Sygn. akt KIO/KD 4/24
Warszawa, dnia 12 marca 2024 roku
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodnicząca: Aneta Mlącka
Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek - Bujak
po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych 16 lutego 2024 roku (pismem z dnia 13 lutego 2024 roku) do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Wójta Gminy Ujsoły (ul. Gminna 1, 34-371 Ujsoły)
od wyniku kontroli doraźnej z 31 stycznia 2024 roku (znak: KND/5/23/DKZP) w przedmiocie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa i modernizacja oświetlenia przestrzeni publicznej poprzez
instalację lamp zasilanych odnawialnymi źródłami energii.”
wyraża opinię:
zastrzeżenia Zamawiającego Gminy Zgierz zgłoszone 16 lutego 2024 roku (pismem z 13 lutego 2024 roku) do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 31 stycznia 2024 roku (znak:
KND/5/23/DKZP)
nie zasługują na uwzględnienie.
Uzasadnienie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną na podstawie art. 603 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i stwierdził naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 223 ust. 2
pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedozwoloną zmianę treści oferty. Powyższe naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiło wybór oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia była dostawa i montaż ulicznych lamp solarnych autonomicznych zasilanych przy pomocy
paneli PV na terenie Sołectw Gminy Ujsoły w ilości 400 sztuk.
Zakres zamówienia obejmował dostawę i montaż we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach 400 szt. lamp
solarnych autonomicznych LED zasilanych przy pomocy paneli PV na terenach należących do Gminy Ujsoły.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia precyzował załącznik nr 8 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, zaś
wymogi dotyczące realizacji zamówienia załącznik nr 9 do SWZ - Projekt umowy.`
Zgodnie z pkt 3 protokołu postępowania wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 1 930 720,06 zł netto, co
stanowiło równowartość kwoty 433 518,96 euro netto.
Zgodnie z Rozdziałem VII SWZ Wykonawca miał przedłożyć wraz z ofertą m.in. wypełniony Formularz Ofertowy. W
Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ należało przedstawić oświadczenie: oświadczam(y), że:
1.
Zapoznałem (liśmy) się z treścią SWZ zamówienia.
2.
Gwarantuję (emy) wykonanie zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji.
3.
Oferuję(emy) wykonanie przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę:
a)
cena netto (bez VAT):
b)
należny podatek VAT w wysokości %
c)
cena brutto (z VAT):
zawierające następujące instalacje oraz ceny jednostkowe – i w tym zakresie wykonawcy byli zobowiązani wypełnić
tabelę oraz złożyć oświadczenie, że cena zawiera wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru
niniejszej oferty.
Zgodnie z dyspozycją zawartą w § 11 ust. 1 Wzoru umowy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy strony
ustaliły na podstawie ceny z oferty Wykonawcy. Miało to być wynagrodzenie ryczałtowe za kompleksowe wykonanie
przedmiotu zamówienia z
zastrzeżeniem § 11 ust. 5, zgodnie z którym w przypadku, gdy ze względów niezależnych od stron w szczególności
braku możliwości dokonania montażu poszczególnych lamp w danej lokalizacji i niezrealizowania z tego powodu całego
zakresu rzeczowego, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywistą liczbę dostarczonych i zamontowanych lamp
za cenę odpowiadającą iloczynowi dostarczonych i zamontowanych lamp i ich ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o
cenę ofertową.
Zamawiający wezwał na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawcę Solumen sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny m.in w zakresie:
cen jednostkowych opisanych w tabeli zawartej na końcu pkt 3 Formularza oferty, poprzez wskazanie cen jednostkowych
wszelkich materiałów i urządzeń wykorzystywanych do realizacji zamówienia, tj. fundamentów betonowych, słupów
oświetleniowych, wysięgników rurowych, opraw oświetleniowych, paneli słonecznych, regulatorów z włącznikiem
zmierzchowym, i skrzyń hermetycznych z akumulatorami, etc. - z pominięciem kosztów robocizny.
Jako uzasadnienie Zamawiający wskazał: „Jak wynika z treści rozdziału XI pkt 2 SWZ, cena podana w ofercie, musi być
ceną ostateczną, kompletną, jednoznaczną, nadto musi uwzględniać: wszystkie wymagania stawiane przez
Zamawiającego w niniejszej SWZ, wszelkie zobowiązania Wykonawcy oraz obejmować wszystkie ewentualne
dodatkowe stanowiące ryzyko Wykonawcy koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto oferty składanej przez osobę
fizyczną, która nie prowadzi działalności gospodarczej powinna zawierać wszelkie składniki, które Zamawiający, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, zobowiązany byłby naliczyć i odprowadzić (wszelkie koszty pracownika i pracodawcy). W
zgodzie z rozdziałem XI pkt 4 SWZ, za cenę oferty uważa się wartość wszystkich pozycji wymienionych w tabeli
zawartej w Formularzu Oferty - to jest sumę poszczególnych pozycji z uwzględnieniem podatku VAT - cena brutto. Jeżeli
Wykonawca nie jest płatnikiem VAT, w Formularzu Oferty zamiast stawki podatku VAT wpisuje formułę „nie jestem
płatnikiem podatku VAT". Łączna cena ofertowa oferty winna wynikać z cen jednostkowych przedstawionych przez
Wykonawcę w Formularzu Oferty. Jak zaś wynika z treści rozdziału XI pkt 5 SWZ, wszystkie ceny określone przez
wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w Projekcie Umowy. Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie za wykonanie niniejszego zamówienia ma
charakter ryczałtowy, co wynika z treści §11 ust. 1 Załącznika nr 9 do SWZ - Projektu Umowy.
Wykonawca złożył Formularz Oferty, gdzie na początku pkt 3 tego Formularza wskazał, iż „Oferuję(emy) wykonanie
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę:
a) cena netto (bez VAT): 1 934 959,35 PLN (słownie: jeden milion dziewięćset trzydzieści cztery tysiące
dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych 35/100)
b) należny podatek VAT w wysokości 23 %: 445 040,65 PLN (słownie: czterysta czterdzieści pięć tysięcy
czterdzieści złotych 65/100)
c) cena brutto (z VAT): 2 380 000,00 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100).
Następnie w tabeli zawartej na końcu pkt 3 SWZ, Wykonawca wskazał ceny jednostkowe, które - jak domniemywa
Zamawiający - obejmują wyłącznie koszty robocizny z pominięciem wartości materiałów i urządzeń, tj. fundamentów
betonowych, słupów oświetleniowych, wysięgników rurowych, opraw oświetleniowych, paneli słonecznych, regulatorów z
włącznikiem zmierzchowym i skrzyń hermetycznych z akumulatorami, etc. Wynika to z faktu, iż suma wartości cen
jednostkowych, zadeklarowanych przez Wykonawcę w powyżej wskazanej tabeli cen jednostkowych, stanowi kwotę
netto w wysokości 120 100,00 zł, plus podatek VAT w kwocie 27 623,00 zł, tj. kwotę brutto w wysokości 147 723,00 zł co nie odpowiada kwocie wynagrodzenia wskazanej przez Wykonawcę na początku w pkt 3 lit. a), b) i c) in proncipio
Formularza Oferty, bowiem tak wynagrodzenie brutto za wykonanie zamówienia, Wykonawca określił w wysokości 2 380
000,00 zł.
W świetle powyższej różnicy pomiędzy kwotami netto, podatku VAT i brutto wynagrodzenia za wykonanie niniejszego
zamówienia, o których mowa w pkt 3 lit a), b) i c) in principio Formularza Oferty, a sumą pozycji cen jednostkowych
określonych przez Wykonawcę w tabeli zawartej na końcu pkt 3 Formularza Oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę
do: złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści złożonej oferty, w zakresie cen jednostkowych opisanych w tabeli zawartej
w na końcu pkt 3 Formularza Oferty, poprzez wskazanie cen jednostkowych wszelkich materiałów i urządzeń
wykorzystywanych do realizacji zamówienia, tj. fundamentów betonowych, słupów oświetleniowych, wysięgników
rurowych, opraw oświetleniowych, paneli słonecznych, regulatorów z włącznikiem zmierzchowym i skrzyń
hermetycznych z akumulatorami, etc. - z pominięciem kosztów robocizny”.
Ponadto Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zażądał od Wykonawcy - Solumen sp. z o.o., udzielenia w terminie do dnia 8 września 2022 roku wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny.
Wykonawca Solumen sp. z o.o. w treści wyjaśnień wskazał: „Zgodnie z Państwa słusznym twierdzeniem w tabeli z pkt. 3
Formularza oferty uwzględniliśmy jedynie koszty robocizny. W związku z czym w celu wyjaśnienia wątpliwości poniżej
zamieszczamy tabelę z uwzględnieniem kosztów jednostkowych, w tym naszego zysku z tytułu potencjalnej realizacji”.
Wykonawca przedstawił tabelę i jednocześnie wyjaśnił, że w tabeli nie zostały wyszczególnione osobno koszty oprawy,
panelu fotowoltaicznego i regulatora ze względu, że
stanowią one komplet urządzeń i Integralną całość lampy solarnej. Ponadto został doliczony zysk firmy wynoszący
10,53%.
Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poinformował
Wykonawcę - Solumen sp. z o.o. o dokonaniu poprawy w tabeli zawartej na końcu punktu 3 Formularza Oferty.
W treści uzasadnienia wyjaśnił, że dokonał przeliczenia cen jednostkowych w tabeli zawartej na końcu punktu 3
Formularza Oferty Wykonawcy, mając na względzie wskazane przez Wykonawcę ceny jednostkowe za: fundamenty
betonowe prefabrykowane dla słupów trakcyjnych, słupy oświetleniowe, wysięgniki rurowe, oprawy solarne, w tym
regulator z włącznikiem zmierzchowym oraz panel solarny 200W oraz akumulatory 120 AFT wraz ze skrzynią
hermetyczną, a ponadto zakładany przez Wykonawcę zysk z tytułu realizacji zamówienia. Zmiany te nie wpłynęły na
cenę ofertową wykonawcy, która pozostała na poziomie wynoszącym 2 380 000,00 PLN (słownie: dwa miliony trzysta
osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), stąd też oferta Wykonawcy - w konsekwencji - nie uległa zmianie.
Wykonawca Solumen sp. z o.o. wyraził zgodę na poprawienie w ofercie powstałych omyłek. Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej za jaką uznał ofertę Wykonawcy Solumen sp. z o.o.
23 listopada 2022 r. została zawarta pomiędzy Zamawiającym a ww. Wykonawcą umowa nr PN/13/2022 w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na następujące okoliczności:
W kontrolowanej sprawie Wykonawca w pierwotnie przesłanej tabeli nie ujął kosztu materiałów oraz zysku. Po
przeprowadzeniu analizy nadesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień koszt materiałów został przedstawiony w sposób
niebudzący wątpliwości. Jednakże zysk nie został przez Wykonawcę podany w sposób precyzyjny i nie budzący
wątpliwości dla każdej pozycji. Wykonawca Solumen sp. z o.o. w wyjaśnieniach jasno wskazał, że zysk wynosić
powinien 10,53%.
W wyjaśnieniach przekazanych na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób
dokonał wyliczeń w celu naniesienia poprawek w tabeli:
Wykonawca Solumen sp. z o.o. wyjaśnił, że w tabeli został doliczony zysk firmy wynoszący 10,53%. W tabeli dodana
został pozycja ZYSK, gdzie zawarta został wartość w kwocie 203 659,35 zł.
Zysk na poziomie 10,53%, Wykonawca wyliczył w ten sposób, że:
Wartość netto 1 934 959,35 zł -100%
Zysk 203 659,35 zł - x%
203 659,35 x 100 % / 1 934 959,35 = 10,52(5) %, a to po zaokrągleniu = 10,53 %
Niezależnie od powyższego, istotnym jest, że suma wszystkich pozycji w tabeli zawartej w
piśmie z dnia 7 września 2022 r., tj. suma cen jednostkowych bez wyliczonego zysku, wynosi 1 731100,00 zł.
Zamawiający przyjął, że wyliczony i wykazany przez Wykonawcę zysk w kwocie 203 659,35 zł winien zostać rozłożony
równomiernie i proporcjonalnie na każdą pozycję tabeli, w zakresie zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ - Formularzem
oferty. Dodatkowo, załącznik nr 1 nie zawierał dodatkowych 5 pozycji, które zostały doliczone do pozycji z załącznika nr
1.
Zamawiający wyjaśnił, że uznał, iż wyliczony i wykazany przez Wykonawcę zysk w kwocie 203 659,35 zł winien zostać
rozłożony równomiernie i proporcjonalnie na każdą pozycję tabeli, w zakresie zgodnym z załącznikiem nr 1 do 5WZ Formularzem oferty, zamawiający wyliczył „wskaźnik" zwiększenia każdej pozycji tabeli, zgodnej z załącznikiem nr 1, w
następujący sposób: Suma wszystkich pozycji w tabeli zawartej w piśmie z dnia 7 września 2022 r., tj. suma cen
jednostkowych bez wyliczonego zysku -1 731 100,00 zł Kwota zysku - 203 659,35 zł Suma 1 731 100,00 zł-100%
Zysk 203 659,35 zł-x%
203 659,35 x 100 % / 1 731 100,00 = 11,76(4) % - „Wskaźnik wzrostu ceny jednostkowej"
W oparciu o powyższe wyliczenia, Zamawiający dokonał poprawek w tabeli Wykonawcy, które jak wskazał Zamawiający,
nie wpłynęły na cenę oferty, bowiem ta w dalszym ciągu wynosiła, zgodnie z pkt 3 lit. a) - c) tego formularza:
a)
cena netto (bez VAT): 1 934 959,35 PLN (słownie: jeden milion dziewięćset trzydzieści
cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych 35/100)
b)
należny podatek VAT w wysokości 23 %: 445 040,65 PLN (słownie: czterysta
czterdzieści pięć tysięcy czterdzieści złotych 65/100)
c)
cena brutto (z VAT): 2 380 000,00 PLN (słownie: dwa miliony trzysta osiemdziesiąt
tysięcy złotych 00/100).
Jak podkreślił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, przedstawiony przez Zamawiającego sposób wyliczenia
„Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" na poziomie 11,76(4) % nie jest równoznaczny z zyskiem wskazanym w
wyjaśnieniach przez Wykonawcę na poziomie 10,53%. Dokonanie przez Zamawiającego powyższej zmiany wiązało się
z przeprowadzeniem szeregu obliczeń matematycznych nie wynikających jednoznacznie z woli Wykonawcy wskazanej
w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2022 r.
Zamawiający w celu wyliczenia ceny jednostkowej poszczególnych elementów musiał sam dokonać wyliczenia
„Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" dla każdej pozycji, a co za tym idzie dokonać wyliczenia ceny jednostkowej.
Należy podkreślić, że była to daleko idąca ingerencja w treść oferty wykonawcy a sposób wyliczenia ceny oferty, nie był
możliwy do poprawienia na podstawie danych zawartych w ofercie ani w wyjaśnieniach wykonawcy.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał także, że z dokumentacji postępowania wynika, że tabela cen
jednostkowych w tej sprawie nie jest elementem pomocniczym, nieistotnym z punktu widzenia wynagrodzenia, gdyż
stanowi podstawę do skorzystania z dyspozycji zawartej w §11 ust. 5 Wzoru umowy zgodnie z którym w przypadku, gdy
ze względów niezależnych od stron w szczególności braku możliwości dokonania montażu poszczególnych lamp w
danej lokalizacji i niezrealizowania z tego powodu całego zakresu rzeczowego, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za
rzeczywistą liczbę dostarczonych i zamontowanych lamp za cenę odpowiadającą iloczynowi dostarczonych i
zamontowanych lamp i ich ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp nakazuje zatem odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający określił w załączniku nr 1 do SWZ Formularz oferty, podstawę nakładu, opis pozycji oraz wyliczenie ilości
robót. Faktem jest, że Wykonawca Solumen sp. z o.o. którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu, wypełnił Formularz oferty jednak dla poszczególnych pozycji nie ujął kosztu materiałów oraz zysku. W
nadesłanych pismem z dnia 7 września 2022 r. na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach zysk nie został przez
Wykonawcę podany w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości dla każdej pozycji. Wykonawca Solumen sp. z o.o.
jasno wskazał, że zysk wynosić powinien 10,53%. Jednakże Zamawiający w wyjaśnieniach przekazanych na wezwanie
Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający przedstawił, w jaki sposób dokonał wyliczeń w celu naniesienia w tabeli
poprawek dla „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" na poziomie 11,76(4) %, który nie był tożsamy z zyskiem
wskazanym przez Wykonawcę. Dokonanie przez Zamawiającego zmiany w tabeli wiązało się z przeprowadzeniem
szeregu obliczeń matematycznych nie wynikających jednoznacznie z woli Wykonawcy.
Powyższe w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dowodzi, że Zamawiający w efekcie dokonania zmian w
ofercie Wykonawcy Solumen sp. z o.o. dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej zamiast jej
odrzucenia, z uwagi na brak możliwości poprawienia zapisów tabeli w sposób wskazany przez Wykonawcę.
W konsekwencji Prezes Urzędu zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez
Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niedozwoloną zmianę treści oferty. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania,
ponieważ umożliwiło wybór oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
16 lutego 2024 roku Zamawiający złożył zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli doraźnej. Zamawiający podkreślił, że
przewidział wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. W jego ocenie dla wysokości wynagrodzenia określonego w
formie ryczałtu, nie mają znaczenia faktycznie poniesione przez wykonawcę koszty. Jest to wynagrodzenie przyjęte z
góry bez przeprowadzania szczegółowej analizy jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji. Wynika z tego, że wykonawca
nie ma obowiązku załączać do oferty zestawienia prac i materiałów. W razie zaś jego załączenia, dokument nie może
być podstawą do kwestionowania czy odrzucenia jego oferty przez zamawiającego. W szczególności dotyczy to
sytuacji, gdy ukształtowane przez Zamawiającego warunki zamówienia (w szczególności projektowane postanowienia
Umowy) w ogóle nie przywołują kosztorysu ofertowego jako dokumentu, który jest niezbędny do wykonania zobowiązań
umownych Wykonawcy.
Dalej Zamawiający wskazał, że zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, z dokumentacji postępowania wynika,
że tabela cen jednostkowych nie jest elementem pomocniczym, nieistotnym z punktu widzenia wynagrodzenia, gdyż
stanowi podstawę skorzystania z dyspozycji zawartej w § 11 ust. 5 Wzoru umowy zgodnie z którym w przypadku, gdy ze
względów niezależnych od stron w szczególności braku możliwości dokonania montażu poszczególnych lamp w danej
lokalizacji i niezrealizowania z tego powodu całego zakresu rzeczowego, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za
rzeczywistą liczbę dostarczonych i zamontowanych lamp za cenę odpowiadającej iloczynowi dostarczonych i
zamontowanych lamp i ich ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową. W ocenie Zamawiającego, z
wykładni regulacji § 11 ust. 5 Projektu Umowy nasuwa się inny wniosek. Jak wynika z literalnego brzmienia powyższej
regulacji Projektu Umowy, rzeczywistą kwotę wynagrodzenia wylicza się jako iloczyn „dostarczonych i zamontowanych
lamp" i „ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową". Nie ma tu żadnego odniesienia się do kalkulacji
cenowej zawartej w tabeli cen jednostkowych określonych w Formularzu ofertowym, a jedynie do ceny ofertowej.
Przyjmując ryczałtowy charakter wynagrodzenia zastosowany w przedmiotowym zamówieniu, przez „cenę ofertową"
przyjmuje się cenę globalną podaną przez Wykonawcę za wykonanie zamówienia, a zatem kwotę określoną w pkt 3 lit.
a), b) i c) Formularza oferty, a nie ceny jednostkowe zawarte w tabeli poniżej wskazanego pkt 3 lit. a), b) i c) tegoż
Formularza. Ustalenie „ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową" każdej dostarczonej i zamontowanej
lampy w ramach zamówienia, nie nastręcza żadnej
trudności, bowiem cenę ofertową dzieli się przez ilość lamp, jakie miały zostać dostarczone i zamontowane.
Zamawiający nie zgodził się zatem ze stwierdzeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jakoby „tabela cen
jednostkowych w tej sprawie nie jest elementem pomocniczym, nieistotnym z punktu widzenia wynagrodzenia, gdyż
stanowi podstawę skorzystania z dyspozycji zawartej w § 11 ust. 5 Wzoru umowy", bowiem - jak wynika z literalnego
brzmienia § 11 ust. 5 Projektu Umowy - tabela ta nie miała znaczenia dla końcowego rozliczenia zamówienia. Tabela cen
jednostkowych miała jedynie walor pomocniczy, a zatem nie stanowiła elementu oferty określającego zobowiązanie
Wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, iż w takim wypadku -pomimo określenia wynagrodzenia o charakterze
ryczałtowym - tabela ta umożliwiała Zamawiającemu zbadania oferty pod kątem ewentualnej rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Wykonawcę Solumen sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, właśnie z uwagi na rażąco zaniżone podstawy kalkulacji ryczałtowej ceny ofertowej, przedstawione w tabeli
zawartej w pkt 3 in fine Formularza oferty. Zamawiający wyjaśnił, że dla „czystości procedowania", biorąc pod uwagę, że
przedmiotowa tabela zawarta była w Formularzu ofertowym, postanowił poprawić tą tabelę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy pzp. Celem bowiem tego przepisu jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SWZ, których poprawienie nie ma
zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że dokonując poprawy innej omyłki w ofercie Wykonawcy Solumen sp. z o.o. dochował wymogom
zawartym w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ:
1) błędne wypełnienie przez Wykonawcę tabeli zawartej pkt 3 in fine Formularza oferty, było nieintencjonalnym,
niecelowym działaniem Wykonawcy powodującym powstanie niezgodności w treści oferty. O fakcie tym
niewątpliwie świadczy ryczałtowa ceny oferty wskazana w pkt 3 lit. a), b) i c) in principio Formularza oferty, która
nie wynika z kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę w tabeli cen jednostkowych;
2) omyłka ta - choć nie dotyczy części oferty stanowiącej zobowiązanie Wykonawcy - stanowi niezgodność z
dokumentami zamówienia, bowiem Zamawiający wymagał wypełnienia - dla celów pomocniczych i informacyjnych
- przedmiotowej tabeli cen jednostkowych, czemu dał wyraz w samej treści załącznika nr 1 do SWZ - Formularzu
oferty;
3) dokonana zmiana treści tabeli nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, rozumianej jako oświadczanie
woli Wykonawcy stanowiące o zakresie zobowiązania, a wręcz nie spowodowała żadnych takich zmian. Wynika to
z faktu - wobec ryczałtowego wynagrodzenia - że Wykonawca podał cenę oferty brutto w pkt 3 lit. a), b) i c) in
principio Formularza oferty, która w wyniku dokonanej poprawy nie uległa zmianie.
Zamawiający zauważył, że dokonana przez niego poprawa Formularza oferty Wykonawcy, w zakresie tabeli zawartej pkt
3 in fine tegoż formularza, została dokonana w oparciu o informacje podane przez Wykonawcę w samym formularzu
oraz w oparciu o informacje wynikające ze złożonych przez niego wyjaśnień w nadesłanych pismem z dnia 7 września
2022 r. Opieranie się również na treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, przy
dokonywaniu poprawy innych omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, w
orzecznictwie KIO uznawane jest za dopuszczalne.
W ocenie Zamawiającego z żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby nieuprawnione było
dokonywanie poprawek innych omyłek, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, w wyniku
przeprowadzania obliczeń matematycznych. Co więcej, sam ustawodawca dopuszcza dokonywanie poprawy
oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, która to poprawa - co oczywiste - dokonywana zawsze jest
poprzez obliczenia matematyczne. Skoro zatem dopuszczalne jest poprawiane oczywistych omyłek rachunkowych w
wyniku obliczeń matematycznych, to tym bardziej poprawiania innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Prawo zamówień publicznych, również jest możliwe z zastosowaniem obliczeń matematycznych. Odnośnie zaś
braku równości pomiędzy „Wskaźnikiem wzrostu ceny jednostkowe" (nazwa robocza nadana przez Zamawianego dla
potrzeb ukazania sposobu wyliczenia) na poziomie 11,76(4) % a zyskiem wskazanym w wyjaśnieniach przez
Wykonawcę na poziomie 10,53 %, to Zamawiający takiej niezgodności nie dostrzegł. W wyjaśnieniach w toku niniejszej
kontroli Zamawiający szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób powyższe wartości zostały wyliczone w oparciu o informacje
pozyskane z Formularza oferty Wykonawcy i jego wyjaśnień z dnia 7 września 2022 r. Wyliczenie tych wartości zostało
dokonane z zastosowaniem równania proporcji, tj. z zastosowaniem równania czynniki obiektywnego, jakim jest działania
matematyczne.
Zamawiający zgodził się ze wskazaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że Zamawiający w celu wyliczenia
ceny jednostkowej poszczególnych elementów musiał sam dokonać wyliczenia „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej"
dla każdej pozycji, a co za tym idzie dokonać wyliczenia ceny jednostkowej, jednakże wyliczenia te oparte były wyłącznie
na wartościach wynikających z Formularza oferty Wykonawcy oraz złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 7 września
2022 r. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, nie miarkuje, ani nie wyznacza granic
możliwości dokonania poprawy innej omyłki poprzez czasochłonność i złożoność pracy w samym procesie dokonywania
poprawy. Istotą dokonania poprawy omyłki - bez względu na ilość i złożoność podejmowanych działań przez
Zamawiającego - jest doprowadzenie do zgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie dokonując istotnej zmiany
treści oferty, tj. wpływającej na oświadczenie woli Wykonawcy.
Samo zaś zastosowanie działań matematycznych, nawet złożonych, per se nie oznacza automatycznie, że miała
miejsce ingerencja w treść oferty Wykonawcy, wykraczająca po za ramy wyznaczone przez art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca Solumen sp. z o.o. oświadczył, że „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia
19.09.2022 r. dotyczące postępowania o numerze ref. PN/13/2022 pn.: „Budowa i modernizacja oświetlenia przestrzeni
publicznej poprzez instalację lamp zasilanych odnawialnymi źródłami energii", wyrażamy zgodę na poprawienie w ofercie
powstałych omyłek." Oświadczenie to zdaniem Zamawiającego potwierdziło prawidłowość wyliczenia cen jednostkowych
w tabeli zawartej w Formularzu oferty zgodnie z pierwotną wolą Wykonawcy wyrażoną poprzez podanie globalnej
ryczałtowej ceny ofertowej w pkt 3 lit. a), b) i c) in principio Formularza oferty.
Zdaniem Zamawiającego, nawet uznając, że dokonanie przez Zamawiającego poprawy treści tabeli zawartej w pkt 3 in
fine Formularza oferty Wykonawcy było niezasadne, to i tak, okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania,
bowiem brak było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy Solumen sp. z o.o., w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zastosowano wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym, przez co kalkulacja
przedstawiana przez wykonawców tabeli miała jedynie walor pomocniczy i informacyjny, nie stanowiący zakresu
zobowiązania wykonawców.
Zamawiający wskazał także, że jeżeli zaś z treści SWZ wynika, że kosztorys ofertowy nie wpływa na merytoryczną
ocenę oferty, to ewentualne nieprawidłowości w takim kosztorysie nie mogą być podstawą odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe
Zamawiający stwierdził, iż nawet błędnie wypełniona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu tabela cen
jednostkowych zawarta w pkt 3 in fine Formularza oferty, nie dawała Zamawiającemu podstaw do odrzucenia takiej oferty
Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z faktu zastosowania
wynagrodzenia ryczałtowego oraz braku nadania tej tabeli przez postanowienia dokumentów zamówienia rangi
merytorycznej treści oferty, tj. wpływającej na zakres zobowiązania Wykonawcy. Uznając zatem, że Zamawiający
przekroczył granice dopuszczalności poprawy omyłki, w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych
- choć w ocenie Zamawiającego taka okoliczność nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu - to i tak ewentualne
uchybienie powyższemu przepisowi ustawy Prawo zamówień publicznych nie miało wpływu na wynik postępowania.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko zawarte w Informacji o wyniku kontroli doraźnej i nie
uwzględnił zastrzeżeń od wyniku kontroli.
W pierwszej kolejności Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że obok wynagrodzenia kosztorysowego i
ryczałtowego możliwe jest również wynagrodzenie mieszane polegające na określeniu wynagrodzenia w sposób
ryczałtowy wraz z zastrzeżeniem, że za część prac należy się wynagrodzenie kosztorysowe. Z analizy dokumentacji
postępowania wynika, że w niniejszym postępowaniu przewidziane zostało wynagrodzenie mieszane. W tym zakresie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na postanowienia SWZ, w tym § 11 ust. 1 Wzoru umowy, zgodnie z
którym wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustaliły na podstawie ceny z oferty Wykonawcy. Miało to
być wynagrodzenie ryczałtowe za kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem § 11 ust. 5,
zgodnie z którym w przypadku, gdy ze względów niezależnych od stron w szczególności braku możliwości dokonania
montażu poszczególnych lamp w danej lokalizacji i niezrealizowania z tego powodu całego zakresu rzeczowego,
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywistą liczbę dostarczonych i zamontowanych lamp za cenę
odpowiadającą iloczynowi dostarczonych i zamontowanych lamp i ich ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę
ofertową.
Powyższe postanowienie zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie wskazuje na przyjęty przez
Zamawiającego mieszany charakter wynagrodzenia.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że tabela cen jednostkowych w tej sprawie nie jest elementem
pomocniczym, nieistotnym z punktu widzenia wynagrodzenia. Stanowi ona podstawę do skorzystania z dyspozycji
zawartej w §11 ust. 5 Wzoru umowy.
Jak zauważył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek,
którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)
wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do
zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do
„istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić
się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawiać", ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśnił, że: przepis art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych daje możliwość poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści
oferty. Kwestia istotności zmian nie została zdefiniowania wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych, jednakże
bazując na orzecznictwie, ocena w tym
zakresie każdorazowo odbywa się z uwzględnieniem danego stanu faktycznego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym istotna zmiana treści oferty powinna stanowić
znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić
omyłkę szczególnie wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się
na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł
dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu
omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i
całość oferty. O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotti
oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana niewielka w stosunku do całego przedmiotu
oferowanego świadczenia.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że Wykonawca w pierwotnie przesłanej tabeli nie ujął kosztu
materiałów oraz zysku. Po przeprowadzeniu analizy nadesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień stwierdził, że koszt
materiałów został przedstawiony w sposób niebudzący wątpliwości. Jednakże zysk nie został przez Wykonawcę podany
w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości dla każdej pozycji. Co więcej, Wykonawca Solumen sp. z o.o. w
nadesłanych pismem z dnia 7 września 2022 r. wyjaśnieniach jasno wskazał, że zysk wynosić powinien 10,53%. W
wyjaśnieniach przekazanych na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający wyjaśnił w jaki sposób dokonał
wyliczeń w celu naniesienia poprawek w tabeli:
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał także, że nie kwestionuje zasadności dokonania poprawek poprzez
zastosowanie obliczeń matematycznych, jednakże powinny one jasno wynikać z nadesłanych przez Wykonawcę
wyjaśnień, a przedstawiony przez Zamawiającego sposób wyliczenia „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" na
poziomie 11,76(4) % nie jest równoznaczny z zyskiem wskazanym w wyjaśnieniach przez Wykonawcę na poziomie
10,53%. Dokonanie przez Zamawiającego powyższej zmiany wiązało się z przeprowadzeniem szeregu obliczeń
matematycznych nie wynikających jednoznacznie z woli Wykonawcy wskazanej w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2022
r.
Zauważył, że Zamawiający w celu wyliczenia ceny jednostkowej poszczególnych elementów musiał sam dokonać
wyliczenia „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" dla każdej pozycji, a co za tym idzie dokonać wyliczenia ceny
jednostkowej. Była to daleko idąca ingerencja w treść oferty wykonawcy a sposób wyliczenia ceny oferty, nie był możliwy
do poprawienia na podstawie danych zawartych w ofercie ani w wyjaśnieniach wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zatem odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że Zamawiający określił w
załączniku nr 1 do SWZ Formularz oferty, podstawę nakładu, opis pozycji oraz wyliczenie ilości robót. Wykonawca
Solumen sp. z o.o. którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, wypełnił Formularz Oferty jednak
dla poszczególnych pozycji nie ujął kosztu materiałów oraz zysku. W nadesłanych pismem z dnia 7 września 2022 r. na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach zysk nie został przez Wykonawcę podany w sposób precyzyjny i nie budzący
wątpliwości dla każdej pozycji. Wykonawca Solumen sp. z o.o. jasno wskazał, że zysk wynosić powinien 10,53%.
Jednakże Zamawiający w wyjaśnieniach przekazanych na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający
wyjaśnił, w jaki sposób dokonał wyliczeń w celu naniesienia w tabeli poprawek dla „Wskaźnika wzrostu ceny
jednostkowej" na poziomie 11,76(4) %, który nie był tożsamy z zyskiem wskazanym przez Wykonawcę. Dokonanie
przez Zamawiającego zmiany w tabeli wiązało się z przeprowadzeniem szeregu obliczeń matematycznych nie
wynikających jednoznacznie z woli Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedozwoloną zmianę treści oferty. Stwierdził także, że powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania,
ponieważ umożliwiło wybór oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo
zamówień publicznych. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z treścią art. 610 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z nieuwzględnieniem zastrzeżeń od
wyniku kontroli doraźnej przekazał zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Izba zważyła co następuje:
Zastrzeżenia Zamawiającego Wójta Gminy Ujsoły zgłoszone 16 lutego 2024 roku (pismem z 13 lutego 2024 roku) do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące Informacji o wyniku kontroli doraźnej z 31 stycznia 2024 roku nr
KND/5/23/DKZP nie zasługują na uwzględnienie.
Izba w całości podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z rozdziałem XI SWZ Opis sposobu obliczenia ceny:
„2. Cena podana w ofercie, musi być ostateczną, kompletną, jednoznaczną, nadto musi uwzględniać wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego w niniejszym SWZ, wszelkie zobowiązania Wykonawcy oraz obejmować
wszystkie ewentualne dodatkowe stanowiące ryzyko Wykonawcy koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całości przedmiotu zamówienia. Cena brutto oferty składanej przez
osobę fizyczną, która nie prowadzi działalności gospodarczej powinna zawierać wszelkie składniki, które Zamawiający,
zgodnie z obowiązującymi przepisami zobowiązany byłby naliczyć i odprowadzić (wszelkie koszty pracownika i
pracodawcy).”
„ 4. Za cenę oferty uważa się wartość wszystkich pozycji wymienionych w tabeli zawartej w Formularzu Oferty – to
jest sumę poszczególnych pozycji z uwzględnieniem podatku VAT – cena brutto. (…) Łączna cena ofertowa oferty
winna wynikać z cen jednostkowych przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty.”
Zgodnie z § 11 ust. 5 Wzoru Umowy, w przypadku, gdy ze względów niezależnych od stron w szczególności braku
możliwości dokonania montażu poszczególnych lamp w danej lokalizacji i niezrealizowania z tego powodu całego
zakresu rzeczowego, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywistą liczbę dostarczonych i zamontowanych lamp
za cenę odpowiadającą iloczynowi dostarczonych i zamontowanych lamp i ich ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o
cenę ofertową.
Powyżej przytoczone postanowienia SWZ wskazują jednoznacznie, że Formularz Oferty miał znaczenie dla obliczenia
ceny. Przede wszystkim, zgodnie z powyżej zacytowanym rozdziałem 11 pkt 4 SWZ, łączna cena ofertowa oferty winna
wynikać z cen jednostkowych przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty. Zatem ceny jednostkowe
stanowiły podstawę do obliczenia ceny oferty. Ponadto, zgodnie z powyżej przytoczonym § 11 pkt 5 Wzoru Umowy, ceny
jednostkowe mogą posłużyć do rozliczenia pomiędzy stronami.
Powyższe postanowienia pokazują znaczenie Formularza Ofertowego i zawartych w nim pozycji dotyczących cen
jednostkowych przy obliczeniu ceny. Postanowienia te wskazują równocześnie na fakt, że wynagrodzenie w niniejszej
sprawie nie miało jedynie charakteru ryczałtowego, ale jak słusznie zauważył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych –
charakter mieszany.
Tabela cen jednostkowych nie była zatem elementem nieistotnym z punktu widzenia wynagrodzenia wykonawcy, ale
stanowić miała podstawę do skorzystania z dyspozycji zawartej w § 11 ust. 5 Wzoru umowy i dokonania między
stronami rozliczenia.
W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego, jakoby we Wzorze Umowy nie było żadnego
odniesienia do kalkulacji cenowej zawartej w tabeli cen jednostkowych określonych w Formularzu ofertowym, a jedynie
odniesienie do ceny ofertowej, jest twierdzeniem stworzonym wyłącznie na potrzeby obrony stanowiska Zamawiającego.
Nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że „Ustalenie „ceny jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową”
każdej dostarczonej i zamontowanej lampy w ramach zamówienia, nie nastręcza żadnej trudności, bowiem cenę
ofertową dzieli się przez ilość lamp, jakie miały zostać dostarczone i zamontowane. Przyjmując ofertę Wykonawcy, tak
określona cena jednostkowa wyniosłaby: 2 380 000,00 PLN (cena ofertowa) / 400 sztuk (ilość lamp, zgodnie z treścią
rozdziału II pkt 1 i 2 SWZ) = 5 950,00 PLN za jedną dostarczoną i zamontowaną lampę”.
Jak słusznie zauważył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, z Formularza ofertowego wynika, że na cenę ofertową
oprócz pozycji dotyczących montażu 400 lamp, znajdowały się następujące pozycje:
- 1.9 Kalkulacja własna Demontaż istniejących lamp na terenie kompleksu sportowego w Orlik w Ujsołach oraz
zabezpieczenie instalacji elektrycznej zasilającej obecne lampy wraz z odtransportowaniem na miejsce wskazane
przez zamawiającego - transport do 2 km, 14 szt., oraz
- 1.10 Kalkulacja własna Demontaż elementu monitoringu - 1 szt. kamery CCTV oraz ponowne zamontowanie
na nowo postawionym słupie (lampie solarnej).
Oznacza to, że nie jest możliwe przedstawione przez Zamawiającego rozwiązanie polegające na ustaleniu „ceny
jednostkowej wyliczonej w oparciu o cenę ofertową" każdej dostarczonej i zamontowanej w ramach zamówienia lampy
poprzez zastosowanie równania, w którym cenę ofertową dzieli się przez ilość lamp, jakie miały zostać dostarczone i
zamontowane.
Gdyby zawarte w Formularzu Ofertowym ceny jednostkowe rzeczywiście nie miały znaczenia, a znaczenie miała jedynie
cena łączna za realizację zamówienia, Zamawiający nie dążyłby do doprowadzenia zgodności cen jednostkowych w
Formularzu Ofertowym z ceną łączną za realizację zamówienia. Zamawiający nie dokonywałby zmian w Formularzu
Ofertowym, gdyby ten rzeczywiście nie miał żadnego znaczenia. Tymczasem jak wskazano powyżej, Formularz
Ofertowy i zawarte w nim ceny jednostkowe miały znaczenie – gdyż cena łączna miała być sumą poszczególnych
pozycji Formularza Ofertowego, ale przede wszystkim, ceny jednostkowe miały stanowić podstawę do rozliczenia
pomiędzy stronami (w sytuacji przewidzianej w § 11 ust. 5 Wzoru Umowy).
Izba zatem w całości podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym analiza
dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, że dla rozliczenia w przedmiotowym zamówieniu przewidziano
wynagrodzenie o charakterze mieszanym.
Nie ulega wątpliwości, że Formularz Oferty stanowi treść oferty. Dokonywanie jakichkolwiek
zmian w treści oferty nie jest możliwe. Wyjątek stanowi art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w
określonych w tym artykule sytuacjach zezwala Zamawiającemu na dokonanie poprawienia treści oferty. W art. 223 ust.
2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych została przewidziana możliwość poprawienia innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych nie
stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może
dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie
będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego w treść oferty. Ponadto poprawienie omyłki może nastąpić, gdy sposób jej poprawienia jest oczywisty,
jasny, widoczny dla każdego.
Przedstawiony przez Zamawiającego sposób wyliczenia „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej” na poziomie 11,76(4)%
nie jest równoznaczny z zyskiem wskazanym w wyjaśnieniach przez Wykonawcę na poziomie 10,53%. Dokonanie
przez Zamawiającego zmiany wiązało się z przeprowadzeniem obliczeń matematycznych, które mają charakter
nieoczywisty - nie wynikają z treści wyjaśnień Wykonawcy Solumen sp. z o.o.
Jak słusznie zauważył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający w celu wyliczenia ceny jednostkowej
poszczególnych elementów musiał sam dokonać wyliczenia „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej” dla każdej pozycji,
a co za tym idzie - dokonać wyliczenia ceny jednostkowej. Powyższe oznacza daleko idącą ingerencję w treść oferty
Wykonawcy.
Zamawiający samodzielnie przyjął poprawienie omyłki poprzez przyjęcie określonego wzoru i obliczenie „wskaźnika
wzrostu ceny jednostkowej”. Oświadczenie w tym zakresie nie zostało wyrażone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień.
Samodzielnie przyjęty przez Zamawiającego sposób rozłożenia kwot na poszczególne pozycje tabeli przy przyjęciu
„wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej” stanowił przykład kreowania za Wykonawcę treści Formularza Ofertowego.
Kreowania w sposób, jaki w ogóle nie wynikał ani z oświadczenia Wykonawcy, ani z jakiegokolwiek dokumentu w
postępowaniu.
Poprawienie omyłki może nastąpić w sytuacji, gdy od początku, w sposób oczywisty dla każdego wiadomo, w jaki
sposób należy ją poprawić. W sytuacji, gdy Zamawiający przeprowadza nieoczywiste obliczenia i dokonuje podziału na
poszczególne pozycje tabeli na podstawie własnej oceny, nie stanowi poprawienia omyłki, a tak jak wskazano powyżej –
zbyt daleko idące, nadmierne działanie Zamawiającego w postaci kreowania treści oferty Wykonawcy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający określił w Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, podstawę nakładu, opis pozycji oraz
wyliczenie ilości robót. Wykonawca Solumen sp. z o.o. wypełnił Formularz Oferty, jednak dla poszczególnych pozycji nie
ujął kosztu materiałów oraz zysku. Wykonawca dopiero w treści wyjaśnień przedstawił koszty materiałów oraz zysk,
który nie został przez Wykonawcę podany w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości dla każdej pozycji.
Zamawiający samodzielnie dokonał obliczeń „Wskaźnika wzrostu ceny jednostkowej" na poziomie 11,76(4)%, który nie
był tożsamy z zyskiem wskazanym przez Wykonawcę. Dokonanie przez Zamawiającego zmiany w tabeli wiązało się z
przeprowadzeniem szeregu obliczeń matematycznych nie wynikających jednoznacznie z woli Wykonawcy. Stąd
działanie Zamawiającego przekraczało uprawnienia wynikające z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zatem Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Solumen sp. z o.o.
W konsekwencji należało uznać za zasadne stwierdzenie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych naruszenia
przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niedozwoloną zmianę treści oferty oraz stwierdzenie, że naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania, ponieważ umożliwiło wybór oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 610 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodnicząca:
Członkowie: