Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2023 r., sygn. KIO 1091/23

Sygn. akt: KIO 1091/23

WYROK

z dnia 9 maja 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Michał Pawłowski

Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu

i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA -Standard Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z

siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w

Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa

T. B. z siedzibą w Rudnikach zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach

z dnia 27 marca 2023 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z

siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1091/23

Uz as adnienie

Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na

rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”)

prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na dk nr 12, 83, 72 na

odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz” (nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.24.2022). Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2022 r. pod numerem

2022/S 192544189 Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegających na:

1. nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma

Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach (dalej jako „Przystępujący”) w dniu 27 marca 2023

r., oraz wszystkich dokumentów

(załączników) złożonych wraz z wyjaśnieniami, w tym mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty

Wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia te oraz dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też

nie zostało wykazane przez Przystępującego;

2. braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z

wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że

Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, iż stanowią one (wszystkie) tajemnicę przedsiębiorstwa;

ewentualnie z ostrożności procesowej

3. zaniechania odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta

powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu

odwołania;

a w każdym przypadku

4. nieuzasadnionego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że Wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w

wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Przystępującego nie

zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a

w szczególności że: - zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; - Konsorcjum dokonało prawidłowego

zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); - informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co

doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia

weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2. art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak

odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez Przystępującego informacji (wyjaśnień

RNC wraz z wszystkimi załącznikami), mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której

informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek

z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

ewentualnie – z ostrożności procesowej

3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo iż istotne

części składowe oferty (o czym przesądziła już Izba) tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy,

czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej;

4. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak

odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami

zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich

elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Konsorcjum w zakresie grupy

prac nr 1 – Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa

nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danych pozycji

jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów;

5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym,

sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych

(„TER”) w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło

temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można

jednak uznać za uczciwą konkurencję;

a w konsekwencji

6. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego w zakresie cen jednostkowych wraz ze złożonymi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym dowodami

dołączonymi do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego

już na obecnym etapie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a przy tym zawierającej

rażącą cenę lub też błąd w obliczeniu ceny.

Na wstępie odwołania przedstawiono stan faktyczny, opisując dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie

zamówienia oraz wskazując na wyrok Izby w sprawie KIO 300/23, w wyniku którego Zamawiający wezwał

Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia części składowych ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający

niesłusznie ocenił, iż wyjaśnienia Przystępującego oraz złożone przez tego Wykonawcę dokumenty stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji przez Przystępującego, a następnie odmowa ich udostępnienia przez

Zamawiającego ma wyłącznie na celu utrudnienie weryfikacji złożonych wyjaśnień. Dlatego też Odwołujący w pierwszej

kolejności wnioskuje o odtajnienie ww. dokumentów, aby mógł się zapoznać z nieznanymi mu obecnie okolicznościami,

co też pozwoli uniknąć w przyszłości stawiania dalszych zarzutów, w tym iż złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie

uzasadniają rażąco niskiej ceny, co z kolei skutkować będzie przedłużeniem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż z

ostrożności procesowej postawił również dalej idące zarzuty. Być może Izba, która ma dostęp do wyjaśnień, już na ich

podstawie stwierdzi, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać

odrzucona. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego okazała się najkorzystniejszą w postępowaniu w związku z

rażącym zaniżeniem cen jednostkowych kilku pozycji do poziomu, który nie pozwala na ich wykonanie, a nawet zakup

niezbędnych materiałów. Gdyby przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych

materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Przystępującego uplasowałaby się na drugim miejscu.

Uzasadniając zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał na prymat zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że Zamawiający, badając uzasadnienie

zastrzeżenia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany

wykonawca wykazał, że konkretna informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2

u.z.n.k. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi

być interpretowana w ograniczony i ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie

uprawnienie Zamawiającego, czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w

odniesieniu do każdego dokumentu (a wręcz informacji) zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu (informacje w nim zawarte). Tym samym bardzo

precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że

tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku

zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odwołujący powołał się na orzecznictwo potwierdzające ww.

stanowisko. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym przede wszystkim nie

wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana jest ich poufność.

Zdaniem Odwołującego Przystępujący niezasadnie utajnił całość dokumentacji. Przystępujący dokonał ogólnego

utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami załączników (oraz samych wyjaśnień), nie usiłując nawet

przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych (co najwyżej pogrupował je w bardzo ogólne

katalogi). Zdaniem Odwołującego celem przedmiotowego działania jest w rzeczywistości utrudnienie innym

wykonawcom próby oceny oferty tego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie odtajnił nawet

Załączników nr 1- 5 wymienionych in fine Załącznika nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie są

zasadniczo wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wskazane

zostało, że: „(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: (…) - zakreślone na

szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników (…)” zaś ww. załączniki wymienione in fine

Załącznika nr 1 nie spełniają tego warunku. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie wykazał, że dokumenty te mają

jakąkolwiek wartość gospodarczą. Podkreślenia przy tym wymaga, że analiza ich treści jest istotna choćby z punktu

widzenia wykazania braku spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący podkreślił, iż wszelkie wyjątki od

zasady jawności powinny być interpretowane ściśle. W trakcie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia analizie

podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia, czy cała

treść zastrzeżonego dokumentu uzasadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i dopuszczalne

obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy – ewentualnie - tylko pewna jego część odpowiada

wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W przypadku uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w

załącznikach do Wyjaśnień stanowi informacje wrażliwe dla Przystępującego, należałoby „zakryć” jedynie stosowany

wycinek dokumentacji, czego jednak nie dokonano w postępowaniu. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący

przywołał orzecznictwo Izby i TSUE. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący „mechanicznie” zastrzegł całe wyjaśnienia

oraz wszystkie załączniki, np. wzór dokumentu, który, nie mając żadnej wartości gospodarczej, również został utajniony.

Podobnie rzecz ma się np. z ofertami dostawców

(podwykonawcami), które z pewnością zawierają (również) informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mogłyby one zostać udostępnione np. bez samych nazw poszczególnych firm. Zamawiający jednak zdecydował o

utrzymaniu w tajemnicy wszystkiego, bez względu na wartość takich informacji, co jest zachowaniem błędnym,

naruszającym przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Przystępujący miał możliwość przedłożenia wyjaśnień z

ewentualnie „zakrytymi” fragmentami wrażliwymi, które w ocenie tego wykonawcy nie powinny zostać ujawnione.

Przystępujący nie udowodnił przy tym, że charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być

traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Zdaniem Odwołującego za nieuzasadnioną uznać należy

akceptację tego typu zachowań przez Zamawiającego, który nie przeprowadził analizy całości zastrzeżonych wyjaśnień i

załączników, akceptując automatycznie czynność dokonaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że

Zamawiający poza dokonaniem rzetelnej analizy zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, w

przypadku utrzymaniu ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie one dotyczą, co pozwoli zagwarantować

wykonawcom prawo do skorzystania z procedury odwoławczej przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego Zamawiający

ponownie się nie wywiązał, gdyż z treści Wyjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych

informacji (czy chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w jakikolwiek inny sposób.

Podsumowując tę część argumentacji Odwołujący wskazał, iż 7

Przystępujący nie wykazał, że całość wyjaśnień i dokumentacji przedłożonych Zamawiającemu zawiera informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to zasługuje na utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast bezrefleksyjnie

zaakceptował utajnienie Wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał niezasadnej akceptacji

zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej przekazywanych wyjaśnień i

dokumentów. W ramach złożonych wyjaśnień, Konsorcjum usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w

istocie dotyczą trzech pozycji kosztorysu ofertowego (spośród kilkuset pozycji, w tym spośród 68 pozycji wycenianych

przez wykonawców tylko w ramach GRUPA PRAC NR 1 – Nawierzchnia - w formularzu TER). Już tylko ta okoliczność

stawia pod znakiem zapytania ich wartość gospodarczą. Trudno bowiem zrozumieć, jak nawet znajomość wyliczenia

tych pozycji, a w szczególności charakterystycznych dla nich kosztów (np. siatki stalowej, Slurry Seal), wpłynie na

konkurencyjność w przyszłości. Tym bardziej, że – po pierwsze - w trakcie całej rozprawy przed Krajową Izbą

Odwoławczą, która miała miejsce w związku z pierwszym wyborem oferty Konsorcjum, Wykonawca ten przekonywał,

że pozycje te są całkowicie nieistotne (nic nie znaczące) i błahe z punktu widzenia całej oferty. Obecnie natomiast mają

dla niego stanowić wartość gospodarczą, co do której udostępnienie informacji spowoduje - aktualnie i w przyszłości niepowetowaną stratę gospodarczą po jego stronie (stanowią o jego przewadze konkurencyjnej). Po drugie,

Przystępujący do wyceny tych pozycji podchodzi dość „frywolnie”, co pokazuje, że nie są one pochodną jakiejś ściśle

określonej generalnej metodologii wyceny, ale w pewnym sensie raczej dziełem przypadku (lub też wynikiem całkowitego

abstrahowania od rzeczywistej wartości kosztów ich wykonania). Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazało m.in., że:

„Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów

przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie

organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy”,

podczas gdy Wykonawca ten nie zastosowało tożsamych strategii budowania ceny dla pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2,

znajdujących się w Grupie prac nr 1 Nawierzchnia, w postępowaniach niemalże tożsamych czasowo i zakresowo, gdzie

ceny ww. pozycji oferowanych przez Przystępującego są diametralnie odmienne (nawet dziesięciokrotnie wyższe), a

termin złożenia ofert dzieliło zaledwie dwa dni. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko (dotyczące generalnej

wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji) zostało zajęte wyłącznie na potrzeby tego postępowania, a jego celem jest uniemożliwienie

innym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum, np. „metodologii wyceny” pozycji, które stanowią zaledwie 2%

wartości wyceny Zamawiającego. I gdyby tylko wyliczyć tę pozycję (18.2) w oparciu o ceny materiałów podane przez

samo Konsorcjum w innych pozycjach (które się pokrywają), rzeczywista wartość ceny jednostkowej rośnie z 15 zł do

ponad 500 zł. Pokazuje to, że na potrzeby tego postępowania Konsorcjum skrajnie, poniżej kosztów, nie doszacowało

m.in. tej pozycji cenowej. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący sporządził argumentację dotyczącą udowodnienia

wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco lakonicznie i ogólnikowo, a zbliżony sposób wyjaśnienia

był już poddany ocenie przez Izbę, która nie zgodziła się z Wykonawcą, utrzymując odtajnienie złożonych wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 4 marca 2022 roku, KIO 437/22). Odwołujący wskazał, że twierdzenia

Przystępującego nierzadko sprowadzają się do powtarzania „w koło” tej samej myśli przy użyciu nieco innych słów, np.

niezliczoną ilość razy Wykonawca powtarza, co zawierają wyjaśnienia, zamiast tłumaczyć, dlaczego stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto zdaniem Odwołującego znaczne fragmenty dotyczą tego, co Wykonawca zrobił, aby informacje te pozostały

tajne (s. 5 i 6). Po drugie, zamiast uzasadniać wartość gospodarczą, Przystępujący przywołuje rozliczne orzecznictwo

KIO. Nierzadko orzecznictwo to stanowi jedyny argument, dlaczego dany zestaw informacji stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionuje istoty orzecznictwa Izby, niemniej jednak – po pierwsze – nie może być to

główny argument uzasadniający, że poszczególne informacje mają wartość gospodarczą – po drugie – każdy

wykonawca ma obowiązek wykazania wartości swoich informacji, a nie wywodzenia ich z ogólnie przyjętego uznania

tych informacji w orzecznictwie za tajemnicę (w jakiejś innej sprawie odnośnie innego wykonawcy). Po trzecie

Przystępujący sięga aż do orzecznictwa z 2013 roku, które dość mocno ewoluowało w stronę bardziej restrykcyjnego

podejścia Izby. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo Izby. Zauważył, że

Konsorcjum nie przedłożyło żadnych dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji

jest realna. Ograniczono się jedynie do zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo „Utrata przedmiotowych informacji przez

Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi

konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki na rynku”, czy innych w rzeczywistości pustych frazesów, co nie

wyczerpuje kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., iż zastrzeżone informacje stanowią wartość gospodarczą.

Tradycyjnie bowiem także tutaj pojawia się beletrystyka o „długoletnim doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na

rynku, które stanowi w istocie trudną do wycenienia wartość” (s. 8). Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

przedłożone przez

Konsorcjum zasadniczo równie dobrze mógłby złożyć każdy wykonawca ze swoimi wyjaśnieniami. Pokazuje to ich

ogólnikowość i brak rzeczowości. Zdaniem Odwołującego brakuje przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko gołosłownej)

analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką

jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów

nie ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia

dokumentów. Wykonawca w tym zakresie próbuje wskazywać na konkretne liczby, które – po pierwsze – są

abstrakcyjne (równie dobrze mógłby wpisać coś zupełnie innego), nieudowodnione, a także – niekiedy – wręcz

irracjonalne. Na przykład Przystępujący wskazuje, iż wartością gospodarczą (poprzez brak poniesienia szkody) ma być

brak zapłaty kar umownych z umów z kontrahentami. Gdyby samo zastrzeżenie kar umownych wystarczało do

wykazania wartości gospodarczej, wszyscy wykonawcy przedstawialiby takie umowy (nie stanowi to większego

problemu; w końcu to wykazujący wartość gospodarczą zobowiązuje się do zapłaty takiej kary). Ugruntowane jest

natomiast w orzecznictwie KIO stanowisko, że wykonawca biorący udział w przetargach musi się liczyć z obowiązkiem

odtajnienia informacji go dotyczących. Odwołujący podkreślił, że choć Przystępujący powołuje się na jakąś wyjątkowa

„metodologię” wyceny oferty czy też model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, w tym jakieś „szczególne”

zasady negocjacji, w żaden sposób nie prezentuje, czym te rozwiązania różnią się od powszechnie występujących u

innych (nie są charakterystyczne i podobne wszystkim), co ewentualnie stanowiłoby wstęp do przyjęcia, że maja one

wartość gospodarczą. W tym kontekście zdaniem Odwołującego warto wspomnieć choćby o przedłożonych ofertach

podwykonawców, co do których w ogóle w szczegółach Konsorcjum nie uzasadnia, dlaczego mają wartość

gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że nie domaga się odtajnienia stricte np. „modelu dotyczącego współpracy”. Wnosi

jedynie o odtajnienie dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej przez Konsorcjum Budia

ceny w postępowaniu. Co ważne, sam przedmiot zamówienia nie wymaga wdrożenia czy zastosowania jakichkolwiek

modeli czy „metodologii” obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący podaje w tym miejscu w wątpliwość faktyczną

zasadność zastosowania takiego rozwiązania (a z pewnością jakiegoś nietypowego sposobu podejścia do wyceny przez

Wykonawcę). Podobnie jak w przypadku kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku kwestii know-how, Konsorcjum

poprzestało na gołosłownych twierdzeniach, niepopartych jakimikolwiek dowodami. Odwołujący podkreślił, że samo

złożenie oświadczenie przy dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy opisu w związku z tym know-how jest

niewystarczające, toteż Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący powołał

się na orzecznictwo Izby.

Odwołujący wskazał także na brak wykazania poufności i podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Odwołujący

podkreślił, że nie ma dostępu do treści dokumentów, wskazanych jako załączniki do pisma z zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa (Regulamin kontraktowania etc.), dlatego też ma utrudnioną możliwość odniesienia się do podjętych

przez Konsorcjum działań. Zdaniem Odwołującego trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający uznał te

załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zostały one przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się

nie odnosi (ich nie obejmuje). Konsorcjum wspomina o nich zasadniczo jako o dowodach na podjęcie stosownych

działań. Nie stanowi to wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, Konsorcjum składa się z

trzech podmiotów. O ile dokumenty te nie dotyczą działalności każdego z nich (a tak zdaje się jest), tj. zostały

wprowadzone u każdego z konsorcjantów osobno nie sposób uznać, że doszło do skutecznego wykazania poufności i

podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Obowiązywanie tych dokumentów u jednego z konsorcjantów zda się na

nic, o ile pozostali nie wprowadzili tych rozwiązań u siebie. Po trzecie, w przedłożonych dokumentach brak jest

dowodów, że pracownicy zapoznali się z tymi dokumentami, zostali zobowiązani do ich przestrzegania, a przede

wszystkim Konsorcjum weryfikuje, że proponowane rozwiązania rzeczywiście obowiązują (są przestrzegane).

Wykonawca ten wprowadzi wspomina o zobowiązaniu pracowników wynikających z umowy o pracę, ale takich umów nie

przedkłada (brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie). Może to świadczy o wyłącznie „formalnym” (na potrzeby np.

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa) a nie faktycznym (rzeczywistym) funkcjonowaniu tych dokumentów na co

dzień. Po czwarte, sam dokument o nazwie Polityka bezpieczeństwa brzmi jak standardowa procedura RODO, która

funkcjonuje obecnie (musi) u każdego przedsiębiorcy. Przepisy Pzp natomiast wiedzą, jak sobie z takimi informacjami,

zawierającymi dane osobowe, radzić (np. art. 74 Pzp). W związku z powyższymi kwestiami, co najmniej wątpliwe jest

spełnienie przez Konsorcjum również przesłanki nr 2 i 3, które są niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ani pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią

istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez

konkurentów wypełnienie wymagań Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał,

iż analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego Przystępującego wskazują, że wykonawca ten w sposób nierzetelny

wycenił wszystkie pozycje kosztorysu. W szczególności wartość cen jednostkowych poszczególnych pozycji

zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum celowo zaniżyło

niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu,

aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony, wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot

zamówienia. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył również takie pozycje kosztorysu ofertowego jak: Pozycje

kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 3 - Korpus drogi: 2.1, 4.1, 4.2, 9.1, Pozycje kosztorysu TER zawarte w

GRUPIE PRAC NR 4 - Odwodnienie: 2.1, 12. 3, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 5 - Chodniki,

ścieżki rowerowe: 2.2, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 6 - Oznakowanie: 4.2. Skrajnie

niedoszacowane są pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 10.1 –

Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą

klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu

ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu. Na tle szacunkowej wartości

zamówienia, w tym poszczególnych cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego, można dostrzec,

„szacunkowo” na jakim poziomie, winny były ukształtować się ceny wykonawcy w analizowanych pozycjach TER

(Odwołujący przedstawił dane w formie tabeli). Podkreślił, że analiza porównawcza wskazanych pozycji cen

jednostkowych oszacowanych przez samego Zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez

Konsorcjum prowadzi do jednoznacznych wyników, iż wartość ceny jednostkowej Konsorcjum za pozycję 10.1 stanowi

43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1 stanowi 28% wartości szacunkowej tej

ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena Konsorcjum z pozycji 18.2 stanowi zaledwie 2% wartości szacunkowej

ceny przyjętej przez Zamawiającego. Wszystkie zaoferowane przez Konsorcjum w ww. pozycjach ceny jednostkowe

zostały przyjęte przy tożsamych ilościach, jak przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu ceny z dnia 2 września

2022r. Wartość Zamawiającego w ostatniej pozycji wynosi bowiem blisko 700 tys. zł. Natomiast Przystępujący przyjął

cenę 15 tys. zł. Ponadto nierealne są również ceny zaoferowane w pozycjach 10.1 oraz 17.1. Kluczowe dla nich jest, że

usługę wykonania tych dwóch pozycji oferuje ograniczona liczba podwykonawców na rynku, a rynkowa cena usługi

związanej ze wzmocnieniem nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji

bitumicznej w momencie ofertowania (grudzień 2022) mieściła się w przedziale od 49zł/netto za 1m2 do 65,00 zł/netto za

1m2, zaś wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal w momencie ofertowania mieściła się w przedziale od 38,50

zł/netto za 1m2 do 46,00 zł/netto za 1 m2. Powyższa okoliczność dodatkowo utwierdza w przekonaniu, że wartości cen

jednostkowych zaoferowane przez Konsorcjum znacząco obiegają od cen, które faktycznie są ofertowane na rynku.

Więcej, ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na zakup nawet tych podstawowych materiałów

niezbędnych do wykonania prac. Jedynie dla dalszych celów porównawczych

Odwołujący przedstawił ceny jednostkowe, które sam zaoferował w tym pozycjach i które zbliżone są do wartości

oszacowanych przez Zamawiającego.

O tym, że celowe, nierynkowe zaniżenie wskazanych cen jednostkowych przez Przystępującego miało realny wpływ na

wynik postępowania i w rezultacie doprowadziło do sytuacji, w której utrudniło Odwołującemu (który dokonał prawidłowej

kalkulacji poszczególnych cen) dostęp do przedmiotu zamówienia stanowi fakt, iż jeśli do kalkulacji Konsorcjum w

zakresie powyższych, skrajnie zaniżonych pozycji podłożyłoby się np. szacunkowe ceny tych jednostek, na podstawie

których Zamawiający oszacował wartość całego zamówienia, wówczas ceny oferty Przystępującego wyniosłaby 49 280

946,57 zł, a zatem byłaby wyższa (w zakresie podstawowym) o 374 259,90 zł od oferty Odwołującego (!). Jeśli zaś do

kalkulacji podstawiłoby się wartości cen jednostkowych, które przyjął sam Odwołujący, wówczas cena oferty Konsorcjum

wyniosłaby 49 462 642,17 zł i byłaby droższa od oferty Odwołującego aż o 521 979,90 zł. Nie da się zatem nie dostrzec,

iż w obu analizowanych przypadkach, to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i

w rezultacie to Odwołujący uzyskałby przedmiot zamówienia. Wyłącznie zatem dzięki zaoferowaniu w powyższych

pozycjach cen jednostkowych, które nie pozwalają na sfinansowanie wszystkich prac i zakup niezbędnych materiałów

(są zatem niewykonalne w tych cenach), Konsorcjum uzyskało zamówienie.

Zdaniem Odwołującego fakt, iż zaniżenie wskazanych powyżej cen nie jest dziełem przypadku, a samo Konsorcjum jest

świadome zdecydowanie wyższych kosztów ich wykonania, wynika na przykład z oferty tego wykonawcy złożonej w

innym postępowaniu 2 dni wcześniej niż w obecnym postępowaniu. Dokładnie te same pozycje zostały wycenione na

zupełnie innym, znacznie wyższym, ale przede wszystkim – rynkowym poziomie. I tak chociażby: w postępowaniu pn.:

„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 74j, 91c na odcinkach

administrowanych przez Rejon Radomsko” – oferta składana w dniu 6 grudnia 2022 r. (a zatem raptem 2 dni przed

złożeniem oferty w tym Postępowaniu), zaś analizowane pozycje zostały wycenione na poziomie: Pozycja 10.1

Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie

nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena

jednostkowa netto – 70,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego -wykonanie nowej konstrukcji

nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Na tym samym lub nawet

wyższym (!) poziomie wycenione zostały wskazane pozycje w postępowaniu pn.: "Całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 12, 48, 74 na odcinkach administrowanych przez

Rejon Opoczno” – termin składana ofert w tym postępowaniu również wyznaczony był na 6 grudnia 2022 r.: Pozycja 10.1

Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie

nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena

jednostkowa netto – 85,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji

nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Odwołujący wskazał, iż dziwi skąd

tak znacząca zmiana decyzji Konsorcjum przy wycenie. Co takiego stało się w ciągu dwóch dni, że np. cena

jednostkowa: w pozycji 18.2 zmniejszyła się z 150 zł do 15 zł, a zatem z wartości razem za tę pozycję z 150 tys. zł do

ceny 15 tys. zł (dziesięciokrotnie); w pozycji 17.1 z ceny jednostkowej 85 zł do ceny 12 zł (z wartości blisko 1 mln 400

tys. zł do 190 tys. zł za tę pozycję – różnica 1 mln 200 tys. zł); w pozycji 10.1 z ceny jednostkowej 66 zł do 18 zł, z zatem

z wartości 264 tys. zł do 72 tys. zł – różnica blisko 200 tys. zł. W celu przejrzystego przedstawienia, jaki wpływ miało

zaniżenie przez Konsorcjum poszczególnych cen jednostkowych, Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której

wskazano jakie wartości miałyby globalne ceny za daną pozycję, gdyby pozycje te wycenione zostały zgodnie z

rynkowymi wartościami, takimi jak zaoferowane zostały przez Konsorcjum w innych, wskazanych wyżej

postępowaniach. Odwołujący zaprezentował też w formie tabeli, jaki wpływ na cenę ostateczną miało zaniżenie cen

jednostkowych analizowanych pozycji. Odwołujący wskazał, iż jeśli tylko przyjąć własne ceny Przystępującego z oferty

złożonej dwa dni później (tj. przedmiotowej oferty), to udało się „wypracować obniżenie oferty” o wartość półtora miliona

złotych (1,5 mln zł). Gdyby zatem Konsorcjum nie zaniżyło analizowanych cen jednostkowych, wówczas wartość jego

oferty wyniosłaby (1) 48 982 099,87 zł lub (2) 49 222 099,87 zł. W obu tych przypadkach, oferta Konsorcjum byłaby

droższa od oferty Odwołującego, a w konsekwencji – Konsorcjum nie uzyskałoby przedmiotu zamówienia. Już choćby

zasady doświadczenia życiowego pozwalają na ustalenie, że metodologia wyceny ww. pozycji z Grupy PRAC NR 1 –

Nawierzchnia, uniemożliwiają uzyskanie rabatów i wartości cen jednostkowych w okresie czasowym dwóch dni od

wymienionych postępowań, w których wystąpiły tożsame pozycje kosztorysowe, na poziomach zawartych w ofercie

Konsorcjum w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma

obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje

działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów stanowiących

nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być

każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie

interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji

uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część

określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji

wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że

jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi

nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego

sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców)

oraz klienta (zamawiającego). Odwołujący powołał się na orzecznictwo. W jego ocenie nie da się nie dostrzec, że

wartości cen jednostkowych wskazane przez Konsorcjum są rażąco zaniżone, a ich wartość nie pokrywa nawet kosztu

zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami (o czym więcej w dalszej części). Tak

znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych pozycji nie może być bowiem uznana

jedynie za element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Konsorcjum złożona

została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać odrzucona. Zamawiający uchybił jednak temu,

czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Nie sposób zdaniem Odwołującego przeoczyć okoliczności wystąpienia związku

przyczynowo- skutkowego pomiędzy zaoferowaniem cen dla ww. pozycji przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu,

na poziomie diametralnie odmiennym od cen zaoferowanych dwa dni wcześniej dla tożsamych pozycji w dwóch ww.

postępowaniach na rzecz tożsamego Zamawiającego i dla podobnych co do parametrów klasy dróg (drogi G i GP), ale

już po otwarciu ofert w tych postępowaniach.

Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz

błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż zaniżenie wartości poszczególnych pozycji skutkuje brakiem

możliwości wykonania zakresów przypisanych do tych pozycji za zaoferowane ceny. Odwołujący podkreślił, że poz. 10.1

oraz 17.1 są wykonywane przez specjalistyczny sprzęt (a w szczególności 17.1) i są wykonywane przez nieliczne

podmioty w kraju, więc nieprawidłowa wycena powoduje, że nie da się ich zrealizować, a przez to taka oferta jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Dodał, iż pkt 17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie

powinna obejmować

całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.

Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi.

Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności

przebudowywania całej konstrukcji drogi (co wiąże się z dużymi kosztami oraz długotrwałymi utrudnieniami w ruchu).

Przy ocenie realności ceny należy mieć na uwadze również to, że dla każdej z kwestionowanych pozycji Zamawiający

nie zapewnia minimalnych ilości ich wykonania, a przez to przy niskim poziomie zleceń danych pozycji, ich cena

jednostkowa uzyskana od podmiotów specjalistycznych i dostawców materiału będzie adekwatnie wyższa, niż przy

zapewnieniu wykonania danej pozycji w przewidywalnym krótkim okresie czasu wykonania i przy dużych ilościach

zlecenia konkretnej pozycji, a sam Zamawiający poprzez treść § 24 ust. 6 PPU nie zapewnia wykonawcom minimalnych

ilości wykonania tych pozycji. Odwołujący wskazał też co zgodnie z SST powinny obejmować poszczególne pozycje.

Ponadto zauważył, iż składowe robót w pozycji 18.2 dają łączną cenę poziomie 503,00 zł netto, przy uwzględnieniu

wymaganych do wykonania i rozliczenia robót z pozycji 18.2, zaś Konsorcjum zbiorczą pozycję zawierającą te wszystkie

elementy w poz. 18. 2 formularza TER 1 wyceniło wielokrotnie poniżej (33-krotnie) wartości sumy tych poszczególnych

robót. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący przedstawił wycenę poszczególnych pozycji składających się na poz.

18.2 zgodnie z ofertą Konsorcjum. Powyższe okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowane przez

Przystępującego ceny jednostkowe stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, zawierają rażąco niską cenę i nie pokrywają

wszystkich kosztów realizacji poszczególnych prac. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące błędu w

obliczeniu ceny.

Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto poinformował, iż w dniu 27 kwietnia 2023 r. do Zamawiającego, ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo wraz z

załącznikami treścią, którego Przystępujący ujawnił w części informacje zawarte w dokumentach, tj.: Regulamin Pracy i

Polityka bezpieczeństwa Spółki. W związku z tym w tym samym dniu Zamawiający przekazał wykonawcom, w tym

Odwołującemu informacje, które zostały odtajnione przez Konsorcjum. Zamawiający podniósł ponadto, iż w treści

odwołania nie doszukał się argumentacji dotyczącej zarzutów opisanych wyżej w pkt 2 i pkt 6 odwołania, wobec czego

uznać należy, że Odwołujący w sposób prawidłowy nie postawił tych zarzutów. Zamawiający wniósł o pominięcie

zarzutów z pkt 2 i 6 odwołania, jako niedookreślonych, a tym samym takich, które należy uznać za niepostawione, które

powinny pozostać bez rozpoznania.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 Zamawiający wskazał, iż jest on w jego ocenie bezzasadny. Zamawiający dokonał

stosownego badania informacji zastrzeżonych przez

Konsorcjum i doszedł do przekonania o prawidłowości objęcia przez Konsorcjum części informacji zawartych w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca bowiem wypełnił obowiązek

wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i wykazał kumulatywne wystąpienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Zamawiający zaprzeczył, aby treść pisma z dnia 27 marca 2023 r. była w całości utajniona. Przystępujący przekazał owe

pismo w dwóch wersjach, tj. jedno zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w wersji

niezawierającej informacji poufnych. Zamawiający udostępnił Odwołującemu „wersję jawną”, tj. tą, która nie zawiera

informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

W zakresie charakteru informacji i ich wartości gospodarczej Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez Konsorcjum

informacje zaliczają się do katalogu informacji, które zasługują na ochronę, ponieważ Przystępujący w ich treści jasno

wskazał, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a konkretnie:

szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej, obowiązującej u Wykonawcy, wyliczenia

kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dot. danej pozycji TER 1, poszczególne elementy założeń, informacje

opisowe dot. kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z kontrahentami

na rynku, informacje odnoszące się do kontaktów z innymi kontrahentami oraz informacje zawarte w dokumentach od

kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki charakter

współpracy. Zamawiający powołał się w tym zakresie na stosowne orzecznictwo. Zdaniem Zamawiającego charakter

zastrzeganych informacji bez wątpienia predysponuje zastrzegane informacje do tego, aby je umieścić w katalogu

informacji wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.. Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący w sposób prawidłowy

wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Co więcej, Konsorcjum w złożonym piśmie wyraźnie

skwantyfikowało wartość poniesionej szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, zaś sposób jej

wyliczenia został wyraźnie opisany przez Konsorcjum, a tym samym nie sposób uznać, że jest to kwota „z sufitu”, co

zdaje się twierdzić Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania.

Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który sprowadza argumentację w tym zakresie jedynie do poziomu

kosztowego wyjaśnianych pozycji, próbując zdyskredytować wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Tego

rodzaju argumentację należy uznać za chybioną, bowiem „istotność” nie może być postrzegana jedynie przez pryzmat

zaoferowanej ceny, co znajduje wprost odzwierciedlenie nie tylko w poglądach doktryny, ale również orzecznictwie Izby.

Za chybione należy uznać również stanowisko Odwołującego poprzez wykorzystywanie innych postępowań, w których

wykonawca ubiegał się o udzielenie

zamówienia i w konsekwencji zdawał się twierdzić, że Konsorcjum nie może posiadać i stosować strategii budowania

ceny ofertowej, bowiem w innym postępowaniu zaoferowało cenę wyższą. W tym aspekcie Zamawiający zauważył, że

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienie nie jest zobowiązany za każdym razem do stosowania identycznej

strategii budowania ceny, a jest to determinowane chociażby określonymi warunkami, które towarzyszą danemu

zamówieniu, np. danemu wykonawcy z różnych względów może zależeć na pozyskaniu danego kontraktu (np. ze

względów prestiżowych może chcieć posiadać dany kontrakt lub klienta w swoim zasobie swojego doświadczenia), co

wcale nie oznacza, że w innym przypadku nie może chcieć zastosować innej ceny. Odwołujący przytacza również

orzecznictwo Izby, które odnosi do Przystępującego, jednak sam już zauważa, że nie dotyczyło ono tożsamych

okoliczności faktycznych, a co najwyżej „zbliżonego sposobu wyjaśnienia”, co przesądza o tym, że nie można w sposób

tak prosty, jak chciałby Odwołujący, przenosić stanowiska Izby na niniejszy stan faktyczny.

Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że Przystępujący „zamiast uzasadniać wartość gospodarczą to

przywołuje rozliczne orzecznictwo Izby”. Już pobieżna analiza stanowiska Konsorcjum, które zostało zaprezentowane na

str. od 3 do 10 – załącznika nr 1 stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że

przywołane orzecznictwo należy odczytywać jedynie jako wsparcie stanowiska Przystępującego a nie jego zastąpienie,

co sugeruje Odwołujący. Zamawiający zwrócił uwagę na konkretne informacje i liczby jakie podał Przystępujący w tej

części uzasadnienia na temat poziomu straty związanej z ujawnieniem informacji (str. 4), informacje na temat kształtu

kontraktowania (str. 5), sposobu zachowania warunków poufności (str. 6), sposobu i nakładów związanych z

przygotowaniem oferty (7-8), rozbicia kosztów związanych z poniesieniem szkody (str. 8). Odwołujący wydaje się

traktować wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w sposób bardzo wybiórczy i wybiera z nich jedynie poszczególne

elementy, którym następnie nadaje „wygodne” znaczenie, pomijając cały kontekst, w którym osadzony jest taki element.

Za chybione zdaniem Zamawiającego należy uznać twierdzenie Odwołującego, który w uzasadnieniu odwołania domaga

się złożenia w tym zakresie dowodów. Zamawiający wyjaśnia, że mianem wartości gospodarczej informacji określa się

jej przydatność do prowadzenia określonej działalności, budowania dzięki takiej informacji przewagi konkurencyjnej, czy

maksymalizacji zysków. Wartości gospodarczej należy upatrywać również w takich informacjach, których ujawnienie

może spowodować, bądź powoduje, szkodę dla podmiotu, którego tajemnica została naruszona. Zamawiający powołał

się w tym zakresie na orzecznictwo. Na kanwie przytoczonych poglądów w ocenie Zamawiającego za prawidłowe i

wyczerpujące należy uznać opisanie przez Konsorcjum tego, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji, a także wskazanie

konkretnej wymiernej szkody, którą wykonawca poniesie w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje wyliczenia Przystępującego nie podając przy tym żadnych konkretnych

powodów, dlaczego uznaje je za nieprawidłowe. Podsumowując Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący jasno

i klarownie wskazał i opisał charakter zastrzeganych informacji a także wykazał ich wartość gospodarczą.

Następnie Zamawiający odniósł się do drugiej z przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., podnosząc, iż najlepszym

potwierdzeniem spełnienia ww. przesłanki jest szereg stwierdzeń Odwołującego zawartych w treści uzasadnienia

odwołania, z których wynika, że Odwołującemu nie jest dostępna wiedza na temat zastrzeżonych informacji, a ponad

wszelką wątpliwość zaliczany jest choćby ze względu na naturę przedmiotowego sporu – do podmiotów zajmujących się

tego rodzaju informacjami. Niemniej jednak Przystępujący również zapewnił o tej okoliczności w treści uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, że zastrzeżone dane nie zostały upublicznione ani na stronach internetowych

członków Konsorcjum, ani w materiałach promocyjnych, czy w toku innych postępowań. Zamawiający weryfikując

przytoczoną informację stwierdził, iż zawarte w części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny materiały, tj. metodologia

obliczania ceny, zasady kalkulacji kosztów i warunki umów z kontrahentami, nie są danymi, które można znaleźć na

stronie internetowej któregokolwiek z członków Konsorcjum.

Odnosząc się do podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zamawiający zauważył, że

Konsorcjum wskazało w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa cztery główne kierunki podjętych działań: 1) na

pierwszym miejscu Przystępujący wskazał, wspomniane już w przedmiotowej opinii ograniczenie liczby pracowników z

dostępem do utajnionych informacji i zobowiązanie osób posiadających ów dostęp do przestrzegania specjalnych zasad

i procedur, na potwierdzenie czego Konsorcjum załączyło dowód w postaci Regulaminu Pracy, na podstawie którego

pracownicy są zobowiązani m.in. do zachowania w poufności wszystkich dostępnych informacji, w tym informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pracodawcy; 2) w drugiej kolejności Przystępujący wskazał szczególne

zabezpieczenia techniczne podjęte w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji (przechowywanie

dokumentów w zamykanych szafach/sejfach, albo na zabezpieczonych serwerach, monitoring i alarm w budynku); 3) po

trzecie Przystępujący wskazał, iż w ramach jego przedsiębiorstwa funkcjonuje specjalna Polityka bezpieczeństwa (którą

załączył w charakterze dowodu), na podstawie której obowiązują szczególne reguły przetwarzania danych i zapewnienia

bezpieczeństwa informacji; na koniec Przystępujący podkreślił, że stosuje w kontaktach z kontrahentami odpowiednie

klauzule dot. poufności informacji, na potwierdzenie czego załączył wzór zasad

zachowania poufności z kontrahentami. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego braku podstawy

udostępnienia załączników, które są związane z zastrzeżeniem przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający wyjaśnia, że treść załączników została wyraźnie wskazana w opisie lub została oznaczona kolorem

szarym, co zgodnie z intencją Przystępującego wskazuje, że powinny pozostać one w poufności. Potwierdzeniem

powyższego wydaje się również stanowisko Przystępującego, który z własnej inicjatywy w dniu 27 kwietnia 2023 r. złożył

oświadczenie o ujawnieniu część dokumentów w postaci Regulaminu Pracy i Polityki bezpieczeństwa Spółki natomiast

pozostałe pozostawił w poufności. Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że deklaracje złożone przez

Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, co znajduje jednoznaczne

odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który stwierdził, że „członkowie Konsorcjum podkreślają, że

ograniczona liczba pracowników ma dostęp do przedmiotowych informacji” itp. Kolejno Zamawiający podniósł, że

Konsorcjum co prawda składa się z trzech podmiotów, ale kluczowym jest, iż Pan T. B. jest osobą, która łączy wszystkie

trzy podmioty. wszystkie trzy podmioty. Natomiast w pozostałych dwóch (BUDiA Standard i DROG-BUD) wspólnikami

są: T. B. oraz G. B.. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu

zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem trudno uznać, aby te same informacje były chronione

przez jeden z podmiotów, a przez drugi nie, skoro podmioty te mają tych samych wspólników. Nadto Zamawiający

zwrócił uwagę, że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są dużymi przedsiębiorstwami (np. T. B., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą: "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B.), które muszą posiadać w

swych zasobach ściśle sformalizowaną politykę bezpieczeństwa informacji, bowiem w przypadku tego rodzaju

podmiotów dostęp do informacji poufnych ma zwykle niewielki krąg osób. Zamawiający powołał się na stosowne

orzecznictwo.

Zamawiający podkreślił, iż w orzecznictwie Izby wskazuje się, że analiza w zakresie wypełnienia ww. przesłanki nie

powinna być dokonywana ad casum. Nie zawsze „wykazanie” wymaga przedstawienia określonych dokumentów, a w

niektórych przypadkach wystarczającym jest wiarygodne przedstawienie okoliczności uzasadniających określone

stanowisko przepis nie precyzuje, jakie to mają być konkretnie czynności związane z podjęciem działań w celu

zachowania poufności, a tymczasem sposobów i środków ochrony każdej informacji jest wiele. Mogą być to zarówno

środki o charakterze technicznym, organizacyjnym jak i prawnym. Nie ma przy tym środków “lepszych” i “gorszych” czy

jakiegoś obowiązku stosowania ich obszernego katalogu. W interesie przedsiębiorcy leży bowiem stosowanie jak

najbardziej efektywnych środków materialne nie mają jednak pierwszorzędnego znaczenia, stanowią one uzupełnienia

wyjaśnień poczynionych

w uzasadnieniu. Co ważne i zwraca się na to uwagę w orzecznictwie, podobnie jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty, ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia.

Podsumowując, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z uwagi na to, że Przystępujący wykazał

w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa o określonej wartości

gospodarczej, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a także podjęto wobec nich odpowiednie działania celem

zachowania ich w poufności. W związku z tym ww. zarzut należy uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Zamawiający z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła jego argumentacji zasadzającej się na tym, iż ww.

zarzut powinien zostać pominięty podniósł, iż z powodów opisanych w pkt 1 powinien zostać oddalony jako zarzut de

facto wynikowy.

Kolejno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego „z

ostrożności”, które traktuje jako tzw. „zarzuty ewentualne”.

Przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości,

prezentując argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego.

W zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł w szczególności, że zarzuty odwołania

mają charakter blankietowy i abstrakcyjny, nie korespondują ze stanem faktycznym. Zakwestionował także objęcie

zakresem zarzutów dokumentów załączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zauważył, że Odwołujący nie

jest pewien, jakie konkretnie dokumenty mają być odtajnione (wskazał na pkt 55 odwołania i zawarte tam słowo „raczej”),

a jego żądanie nie odnosi się do przedstawienia konkretnych dokumentów. Przystępujący podniósł także, że Odwołujący

nie odnosi się do treści zastrzeżenia, stawiając hipotezę o jego ogólności. Nie zgodził się też ze stanowiskiem, jakoby

objął przedmiotem zastrzeżenia „obszerny katalog informacji” a nie informację wskazaną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Podkreślił, że nie zastrzegł całych wyjaśnień, a jedynie ich część w zakresie spełniającym przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, że oprócz szczegółowego uzasadnienia i złożonych oświadczeń,

Przystępujący dołączył do pisma również dowody potwierdzające spełnienie przesłanek, w tym wartość gospodarczą i

działania mające na celu dochowanie poufności (Regulamin kontraktowania; Regulamin Pracy; Polityka bezpieczeństwa

Spółki; Zasady zachowania poufności, umowa ramowa). Jednocześnie w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia,

Przystępujący 21

przedstawił nie tylko uzasadnienie prawne (jak zdaje się sugerować Odwołujący), ale również złożył oświadczenia i

opisał szereg działań podejmowanych przez Przystępującego, w tym mających na celu zachowanie informacji w

poufności. Wskazał na zakres zastrzeżonych informacji wymieniony w uzasadnieniu zastrzeżenia.

Odnosząc się do wartości gospodarczej informacji Przystępujący podniósł w szczególności, iż zastrzeżone informacje

składają się na całokształt know-how Przystępującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, a na ich podstawie

można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy

podobnych zamówieniach – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi

niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji.

Odwołujący nie dostrzega również zawartych w umowach z podwykonawcami klauzul poufności, które to potwierdzają

dochowanie działań mających na celu zachowanie tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadniania zastrzeżenia

wyraźnie wskazał wprost, że zawiera z takim partnerem umowę, w której taki podmiot zobowiązuje się do zachowania w

tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how projektów, specyfikacji, dokumentów,

danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – a do czego w żadnym stopniu nie odniósł się Odwołujący. Przystępujący dołączył

przedmiotowy dokument jako wzór oraz w odniesieniu do kontrahenta składającego ofertę. W związku z podejmowaną

współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w

szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych, w tym ujęte w Wyjaśnieniach jako

„tajemnica przedsiębiorstwa” - na co wyraźnie Przystępujący wskazał w treści uzasadnia zastrzeżenia. W zakresie

stanowiska Odwołującego, że Przystępujący we wcześniejszym postępowaniu przed KIO wskazywał na brak istotności

danych pozycji dla realizacji niniejszego zamówienia, Przystępujący podkreślił, że informacje będące przedmiotem

kalkulacji posiadają wartość gospodarczą niezależnie od tego w jakim stosunku pozostają wobec określonych części

zamówienia. Nawet jeśli ten stosunek można wyrazić określoną proporcją, to brak jest podstaw to uznania, że jej wynik

stanowi punkt odniesienia do wartości danej informacji. Ponadto niezrozumiałe jest przyjęcie, by Przystępujący miał

rzekomo nie uzasadnić wartości gospodarczej, a jedynie przywoływać orzecznictwo KIO. Przystępujący przedstawił

bowiem szerokie uzasadnienie dla poczynionego zastrzeżenia, w tym wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza

zastrzeżonych informacji. Nie chcąc powielać całego uzasadnienia w tym zakresie, Przystępujący dla przykładu

przedstawił wybrane fragmenty, w których to uzasadnił – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wartość gospodarczą.

Dalej Przystępujący wskazał, że sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów

poszczególnych elementów składowych – tak również na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią

indywidualny dorobek handlowy Przystępującego. Opiera on się na wieloletnim doświadczeniu i zaangażowania

specjalistów. Przystępujący wykazał, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący współpracy z

innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co

reguluje przedłożony Zamawiającemu do wyjaśnień Regulamin kontraktowania. Jego treść określa zasady prowadzenia

negocjacji przez osoby występujące w imieniu wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami – ukazując sposób

współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on

opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji

czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. W ten sposób ukazano

model funkcjonowania Odwołującego w ramach przygotowywania ofert, nie tylko na potrzeby niniejszego zamówienia, a

co dodatkowo wykazało wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji – co podkreślał w uzasadnieniu Przystępujący.

przy podejmowaniu współpracy z kontrahentem, Przystępujący zawarł z takim partnerem umowę i podpisał zasady

zachowania poufności. W ten sposób uregulowane zostały z kontrahentem wynegocjowane warunki współpracy, w tym

zobowiązanie się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how,

projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w

szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyraźny sposób wskazywał na

to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, odwołując się do tych dokumentów. Wykonawca dołączył również

przedmiotowy dokument w odniesieniu do kontrahentów składających przedłożone oferty. W związku z podejmowaną

współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w

szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych. Podsumowując wskazano, iż

Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym,

że informacje przez niego zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych dowodów,

stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia

dokumentów wyjściowych, w szczególności szczegółowych kalkulacji, ofert podwykonawczych. Z uwagi na unikalny

charakter tych dokumentów, ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, czy też

wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do ujawnienia nazw podmiotów

współpracujących, zastrzeżenie ich przez Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości.

Odnosząc się do kwestii zachowania informacji w poufności i podejmowania działań w tym zakresie, Przystępujący

podniósł, iż Odwołujący pomija opis tych działań, wraz ze złożonymi oświadczeniami i powołaniem na określone

dokumenty. Przystępujący podkreślał, że bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest

poprzez zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych aktach prawnych.

Przystępujący korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia

odpowiednich środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić

przekazywane informacje. Przy czym z podmiotami zawiera umowy ramowe, zawierające m.in. klauzule poufności, kary

umowne za naruszenie i inne zasady współpracy. Przystępujący wskazywał również obowiązki pracowników co do

zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w

Regulaminu Pracy. Jednym z obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy

ekonomiczne, jak również zachowywanie w tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii,

wyników ekonomicznych, zatrudnionych pracowników itp. Z kolei na zasadzie § 14 ust. 10 Regulaminu, każdy pracownik

jest zobowiązany do zachowania poufności dostępnych informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, do których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków służbowych (w czasie trwania

umowy i po jej wygaśnięciu). W związku z podejmowaną współpracą, kontrahent jest zobowiązany do zachowania w

tajemnicy wszelkich informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych – na co

wskazywał Przystępujący, a co zostało potwierdzone dowodami. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że w zakres takich

danych wchodzą również informację ujęte w wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Przystępujący wyraźnie

podkreślał również, że funkcjonuje u niego Polityka bezpieczeństwa. Nie można zgodzić się z Odwołującym, by rzekomo

dokument ten miał stanowić „standardową procedurę RODO”. Przykładowo, w dokumencie tym znajdują się odniesienia

do ewidencji osób upoważnionych czy też środków niezbędnych do zachowania poufności, również informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakres stosowania Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe przetwarzane

przez Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek formie, zarówno elektronicznej, jak i

papierowej. Dodatkowo, Przystępujący opisał również szereg podejmowanych działań, w tym sposób przechowywania

dokumentów, sposoby zabezpieczenia, monitoring – co również pozostało poza rozważaniami Odwołującego.

Niezrozumiałe jest również wskazywanie, by treść zastrzeżenia nie odnosiła się do zastrzeżonych dokumentów

dotyczących zachowania poufności. Podkreślić bowiem trzeba, w ślad za treścią zastrzeżenia, że poszczególne

klauzule poufności, warunki współpracy i kary umowne zostały zapisane w dokumentach odnoszących się do

współpracy z 24

podmiotami trzecimi. Absurdalnym jest twierdzenie Odwołującego o możliwości swobodnego rozprzestrzeniania się tych

informacji. Odwołujący nie dowodzi w żaden sposób tej okoliczności. Odwołujący nie uwzględnia tutaj tak formy

składania oświadczenia, a także faktu, iż wszystkie organizacje połączone są osobowo. Toteż wyjście informacji poza

upoważnione osoby wymagałoby jej przetworzenia i przekazania przez właścicieli firm, a więc podmiotów

zobowiązanych do zachowania tajemnicy.

Przystępujący wskazał ponadto, iż zastrzeżonych informacji nie sposób uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze – nie są

powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie. W

szczególności poprzez załączenie zobowiązania o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym a jego

kontrahentem, indywidualnych zobowiązań o zachowaniu poufności, ukazania warunków współpracy (w tym kar

umownych) wykazane zostało, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica

przedsiębiorstwa zarówno przez kontrahentów, jak też w ramach jego organizacji wewnętrznej i nie są łatwo dostępne

dla innych osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Dodatkowo, okoliczności te zostały w szczegółach

opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przystępujący wskazał ponadto na subiektywizm Odwołującego. Zaznaczył, że przedstawione uzasadnienie

Przystępującego, w tym w świetle dowodów i złożonych oświadczeń, jest obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne. W

jego treści przedstawiono poszczególne elementy składające się na wartość gospodarczą oraz potwierdzające poufność

informacji. Jednocześnie przedłożono dowody na potwierdzenie oraz złożono oświadczenia co do podejmowanych

działań, które to również stanowią formę wykazania. Zamawiający prawidłowo nie ujawnił przedmiotowych informacji,

które to stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący powołał się na orzecznictwo i podniósł, że Odwołujący

buduje swoją argumentację w oparciu o wybiórcze fragmenty uzasadniania, de facto pomijając szczególnie istotne

część, tj. odnoszące się do opisów działań podejmowanych przez Przystępującego, złożonych przez niego oświadczeń,

przedkładanych dokumentów i odniesień do ich treści. Zaskakujące jest przy tym kwestionowanie przywoływania

orzecznictwa Izby, gdy jak sam Odwołujący stwierdził – stanowi ono wskazówkę dla wykonawców.

W dalszej części pisma odniesiono się do zarzutów ewentualnych, dotyczących zaniechania odrzuceniu oferty

Przystępującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z

siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na

podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który kwestionuje czynność

wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez

Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia

ceny wraz z załącznikami złożone przez Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. pisma

GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. w postepowaniu pn. „Całoroczne kompleksowe (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu”, wyciągu z odwołania Przystępującego w sprawie KIO

623/23, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów, a także z dokumentów

złożonych przez Przystępującego w postaci kompilacji dokumentów z postępowań „Całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon w Kaliszu” oraz „Całoroczne (bieżące i

zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” – wyciąg z wezwań

Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z dnia 23 grudnia 2022 r. oraz wyciąg z

informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 maja 2022 r., a także umowy konsorcjum, na

okoliczności wskazane przez Przystępującego, wynikające z treści dokumentów.

Izba nie dokonywała oceny złożonych przez Odwołującego na rozprawie dokumentów uzyskanych w trybie dostępu do

informacji publicznej, tj. zestawienia cen pozycji kosztorysu TER w ramach realizowanych umów na utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie Trybunalskim, Rejon w Wieluniu oraz

informacji

mailowa dotyczącej Rejonu w Opocznie, ponieważ dotyczyły one zarzutów wiążących się z zaniechaniem odrzucenia

oferty Przystępującego (zarzuty nr 3, 4 i 5 odwołania), które nie podlegały rozpoznaniu. Z analogicznych względów Izba

nie oceniała dowodów z załączonych do pisma Przystępującego umów dotyczących utrzymania dróg na terenie Rejonu

w Gnieźnie, Koninie, Środzie Wielkopolskiej i Lesznie.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km

295+747 do km 324+692; 83 od km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do

km 23+310, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania

dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM).

Zgodnie z pkt 17.1 SWZ Tom I – IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe

zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się m.in. w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2

Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA

PRAC NR 1 - Nawierzchnia” (…). Zgodnie z pkt 17.4 Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz

wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi

uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić

żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych

zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. W pkt 17. 5 wskazano, iż każda

cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce

czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Z kolei zgodnie z pkt 17.6 dla każdej pozycji wyszczególnionej w

Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa

powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Wykonawcy winni wypełnić m.in. pozycje

kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac nr 1 – Nawierzchnia, w tym Pozycja 10.1 – Wykonywanie

warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry

Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego –

wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu

W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie z szacunkiem Zamawiającego,

pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1 wynosiła 42,22 27

zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł. Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji

18.2 - 15 zł. Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla pozycji 18.2 – 603,45 zł.

W dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 300/23, nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych

dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia ujętych w Tabeli

Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia.

Wykonując powyższy wyrok Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.

224 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do

udzielenia wyjaśnień dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający wezwał do

złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień (wraz z dowodami) elementów, jakie Wykonawca wziął pod

uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla

zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen

jednostkowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy

kalkulacji cen dla niżej wymienionych pozycji TER dla grupy prac nr 1: 10.1, 17.1, 18.2. Zamawiający wskazał ponadto, iż

zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji,

świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków

dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych

oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny

weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca,

jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w celu umożliwienia

Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej, Zamawiający poprosił o szczegółowe

wyjaśnienie (wraz z dowodami) wskazanych pozycji kosztorysowych jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie

ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać

jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,

umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących

elementów składowych oferty, mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów

potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca

przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z

innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez

Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Poprosił o

przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny

zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.

Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 27 marca 2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał

(część jawna):

„Przedmiotowe wyjaśnienia zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, o posiadające wartość

gospodarczą, mające w szczególności charakter organizacyjny i techniczny. Stanowią ona tajemnicę przedsiębiorstwa –

w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz.

1913 z późn. zm.), dalej jako „u.z.n.k.”. Wobec powyższego, na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „p.z.p.”, zastrzegam jako tajemnicę

przedsiębiorstwa: 1) Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u

Wykonawcy – w szczególności w zakresie poszczególnych cen jednostkowych ujętych w treści przedmiotowych

Wyjaśnień (Grupa prac nr 1 Nawierzchnia: pozycje 10.1; 17.1; 18.2 TER 1 kosztorysu), w tym: - wyliczenia kosztów w

podziale na czynniki cenotwórcze

dotyczące danej pozycji TER 1 – w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe,

powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny, materiałów, sprzętu; - poszczególne elementy założeń; 2)

Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków

współpracy z kontrahentami na rynku, według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy -wycena oraz

przyjęty model kalkulacji (określony w pkt 1) odnosi się do tych informacji dotyczących kosztów ponoszonych przez

Wykonawcę i jego metodologii, jak również informacji odnoszących się do kontaktów z kontrahentami; 3) Informacje

odnoszące się do warunków współpracy z innymi kontrahentami (w tym wynikające z załączników), według klasyfikacji

wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – wycena oraz model kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych

(określona w pkt 1) przyjęty przez Wykonawcę opiera się na wyliczeniach zawartych w tych umowach; 4) Informacje

zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o

kontrahentach oraz warunki i charakter współpracy; - zakreślone na szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień

oraz załączników. Z kolei nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa następujące informacje: 1) przywołane stanowiska

doktryny i judykatury; 2) stanowisko Spółki w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazuje się, że takie

informacje mogą z powodzeniem zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie składania przez wykonawcę

wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jego oferty.

Szkoda w związku z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i porozumienia w zakresie istotnych warunków umów,

wynosi co najmniej: 1) 10.000 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych) za każde naruszenie związane z ujawnianiem

informacji dotyczących podstaw wyliczeń innym podmiotom aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do

przestrzegania tej informacji gospodarczej) w związku z zawartymi Umowami z kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie:

dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych

kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej umowy o współpracy i

składających się na tym kosztów pracy pracowników podczas zawierania umowy i negocjacji; 3) 300.000 zł (słownie:

trzysta tysięcy złotych) dla każdego realizowanego kontraktu – za każde naruszenie związane z ujawnieniem informacji o

kanale dystrybucji, z uwagi na brak znajomości danych informacji przez inne podmioty; różnicy kosztów i nakładów, a

także zysku w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, które wyceniane są na kwotę

stanowiącą iloczyn kwot jednostkowych zafakturowanych odbiorcy końcowego, na podstawie cen jednostkowych

wynikających z oferty podwykonawcy/usługodawcy, a kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w Umowach z

kontrahentami Wykonawca – szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do miliona złotych. Zastrzeżone przez

Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu,

o czym w piśmie stanowiącym 30

Załącznik do niniejszych wyjaśnień.” Dalej nastąpiła treść wyjaśnień dotyczących ceny objęta tajemnicą przedsiębiorstwa

w całości.

Do wyjaśnień załączono Załącznik nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny). Na jego wstępie

wskazano analogiczne informacje, jak w jawnej części wyjaśnień, przywołane w akapicie pierwszym powyżej. Następnie

wskazano, co następuje:

„Informacje objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawierają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty (w szczególności

wskazują na sposób kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych), zasady kalkulacji kosztów, metodologię,

nazewnictwo, podejmowaną współpracę z podmiotami trzecimi czy też informację o dostępnych Spółce cenach zakupu

usług, materiałów – a co składa się na strategię działania Wykonawcy. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje

spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu – na co poniżej

wskazano. Ujawnienie zastrzeżonych informacji wpłynęłoby negatywnie na możliwość efektywnego konkurowania

pomiędzy przedsiębiorcami – ułatwiając konkurentom rywalizację ze Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca podkreśla, że informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem zawierają w

szczególności dane, które ukazują szczegółowy sposób kalkulacji danych cen jednostkowych w oparciu o wieloletnie

doświadczenie i praktykę, obrazują kontrahentów oraz warunki współpracy. Informacje te dotyczą wypracowanej

metodologii w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, których to ujawnienie narazi na szkodę i będzie mogło

doprowadzić do naruszenia pozycji Wykonawcy na rynku. Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów

odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę

strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez

to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy. Ekonomiczna wartość niniejszych informacji wynika z faktu, że

zawierają one, przede wszystkim szczegółową kalkulację ceny ofertowej we wskazanych przez Zamawiającego cenach

jednostkowych pozycji – ukazując poszczególne elementy cenotwórcze i stosowaną metodologię. W obecnych realiach

rynkowych, przy zaciekłej rywalizacji wykonawców o zamówienia, doświadczeni wykonawcy – tacy jak członkowie

Konsorcjum, wypracowali takie strategie ubiegania się o zamówienia publiczne, które pozwalają im na złożenie

atrakcyjnych ofert, przy jednoczesnym ograniczeniu do minimum wszelkich związanych z tym kosztów i ryzyka.

Informacje te pozwalają na prześledzenie strategii budowania przez Konsorcjum ceny ofertowej, przedstawiając sposób

wyceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia (a co świadczy o ich organizacyjnym charakterze i może zostać

wykorzystane przez konkurentów, również w innych postępowaniach). Zastrzeżone informacje zawierają metody

kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze które to zostają przedstawione przez Konsorcjum na żądanie Zamawiającego. Informacje te stanowią jednak tajemnice

przedsiębiorstwa, co rodzi konieczność objęcia ich przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami

również tymi uczestniczącymi w przetargu. W tym duchu wypowiedziała się przykładowo Izba w wyroku z 30 marca

2018 r., KIO 496/18, wskazując na możliwość uznania kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa2. W kontekście

szczegółowych kalkulacji w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się na ich wartość, zaznaczając możliwość ich

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także szczegółową

kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie wyłączenie, podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji

określonych w art. 86 ust. 4 p.z.p. (wyrok KIO z 10.04.2018 r., KIO 570/18, LEX nr 2515221).

Ponadto, Wykonawca zawarł również w przedstawionych wyjaśnieniach informacje składające się na strategię i

podejmowane działania w ramach współpracy z innymi podmiotami, które to ukazują w szczególności dane

identyfikujące te podmioty, sposób współpracy, oferowane ceny, wynegocjowane warunki oraz inne informacje, które to

łączą Wykonawcę z innym podmiotem na rynku. Przy czym podkreślić trzeba, że Wykonawca – jako podmiot z

wieloletnim doświadczeniem, z wypracowanymi kontaktami na rynku i wynegocjowanymi warunkami współpracy –

zwraca szczególną uwagę na konieczność zachowania tych informacji jako zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) czy też składane przez nich oferty nie mają przymiotu jawności.

Informacje o portfelu kontrahentów spoza sektora publicznego oraz o warunkach współpracy posiadają wartość

gospodarczą uzasadniającą ich ochronę, w szczególności z uwagi na pozycję Wykonawcy na rynku. Z uwagi na brak

znajomości przez inne podmioty informacji o kanałach dystrybucji – które to Wykonawca wypracował w trakcie

wieloletniej praktyki z określonym kontrahentem i współpracy w ramach realizacji podobnych kontraktów, dane informacje

w szczególny sposób wpływają na jego pozycję na rynku. I tak, Wykonawca podkreśla, że posiadane przez niego

informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie łączy się ze stratą na

poziomie co najmniej 300 000,00 zł – dla każdego realizowanego kontraktu. Izba w wyroku z 27 stycznia 2015 r., KIO

54/15 wskazała, że żaden przepis prawa nie obliguje stron stosunku z podmiotem prywatnym do ujawnienia informacji

dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez

strony tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych – tak ma to miejsce w przypadku Wykonawcy i

jego kontrahentów (zob. również pkt 2 i załączniki). Izba podkreśla, że tego typu informacje w postaci umów z

podmiotami prywatnymi czy otrzymywanymi ofertami są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość

gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku - brak jest

więc podstaw do ich odtajnienia. Podobnie w wyroku KIO z 31.03.2021 r., KIO 595/213. Co więcej, zastrzeżone

informacje mają szczególne znaczenie również z uwagi na długotrwałość współpracy Wykonawcy z kontrahentami. W

orzecznictwie Izby wskazuje się, że inna jest wartość informacji dotyczącej współpracy podejmowanej po raz pierwszy,

a inna stałej współpracy (wyrok KIO z 6.04.2022 r., KIO 759/22)

Nadto, już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący

współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania

ofert – co reguluje dołączony do Wyjaśnień Regulamin kontraktowania, stanowiący Załącznik nr 1. Jego treść określa

zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami

– ukazując opracowany model działania, w tym sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady

przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł

również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w

niniejszym postępowaniu. Dowód: Regulamin kontraktowania. Wykonawca zawarł umowy, które nakładają obowiązek

zachowania poufności. Przedmiotowy obowiązek nabiera szczególnego znaczenia w kontekście wynegocjowanych

warunków współpracy i składanych ofert, które Wykonawca jest w stanie pozyskać dzięki swojemu wieloletniemu

doświadczeniu i pozycji na rynku (co potwierdza również wartość gospodarczą). Umowy z kontrahentami zawierają

zapisy dotyczące modelu wynagrodzeń, zostały wypracowane na podstawie rokowań oraz synergii wypracowanej

podczas wzajemnej wieloletniej współpracy. Zastrzeżenie możliwości umów w której Wykonawca wraz z jego

podwykonawcą została potwierdzona przez wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C54/21, który wskazał, że nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych

identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości

takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. Utrata przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie

wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu

osłabienia pozycji Spółki na rynku. Składają się one na strategię w ramach współpracy z innymi podmiotami,

umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych Wykonawcy. Jednocześnie już w tym miejscu Wykonawca

wskazuje, że dochowuje on w stosunku do takich dokumentów szczególnych warunków poufności (o czym w pkt 2).

Pracownicy, którzy mają wiedzę o ofertach podwykonawców, podpisali zobowiązanie do zachowania poufności. Ponadto

oferty podwykonawców są przechowywane w określonym miejscu na serwerze i zabezpieczone hasłem, w firmie zaś

np. obowiązuje polityka zachowania poufności, a pracownicy są z niej systematycznie szkoleni.

Podsumowując, podkreślić trzeba, że informacje przedstawione przez wykonawcę obrazują know-how i metodologię

Wykonawcy, a przez co ujawnienie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby na dotarcie przez konkurentów na rynku do

wiedzy i sposobu osiągania określonego rezultatu i prowadzenia działalności Wykonawcy, a co dla Wykonawcy stanowi

szczególną wartość gospodarczą – budującą jego pozycję na rynku. Także należy tu zauważyć, że Dyrektywa

Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. – określająca minimalny standard ochrony dla

wskazanych informacji poufnych – jako przedmiot „tajemnicy przedsiębiorstwa” traktuje tajemnicę handlową i know-how.

W nawiązaniu do powyższego Wykonawca wskazuje, że dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu można podać wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., KIO

1618/18, w którym wyjaśniono, że nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać

przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w

praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17.06.2019

r., XXIII Ga 148/19 doprecyzowano tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób

kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót

podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji

ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia

działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te

mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi

podmiotami działającymi w tej samej branży.

I tak, ze względu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji – w szczególności co do sposobu kalkulacji

ceny jednostkowej wskazanych pozycji, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym,

technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań, handlowym i organizacyjnym

(oferty podwykonawców, umowy o współpracy) – posiadają wymierną wartość gospodarczą, a dalej mogą zostać objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. Kolejno, odnosząc się do poszczególnych informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień –

wskazując na ich wartość gospodarczą – podkreślić trzeba, że na całościowy know-how Wykonawcy składają się w

szczególności informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym i technologicznym, które obejmują doświadczenie

i wiadomości przydatne do konkurowania przez Wykonawcę na rynku. Sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz

wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również 34

na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy Wykonawcy. Opiera on się

na zwartych z kontrahentami, dołączonych umowach, wypracowanych warunkach współpracy – zarówno pod kątem

oferowanych cen, przedmiotu ofert jak i warunków dochowania poufności, wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy i

zaangażowania specjalistów (pracowników). Posiadana przez członków Konsorcjum wiedza i doświadczenie, pozwala

na czynienie stosownych założeń – w tym elementy podlegające uwzględnieniu przy konkretnej analizie kosztu

składającego się na daną cenę jednostkową, tj. zastosowane poszczególne ceny czy roboczogodziny.

Przedłożona do Wyjaśnień kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia w postępowaniu została sporządzona indywidualnie

dla danego kontraktu – w oparciu o metodologię budowania cen wypracowanej przez Wykonawcę oraz na podstawie

negocjacji, umów zawartych z kontrahentami i otrzymanych ofert, a szereg czynników jest wynikową powiązań i

rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki – a co stanowi istotne

informacje gospodarcze i handlowa. Została ona opracowana na podstawie cen i założeń stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa i wynikającą z ofert złożonych w toku postępowania I tak, Wykonawca szacuje, że na sporządzenie

oferty na potrzeby niniejszego postępowania wiązało się ze znacznymi nakładami. W związku z przygotowaniem

szczegółowej kalkulacji, nazewnictwa, opracowaniem metodologii do danego zamówienia, w ramach działalności pracy

Wykonawcy, pracownicy poświecili około 50 roboczogodzin – na co składało się w szczególności: wypracowanie przez

Spółkę i dostosowanie do danego zamówienia założeń początkowych, a które to umożliwiają obniżenie kosztów

(wykorzystaniu skali w jakiej świadczymy usługi; ocena i wyliczenie poszczególnych założeń do kalkulacji przez

pracowników Spółki, w szczególności co do: założenia ilościowe, powierzchniowe; poszczególne ceny jednostkowe;

założenia co do możliwości wykorzystania sprzętu własnego; koszty pracy (ilość, stawka roboczogodzin); uwzględnienie

konieczności transportu; wyliczenia w ramach poszczególnych grup prac co do sumarycznych kosztów i zysku;

poszukiwanie i prowadzenie negocjacji (zgodnie z Regulaminem kontraktowania) z podmiotami trzecimi

(podwykonawcami), pozyskanie wiążących ofert, zawarcie umów z Kontrahentami.

Mając powyższe na uwadze, Wykonawca jedynie szacunkowo wskazuje, iż powyższe czynności, związane z

przygotowaniem kalkulacji i opracowaniem informacji – zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, mogą

oscylować w kwocie 10.000 zł. Na gruncie powyższego można wskazać w ślad za Izbą, że sposób kalkulacji ceny

odzwierciedla de facto konkretne „zasoby" przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na rynku.

Jednocześnie Wykonawca podkreśla, że opracowanie oferty, w tym kalkulacje w ramach poszczególnych cen

jednostkowych, było możliwe dzięki długoletniemu doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na rynku, które stanowi

w istocie trudną do 35

wycenienia wartość. W sytuacji ujawnienia informacji zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, konkurenci będą

mogli wykorzystać zawartą w nich wiedzę, na którą to Wykonawca pracował wiele lat, działając na rynku. Straty z tym

związane są pewne i ujęte tylko jako suma kar i kosztów zawarcia umowy wynoszą 14.600 zł. Dodatkowo na stratę

składają się utracone korzyści w związku z ewentualnym rozwiązaniem umowy przez Kontrahenta, które wynoszą co

najmniej 10% względem cen wyjściowych. Szkoda w związku z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i

porozumienia w zakresie istotnych warunków umów, wynosi co najmniej: 1) 10.000 zł (słownie: dziesięciu tysięcy

złotych) za każde naruszenie związane z ujawnianiem informacji dotyczących podstaw wyliczeń innym podmiotom

aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do przestrzegania tej informacji gospodarczej) w związku z zawartymi

Umowami z kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie: dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych kosztów związanych

z zawarciem umowy z kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej umowy o współpracy i składających się na tym

kosztów pracy pracowników podczas zawierania umowy i negocjacji; 3) 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych)

dla każdego realizowanego kontraktu – za każde naruszenie związane z ujawnieniem informacji o kanale dystrybucji, z

uwagi na brak znajomości danych informacji przez inne podmioty; 4) różnicy kosztów i nakładów, a także zysku w

przypadku konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, które wyceniane są na kwotę stanowiącą iloczyn kwot

jednostkowych zafakturowanych odbiorcy końcowego, na podstawie cen jednostkowych wynikających z oferty

podwykonawcy/usługodawcy, a kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w Umowach z kontrahentami

Wykonawca – szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do miliona złotych.

Niemniej jednak, podkreślić trzeba, że nie są możliwe do przewidzenia wszystkie skutki, jakie może ze sobą nieść ich

ujawnienie podmiotom konkurencyjnym – trudno jest wskazać konkretną wartość (a co za tym idzie rozmiar szkody), jaką

przedstawiają dla Wykonawcy informacje zastrzeżone. Każde ujawnienie informacji to koszt nie mniejszy niż 2.000 zł,

przy czym każda ze Stron może od Strony naruszającej zasady poufności dochodzić naprawy szkody na zasadach

ogólnych. W piśmiennictwie podkreśla się, że zastrzegający nie jest zobowiązany do wskazywania kwoty konkretnej

wartości możliwej szkody. Przepis art. 11 ust. 2 z.n.k.u. stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji,

które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne

minimum. Nadto, podaje się, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Każde naruszenie cudzej,

poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje

wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (J. Szwaja (red.), Ustawa o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019).

Resumując, ujawnienie zastrzeżonych informacji rodzi realne zagrożenie dla sytuacji Wykonawcy na rynku poprzez

naruszenie jej relacji z podmiotami konkurencyjnymi (polegające m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu

ceny w innych postępowaniach, poznania szeroko pojętego know-how, strategii w ramach współpracy z podmiotami

trzecimi), a co za tym idzie może prowadzić do naruszenia chronionych interesów i narażenia na szkodę. Co więcej,

dodatkowe skutki, jakie może pociągać za sobą udostępnienie przedmiotowych informacji innym podmiotom (w tym

konkurentom), są trudne do przewidzenia. W szczególności zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji

kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i współpracy z podmiotami trzecimi,

ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej. Powyższe jednoznacznie potwierdza

wartość gospodarczą informacji ujętych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę. Informacje te przedstawiają

samodzielną wartość handlową, w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przed ich bezprawnym ujawnieniem.

W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje ujęte jako „tajemnica przedsiębiorstwa” zawarte w przedkładanych

Wyjaśnieniach i załącznikach, nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a członkowie Konsorcjum podjęli

odpowiednie kroki zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy. Po pierwsze, członkowie Konsorcjum

podkreślają, że ograniczona liczba pracowników ma dostęp do przedmiotowych informacji – a o czym świadczą przede

wszystkim ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych. Polegają one m. in. na wprowadzeniu

stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.

System plików elektronicznych oparty jest o bazy danych – zainstalowane oprogramowanie umożliwia podgląd i edycję

plików dokumentacji tylko zalogowanym użytkownikom. Login oraz hasło są autoryzowane przez Zarząd, podobnej

autoryzacji wymaga dostęp poszczególnych pracowników. Każdy użytkownik posiada indywidualny login oraz hasło, a

dostęp do dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zróżnicowany w zależności od zajmowanego

stanowiska. Dane do logowania do poszczególnych kont posiada tylko pracownik, do którego przypisane jest określone

konto. Dodatkowo, obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w zawartych z

nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu Pracy (załącznik nr 2). Jednym z obowiązków

pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy ekonomiczne, jak również zachowywanie w

tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii, wyników ekonomicznych, zatrudnionych

pracowników itp. Z kolei na zasadzie § 14 ust. 10 przywołanego Regulaminu, każdy pracownik jest zobowiązany do

zachowania poufności wszystkich dostępnych informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa Pracodawcy, do 37

których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków służbowych (zarówno w czasie trwania umowy o pracę

jak i po jej wygaśnięciu). Biorąc pod uwagę zakres zastrzeżonej tajemnicy w Wyjaśnieniach, szczególnie istotne jest tutaj

wskazanie wprost na informacje o charakterze organizacyjnym (m.in.: poufne informacje o kontrahentach, wszelkie

informacje co do podpisanych przez Spółkę z kontrahentami umów oraz ich wykonywania, w tym np. informacje

określające strony umowy, przedmiot umowy i sposób wykonania umowy oraz należne wynagrodzenie, tajemnice

handlowe, strategie biznesowe, kontakty handlowe, bazy danych kontrahentów, spisy kontrahentów oraz szczegóły

umów z nimi zawartych oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą). Dowód: Regulamin Pracy.

Po drugie, dokumentacja zawierająca niniejsze informacje handlowe jest przechowywana w formie papierowej i

zabezpieczona jest w zamykanych na klucz szafach lub sejfach, bądź w formie elektronicznej i wówczas zabezpieczona

jest na serwerze firmowym. Budynek, w którym znajdują się dokumenty objęty jest systemem alarmowym, monitoringiem

i zdalną ochroną. Wykonawca prowadzi monitoring wizyjny, m.in. właśnie w celach zachowania tajemnicy

przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę. Po trzecie, u Wykonawcy funkcjonuje

Polityka bezpieczeństwa wraz z załącznikami i Instrukcją zarządzania zasobami informatycznymi oraz dokumentami

powiązanymi, która stanowi „Dokumentację przetwarzania danych osobowych”, która to określa zasady przetwarzania

danych osobowych i sposób ich ochrony z użyciem adekwatnych środków technicznych, organizacyjnych oraz procedur

bezpieczeństwa – w celu zabezpieczenia ich przed dostępem osób nieupoważnionych lub ich nieupoważnionym

wykorzystaniem. Zakres stosowania niniejszej Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe przetwarzane przez

Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek formie, zarówno elektronicznej, jak i papierowej.

Zapewnienie bezpieczeństwa danych dotyczy każdego etapu przetwarzania informacji, a zatem ich zbierania, utrwalania,

organizowania, porządkowania, przechowywania, adaptowania lub modyfikowania, pobierania, przeglądania,

wykorzystywania, ujawniania poprzez przesłanie, rozpowszechniania lub innego rodzaju udostępniania, dopasowywania

lub łączenia, ograniczania, usuwania lub niszczenia. Dowód: Polityka bezpieczeństwa. Nadto,

Wykonawca każdorazowo poddaje analizie ryzyka pod kątem czynności przetwarzania udostępnionych informacji i

wdrożonych środków bezpieczeństwa. Na podstawie

przeprowadzonej analizy ryzyka, wdraża się odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, w celu zapewnienia ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Oceniając, czy stopień bezpieczeństwa wdrożonych środków jest

odpowiedni, Wykonawca ma na względzie ryzyko związane z przetwarzaniem, w szczególności wynikające z

przypadkowego lub niezgodnego z prawem zniszczenia, utraty, modyfikacji, nieuprawnionego ujawnienia lub 38

nieuprawnionego dostępu do poufnych danych. Co więcej, w przypadku pojawienia się takiej potrzeby, przyjęte środki

bezpieczeństwa są uaktualniane.

Po czwarte, podkreślić również trzeba, że bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest

poprzez zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych aktach prawnych.

Wykonawca korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich

środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić przekazywane

informacje. Nadto, przy podejmowaniu współpracy z podmiotami trzecimi, Wykonawca zawiera z takim partnerem

umowę, w której to taki podmiot zobowiązuje się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w

szczególności know-how, projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną,

które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przedmiotowy

wzór takiej umowy stanowi Załącznik nr 4. Zasady i postanowienia w Polityce Bezpieczeństwa zostały zaakceptowane

przez jej Kontrahentów. Nadto, Wykonawca dołącza również przedmiotowy dokument w odniesieniu do kontrahentów

składających przedłożone oferty. W związku z podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w

tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych,

handlowych i organizacyjnych. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że w zakres takich danych wchodzą również

informację ujęte w Wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Dowód: zasady zachowania poufności – wzór

obowiązujący w Spółce, zasady zachowania poufności z kontrahentem. I tak, Wykonawca wdrożył procedury

wewnętrzne odnoszące się do utrzymania w tajemnicy zastrzeżonych danych, podpisując klauzule poufności z osobami,

które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których dane obejmuje się

tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do takich informacji chroniony jest odpowiednimi zabezpieczeniami. Wykonawca ma

określoną politykę bezpieczeństwa co do przetwarzania danych. Opisane wyżej zabezpieczenia potwierdzają, że

Wykonawca podejmuje odpowiednie działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, a co znajduje również

potwierdzenie w przedłożonych dokumentach.

Jednocześnie Wykonawca pragnie podkreślić, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane czy też łatwo

dostępne dla innych osób. Wykonawca nie upublicznił zastrzeżonych informacji na żadnej stronie internetowej, w

materiałach promocyjnych czy w toku innego postępowania – dążąc do zachowania ich w tajemnicy, a o czym świadczą

również podjęte działania zmierzające do zachowania informacji w poufności opisane w pkt 2 powyżej. W kontekście

przedmiotowej przesłanki szczególnego znaczenia nabierają działania nakierunkowane na brak dostępu do

przedmiotowych informacji osób trzecich. Nie powtarzając szerokiego opisu działań ujętych w pkt 2 powyżej,

Wykonawca pragnie 39

podkreślić, że również w tym kontekście szczególne znaczenie i wartość ma funkcjonująca Polityka bezpieczeństwa,

Regulamin Pracy, jak również zasady zachowania poufności z kontrahentem. Dowód: Polityka bezpieczeństwa,

Regulamin Pracy, zasady zachowania poufności z kontrahentem. W tym miejscu można wskazać na orzeczenie Sądu

Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r., w którym wskazano, że za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą

osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 7.03.2003 r., I CKN 89/01, LEX nr

583717). Tak więc, a contrario w sytuacji, gdy przedmiotowe dane nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest

możliwe ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie, to spełniona została również druga z przesłanek

określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak, z treści zastrzeżonych informacji wynika, iż zawierają one dane organizacyjne,

dotyczące tego konkretnego, a więc oferowanego w tym właśnie postępowaniu całorocznego utrzymania dane te istotnie

nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w

zwykłej i dozwolonej drodze, np. na stronie internetowej. Stanowią więc „know-how”, który korzysta z ochrony prawnej

wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odtajnienie zastrzeżonych

informacji może dawać szanse na nieuprawnione korzystanie z pomysłu Wykonawcy co do szczegółowego opisu

sposobu kalkulacji ceny oferty, jak i składających się na strategię i sposób współpracy, a co potwierdza konieczność ich

zachowania jako informacji niejawnych.

Wobec powyższego przedmiotowe informacje stanowią dane poufne, nie są powszechnie znane czy też udostępniane

osobą zwykle zajmującym się takim rodzajem informacji. W szczególności z uwagi na fakt, że przedmiotowych danych

nie sposób pozyskać w jakikolwiek dozwolony prawem sposób, Wykonawca wskazuje, że w stosunku do zastrzeżonych

informacji spełniona jest również przesłanka braku ich ujawnienia do wiadomości publicznej. Reasumując, biorąc pod

uwagę powyższe uzasadnienie oraz przedłożone dokumenty (w tym regulaminy, umowy z kontrahentami), które

odnoszą się do zastrzeżonych informacji, nie ulega wątpliwości wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Wykonawca wskazuje wprost na informacje, jakie zostały zastrzeżone. Zarówno szczegółowe kalkulacje cen

jednostkowych pozycji TER, sposób kalkulacji składający się na metodologię, jak i informacje wraz z warunkami

współpracy dotyczące kontrahentów, mają wartość gospodarczą dla wykonawcy – co zostało wyżej wykazane. Nie ulega

również wątpliwości fakt, że rzeczywiście umowy z podmiotami trzecimi, w tym kontrahentami (których oferty, kalkulacje

zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności. Co do wykazania przedmiotowych przesłanek, w piśmiennictwie

podaje się, że wykazanie może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego

dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia innych dokumentów (M.

Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M.

Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18). Konsorcjum powyżej

przedstawiło obszerne uzasadnienie – podkreślając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednocześnie, oprócz powyższej argumentacji, Konsorcjum dołączyło szereg dowodów (w tym: Regulamin

kontraktowania; Regulamin Pracy; Polityka bezpieczeństwa Spółki, Umowa Zasady o zachowaniu poufności

obowiązująca pracowników) –potwierdzających spełnienie przesłanek. W orzecznictwie Izby podnosi się, że pod

pojęciem wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć również przedstawienie stosownych dowodów na

jego potwierdzenie. Podnosi się, że nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia

każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok KIO z 12.05.2017 r., KIO 542/17). Niemniej jednak,

Wykonawca przedkłada również dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji

zastrzeżonych w danym postępowaniu. U Wykonawcy stosowany jest monitoring oraz ograniczony jest zakres

pracowników mających dostęp do takich informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje

nie są powszechnie dostępne w jakichkolwiek źródłach dostępnych publicznie, a opisane wyżej działania potwierdzają

podejmowanie stosownych działań zmierzających do zachowania informacji w poufności.

Podsumowując powyższe, w sytuacji szczegółowego uzasadnienia zasadności zastrzeżenia przez Spółkę, w tym

wskazania zakresu informacji oraz ewentualnych dalszych konsekwencji, przy jednoczesnym przedstawieniu

dokumentów, które jednocześnie stanowią element składanych wyjaśnień, nie sposób jest kwestionować braku

skutecznego wykazania elementów „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.”

Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający udostępnił Przystępującemu jedynie część wyjaśnień z dnia 27 marca

2023 r., którą Przystępujący oznaczył jako jawną oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (bez

załączników).

W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający udostępnił ponadto Przystępującemu część informacji zawartych w

dokumentach Regulamin Pracy i Polityka bezpieczeństwa spółki, którą Przystępujący ujawnił w toku postępowania, po

wniesieniu odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w

granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie, że

Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty oraz

dokumenty mające potwierdzać, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazano

spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp

i art. 74 ustawy Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego

zastrzeżonych przez Przystępującego informacji (wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi załącznikami), mimo takiego

obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww.

Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zarzut nr 2), a w konsekwencji także zarzut

naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 6).

Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art.

18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 74 ust. 2 ustawy

Pzp stanowi, iż załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo

unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie

później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniemlubzdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych

wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku

negocjacji lub dialogu. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W rozpoznawanej sprawie Izba oceniła stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonane przez Przystępującego w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich załączników za

skuteczne w pełnym wskazanym przez Przystępującego zakresie, jako nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności

postępowania. Nie budzi wątpliwości, iż jawność postępowania jest jedną z kluczowych zasad systemu zamówień

publicznych, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i

jego przejrzystości. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego

spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie

informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane

rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.

W ocenie Izby Przystępujący nie dochował należytej staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te

zindywidualizowane informacje, które faktycznie mogłyby taką tajemnicę stanowić. Praktyka zastrzegania jako tajemnicy

przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana

jako negatywna. Potwierdza to m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i

Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie

działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia,

przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym

informacjom zawartym w piśmie. W rozpoznawanej obecnie przez Izbę sprawie Przystępujący - poza wstępnym

(przewodnim) fragmentem wyjaśnień zawierającym jedynie wskazanie, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa (powtórzone następnie w uzasadnieniu zastrzeżenia stanowiącym załącznik nr 1 do

wyjaśnień) - utajnił całą dalszą treść wyjaśnień oraz wszystkie załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, ale już nie dokumentów załączonych do tego uzasadnienia). Przystępujący utajnił zatem

pełną merytoryczną treść wyjaśnień i wszystkie złożone dowody. W tych okolicznościach nie sposób zgodzić się ze

stanowiskiem Przystępującego, iż nie zastrzegł on pełnej treści

dokumentów, lecz tylko określone informacje. Faktyczne działanie Przystępującego było sprzeczne z jego własną

deklaracją – mimo że we fragmencie przewodnim pisma Przystępujący wylistował zastrzegane informacje i wskazywał

na objęcie tajemnicą jedynie fragmentów zakreślonych w odpowiedni sposób, to przekazując Zamawiającemu wersję

jawną dokumentów utajnił merytoryczną treść tych dokumentów w całości.

W ocenie Izby takie postępowanie nie zasługuje na aprobatę. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych

interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Gdyby Przystępujący

dochował należytej staranności i zastrzegł wyłącznie te informacje, które faktycznie są dla niego wrażliwe (np.

wskazywane przez niego warunki handlowe wypracowane z kontrahentem), a Odwołujący poznałby treść wyjaśnień w

zakresie wyliczenia spornych pozycji TER oraz załączoną kalkulację, to zapewne nawet nie wniesiono by odwołania na

czynność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych pozostałych informacji. Jak wskazał Sąd Zamówień Publicznych we

wspomnianym powyżej wyroku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21 „w sensie technicznym zawsze jest możliwe

zastrzeżenie wyłącznie tych informacji, które faktycznie powinny być poufne, poprzez zachowywanie pełnej jawności

zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych

danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych

załącznikach.” Innym sposobem wydzielenia informacji jest np. wskazywane przez samego Przystępującego zakreślanie

(zaciemnianie) określonych wrażliwych informacji. Przystępujący jednak przekazując wersję jawną wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny objął tajemnicą pełną merytoryczną treść tych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów,

jak i dowody załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działając w ten sposób i

przedstawiając do tego relatywnie ogólne uzasadnienie, Przystępujący sam pozbawił się ochrony tych informacji, które

mogłyby mieć dla jego przedsiębiorstwa faktycznie znaczenie. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą

przedsiębiorstwa Przystępujący objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień czy załączników zawierające dane w ocenie

Przystępującego wrażliwe i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one

podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do

konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie jest bowiem rolą

Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną

informację, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość

dokumentów. Podkreślić w tym miejscy także należy, iż uprawnienie do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie

powinno być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom

postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a nie sposób oprzeć się wrażeniu, że w

przedmiotowej sprawie temu właśnie ono służyło.

Powyższy wniosek potwierdza już sama lektura wyjaśnień wykonawcy z dnia 27 marca 2023 r., w których próżno szukać

jakichkolwiek informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadających faktyczną wartość gospodarczą. W

wyjaśnieniach tych znajdują się m.in. informacje odnoszące się do przebiegu postępowania, treści wezwania, informacje

o relacji ceny oferty do wartości szacunkowej i cen innych ofert, informacje o doświadczeniu Przystępującego, ogólne

stwierdzenia o czynnikach sprzyjających Przystępującemu (których opis nie wskazuje na konkretne informacje mogące

posiadać wartość gospodarczą), opis działań związanych z realizacją zamówienia wynikających z SST, czy informacje

odnoszące się do innych postępowań, w których Przystępujący składał oferty. Izba nie może odnieść się w tym miejscu

w sposób szczegółowy do treści wyjaśnień z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej w oparciu o

treść tych wyjaśnień trudno stwierdzić w czym miałaby się przejawiać wartość gospodarcza przedstawionych tam

informacji. Nie sposób także pominąć faktu, że w wyjaśnieniach i załączonej do nich kalkulacji zawarto informacje

służące wykazaniu rynkowości tylko trzech pozycji cenowych, skalkulowanych na potrzeby przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Trudno tu mówić o

ujawnianiu jakiejś szczegółowej metodologii wyceny czy know-how wykonawcy, informacji o takim ciężarze gatunkowym

w wyjaśnieniach Izba nie odnalazła. Sama kalkulacja, nazwana przez Przystępującego „szczegółowymi wyliczeniami”

wskazuje tylko relatywnie ogólne rozbicie spornych trzech pozycji TER na pewne czynniki cenotwórcze i również nie

niesie za sobą informacji, którym można byłoby przypisać wartość gospodarczą, które pozwalałyby na poznanie przez

konkurentów Przystępującego jakiejś unikalnej i jemu tylko właściwej strategii budowania ceny czy metodologii wykonania

zamówienia. Przedmiotem zamówienia są usługi utrzymania dróg według standardów wymaganych przez

Zamawiającego, które są znane wykonawcom funkcjonującym na rynku usług tego rodzaju. Tymczasem wartość

gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której

naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy. Przystępujący nie wykazał, aby to właśnie tego

rodzaju informacje chronił zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż „przesłanki uznania określonej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter

obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga

odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności

te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego

zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób

odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów

działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a

tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji

konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić

prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji

(element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia

objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda

tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o

oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane

ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście

dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości

interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby

przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią

uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja

dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji

przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z

ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji

poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.”

Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela zaprezentowane wyżej stanowisko. Przystępujący całe

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oparł jedynie na własnym subiektywnym przekonaniu o wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji, podczas gdy w orzecznictwie Izby i Sądu Zamówień Publicznych szeroko

prezentowany jest pogląd, iż obowiązek „wykazania” wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp winien być traktowany jako

zbliżony do obowiązku „udowodnienia”. W konsekwencji za błędne należy uznać twierdzenie, jakoby sam fakt traktowania

przez przedsiębiorcę

określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż

oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

dotyczącej wartości gospodarczej informacji. Jak wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 87/21, „Termin „wykazanie” oznacza nic

innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z

powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że

konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie

skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.” Podobnie wypowiedział się

ww. Sąd m.in. w wyroku z dnia 22 marca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 9/22, wskazując, iż „Ustawodawca posłużył się w tym

zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale

stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym

samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw

"wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w

przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” (por. także m.in. wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 i z dnia 30

maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22).

Izba zważyła, iż treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie odnoszącym się do wartości

gospodarczej informacji ma charakter gołosłownych zapewnień i ogólnych twierdzeń, podczas gdy obowiązkiem

Przystępującego było omówić i wykazać, urealnić tę wartość w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, nie zaś

jedynie oświadczyć, że wyjaśnienia wraz z załącznikami taką wartość posiadają. Przystępujący stwierdził, że wszystkie

zastrzeżone informacje zawierają dane dotyczące wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością,

podczas gdy powinien był te informacje zindywidualizować. Jak już wskazano wcześniej, lektura wyjaśnień pozwala

stwierdzić, że informacje tam zawarte nie prezentują żadnej unikalnej strategii wykonawcy, Przystępujący odwołuje się

m.in. do własnego doświadczenia, innych postępowań czy posiadanych zasobów, czyli do informacji, które są co do

zasady znane wykonawcom działającym na przedmiotowym rynku. Dalej Przystępujący wskazał, iż ekonomiczna

wartość zastrzeżonych informacji wynika z tego, że zawierają one szczegółową kalkulację ceny ofertowej w trzech

wskazanych pozycjach. Stanowisko Przystępującego jest jednak oparte na błędzie logicznym, wynika z wnioskowania

idem per idem - zdaniem Przystępującego

wskazane w wyjaśnieniach elementy cenotwórcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ są one szczegółową

kalkulacją ceny ofertowej. Słusznie spostrzegł Odwołujący, iż argumentacja Przystępującego sprowadza się do błędnego

koła, wartość gospodarcza informacji upatrywana jest bowiem w tym, że stanowią one know-how wykonawcy, które

samo w sobie ma wartość gospodarczą. Przystępujący twierdząc, iż zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowych

kalkulacji kosztów ujawnia strategię budowania ceny ofertowej ani nie wskazał, które konkretnie informacje mogłyby taką

strategię ujawnić, ani w czym przejawia się ta wyjątkowa, właściwa tylko jemu strategia, jego know-how. O jakiej unikalnej

strategii budowania ceny może zaś być mowa w sytuacji, gdy wyjaśnienia dotyczą wyłącznie trzech pozycji TER,

skalkulowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem znanych na

rynku standardów realizacji usług utrzymania dróg na rzecz Zamawiającego. Bynajmniej odpowiedzi na takie pytanie nie

niesie za sobą ani uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego dla zastrzeżenia informacji w poufności, ani

wyjaśnienia, ani załączona do nich kalkulacja, która sprowadza się do rozbicia cenowego znanych Odwołującemu cen

jednostkowych każdej z pozycji. Wskazać należy, iż sam sposób wyceny realizacji zamówienia został określony w SWZ

oraz w załącznikach do SWZ, Wykonawca miał wskazać w formularzach cenowych ceny jednostkowe poszczególnych

pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Sposób wykonania

zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w zakresie utrzymania dróg został opisany przez

Zamawiającego w SWZ, w tym OPZ i załączonych do niego specyfikacjach technicznych. Przystępujący nie wyjaśnił

nawet w jaki sposób dokonana przez niego wycena trzech konkretnych pozycji jednostkowych TER dla Grupy prac nr 1

mogłaby być wykorzystana przez innych wykonawców, narażając go na ryzyko poniesienia bliżej określonych strat

finansowych. Była to wycena dokonywana pod konkretne uwarunkowania wykonawcy, w tym konkretnym postępowaniu,

wobec czego trudno przyjąć, że jej ujawnianie niosłoby dla Przystępującego jakieś ryzyko. Nawet jeśli, to ryzyka tego

Przystępujący nie skonkretyzował, podnosząc jedynie lakoniczne hasła o „wykorzystaniu informacji przez konkurentów” i

ich „zaciekłej konkurencji”. Stawiana przez Przystępującego teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w

przypadku ujawnienia wyjaśnień nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Stanowisko Przystępującego

zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na

obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Tymczasem Przystępujący powinien rzeczowo wyjaśnić, w jaki sposób

informacje dotyczące skalkulowania trzech podlegających wyjaśnieniu pozycji TER w tym postępowaniu miałyby

ujawniać kluczowe informacje dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej i metodologii kalkulacji cen ofertowych.

Przystępujący zamiast powyższe wykazać, to poprzestał na hasłowych zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek

sposób weryfikowalne. Jednocześnie na potrzeby odparcia zarzutów 48

dotyczących rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazywał na nieistotność trzech kwestionowanych pozycji TER, co

przeczy jego tezom o doniosłości metodologii zaprezentowanej w wyjaśnieniach.

Izba zgodziła się ponadto z Odwołującym, że w odniesieniu do charakteru zastrzeganych informacji Przystępujący

powołuje się wielokrotnie na te same okoliczności, jedynie zmieniając nazewnictwo i cytując orzecznictwo. Równie

ogólnie Przystępujący wskazał na informacje dotyczące współpracy z innymi podmiotami – Przystępujący wskazał

jedynie na swoje wieloletnie doświadczenie i bliżej niesprecyzowane informacje o portfelu kontrahentów czy kanałach

dystrybucji, które nie korelują z wyjaśnieniami i załączonymi do nich dokumentami. Przystępujący nie wskazał konkretnie,

których informacji nie można ujawnić, ponieważ mają szczególną wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, iż

„posiadane przez niego informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie

łączy się ze stratą na poziomie co najmniej 300 000 zł dla każdego realizowanego kontraktu,” gdy tymczasem nawet nie

wyjaśnił, o jakich kanałach dystrybucji jest tu mowa, o jakich kontraktach, z czego wywodzi tą wartość. Brak jest

możliwości odniesienia tych twierdzeń do informacji, które zostały zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i

załącznikach do tych wyjaśnień. Zamiast precyzyjnie wyjaśnić powyższe Przystępujący poprzestał na powołaniu się na

orzecznictwo Izby referujące do ofert podmiotów trzecich i umów z tymi podmiotami. Ponadto w ocenie Izby nie wiadomo

czemu miało służyć powołanie się przez Przystępującego na Regulamin kontraktowania i wypracowany model

współpracy z kontrahentami – tego rodzaju okoliczności nie wykazują wartości gospodarczej tych konkretnych informacji,

które zostały zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentach dotyczących współpracy

ze zindywidualizowanym w wyjaśnieniach podmiotem trzecim, czyli informacji dotyczących konkretnej współpracy,

konkretnej oferty podwykonawczej. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ww. Regulamin odnoszą się

ogólnie do relacji Przystępującego z jego partnerami biznesowymi, a nie do relacji z podmiotem wskazanym w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Izba nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone informacje o

współpracy z podmiotem prywatnym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia

warunkowana jest działaniami podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek

automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z samego

faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej

ochrony. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do

wynagrodzenia, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające

te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. Wówczas Odwołujący nie domagałby

się ujawnienia tych informacji, bowiem dysponowałby wystarczającą do wniesienia środka ochrony prawnej wiedzą

dotyczącą sposobu skalkulowania spornych pozycji TER. Przystępujący swoim działaniem sam pozbawił się ochrony

własnych interesów. Dodać przy tym należy, że Przystępujący nie uwiarygodnił, aby fakt współpracy Przystępującego z

kontrahentem wskazanym w wyjaśnieniach nie był znany wykonawcom działającym na rynku tego rodzaju usług.

Pominął także okoliczność, że współpraca z tym podmiotem na etapie realizacji umowy, gdyby doszło do zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, byłaby jawna, a dokumenty dotyczące tej współpracy

byłyby dostępne jego konkurentom.

Dalsze wywody Przystępującego przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące

zawierania z kontrahentami umów zobowiązujących do zachowania poufności służyć mogą jedynie wykazaniu

okoliczności, że wykonawca podjął działania w celu ochrony informacji, nie zaś wykazaniu wartości gospodarczej tych

informacji. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy)

jest ona poufna. Innych zaś okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą informacji odnoszących się do

współpracy z kontrahentem wskazanych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawarto.

Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego (poza

ogólnym powołaniem się w jego treści na kalkulację ceny jednostkowej i warunki współpracy z kontrahentami) nie zostało

zindywidualizowane i odniesione do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Trudno nawet odnieść się

do tych ogólnych i gołosłownych twierdzeń Przystępującego w sposób merytoryczny. Nic nie stało na przeszkodzie, aby

Przystępujący poprzez odwołanie się do konkretnych stron czy akapitów, uzasadnił wartość gospodarczą konkretnych

informacji zawartych w wyjaśnieniach. Tymczasem przedstawione uzasadnienie jest na tyle ogólne, że mogłoby równie

dobrze zostać zastosowane do innych postępowań o udzielenie zamówienia, zwłaszcza, że referuje ono ogólnie do

kalkulacji ceny ofertowej (a nie kalkulacji trzech konkretnych pozycji TER będących faktycznym przedmiotem wyjaśnień)

czy do wypracowanych metod współpracy i ścieżek dystrybucji, a nie dokumentów dotyczących zindywidualizowanego

kontrahenta, załączonych do wyjaśnień. Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

odnosi się też do szeregu aspektów poruszonych w wyjaśnieniach ani do załączonych do nich dokumentów. Samo

wylistowanie katalogu informacji w części przewodniej pisma nie może być uznane za wystarczające, skoro jego dalsza

treść nie jest skonkretyzowana i dostosowana do potrzeb przedmiotowego

postępowania. Jedynie przykładowo można tutaj wskazać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

referuje do zawartych w wyjaśnieniach informacji o doświadczeniu Przystępującego, o czynnikach sprzyjających

Przystępującemu wpływających na obniżenie kosztów, o opisanych działaniach związanych z realizacją zamówienia (w

tym także tych wskazanych na dwóch ostatnich stronach części tajnej wyjaśnień), o innych postępowaniach, w których

Przystępujący składał oferty, nie odnosi się do szeregu załączonych do wyjaśnień dokumentów (których Izba nie może w

tym miejscu wskazać według numerów załączników, ponieważ nie zostały one wymienione jako załączniki do

wyjaśnień), w tym także do dokumentów, które Przystępujący załączył celem wykazania zachowania informacji w

poufności, jako załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej wysokości ewentualnej szkody związanej z ujawnieniem

zastrzeżonych informacji, Izba stwierdziła, iż są to nic innego jak ogólne deklaracje Przystępującego, oparte głównie na

jego przewidywaniach, nie powiązane z konkretnymi informacjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Zauważyć należy, iż Przystępujący wiąże wysokość potencjalnej szkody z samym faktem ujawnienia jego wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie wykazał on, aby ujawnienie informacji tam zawartych faktycznie zagrażało

interesom jego przedsiębiorstwa, w szczególności wpływało na pogorszenie jego sytuacji na rynku usług stanowiących

przedmiot zamówienia. Przystępujący poprzestał na ogólnikowych tezach o zagrożeniu jego pozycji rynkowej, nie

przedstawił jednak żadnej analizy dotyczącej tego, jak ujawnienie tych konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień ma przekładać się na spadek jego konkurencyjności. Samo

powołanie się na wysokość szkody, jaka zdaniem Przystępującego miałaby wystąpić w efekcie ujawnienia informacji, w

sytuacji gdy nie uwiarygodniono, że prawdopodobieństwo zagrożenia interesom Przystępującego w ogóle zachodzi, nie

może zostać uznane za wystarczające, aby uznać, że informacje mają wartość gospodarczą. Tym bardziej, że jak już

wskazywano, uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego nie odnosi się do konkretnych informacji zawartych w

wyjaśnieniach.

Izba w szczególności za chybione uznała powoływanie się przez Przystępującego w kontekście potencjalnej szkody na

koszty związane ze sporządzeniem oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu i poświęconej

na to liczby roboczogodzin w kontekście wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący poświęcił siły i

środki po to, by należycie przygotować ofertę i uzyskać zamówienie. Ewentualną szkodę upatrywaną jako wysokość

kosztów poniesionych w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący mógłby ponieść

zatem w sytuacji,

gdyby nie uzyskał zamówienia, a nie w przypadku odtajnienia kalkulacji przez niego opracowanej. Ewentualna utrata

możliwości uzyskania zamówienia byłaby z kolei wynikiem wadliwości oferty Przystępującego, a nie odtajnienia

wyjaśnień. Z podobnych względów nie zasługuje także na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, iż straty związane

z ujawnieniem „wiedzy wypracowanej przez podmiot działający wiele lat na rynku”, będą pewne i zostały one przez

Przystępującego ujęte jako suma kar i kosztów zawarcia umowy. Po pierwsze, jak wskazano we wcześniejszej części

uzasadnienia wyroku, Przystępujący w ogóle nie wykazał, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach rzeczywiście

zawierały unikalną, niestosowaną przez inne podmioty, metodologię kształtowania ceny oferty. Po drugie trudno

upatrywać szkody w wysokości kar i kosztów zawarcia umowy będącej przedmiotem niniejszego zamówienia, skoro

Przystępujący złożył ważną ofertę, a jej dalsze losy obecnie nie zostały przesądzone, samo zaś odtajnienie treści

wyjaśnień rażąco niskiej ceny na te losy, jak wyżej wskazano, bezpośrednio nie wpływa. Nie można wiązać potencjalnej

szkody z tym, że konkurent będzie dysponował szerszym niż obecnie zakresem danych, aby podważyć realność ceny

Przystępującego, skoro jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest priorytetem, a dostęp do załączników do

protokołu postępowania jest gwarantowany wykonawcom ustawowo.

Dalej należy wskazać, że ewentualna kwotowa wycena wartości gospodarczej informacji powinna być

zindywidualizowana do tej informacji, która jest zastrzegana. Przystępujący takiej indywidualizacji nie dokonał.

Wskazywane wartości powinny też być uwiarygodnione, gdyż same deklaracje oparte na przypuszczeniach

Przystępującego niczego nie dowodzą. W ocenie Izby w oparciu o dane przedstawione przez Przystępującego nie ma

obiektywnej możliwości weryfikacji, że założenia przyjęte przez Przystępującego są prawidłowe. Przystępujący nie

wyjaśnił z czego wynikają deklarowane wstępne koszty zawarcia umowy z kontrahentem o wartości aż 12 600 zł,

podobnie nie wyjaśnił w ogóle z czego wynikać miałaby szkoda rzędu 300 000 zł dla każdego kontraktu związana z

ujawnieniem „informacji o kanale dystrybucji”. Trudno nawet stwierdzić o jaki kanał dystrybucji może chodzić, tego

rodzaju dane nie wynikają z dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, podobnie nie wynika z nich tego rodzaju

kwota. Potencjalne różnice kosztów związane z koniecznością zawarcia umowy z innym podmiotem również nie zostały

wyjaśnione, do tego szacowane są od pięciu tysięcy do miliona złotych. Trudno jest w jakikolwiek sposób odnieść się do

tych danych liczbowych, nie zostały one niczym poparte. Nawet w stosunku do umowy z kontrahentem, którego

wskazano w treści wyjaśnień, Przystępujący określając potencjalną wysokość szkody związanej z ujawnieniem

informacji dotyczących współpracy z tym podmiotem, nie odesłał konkretnie do treści dokumentu załączonego do

wyjaśnień, lecz wskazywał w sposób ogólny na „umowy z kontrahentami.”

Przy tym dodać należy, że sam fakt zastrzeżenia kar umownych z określonego tytułu nie może przesądzać o tym, że

dana informacja posiada faktycznie wartość gospodarczą, a co najwyżej świadczy o tym, że strony wyraziły wolę jej

nieupubliczniania i ochrony. Przystępujący powinien skupić się na wyjaśnieniu, jakie faktycznie znaczenie gospodarcze

dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia

uzasadnionym interesom Przystępującego, a nie na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to

informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej

Przystępującego związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować. Nie można przy tym

zapominać, że wyjaśnienia dotyczą jedynie trzech pozycji TER z jednej Grupy prac.

Reasumując, w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał jednej z kluczowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa – wartości gospodarczej informacji, które utajnił. Zamawiający zaś nie dokonał pogłębionej analizy

przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia i wziął za pewnik stanowisko Przystępującego uznając tajemnicę

przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną w pełnym zadeklarowanym przez Przystępującego zakresie, mimo iż

przedstawione uzasadnienie nie wykazywało kumulatywnego spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Odnosząc się jeszcze do przesłanki podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania

informacji w poufności, Izba wskazuje, że trafnie spostrzegł Odwołujący, iż dokumenty wykazujące podjęcie tego rodzaju

działań przedstawiane jako dowody do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny odnosić się do

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet bowiem gdy jeden z członków

konsorcjum wdrożył stosowną politykę ochrony informacji, czy zawarł umowy o poufności z kontrahentami, to brak

odpowiednich działań po stronie innego członka konsorcjum, który również ma dostęp do zastrzeżonych informacji,

przeczy uznaniu, że podjęto dostateczne działania w celu utrzymania informacji w poufności przy dochowaniu należytej

staranności. Analiza przedstawionych przez Przystępującego dokumentów pozwala stwierdzić, że dotyczą one tylko

jednego z trzech członków konsorcjum, co już samo w sobie wskazuje na niespełnienie omawianej przesłanki z art. 11

ust. 2 u.z.n.k. Treść wyjaśnień i załączonych do nich dowodów jest znana dwóm pozostałym członkom konsorcjum,

wobec czego brak wykazania, że te podmioty także podjęły działania w celu zachowania informacji tam zawartych w

poufności, przerywa sieć ochrony informacji. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że członkowie konsorcjum są

powiązani osobowo, skoro są to trzy różne podmioty gospodarcze. Bez znaczenia pozostaje także argumentacja

Zamawiającego i Przystępującego, iż jeden z tych podmiotów to jednoosobowa działalność gospodarcza, skoro już drugi

z nich to spółka prawa handlowego. Skoro nie przedstawiono żadnych

dowodów potwierdzających, że dwóch członków konsorcjum podjęło stosowne środki w celu ochrony informacji, to nie

sposób mówić o wykazaniu wskazanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesłanki podjęcia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji

w poufności. Znamiennym jest przy tym fakt, że Przystępujący decydując się po wniesieniu odwołania na ujawnienie

niepełnej treści Regulaminu pracy i Polityki bezpieczeństwa informacji przekazanych Odwołującemu 27 kwietnia 2023 r.,

zakrył właśnie te fragmenty, które identyfikowały podmiot będący ich autorem (jednego z członków konsorcjum), co nie

znajdowało racjonalnego wytłumaczenia innego niż przyjęta strategia procesowa. Z kolei przedstawiona przez

Przystępującego podczas rozprawy umowa konsorcjum nie została załączona do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jako dowód. Ponadto dowodzi ona wyłącznie tego, że członkowie konsorcjum wzajemnie zobowiązali

się do zachowania poufności, niemniej nie wykazuje, że dwóch członków konsorcjum wdrożyło w swoich

przedsiębiorstwach stosowne działania w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż zarzuty nr 1, 2 i 6 odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Uzupełniająco Izba

wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który powoływał się na brak przedstawienia w odwołaniu

argumentacji dla zarzutu nr 2 i 6 odwołania. Kompleksowa lektura odwołania pozwala stwierdzić w sposób nie budzący

wątpliwości, że prezentowana tam argumentacja dotycząca problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt 13-64) była

wspólna dla wszystkich ww. zarzutów. Z odwołania wynikało także, z jakich okoliczności faktycznych Odwołujący

wywodził ww. zarzuty – przede wszystkim z faktu uznania przez Zamawiającego, że dokonane zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa było skuteczne oraz z faktu nieudostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, co

prowadziło w konsekwencji do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych. Sam fakt, że w odwołaniu nie

rozbito argumentacji na poszczególne zarzuty, lecz ujęto ją zbiorczo jako „zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa”

nie oznacza, że nie jest możliwe dokonanie właściwej identyfikacji podstaw faktycznych zarzutów oznaczonych nr 1 i 2.

Zarzut nr 6 ma zaś charakter wynikowy, jako że naruszenie zasady jawności postępowania prowadziło w konsekwencji

do naruszenia innych podstawowych zasad zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. oraz w

załącznikach do tego pisma w całości.

Zamawiający powinien odtajnić ww. dokumenty i udostępnić je Odwołującemu. Izba przy tym wskazuje, iż nałożony na

Zamawiającego obowiązek ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz w załącznikach do tego pisma w

całości obejmuje także dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w

jakim nie były one dotychczas przekazane Odwołującemu. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego jakoby

dokumenty te nie zostały objęte zakresem zaskarżenia. Po pierwsze Odwołujący w treści odwołania wprost się do tych

dokumentów odnosił, np. w pkt 22 odwołania („Zamawiający nie odtajnił nawet załączników nr 1-5 (…) wymienionych in

fine załącznika nr 1 (…), które jak wynika już chociażby z pobieżnej lektury pisma, nie są wskazane jako tajemnica

przedsiębiorstwa.” (…) Konsorcjum Budia nie wskazało, że dokumenty te mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.”) czy

też w pkt 59 („trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający uznał te załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Nie zostały one przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się nie odnosi (ich nie obejmuje). Konsorcjum

wspomina o nich zasadniczo jako o dowodach na podjęcie stosownych działań. Nie stanowi to wykazania, iż stanowią

one tajemnicę przedsiębiorstwa.”). Po drugie oczywistym jest, że jeżeli uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa stanowiło załącznik nr 1 do wyjaśnień, to załączniki do tego uzasadnienia, czyli dokumenty mające

służyć wykazaniu poufności informacji, będące integralną częścią załącznika nr 1, również stanowią załączniki do

wyjaśnień. Jak zaś omówiono powyżej, rację miał Odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w ogóle się do tych dokumentów nie odnosi.

Biorąc pod uwagę, iż pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 3, 4 i 5 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego zostały sformułowane w petitum odwołania, jako zarzuty ewentualne, podnoszone z ostrożności na

wypadek nieuwzględnienia zarzutów odnoszących się do problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba pozostawiła je

bez rozpoznania. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż brak udostępnienia przez instytucję zamawiającą

Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wykonawcy, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza, ogranicza prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności

działania Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty

Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe dla interesu Odwołującego jest dokonanie przez Izbę weryfikacji

czy zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z ustawą Pzp. W przeciwnym razie

należy bowiem uznać, iż prawo Odwołującego doznało uszczerbku na skutek niezgodnych z ustawą Pzp działań

Zamawiającego, co z kolei winno skutkować umożliwieniem Odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej w

oparciu o podstawy faktyczne, które

ujawnią się po poznaniu bezprawnie utajnionych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C54/21 (Konsorcjum: Antea Polska S.A., Pectore-Eco Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut

Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na

wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji,

w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.

Zasady jawności i przejrzystości postępowania, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wymagają, aby

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli

skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując pełną wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia

złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco

niska. Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne przypuszczenia z uwagi na brak dostępu

do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dlatego ocena skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa powinna być co do zasady dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów

wywodzonych z treści dokumentów objętych tą tajemnicą, chyba że wykonawca wnoszący odwołanie – jako dysponent

tego środka ochrony prawnej – w odmienny sposób sformułuje zarzuty. W przedmiotowej sprawie zarzuty dotyczące

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zostały wskazane jako zarzuty ewentualne, wobec czego w sytuacji gdy

Izba uwzględniła zarzuty odnoszące się do tajemnicy przedsiębiorstwa, nie podlegały one rozpoznaniu. Orzecznictwo

Sądu Zamówień Publicznych potwierdza, iż uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do

rozpoznawania zarzutu ewentualnego (por. m.in. wyrok z dnia 1 października 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z

dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21.)

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553

ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp

oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………