Sygn. akt: KIO 1027/22
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2022 r.
przez wykonawcę: S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy KOM BŁYSK S. K. z siedzibą w Kątach Wrocławskich
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej
w Kątach Wrocławskich
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: W. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z
siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
z powodu jego wycofania przez odwołującego;
2. oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 1027/22
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich - dalej:
„zamawiający”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa
Pzp”, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, którego przedmiotem jest usługa
polegająca na utrzymaniu zieleni w obrębie Miasta Kąty Wrocławskie; numer referencyjny
sprawy: ZP 271.4.2022 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 marca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00079438/01.
Zamawiający 8 kwietnia 2022 r. przekazał informację o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: W. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe
WW-Serwis W.W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą (dalej „WW-Serwis”).
W dniu 13 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: S. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K.
z siedzibą w Kątach Wrocławskich (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających
na dokonaniu wyboru oferty WW-Serwis, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę
WW-Serwis, jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
2. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
WW-Serwis z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
WW-Serwis, jako oferty najkorzystniejszej i jej odrzucenia.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.
Odwołujący 28 kwietnia 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym
oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp. Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w pkt 1 sentencji.
Ponadto, w piśmie złożonym do akt sprawy z 28 kwietnia 2022 r. wniósł o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów: wniosku odwołującego kierowanego do Zarządu Zieleni Miejskiej
we Wrocławiu z 14 kwietnia 2022 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej oraz
odpowiedzi na ten wniosek wskazując, iż te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”). Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania, oferta wykonawcy WW-Serwis zostałaby
odrzucona a oferta odwołującego uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi
w SWZ kryteriami oceny ofert. Tym samym to odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i osiągnięcia korzyści wynikających z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone do akt sprawy
28 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że w Rozdziale V SWZ zamawiający wskazał, że przedmiotem
niniejszego zamówienia jest utrzymanie zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie. Dalej
sprecyzował, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania czynności związanych
z utrzymaniem w należytym stanie zieleni miejskiej w Kątach Wrocławskich, sprzętem
i materiałem własnym, polegających na wykonywaniu prac porządkowych i pielęgnacyjnych,
obejmujących: (1) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31 października roku trwania
umowy: koszenie i pielęgnację trawników, pielęgnację kwietników, krzewów, żywopłotów,
nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach (przy
latarniach), nasadzenia (po uzgodnieniu gatunków roślin z zamawiającym) do pojemników
(ziemię kwiatową i materiał do nasadzeń zapewnia wykonawca), nawożenie (materiał
zapewnia wykonawca), podlewanie (wodę zapewnia wykonawca), koszenie (w tym
uprzątnięcie pokosu z trawników oraz przyległych do nich ciągów komunikacyjnych),
grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych
na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie terenu zielonego, porządkowanie i zamiatanie
altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych i placach i zabaw (codzienny obchód), a także
wykonywanie czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych
(np. burze, wypadki drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach
zabaw i przy altanach z częstotliwością nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu, nie dopuszczając
do przepełnienia oraz utrzymanie w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy
na odpady i ławek na placach zabaw, bez względu na wielokrotność powtarzanych prac;
(2) w okresie od 1 listopada do 31 grudnia roku trwania umowy: pielęgnację trawników,
kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów
na pniu), roślin w pojemnikach (przy latarniach), grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi
(za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie
terenów zielonych, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych
i placach zabaw (codzienny obchód), a także wykonywanie czynności porządkowych
powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki drogowe i inne),
opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw i przy altanach z częstotliwością
nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu, nie dopuszczając do przepełnienia oraz utrzymanie
w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw,
bez względu na wielokrotność powtarzanych prac. W okresie od dnia podpisania umowy
do 30 kwietnia roku trwania umowy na terenach wskazanych w załączniku do niniejszej
umowy prace polegające na koszeniu należy wykonać jeden raz. W okresie od 1 maja do 30
września roku trwania umowy na terenach wskazanych w załączniku do niniejszej umowy
prace polegające na koszeniu należy wykonać dwa razy w miesiącu. W okresie od 1
października do 31 października roku trwania umowy na terenach wskazanych w załączniku
do niniejszej umowy prace polegające na koszeniu należy wykonać jeden raz. Wykaz
terenów objętych przedmiotem zamówienia zawiera załącznik nr 1 do umowy.
Z kolei w Rozdziale VI SWZ zamawiający opisał warunki, jakie spełniać muszą
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz ze sposobem dokonywania oceny
tych warunków, w tym między innymi wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni
w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł.
brutto. Wykonawca musi udokumentować doświadczenie w zakresie wykonania prac.
W Rozdziale XIII - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zamawiający
przewidział, że na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawca zobowiązany
będzie złożyć: wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie 3 miesięcy.
Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta
odwołującego i WW-Serwis. Ten ostatni, został wezwany pismem z 21 marca 2022 r.
na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych
składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu tj. wykazu
wykonanych usług lub dostaw. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca
złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał, że wykonał usługę dla Kobierzyckiego
Ośrodka Sportu i Rekreacji polegającą na „Świadczeniu usług porządkowych polegających
na sprzątaniu oraz koszeniu terenów zielonych wraz z wywozem trawy na kwotę 566 600 zł.
brutto. Do wykazu wykonawca dołączył referencję, jako dokument potwierdzający należyte
wykonanie usługi.
Zamawiający uznał, iż przedmiotowy wykaz oraz złożona referencja nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i 29 marca 2022 r. wezwał wykonawcę
WW-Serwis do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Z załączonych referencji
wynika, że wykonawca wykonał tylko usługę sprzątania terenu, koszenia trawy wraz z jej
wywozem a w jednym zadaniu pielęgnacji nasadzeń, gdy warunek postawiony przez
zamawiającego był szerszy i obejmował: pielęgnację kwietników, pielęgnację krzewów,
pielęgnację żywopłotów, pielęgnację nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów
na pniu), pielęgnację roślin w pojemnikach (przy latarniach), nasadzenia (po uzgodnieniu
gatunków roślin z zamawiającym) do pojemników, nawożenie (materiał zapewnia
wykonawca), podlewanie (wodę zapewnia wykonawca), grabienie, przycinanie krzewów
i gałęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), wykonywanie
czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki
drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw i przy altanach,
utrzymanie w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek
na placach zabaw. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca WW-Serwis złożył
8 kwietnia 2022 r. referencje wystawione przez Usługi Zieleni „CIS” Hanna Gonciarz
ul. Wędkarzy 10 Wrocław (dalej „Usługi Zieleni CIS”), w której opisano zakres usług
wykonanych przez WW-Serwis na rzecz firmy Usługi Zieleni CIS. Zamawiający w dniu
5 kwietnia 2022 r. ponownie wezwał wykonawcę WW-Serwis do złożenia nowego wykazu
wykonanych usług. Wykonawca przesłał nowy wykaz wykonanych usług, w którym wymienił
dwa zamówienia: (1) zrealizowane na rzecz Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji,
przedmiot zamówienia: Świadczenie usług porządkowych polegających na sprzątaniu oraz
koszeniu terenów zielonych wraz z wywozem trawy, wartość zadania: 566 600 zł. brutto; (2)
wykonane na rzecz Usługi Zieleni CIS, przedmiot zamówienia: Świadczenie usług
utrzymania zieleni oraz utrzymanie czystości, koszenie trawników, pielęgnacja drzew,
sadzenie krzewów, cebul kwiatowych i podlewanie, wartość zamówienia: 759 369 zł. brutto.
Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy WW-Serwis, informując o tym
odwołującego pismem z 8 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający naruszył przepisy art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę WW-Serwis pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący podnosił, że ani z treści złożonego wykazu, ani też referencji,
wystawionych przez Usługi Zieleni CIS nie wynika, że wykonawca WW-Serwis spełnia ten
warunek, gdyż jak wskazał, w wystawionym przez ten podmiot dokumencie brakuje
potwierdzenia wykonania usług: (1) Nawożenia roślin; (2) Pielęgnacji trawników (widnieje
tylko koszenie trawników); (3) Pielęgnacji krzewów; (4) Pielęgnacji nasadzeń przyulicznych;
(5) Wykonywania nasadzeń do pojemników. Twierdził w odwołaniu, że zamawiający opisując
warunek tj. wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym, jako
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto, powinien dopilnować,
aby wszystkie czynności znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się
w usłudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Z kolei ze złożonych środków dowodowych i referencji można
wywnioskować, że oferta wybrana, jako najkorzystniejsza nie spełnia całego warunku
określonego przez zamawiającego, gdyż wykonawca nie wykazał wszystkich czynności
z zakresu utrzymania zieleni, określonych jako przedmiot zamówienia.
Na wstępie Izba przypomina, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych, określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu
przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby
zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału
w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających
z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby
zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają
otwarcie rynku dla tych wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność,
co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot
zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,
że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom
do rynku zamówień publicznych.
Należy też zaznaczyć, że niezależnie od powyższych zasad, odnoszących się
do sposobu formułowania warunków, jeśli te znalazły się w treści SWZ to podlegają one
w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym
samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy
interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania
i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej
rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do
nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby
w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału
w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych
wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim
podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej
sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej
interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak
też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających
z treści SWZ, wymagań.
W kontekście powyższego, należy przypomnieć, że zamawiający opisując
w Rozdziale VI SWZ warunki, jakie spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia wraz ze sposobem dokonywania oceny tych warunków wskazał, że w zakresie
posiadanego doświadczenia wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę
polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia
o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto. Tym samym wymagania zamawiającego
należy odczytywać w ten sposób, że: wykonawca miał wylegitymować się doświadczeniem
w realizacji usług polegających na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot
zamówienia; usługa miała zostać wykonana w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert; wartość zamówienia miała być nie mniejsza niż 200 000,00 zł. brutto.
Co zatem istotne zamieszczony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego
przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz
stwierdzenia, że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie
określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on jakiego rodzaju czynności mają
być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia. W świetle wyżej poczynionych
wywodów, jeśli brak jest takiego jednoznacznego wskazania, że w zakres wykonanych usług
muszą wchodzić określone elementy, to na etapie oceny ofert, zamawiający nie ma
możliwości rozszerzenia swoich wymagań, czy też dokonywania interpretacji treści warunku
w sposób, który nie został wyartykułowany wprost w treści SWZ.
Izba dostrzegła wprawdzie, że zamawiający wzywał wykonawcę WW-Serwis zarówno
do złożenia wyjaśnień, jak też do uzupełnienia treści wykazu usług i referencji, gdyż jego
zdaniem złożony wykaz i referencja nie potwierdzały zrealizowania w ramach zamówienia
szeregu czynności, które wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający słusznie
jednak przyznał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że powyższe wezwanie było
nieuprawnione w tym znaczeniu, że wykraczało poza wymagania określone w treści warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający przytoczył wykonawcy WW-Serwis w treści pisma
które usługi nie zostały wykazane w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
a które to jego zdaniem treść warunku obejmowała. Izba podziela ocenę zamawiającego,
że swoim wezwaniem naruszył on przepisy ustawy Pzp, dokonując interpretacji treści SWZ
wbrew literalnemu jej brzmieniu, jedynym wprost określonych w SWZ wymaganiem było
wykazanie się usługami polegającymi na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako
przedmiot zamówienia a z kolei przedmiotem zamówienia były usługi utrzymania zieleni.
Odnosząc powyższe do treści wykazu usług, złożonego przez WW-Serwis, jak też
złożonych referencji, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należy
dojść do przekonania, że druga z wymienionych usług, zrealizowana na rzecz wykonawcy:
Usługi Zieleni CIS spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Zgodnie z treścią
wykazu usługa ta polegała na utrzymaniu zieleni oraz utrzymaniu czystości, usługa była
wykonana w okresie ostatnich 3 lat, a wartość umowy wyniosła 759 369,00 zł. Tym samym
wszystkie elementy, wymienione w treści warunku, a wymagane przez zamawiającego
- zostały spełnione.
Odnosząc się z kolei do dowodów przedłożonych przez odwołującego w piśmie
z 28 kwietnia 2022 r. w postaci wniosku odwołującego, skierowanego do Zarządu Zieleni
Miejskiej we Wrocławiu z 14 kwietnia 2022 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej oraz odpowiedzi na ten wniosek z treści których wynikać ma, że WW-Serwis nie
świadczył usług na rzecz wykonawcy Usługi Zieleni CIS, jako jego podwykonawca, realizując
zamówienie dla Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu należy zaznaczyć, że argumentacja
odwołującego, podnoszona na rozprawie nie może zostać wzięta pod uwagę przy orzekaniu,
gdyż wykracza poza treść zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania.
Takie działanie jest niedopuszczalne w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym
należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest
z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby
zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też
jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania
zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki
błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej
w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość
zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne
uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby
pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone
terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie
możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących tego, że WW-Serwis
nie był w rzeczywistości podwykonawcą firmy Usługi Zieleni CIS - ich późniejsze
wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności
te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku
z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO
431/20).
Tym samym, sformułowany przez odwołującego zarzut należało oddalić, gdyż
w zakresie argumentacji podnoszonej w treści odwołania, zarzuty naruszenia wskazywanych
przepisów ustawy Pzp nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................