.
Pomoc dostępna jest od 8:00 do 17:00 w dni robocze.”
Gdyby Odwołujący skontaktował się od razu z konsultantem Help Desk prawdopodobnie zdążyłby złożyć ofertę w
wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak obwiniać Zamawiającego za to, że Odwołujący nie przygotował w odpowiedni
sposób komputera, z którego korzystał podczas składania oferty. Zamawiający nie ma wpływu na to, jakie
oprogramowanie ma wgrane na komputerze każdy z wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu.
Dlatego też zamieszcza on wymagania techniczne oraz sugestie dotyczące postępowania, które mają usprawnić i
ułatwić składanie ofert.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca: