Sygn. akt: KIO/KD 8/23
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 21 kwietnia 2023 r.
po rozpatrzeniu zastrzeżeń wniesionych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 5 kwietnia 2023 r. przez Wójta
Gminy Giżycko, dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z 20 marca 2023 r. (znak: KND/122/22/DKZP) w
przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie zimowego
utrzymania dróg na terenie gminy Giżycko,
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie :
Monika Banaszkiewicz
Marek Bienias
wyraża następującą opinię:
Zastrzeżenia Zamawiającego do informacji o wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie zasługują na
uwzględnienie.
Uzasadnienie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie zimowego utrzymania dróg na terenie gminy Giżycko. W wyniku kontroli
Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 11
oraz w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo nieziszczenia
się przesłanek wyboru tego trybu.
W wyniku kontroli ustalono następujący stan faktyczny:
Zamawiający udzielił przedmiotowego zamówienia 31 grudnia 2021 r. Gminnemu Zakładowi Komunalnemu Sp. z o.o. w
trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z § 1 ust. 1
umowy przedmiotem zamówienia było zimowe utrzymanie dróg, chodników, ciągów pieszych i placów na
nieruchomościach stanowiących własność Gminy Giżycko, dla których zarządcą jest Wójt Gminy Giżycko lub oddanych
jej w posiadanie na podstawie innych tytułów prawnych oraz gruntach, na którym Gmina zobowiązała się świadczyć
usługi w oparciu o zawarte przez Gminę porozumienia oraz w oparciu o zasady opisane w ustawie o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Stosownie do § 1 ust. 2 umowy do obowiązków wykonawcy należało:
a) podjęcie czynności zabezpieczających i przygotowawczych do zimowego utrzymania dróg, polegających
m.in. na przygotowaniu sprzętu, zakupie środków chemicznych i niechemicznych oraz materiałów do zimowego
utrzymania dróg, w tym przygotowaniu zamówienia na usługi świadczone przez podwykonawców,
b) odśnieżanie dróg, chodników, ciągów pieszych i placów, przystanków,
c) zwalczanie środkami chemicznymi i niechemicznymi gołoledzi, szronu, sadzi, śliskości pośniegowej i
lodowicy powstałej na nawierzchniach dróg, chodników ciągów pieszych i placów, przystanków,
d) usunięcie luźnego śniegu, błota pośniegowego, śniegu zajeżdżonego, których grubość warstwy utrudnia ruch
pojazdów i pieszych,
e) usunięcie błota, śniegu, lodu i innych zanieczyszczeń uprzątniętych z chodników przez właścicieli
nieruchomości przyległych do dróg publicznych lub z innych chodników oddanych Gminie w posiadanie na
podstawie innych tytułów prawnych oraz gruntu, na którym Gmina zobowiązała się świadczyć usługi w oparciu o
zawarte przez Gminę porozumienia,
f) załadunek i wywóz śniegu z terenu znajdującego się w posiadaniu Gminy,
g) przemieszczanie nadmiernych zwałów śniegu powstałych przy odśnieżaniu dróg poza pas ruchu, których
wystąpienie uniemożliwia utrzymanie dróg w ustalonych standardach zimowego utrzymania dróg określonych w
Załączniku nr 2 do umowy,
h) odśnieżania i usuwania lodu z płaskich połaci dachowych budynków znajdujących się w posiadaniu Gminy,
i) likwidacji nawisów śnieżnych i sopli lodu powstałych na krawędziach dachów budynków znajdujących się w
posiadaniu Gminy,
j) pozostawanie w gotowości do podjęcia działań związanych z zimowym utrzymaniem, a w szczególności do
odśnieżania oraz zwalczania śliskości i gołoledzi.
W § 11 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (zał. nr 4 do zaproszenia do negocjacji z 14 grudnia 2021 r.)
określono m.in. następujące postanowienia dotyczące podwykonawstwa:
1. Wykonawca zgodnie z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, nie może powierzyć wykonania części zamówienia
podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.
2. Wykonawca wykona przedmiot umowy samodzielnie z zastrzeżeniem ust. 3-6.
3. Wykonawca, w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, może powierzyć realizację
części zamówienia podwykonawcy(om), mimo niewskazania w ofercie przetargowej takiej części zamówienia do
powierzenia podwykonawcom. W takim przypadku, Wykonawca pisemnie niezwłocznie poinformuje
Zamawiającego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy(om) oraz poda jego dane podwykonawcy tj.
nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli. W przypadku zmiany danych dotyczących podwykonawcy dokona
ich aktualizacji.
Wykonawca pismem z 4 stycznia 2022 r. przedstawił Zamawiającemu zgłoszenie podwykonawców:
(…) informujemy o wynajmie sprzętu ciężkiego i specjalistycznego wraz z operatorami. Podwykonawcy to:
1. Usługi Rolne P. . (…)
2. D. L. Przedsiębiorstwo-Handlowo-Usługowe „DarKA", SERWIS MOTOROWODNY „RAPID" (…)
3. K.S. LOG (…).
Do pisma Wykonawcy został dołączony wzór umowy o podwykonawstwo, w którym wskazano m.in. co następuje:
§ 1. Zleceniodawca, zleca a Zleceniobiorca zobowiązuje się wykonać usługę wynajmu sprzętu specjalistycznego
do Zimowego utrzymanie dróg, chodników i parkingów na terenie Gminy Giżycko w roku 2022.
§ 2.1.Wykonanie zadania określonego w § 1 niniejszej umowy może być wykonywane tylko i wyłącznie na
zlecenie pracownika Gminnego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. w Bystrym, pełniącego nadzór nad akcją
zimowego utrzymania dróg, chodników i parkingów, który wyznaczy drogę lub miejsce wykonania usługi.
2.
Zgłoszenie będzie przekazane w formie pisemnej elektronicznej lub ustnej
(telefonicznie), po którym Zleceniobiorca niezwłocznie przystąpi do jego wykonania (nie później niż 45 minut od wezwania
przez pracownika GZK Sp. z o.o. pełniącego nadzór nad akcją zimowego utrzymania dróg, chodników i parkingów.
3. Pełna gotowość do wykonania usługi obowiązuje od dnia zawarcia umowy.
4.
Umowa zostaje zawarta na okres od ...............do 31 grudnia 2022 r.
5. Każdorazowe wykonanie zadania będzie niezwłocznie zgłoszone w GZK Sp. z o.o.
6.
Czas pracy wykorzystywanego sprzętu będzie pisemnie potwierdzony przez
pracownika GZK Sp. z o.o. pełniącego nadzór nad akcją zimowego utrzymania dróg, chodników i parkingów.
7. Zleceniobiorca jest zobowiązany do naprawy każdej szkody wyrządzonej osobom
trzecim podczas wykonywanej pracy lub poniesienia kosztów usunięcia wyrządzonej szkody.
8.
Zleceniobiorca zapewni całodobową dyspozycyjność personelu i pracę sprzętu w
razie takiej potrzeby, a w szczególności w porze nocnej w godz. 22:00-06:00.
9.
W czasie awarii sprzętu Zleceniobiorcy, Zleceniobiorca zobowiązuje się podstawić
sprawny sprzęt zastępczy.
10. Zleceniobiorca będzie dozorował roboty osobiście lub przez swoich przedstawicieli upoważnionych do
reprezentowania Zleceniobiorcy wobec Zleceniodawcy w zakresie planowania i wykonania usług.
11. Do odśnieżania dróg, chodników i parkingów Zleceniobiorca użyje odpowiedniego sprawnego sprzętu,
gwarantującego solidne usuniecie śniegu z jezdni i chodników. Sprzęt powinien być wyposażony i oznakowany
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz spełniać wymogi bezpieczeństwa i higieny pracy.
12. Zleceniobiorca oświadcza, że operatorem sprzętu specjalistycznego jest kierowca posiadający odpowiednie
uprawnienia do jego prowadzenia.
13. Materiał do posypywania dróg, chodników i parkingów na terenie Gminy Giżycko zapewnia Zleceniodawca.
14. Załadunek materiałów do posypywania (piasek, sól drogowa, mieszanka piaskowo-solna, chlorek magnezu)
odbywać się będzie w siedzibie Zleceniodawcy Bystry 1H. Do załadunku zobowiązuje się Zleceniodawca. (…)
§ 4. Zleceniobiorca zobowiązany jest do dyspozycyjności sprzętu jak i siły roboczej (personelu na czasookres
zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia ............ 2022 r. do dnia 31
grudnia 2022 r.
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający wyraził zgodę na zawarcie umów o podwykonawstwo.
Zamawiający wyjaśnił w toku kontroli, że: realizacja zadań związanych z zimowym utrzymaniem dróg na terenie Gminy
Giżycko przez Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Bystrym, na podstawie Umowy RRG.271.19.2021 z 31
grudnia 2021 r. odbywa się siłami własnymi zakładu. W odpowiedzi na wystąpienie Gminnego Zakładu Komunalnego,
Gmina Giżycko wyraziła zgodę na zawarcie umów na wykonanie usługi w zakresie wynajmu sprzętu specjalistycznego
nie będącego w posiadaniu GZK lub będącego w ilości niewystarczającej do realizacji zadania opisanego szczegółowo w
§ 1 „Przedmiot umowy” – ust. 2 ww. umowy.
W wyniku kontroli ustalono, że zawarte umowy miały następujące zakresy i wartości:
1. Umowa nr GZK/DT/1/2022 z 5 stycznia 2022 r. z P.M.– P. M. Usługi Rolne, obowiązująca od 5 stycznia 2021 r.
do 31 grudnia 2022 r.:
1) przedmiot umowy – wynajem sprzętu specjalistycznego do zimowego utrzymania dróg, chodników i
parkingów na terenie Gminy Giżycko w roku 2022.
2) wynagrodzenie uzależniane od czasu pracy wynajętego sprzętu:
- traktor mocy pow. 95 KM z pługiem regulowanym obustronnie typu „V” za godzinę pracy kwota netto 130,00 zł,
- traktor mocy pow. 210 KM z pługiem regulowanym obustronnie typu „V” za godzinę pracy kwota netto 130,00 zł,
2. Umowa nr GZK/DT/2/2022 z 5 stycznia 2022 r. z D. L.– PPHU DarKa Serwis
Motorowodny RAPID, obowiązująca od 5 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.:
1) przedmiot umowy – wynajem sprzętu specjalistycznego do zimowego utrzymania dróg, chodników i
parkingów na terenie Gminy Giżycko w roku 2022.
2) wynagrodzenie uzależniane od czasu pracy wynajętego sprzętu:
- traktor mocy pow. 140 KM z pługiem regulowanym obustronnie typu „V” za godzinę pracy kwota netto 140,00 zł,
- piaskarka za godzinę pracy kwota netto 150,00 zł,
- traktor mocy pow. 140 KM za godzinę pracy kwota netto 255,00 zł,
- mały sprzęt do odśnieżania chodników za godzinę pracy kwota netto 115,00 zł.
3. Umowa GZK/DT/2/2022 z 5 stycznia 2022 r. z K. Sz. – LOG K. S., obowiązująca w okresie od dnia 5 stycznia
2021 r. do dnia 31 grudnia 2022 r.:
1) przedmiot umowy – wynajem sprzętu specjalistycznego do zimowego utrzymania dróg, chodników i
parkingów na terenie Gminy Giżycko w roku 2022.
2) wynagrodzenie uzależniane od czasu pracy wynajętego sprzętu:
- samochód wyposażony w posypywarkę o pojemności min. 5m2 i pług lemieszowy za godzinę pracy kwota
netto 195,00 zł,
- koparko-ładowarka samojezdna kołowa z łyżką czołową o pojemności minimum 1,0 m3 za godzinę pracy kwota
netto 100,00 zł,
- traktor z pługiem regulowanym obustronnie typu „V” za godzinę pracy kwota netto 100,00 zł.
Jak wynika z ustaleń kontroli, łączne otrzymane wynagrodzenie netto przez GZK Sp. z o.o. z tytułu realizacji umowy nr
RRG.271.19.2021 z dnia 31 grudnia 2021r. od Gminy Giżycko wyniosło: 296.296,30 zł. Podwykonawcy otrzymali
wynagrodzenie w kwocie netto: 1) P.M. Usługi Rolne, – 28.310,00 zł, 2) PPHU DarKa Serwis Motorowodny RAPID,–
26.312,90 zł, 3) LOG K. S. – 24.302,50 zł. Łączny procent wynagrodzenia GZK Sp. z o.o. wypłacony podwykonawcą
wynosi 26,64 %.
Prezes Urzędu podniósł, że art. 214 ust. 9 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę zamówienia udzielonego na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp zakaz powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, która to część
dotyczy głównego przedmiotu zamówienia, a zakaz ten obliguje zamawiającego do weryfikacji zdolności wykonawcy,
któremu udzielane jest zamówienie po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, celem ustalenia
dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Prezes
Urzędu wskazał, że aby uzyskać zamówienie wewnętrzne podmiot otrzymujący zamówienie musi dysponować
zasobem do jego realizacji, zamawiający zaś udzielający takiego zamówienia musi mieć świadomość, że podmiot
podległy jest zdolny do wykonania takiego zamówienia i takie zamówienie wykona. Jeśli zarówno zamawiający, jak i
kontrolowane przez niego podmioty nie dysponują zasobami pozwalającymi na wykonanie zamierzenia – takie
zamierzenie winno być zlecone na zewnątrz w formie zwykłego zamówienia publicznego. Zatem podmiot
podporządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie tylko jeśli jest zdolny do jego realizacji. Jeśli danego
zamówienia typu in-house kontrolowana osoba prawna nie jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje
samodzielnie pomimo posiadania niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom – to ze swojej
istoty zamówienie typu in-house przestaje mieć taki charakter.
W ocenie Prezesa Urzędu, biorąc pod uwagę charakter kontroli sprawowanej przez Zamawiającego względem
wykonawcy GZK, nie może budzić wątpliwości fakt posiadania przez Zamawiającego wiedzy co do braku możliwości
realizacji przez wykonawcę GZK przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców już na etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uwzględniając krótki,
zaledwie 5-dniowy okres pomiędzy zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (31 grudnia 2021 r.) a
wyrażeniem przez Zamawiającego zgody na zawarcie umów o podwykonawstwo (5 stycznia 2022 r.), przy braku
informacji o zasadniczej zmianie struktury pracowniczej lub majątkowej wykonawcy GZK w tym czasie, możliwe jest
przyjęcie, że konieczność zawarcia przedmiotowych umów o podwykonawstwo była wiadoma już na etapie przed
udzieleniem zamówienia. Powyższą konkluzję uprawdopodabnia także fakt, że wykonawca GZK zawarł uprzednio
umowy o podwykonawstwo obowiązujące w okresie 30 listopada 2021 r. - 31 grudnia 2021 r. z tymi samymi podmiotami
w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego z 31 grudnia 2020 r. zawartej z Zamawiającym po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
W odniesieniu do „części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia” użytego przez ustawodawcę w
treści art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, Prezes Urzędu wskazał, że główny przedmiot zamówienia ustala się, co do zasady, w
świetle zasadniczych, przeważających zobowiązań, które cechują dane zamówienie, przeciwstawiając je
zobowiązaniom drugorzędnym, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter, ale wymaga ich właściwy
przedmiot i główny cel umowy. Oznacza to, że dopuszczalne jest podzlecanie elementów wewnętrznego zamówienia
publicznego, które mają charakter pomocniczy i nie świadczą o istocie tego zamówienia.
Prezes Urzędu zaznaczył, że chociaż Zamawiający w piśmie do Urzędu z 5 września 2022 r. sprecyzował zakres
przedmiotowy umów o podwykonawstwo jako wykonanie usługi w zakresie wynajmu sprzętu specjalistycznego
niebędącego w posiadaniu GZK lub będącego w ilości niewystarczającej do realizacji zadania, to w rzeczywistości
zakres ten nie obejmuje wyłącznie udostępnienia przez podwykonawcę sprzętu wykonawcy GZK, lecz wykonywanie
przez osoby pozostające w dyspozycji podwykonawcy na sprzęcie należącym do podwykonawcy zadań wchodzących w
główny zakres obowiązków wykonawcy GZK wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynika to w
szczególności z § 2 ust. 2, 11, 12 oraz § 4 wzoru umowy o podwykonawstwo oraz umów z 5 stycznia 2022 r. Zdaniem
Prezesa Urzędu, zakres przewidzianego podwykonawstwa mieści się w zakresie zasadniczych zobowiązań wykonawcy
GZK do odśnieżania dróg, chodników, ciągów pieszych i placów, przystanków (§ 1 ust. 2 lit. b umowy w sprawie
zamówienia publicznego),
jak również zwalczania środkami chemicznymi i niechemicznymi gołoledzi, szronu, sadzi, śliskości pośniegowej i
lodowicy powstałej na nawierzchniach dróg, chodników ciągów pieszych i placów, przystanków (§ 1 ust. 2 lit. c umowy w
sprawie zamówienia publicznego). Niezrealizowanie świadczeń stanowiących przedmiot umów o podwykonawstwo
byłoby traktowane przez Zamawiającego jako naruszenie głównego zobowiązania umownego.
Prezes Urzędu podkreślił, że sam zakres ilościowy lub wartościowy prac czy długość okresu ich wykonywania nie może
bezpośrednio przesądzać o odstąpieniu od traktowania określonych usług jako stanowiących część zamówienia, która
dotyczy głównego przedmiotu zamówienia, ten bowiem determinowany jest w pierwszym rzędzie aspektem
jakościowym, a nie ilościowym czy wartościowym, które to czynniki mogą mieć dla oceny charakteru świadczenia
znaczenie co najwyżej subsydiarne. Niemniej, jak wynika z uzyskanych od wykonawcy GZK informacji, umowy o
podwykonawstwo zostały zawarte 5 stycznia 2022 r. z datą obowiązywania do dnia 31 grudnia 2022 r., co oznacza, że
obejmują one praktycznie cały okres wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wyłączeniem okresu 14 stycznia 2022 r. stanowiącego relatywnie niewielką część rocznego okresu wykonywania umowy. Analogicznie
uwzględniając przekazaną przez wykonawcę GZK informację, że łączny procent wynagrodzenia GZK wypłacony
podwykonawcom wynosi 26,64%, powyższą wartość należy uznać za znaczną w kontekście zakresu zadań
powierzanych podwykonawcom, wskazującą na ich istotny udział w realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego Prezes Urzędu stwierdził, że części zamówienia powierzone przez wykonawcę GZK
podwykonawcom dotyczyły głównego przedmiotu zamówienia, co oznacza, że Zamawiający naruszył art. 305 pkt 1 w
związku z art. 214 ust. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający bowiem udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu po przeprowadzeniu
postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niedopuszczalności zastosowania tego trybu.
W dniu 5 kwietnia 2023 r. Zamawiający wniósł zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli, podnosząc, że
zakwestionowane umowy podwykonawcze nie były bezpośrednio związane z głównym przedmiotem umowy nr
RRG.271.19.2021 z 31 grudnia 2021 r., a dotyczyły najmu sprzętu niezbędnego do realizacji zadań własnych Gminy
Giżycko powierzanych komunalnej spółkę prawa handlowego GZK. Zamawiający zaznaczył, że Gminny Zakład
Komunalny Sp. z o.o. jest komunalną spółką prawa handlowego powołaną na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o
gospodarce komunalnej, zgodnie z Uchwałą nr XI/139/2011 Rady Gminy Giżycko z 26 października 2011 r. powołaną do
wykonywania zadań własnych Gminy Giżycko w zakresie gminnych dróg, ulic, mostów, placów, utrzymania
czystości i porządku. Zamawiający podniósł, że powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych
komunalnej spółce prawa handlowego, powołanej na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, w celu
wykonywania tych zadań nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga w ogóle zawarcia umowy. Nie jest jednak
wykluczone zawarcie umowy wykonawczej z takim „podmiotem wewnętrznym”, choć bez stosowania żadnego trybu
udzielania zamówień publicznych. Reżim zamówień publicznych obejmie jedynie zadania inne niż te, dla których gmina
powołała jednostkę.
Prezes Urzędu nie uwzględnił wniesionych zastrzeżeń, podtrzymując stanowisko z informacji o wyniku kontroli.
Prezes Urzędu zakwestionował przedstawioną w zastrzeżeniach tezę, że umowy podwykonawcze nie były
bezpośrednio związane z głównym przedmiotem umowy nr RRG.271.19.2021 z 31 grudnia 2021 r., z uwagi na fakt, że
umowy te dotyczyły najmu sprzętu niezbędnego do realizacji zadań własnych Gminy Giżycko powierzanych komunalnej
spółce prawa handlowego GZK. Podniósł, że w informacji o wyniku kontroli wyraźnie wskazano postanowienia tych
umów, z których wynika, że ich zakres nie obejmuje wyłącznie udostępnienia przez podwykonawcę sprzętu wykonawcy
GZK, lecz wykonywanie przez osoby pozostające w dyspozycji podwykonawcy na sprzęcie należącym do
podwykonawcy zadań wchodzących w główny zakres obowiązków wykonawcy GZK wynikających z umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie zakwestionował ustaleń faktycznych kontroli w tym zakresie. Zdaniem
Prezesa Urzędu zakres powierzonych podwykonawcom zadań jest szerszy niż „najem sprzętu” i obejmuje zasadnicze i
pierwszorzędne zobowiązania wykonawcy GZK wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co daje
podstawę do uznania, że nastąpiło w ten sposób powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, która
dotyczy głównego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 214 ust. 9 ustawy Pzp.
Prezes Urzędu nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do kwestii wyłączenia stosowania przepisów
ustawy Pzp do powierzenia wykonawcy GZK wykonywania zadań w zakresie zadań spółki wynikających z uchwały rady
gminy na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. Podkreślił, że stosownie do art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, poprzez
zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest
nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług i że nie budzi
wątpliwości, że taka umowa została zawarta pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą GZK. Podkreślił, że z dokumentacji
uzyskanej od Zamawiającego w toku kontroli wynika, że Zamawiający stosował przepisy ustawy Pzp do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt
11 ustawy
Pzp (m.in. pkt 3.1 ogłoszenia o wyniku postępowania; pkt 5 protokołu postępowania; §1 ust. 1 umowy z dnia 31 grudnia
2021 r.), co w świetle art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o gospodarce komunalnej, stanowiącego podstawę do powierzania przez
jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej m.in. osobom prawnym w
drodze umowy w trybie przepisów ustawy Pzp, pozwala na uznanie tej umowy za umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Prezes Urzędu podkreślił, że Zamawiający w toku kontroli nie kwestionował faktu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, przeciwnie – w
skierowanym do Urzędu piśmie z 5 września 2022 r. Zamawiający wprost referuje do przedmiotowego postępowania
jako postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w wyniku którego zawarto umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Prezes Urzędu powołał się na stanowisko wyrażane w uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym na etapie zgłaszania zastrzeżeń do wyników kontroli nie jest dopuszczalne powoływanie nowych
podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Zamawiającego
oraz biorąc pod uwagę materiał zgromadzony w sprawie, zważyła, co następuje:
Zastrzeżenia nie zasługują na uwzględnienie.
Stan faktyczny został ustalony w toku kontroli prawidłowo, a istotą sporu jest interpretacja tego stanu faktycznego i jego
ocena pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp.
W ocenie Izby ocena dokonana przez Prezesa Urzędu jest prawidłowa. Nie powtarzając pełnej argumentacji
przedstawionej w informacji o wyniku kontroli oraz w odpowiedzi na zastrzeżenia, którą to argumentację Izba w całości
podziela, tytułem uzupełnienia oraz podkreślenia niektórych aspektów Izba wskazuje, co następuje:
Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie m.in. art. 214 ust. 1 pkt
11 (zamówienie in-house), nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego
przedmiotu zamówienia. Celem tego przepisu jest zapobieżenie sytuacji, w której zamówienie jest udzielane z wolnej ręki
podmiotowi kontrolowanemu przez zamawiającego, który to podmiot następnie nie realizuje zasadniczego aspektu
zamówienia, ale zleca to podwykonawcom. Prowadziłoby to bowiem do faktycznego udzielania zamówień z
naruszeniem zasady konkurencyjności, z pomijaniem trybów konkurencyjnych, pod pozorem udzielania tzw. zamówień
wewnętrznych.
Izba podziela przedstawioną przez Prezesa Urzędu wykładnię użytego w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp określenia „główny
przedmiot zamówienia”, do którego odnosi się zakaz podwykonawstwa. Za główny przedmiot zamówienia należy uznać
to, co stanowi jego merytoryczną istotę i realizuje oczekiwany przez zamawiającego cel, w przeciwieństwie do
świadczeń o charakterze pobocznym czy pomocniczym, które jedynie towarzyszą wykonywaniu głównego przedmiotu
zamówienia i pomagają go zrealizować.
Analiza przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w powiązaniu z
przepisem art. 214 ust. 9 tej ustawy, prowadzi do wniosku, że skorzystanie z tego trybu udzielenia zamówienia jest
dopuszczalne jedynie w sytuacji, kiedy podmiot, który ma realizować zamówienie, posiada faktyczną możliwość jego
samodzielnego wykonania. Brak potencjału, który by to umożliwiał, musiałby bowiem skutkować zleceniem realizacji
zamówienia innym podmiotom, co byłoby niezgodne z zakazem określonym w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp i – jak
wskazano powyżej – prowadziłoby do obejścia obowiązku udzielania zamówień z zachowaniem konkurencji.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zakres świadczeń zleconych
podwykonawcom stanowił główny przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przedmiotem umów
podwykonawczych nie był jedynie najem sprzętu potrzebnego do realizacji zamówienia, ale też wykonywanie tym
sprzętem usług stanowiących istotę zamówienia i należących do głównych obowiązków wykonawcy (zimowe utrzymania
dróg). Świadczą o tym postanowienia umów podwykonawczych, które jednoznacznie przeczą tezie o ograniczeniu
podwykonawstwa do najmu sprzętu. Z umów tych wynika, że do obowiązków podwykonawcy należy nie tylko
zapewnienie sprzętu, ale również personelu, który będzie wykonywał odśnieżanie dróg, chodników i parkingów, po
uprzednim załadunku materiałów do posypywania, co – w świetle umowy z 31 grudnia 2021 r. – należy do głównych
obowiązków wykonawcy GZK, obejmujących odśnieżania dróg, chodników, ciągów pieszych i placów, przystanków (§1
ust. 2 lit. b umowy) czy zwalczanie środkami chemicznymi i niechemicznymi gołoledzi, szronu, sadzi, śliskości
pośniegowej i lodowicy powstałej na nawierzchniach dróg, chodników ciągów pieszych i placów, przystanków (§1 ust. 2
lit. c umowy). W ocenie Izby nie sposób uznać, że odśnieżanie oraz zwalczanie śliskości nie stanowi istoty zamówienia
na zimowe utrzymanie dróg. Jak słusznie zauważył Prezes Urzędu, potwierdzeniem tego jest okoliczność, że
niezrealizowanie tych świadczeń objętych umowami podwykonawczymi musiałoby być niewątpliwie uznane za
naruszenie głównych zobowiązań umownych przez wykonawcę GZK.
W tej sytuacji kwestią drugorzędną jest zakres ilościowy i wartościowy prac zleconych podwykonawcom, za
rozstrzygające w tym względzie należy bowiem uznać ich merytoryczne i praktyczne znaczenie. Niezależnie jednak od
powyższego, trudno uznać aby
udział wartościowy prac zleconych podwykonawcom w wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynoszący
ponad 26%, był udziałem nieistotnym.
Izba podziela również stanowisko Kontrolującego, że Zamawiający musiał mieć od początku świadomość braku
możliwość zrealizowania zamówienia przez wykonawcę GZK siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Świadczą
o tym chociażby takie okoliczności, jak fakt wyrażenia zgody na zawarcie umów podwykonawczych zaledwie kilka dni po
udzieleniu zamówienia i objęcie ich zakresem prawie całego okresu, na jaki została zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego czy uprzednie realizowanie analogicznych zamówień przez GZK z udziałem podwykonawców.
Mając taką świadomość Zamawiający nie powinien udzielać zamówienia in-house, a skorzystanie z art. 214 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp może być w tych okolicznościach poczytane za próbę obejścia przepisów i naruszenie zasady
konkurencyjności.
Nie zasługuje na uwzględnienie przedstawione w zastrzeżeniach przez Zamawiającego stanowisko dotyczące
wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp do powierzenia wykonawcy GZK wykonywania zadań w zakresie zadań
spółki wynikających z uchwały rady gminy na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. W tym zakresie podkreślenia
wymaga, że zawarta przez Zamawiającego umowa wypełnia wszystkie elementy definicji zamówienia publicznego
określone w art. 7 pkt 32 ustawy Pzp – jest odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego usług od wybranego wykonawcy, podlega zatem przepisom ustawy
Pzp. Potwierdza to mające odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania działanie samego Zamawiającego, który
stosował te przepisy, prowadząc postępowanie w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Wobec powyższego brak jest podstaw do uwzględnienia wniesionych przez Zamawiającego zastrzeżeń, a ocenę
Prezesa Urzędu o naruszeniu przepisów art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 214 ust. 9
ustawy Pzp należy uznać za zasadną.
W związku z powyższym Izba wydała opinię jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący: …………………….