Wyrok KIO/UZP 1815/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1815/09 WYROK z dnia 4 lutego 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Członkowie: Barbara Bettman Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec protestu z dnia 4 listopada 2009 roku. przy udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Emili Plater 53, 00-113 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa. 2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej „Szpital Miejski" w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawę odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatów do wykonywania badań, dostawę części zużywalnych do analizatorów oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2009 r. 2009 /S 153 - 223310. Pismem z dnia 4 listopada 2009 roku wykonawca – Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. złożył protest wobec czynności zamawiającego z dnia 2 listopada 2009 roku polegającej na wyborze oferty Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1- dostawa odczynników do badań biochemicznych wraz z dzierżawa 2 analizatorów. Wykonawca zarzucił zaniechanie czynności odrzucenia oferty Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz ( art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że oferta złożona przez Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. nie zawiera wszystkich czynników cenotwórczych, przez co wskazuje niedoszacowanie na kwotę 75 708, 57 zł. Wykonawca przytoczył postanowienia siwz, znajdujące się w załączniku 4.1 „Formularz asortymentowo - cenowy” i podniósł, że oferta złożona przez Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. dla obydwu analizatorów podaje proponowane ilości, które stoją w sprzeczności w przywołanymi wymogami siwz. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2009 roku wykonawca Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. zgłosił w dniu 9 listopada 2009 roku swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania protestacyjnego wywołanego wniesieniem protestu Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., wnosząc o jego oddalenie. Przystąpienie do postępowania protestacyjnego zostało zgłoszone w ustawowym terminie, który z uwagi na to, że 8 listopada 2009 roku był dniem wolnym od pracy upływał w dniu 9 listopada. W przystąpieniu wskazał, że kalkulując ilość odczynników, uwzględniając ich trwałość na pokładzie analizatora, wziął pod uwagę rozwiązania techniczne w analizatorze ADVIA 1200, który zarządza odczynnikami w taki sposób, że każda porcja wstawiona do aparatu zostaje zmierzona i wyliczana jest na tej podstawie ilość testów możliwych do wykorzystania z danej porcji, co pozwala na optymalizację wykorzystania odczynników. Oprogramowanie monitoruje stabilność odczynnika (porcji odczynnika) na pokładzie i informuje o ewentualnym przekroczeniu terminu trwałości odczynnika w analizatorze. Pozostała część zestawu odczynnikowego zamknięta i umieszczona w odpowiedniej dla danego odczynnika temperaturze pozostaje stabilna do daty ważności umieszczonej na opakowaniu. Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2009 roku protest Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. uwzględnił, stwierdzając, że w oparciu o warunki graniczne dla odczynników, trwałość odczynnika na pokładzie analizatora (pkt 2, 8 i 9) – zaoferowano zbyt małą ilość odczynnika w pozycjach: białko (brak 2 opakowań), mocznik (brak 7 opakowań), ALP (brak 30 opakowań), CPK ( brak 4 opakowań), TIBC (brak 136 opakowań), wapń (brak 5 opakowań), magnez (brak 21 opakowań), albumina (brak 2 opakowań). Zamawiający stwierdził, że w żadnym z załączonych materiałów do oferty nie znaleziono informacji o możliwości dzielenia odczynnika na mniejsze części. Ponadto zamawiający wskazał na podtrzymany zapis siwz, gdzie podał, że „ nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na koszt wykonawcy w ciągu całego trwania umowy”. Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, w dniu 3 grudnia 2009 roku Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. (dalej odwołujący), będący uczestnikiem postępowania protestacyjnego, wniósł odwołanie wnosząc o jego uwzględnienie przez oddalenie protestu Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. i utrzymanie w mocy decyzji o wyborze oferty odwołującego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2009 roku. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku wykonawca – Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, a także biorąc pod uwagę stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje: Złożone środki ochrony prawnej dotyczą pakietu nr 1 przedmiotowego zamówienia, obejmującego dostawę odczynników do badań biochemicznych wraz z dzierżawą 2 analizatorów. Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów w terminie 15 dni od daty zawarcia umowy, zaś dostawa odczynników i pozostałego asortymentu będzie odbywać się sukcesywnie przez okres do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy lub wyczerpania wartości umowy. Odnośnie pakietu nr 1 przewiduje się dzierżawę analizatora wraz z dostawą odczynników o wartości brutto nie mniejszej niż 760 000 zł. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji dla pakietu nr 1 zamawiający określił w załączniku nr 4.1 do siwz, gdzie podał przewidywaną ilość badań do wykonania w okresie 36 miesięcy. Obowiązkiem wykonawców, składających oferty było podanie w kolejnych kolumnach tabeli załącznika 4.1 siwz: numeru katalogowego, wielkości opakowania, ilości testów w jednym opakowaniu, ilości opakowań, ceny jednostkowej opakowania, stawki VAT, wartości netto i brutto. Zamawiający określił również następujące warunki graniczne: 1. trwałość odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych minimum 6 miesięcy od daty dostawy, 2. odczynniki gotowe do użycia, wielkość opakowania dostosowana do ilości badań wykonywanych w miesiącu z uwzględnieniem okresu trwałości odczynnika na pokładzie analizatora. 3. opakowania odczynników dostosowane do bezpośredniego włożenia na pokład analizatora, 4. zabezpieczenie odpowiedniej ilości odczynnika do wykonania przedstawionej w tabeli badań, kalibracji, kontroli wewnętrznej i zewnętrznej ora powtórzeń spowodowanych przekroczeniem liniowości oznaczeń, 5. zaoferowana ilość odczynnika zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora, 6. nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania, lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy. W zakresie pakietu nr 1 złożono 4 oferty: 1. Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. – z ceną 800 905, 70 zł, 2. PZ Cormay S.A. – z cena 719 436, 82 zł. 3. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. – z ceną 987 174, 15 zł, 4. Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. – z ceną 792 836, 58 zł. Odwołujący zaproponował dzierżawę analizatorów ADVIA 1200 i podał, że koszt dzierżawy dwóch analizatorów wyniesie 8 784 zł, wartość odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych dla analizatorów wynosi – 375 429, 96 zł (analizator nr 1) oraz 408 622, 62 zł (analizator nr 2). Wartość dzierżawy obu analizatorów w ofercie przystępującego została podana na kwotę – 26 352 zł, zaś wartość odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych dla analizatorów wynosi – 384 553, 50 zł (analizator nr 1) oraz 390 000, 19 zł (analizator nr 2). Z powyższego zestawienia wynika, że ceny za odczynniki, materiały kontrolne i kalibratory w obu ofertach są do siebie zbliżone, zaś różnica w cenie spowodowana jest głównie ceną za dzierżawę analizatorów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno – prawne do merytorycznego rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu bowiem szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż cena oferty odwołującego w jedynym kryterium oceny ofert jakim cena jest ceną najniższą. Z analizy wyżej przywołanych postanowień siwz oraz warunków granicznych podanych w formularzu asortymentowo – cenowym wynika, że zamawiający wymagał podania i wyceny w ofercie takiej ilości odczynników, która zapewni mu uzyskanie wymaganej ilości badań wskazanych w kolumnie nr 3 formularza asortymentowo – cenowego. Sformułowanie użyte w pkt 8 warunków granicznych, że „zaoferowana ilość odczynnika ma być zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora” istotnie, jak wskazywał odwołujący, jest sformułowaniem niejasnym i mało precyzyjnym. Każdy odczynnik cechuje się pewną charakterystyczną dla siebie trwałością (stabilnością), jaką zachowuje na pokładzie analizatora. Trwałość ta została podana w kartach metodyki oznaczeń załączonych do oferty (np. dla białka stabilność na pokładzie analizatora wynosi – 60 dni, dla magnezu – 10 dni). Zdaniem Izby, sformułowanie pkt 8 ma na celu zagwarantowanie zamawiającemu niezbędnej do wykonania wymaganej ilości oznaczeń z uwzględnieniem okresu trwałości odczynnika, jaką zachowuje on na pokładzie analizatora. Rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego, w oparciu o które dokonał wyliczenia ilości niezbędnych odczynników sprowadza się do konieczności dzielenia (porcjowania) odczynnika w ten sposób, że część odczynnika jest przekazywana na pokład analizatora, a pozostała część, nieużywana jest przechowywana. Analizator każdorazowo dokonuje automatycznego wyliczenia niezbędnej ilości odczynnika oraz podaje jego okres ważności. Niewątpliwie zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie pozwala na oszczędne i optymalne gospodarowanie odczynnikami. Izba zwraca jednak uwagę na podnoszoną w trakcie rozprawy przez zamawiającego i przystępującego, okoliczność braku opisania i dopuszczenia stosowania takiego rozwiązania w ulotkach informacyjnych oraz metodykach oznaczeń producenta, załączonych do oferty. Producent nie podał także informacji, czy a jeśli tak to jak długo dopuszczalne jest przechowywanie odczynnika, który został już otwarty a także tego w jakich warunkach należy przechowywać otwarty odczynnik. Informacje zamieszczone w kartach metodyki podają trwałość (stabilność) odczynnika na pokładzie analizatora oraz wskazują, że „nieotwierane odczynniki zachowują stabilność do upływu terminu ważności wydrukowanego na etykiecie”. Zatem informacje w karcie metodyki dotyczą wyłącznie odczynników przed ich otwarciem. Twierdzenia odwołującego, że otwarty odczynnik zachowuje swoją stabilność dłuższą niż odczynnik przekazany na pokład analizatora, pozostały bez dowodu i są jedynie twierdzeniami strony zainteresowanej określonym wynikiem postępowania. Brak informacji w kartach metodyki załączonych do oferty, jak długo mogą być przechowywane poszczególne otwarte odczynniki powoduje, że sposób wyliczenia przez odwołującego ilości odczynników niezbędnej do wykonania badań, który zakłada ich porcjowanie i przechowywanie po otwarciu nie można uznać za poprawny. Brak bowiem podstaw do przyjęcia, że odczynnik przechowywany może być użyty w terminie późniejszym do badań. Izba zwraca uwagę, że trwałość (ważność) odczynnika jest niezwykle istotna, gdyż ma ona bezpośredni wpływ na uzyskiwane wyniki badań pacjentów. Wobec braku ujęcia w kartach metodyki informacji co do możliwości porcjowania odczynnika należy przyjąć, że obowiązkiem odwołującego było ujęcie takiej ilości odczynników, które pozwalają na wykonanie wskazanej przez zamawiającego ilości badań z wykorzystaniem odczynnika, który można użyć jednorazowo, bezpośrednio po otwarciu, bez konieczności przechowywania nieużywanej porcji odczynnika. Tymczasem przyjęte przez odwołującego rozwiązanie, dopuszczające porcjowanie odczynnika doprowadziło do zaniżenia ich ilości w ofercie co skutkuje zaniżeniem ceny oferty dla pakietu nr 1. Jak wykazał przystępujący w ten sposób cena oferty odwołującego została zaniżona o ponad 75 000 zł, co z kolei ma wpływ na wynik postępowania. Działaniem takim odwołujący naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, za niewystarczające należy uznać wyjaśnienia odwołującego z dnia 23. 10. 2009 roku co do zaproponowanego rozwiązania. Informacja o możliwości porcjowania odczynnika, sposobie jego przechowywania oraz okresie ważności po otwarciu winna wynikać wprost z metodyk wystawianych przez producenta, a nie pochodzić z informacji czy wyjaśnień dystrybutora jakim jest odwołujący. Dodatkowo, w ocenie Izby bez znaczenia dla oceny powyższego stanu faktycznego jest postanowienie pkt 12 formularza asortymentowo- cenowego, że „nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania, lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”. Zastrzeżenie to dotyczy etapu realizacji umowy i nie może być zastosowane na etapie oceny i porównania ofert, gdzie wymaga się od wykonawców rzetelnej wyceny oferty z uwzględnieniem niezbędnych ilości. Izba podkreśla, że zagwarantowanie porównywalności ofert jest jednym z przejawów zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………