Sygn. akt KIO/KD 2/24
Warszawa, dnia 5 marca 2024 roku
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Małgorzata Matecka
Aneta Mlącka
po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych 13 lutego 2024 roku (pismem z dnia 13/02/24) do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przez Zamawiającego: Gminę Bielsko - Biała od wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 roku (znak:
KND/152/21/DKZP) w sprawie udzielania przez Gminę Bielsko - Biała zamówień na letnie oczyszczanie miasta
przekazanej przy piśmie z dnia 31/01/24
wyraża opinię:
zastrzeżenia Zamawiającego Gminy Zgierz Bielsko – Biała zgłoszone 13 lutego 2024 roku do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych dotyczące Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 roku (znak: KND/152/21/DKZP)
nie zasługują na uwzględnienie.
Uzasadnienie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych W informacji o wyniku kontroli doraźnej nr KND/152/21/DKZP podał w punkcie 2.:
„Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej przedmiotowego zamówienia, na podstawie art. 603 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: „ustawa Pzp") Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych (dalej także: „Prezes Urzędu”) stwierdza naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), dalej: „ustawa Pzp2004 poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, a także zasady legalizmu, która wyklucza udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W uzasadnieniu wskazał: (...)
W dniu 3 kwietnia 1995 r. Gmina Bielsko - Biała zawarła z Zakładem Oczyszczania Miasta w Bielsku -Białej następujące
umowy:
1) umowę nr 1/95 (GM-53/95) na prace związane z likwidacją dzikich wysypisk oraz porządkowanie miejsc
znajdujących się na terenie miasta Bielsko - Białej;
2) umowę nr 2/95 (GM-52/95) na roboty związane z letnim oczyszczaniem miasta w zakresie obejmującym
mechaniczne zamiatanie jezdni zamiatarkami ulicznymi oraz mechaniczne mycie jezdni polewarkami;
3) umowę nr 4/95 (GM - 54/95) na prace związane z wywozem nieczystości stałych z terenu Gminy Bielsko Biała;
4) umowę nr 5/95 (GM 56/95) na prace czystościowo — porządkowe związane z utrzymaniem czystości
chodników, placów i schodów oraz przystanków autobusowych MZK, a także opróżniania znajdujących się tam
koszy.
W dniu 16 listopada 1998 r. pomiędzy powyżej wymienionymi stronami zostały zawarte następujące aneksy:
1) aneks nr 1 do umowy nr 1/95 na podstawie którego uzupełniono umowę o pkt 2: prace określone w pkt 1
polegają na usunięciu śmieci, zanieczyszczonej ziemi, gruzu, odpadów komunalnych oraz innych zanieczyszczeń
ze wskazaniem terenu i wywiezienie ich na wysypisko. Ponadto, ustalono koszt likwidacji dzikiego wysypiska;
2) aneks nr 1 do umowy nr 2/95, w którym ustalono, że zleceniobiorca wykona na podstawie pisemnych poleceń
wystawionych w imieniu Zleceniodawcy przez naczelnika Wydziału Gospodarki Miejskiej i Ochrony Środowiska
określających zakres poszczególnych robót i termin ich realizacji. Ponadto, ustalono nowe ceny brutto za
mechaniczne zamiatanie jezdni oraz mechaniczne mycie jezdni;
3) aneks nr 1 do umowy nr 4/95 w którym ustalono nowe brzmienie S 1 umowy: Zleceniodawca zleca a
Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania prace związane z wywozem nieczystości stałych z miejsc wskazanych
przez Zleceniodawcę. Ponadto, Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do ustawienia w wyznaczonych miejscach
kontenerów sprawnych technicznie i w odpowiednim stanie sanitarnym oraz do usuwania za dodatkową opłatą
odpadów gromadzonych obok kontenera z przyczyn nie zawinionych przez zleceniobiorcę. Ustalono także nowe
stawki za wywóz nieczystości.
4) aneks nr 1 do umowy nr 5/95 w którym § 1 umowy uzyskał nowe brzmienie: Zleceniodawca zleca a
Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania prace czystościowo porządkowe związane z
utrzymaniem czystości chodników, placów i schodów. Ponadto, ustalono koszty związane z: ręcznym zamiataniem,
mechanicznym zamiataniem, ręcznym załadunkiem odpadów oraz przyjęciem odpadów na wysypisko.
W dniu 1 lutego 1999 r. został zawarty aneks nr 2 do umowy nr 2/95 ustalający nowe ceny brutto za mechaniczne
zamiatanie jezdni oraz mechaniczne mycie jezdni.
W dniu 15 marca 2001 r. do ww. umów zostały zawarte aneksy zobowiązujące Wykonawcę do wykonywania prac
własnymi siłami, bez udziału podwykonawców.
W dniu 24 września 2021 r. Gmina Bielsko - Biała podpisała z Wykonawcą letniego oczyszczania miasta porozumienie
rozwiązujące z dniem 31 marca 2022 r. ww. umowy.
Niniejsza kontrola obejmuje okres od lipca 2017 r. do dnia wszczęcia przez Prezesa Urzędu postępowania
wyjaśniającego (30 lipca 2021 r.). w zakresie dokumentów dotyczących zlecania usług letniego oczyszczania miasta, w
szczególności zleceń/faktur wystawionych na podstawie umów zawartych w roku 1995 r..
W tym miejscu należy wskazać, iż potrzeba opracowania i przyjęcia regulacji określającej zasady wydatkowania
środków publicznych pojawiła się już w 1991 r., kiedy to rozpoczęto prace nad przygotowaniem projektu ustawy o
zamówieniach publicznych. Miała to być całkiem nowa regulacja zgodna z normami międzynarodowymi oraz
uwzględniająca potrzeby zmieniającej się polskiej gospodarki. Ustawa o zamówieniach publicznych została uchwalona
10 czerwca 1994 r. i zaczęła obowiązywać od 1 stycznia 1995 r. z pewnymi wyjątkami.
Od tego momentu system zamówień publicznych ulegał licznym modyfikacjom, był rozbudowywany i umacniany. Zmiany
te wynikały z konieczności dostosowania przepisów do nowych warunków społecznych i gospodarczych, a także do
zmian zachodzących w Unii Europejskiej. Ustawa regulowała zasady wydatkowania środków publicznych i objęła swoim
zakresem wydatkowanie wszystkich publicznych pieniędzy począwszy od przysłowiowej złotówki. Rozluźnienia tego
rygoryzmu dokonano dopiero nowelizacją z 1995 r. wprowadzając przesłankę stosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli wartość zamówienia nie przekraczała kwoty 1.000 ECU. Obowiązek stosowania ustawy powstawał, gdy
zachodziły jednocześnie trzy przesłanki: zamówienie było udzielane przez podmiot wskazany w ustawie, podczas
realizacji zamówienia wydatkowano środki publiczne oraz przedmiotem zamówienia były dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Najbardziej znaczące nowelizacje dokonane zostały w latach: 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003. Kolejne
nowelizacje uszczegóławiały przebieg postępowania, konkretyzowały wymagania, stanowiły o nowych prawach i
obowiązkach stron, zmierzając do ustalenia właściwych proporcji w prawach i obowiązkach stron - zamawiającego i
wykonawcy. Szczególnym dla systemu prawnego zamówień publicznych był rok 2001. Dwie duże nowelizacje - projekt
rządowy i projekt poselski wprowadziły ważne dla systemu zamówień publicznych uregulowania. W tym czasie
wyeliminowano możliwość stosowania kryteriów podmiotowych przy ocenie ofert,
wprowadzono obowiązek publikacji ogłoszeń o przetargach na stronach internetowych oraz wprowadzono dolny próg
stosowania ustawy od 3.000 Euro. Zwiększono kwotę progową z 20 000 do 30 000 Euro, wprowadzono zapisy dotyczące
komisji przetargowej oraz instytucję skargi do sądu okręgowego na wyrok arbitrów. Wtedy też ustanowiono przepisy
będące podstawą zamówień sektorowych. Konsekwentnie w kolejnych nowelizacjach poszerzaniu podlegała jedna z
najistotniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień - jawność postępowania. Od jawności protokołu,
poprzez jawność ofert aż po jawność umów w sprawach zamówień. Warto dodać, że regulacja z 2002 r. wprowadziła
dolną kwotę progową stosowania ustawy wynoszącą 6 000 Euro. Zmiany przepisów ustawowych nie pozostawały bez
wpływu na relacje między zamawiającym a wykonawcą. Rynek, na którym dominował zamawiający ewaluował w
kierunku wyrównania pozycji stron postępowania. Szczególnie widoczne jest to w kontekście możliwości obserwowania
działań podejmowanych przez zamawiającego i wnoszenia środków ochrony prawnej. W marcu 2004 r. weszła w życie
nowa ustawa Prawo zamówień Publicznych. Umocniono w niej i rozwinięto podstawowe zasady w tym przede
wszystkim zasadę jawności. Zobowiązano zamawiającego do ujawnienia jeszcze przed otwarciem ofert kwoty, jaką
może on przeznaczyć na realizację zamówienia. Wprowadzono decentralizację systemu zamówień publicznych
poprzez przeniesienie szeregu kompetencji decyzyjnych na rzecz zamawiającego. Wprowadzenie ustawowej regulacji
dotyczącej zamówień publicznych spowodowało zracjonalizowanie gospodarki środkami publicznymi w warunkach
gospodarki rynkowej. Przyczyniło się do ograniczenia zjawisk patologicznych. Wpłynęło na pozyskanie społecznego
zaufania dla sposobów wydatkowania pieniędzy publicznych. Pełna jawność postępowania sprawiła, że każdy
zainteresowany może śledzić procedurę kontraktowania środków, wskazywać nieprawidłowości czy zaniechania. Fakt,
że wydatkowanie nieomal każdego grosza odbywa się przy otwartej kurtynie dyscyplinuje zamawiających. Dla
przedsiębiorców szczególnie ważne było to, że z dniem wejścia w życie ustawy powstał rynek zamówień publicznych,
który dynamicznie się rozwija i staje się coraz bardziej konkurencyjny. Zatem, zamówienia publiczne powinny przebiegać
zgodnie ze szczegółowo określoną w ustawie procedurą. Jednocześnie istnieje kilka fundamentalnych zasad, które służą
ochronie wykonawców, tj. zasada równego traktowania wykonawców, zasada zapewniania uczciwej konkurencji, zasada
bezstronności i obiektywizmu, zasada legalizmu, zasada jawności, zasada pisemności postępowania, zasada
pierwszeństwa trybów przetargowych. Dzięki nim może zostać zapewniony prawidłowy tok postępowań.
W tym kontekście należy zauważyć, że Gmina Bielsko - Biała nieprzerwanie od 1995 r. zlecała wykonywanie wszelkiego
rodzaju usług porządkowych na terenie miasta Bielsko - Białej bez stosowania przepisów ustaw dotyczących zamówień
publicznych. Podkreślenia wymaga fakt że przepisy ustaw umożliwiały Zamawiającym, po spełnieniu ustawowych
przesłanek, przeprowadzenie postępowań w różnych trybach udzielania zamówień. Gmina Bielsko —
Biała nie wykazała prób zlecania przedmiotowych usług na podstawie jakiegokolwiek trybu.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że przez wiele lat nie podjęto działań legalizujących sposób udzielania zleceń na
letnie oczyszczania miasta czy podjęcie czynności zapewniających zachowanie fundamentalnych zasad udzielania
zamówień publicznych, aż do momentu przedmiotowej kontroli. Należy zauważyć, że od roku 2022, tj. po rozwiązaniu
przedmiotowych umów, Zamawiający wszczynał postępowania o udzielenie zamówienia na usługi w zakresie sprzątania
i zamiatania ulic na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 11 sierpnia 2021 r. podkreślał, że podstawę prawną kontynuowania umów z 1995 r.
stanowią m.in. odpowiednio:
- art. 95 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych,
Do zamówień ze środków publicznych rozpoczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe.
- art. 1 pkt. 46 oraz art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych,
Umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zawierane na czas nieoznaczony. Zawarcie umowy na czas
dłuższy niż 3 lata wymaga wcześniejszej zgody Prezesa Urzędu.
Umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy pozostają w mocy, z tym że
rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiana stron umowy nie są możliwe.
- art. 220 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontrolnych, które
ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe.
- art. 91 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo Zamówień Publicznych.
Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
zawartych:
1) przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r.
- stosuje się przepisy dotychczasowe.
Niemniej jednak, należy zauważyć, że w przepisach przejściowych reguluje się wpływ nowej albo znowelizowanej
ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy albo ustaw dotychczasowych bez względu na to, czy do tych
stosunków zamierza się stosować przepisy dotychczasowe, przepisy nowe czy przepisy regulujące ten wpływ w sposób
odmienny od przepisów dotychczasowych i przepisów nowych.
Przepisy przejściowe kolejnych zmian ustaw czy ustaw dotyczących zamówień publicznych
nie legalizowały kontynuowania umów zawartych na czas nieoznaczony przed wejściem w życie ustawy o
zamówieniach publicznych z dnia 10 czerwca 1994 r., lecz określały czy zachowuje się uprawnienia i obowiązki oraz
kompetencje powstałe w czasie obowiązywania uchylanych albo wcześniej uchylonych przepisów oraz czy skuteczne
są czynności dokonane w czasie obowiązywania tych przepisów.
W tym miejscu należy podkreślić, że Gmina Bielsko - Biała podpisała umowy dotyczące letniego oczyszczania miasta
przed wejściem przepisów normalizujących zawarcie umów o zamówienie publiczne (zamówienia na roboty budowlane,
dostawy oraz wykonywanie usług opłacane ze środków publicznych w całości lub w części).
Ponadto, należy podnieść, że zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach
publicznych, umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy pozostają w
mocy, z tym że rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiana stron nie są możliwe.
Jednocześnie należy wskazać, że stosownie do treści art. 220 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed
dniem 2 marca 2004 r. należało stosować przepisy dotychczasowe. Ogólna zasada wynikająca z art. 220 ust. 2 ustawy
Pzp2004 wyraźnie wskazuje, iż umowy o zamówienie publiczne zawarte przed dniem wejścia w życie prawa zamówień
publicznych są nadal ważne i obowiązujące. Umowa taka może być realizowana do czasu upływu ważności tej umowy
lub wyczerpania jej przedmiotu na zasadach dotychczasowych - to znaczy zasadach ogólnych kodeksu cywilnego oraz
postanowień treści umowy. Obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych pojawia się w chwili gdy
zamawiający chce wykroczyć z zakresem prac poza przedmiot zamówienia określony w uprzednio zawartej umowie np.
poprzez zwiększenie ilości realizacji prac. Mamy wtedy do czynienia z nowym zamówieniem publicznym. Jego
udzielenie powinno być dokonane zgodnie z procedurami - ustawy Prawo zamówień publicznych.
W udzielonych pismem z dnia 28 lutego 2022 r. wyjaśnieniach Zamawiający wskazał, że na przestrzeni lat nie tylko nie
zmienił się zakres tych umów (wszystkie działania podejmowane w ich ramach obejmowały bowiem teren znajdujący się
w granicach administracyjnych miasta Bielsko-Biała - bez precyzowania w umowach konkretnych ulic, a które to granice
administracyjne na przestrzeni lat de facto nie uległy zmianie), ale co więcej, realizacja zadań wynikających z umów, była
niewątpliwie wysoce opłacalna dla Gminy Bielsko-Biała jako zamawiającego, a więc i korzystna z punktu widzenia
finansów publicznych, a co potwierdzały dokonywane przez Gminę analizy i kalkulacje finansowe.
Niemniej jednak należy podnieść, że nawet w przypadku braku zmian granic administracyjnych struktura miejska miasta
Bielsko - Biała na przestrzeni około 25 lat ulegała zmianom. Biorąc pod uwagę jedynie okres objęty kontrolą, a więc lata
2017 - 2021, Zamawiający Gmina Bielsko
- Biała w granicach administracyjnych miasta wybudowała, rozbudowała czy zmodernizowała szereg ulic i chodników
oraz tras rowerowych:
Nr ogłoszenia którego dot. inwestycja
Ogłoszenie nr 2021/BZP 00132578/01 z dnia 2021-07-30
Ogłoszenie nr 2021/BZP 00083266/01 z dnia 2021-06-15
Ogłoszenie nr 777424-N-2020 z dnia 31.12.2020 r
Ogłoszenie nr 774936-N-2020 z dnia 30.12.2020 r.
Ogłoszenie nr 569352-N-2020 z dnia 2020-08-03 r.
Ogłoszenie nr 563475-N-2020 z dnia 2020-07-17 r.
Ogłoszenie nr 543808-N-2020 z dnia 2020-05-26 r.
Ogłoszenie nr 531805-N-2020 z dnia 2020-05-08 r.
Ogłoszenie nr 517289-N-2020 z dnia 2020-02-28 r
Ogłoszenie nr 518596-N-2020 z dnia 2020-03-04 r.
Ogłoszenie nr 510863-N-2020 z dnia 2020-02-10 r.
Data rozpoczęcia
22.11.2021
02.08.2021
05.03.2021
11.08.2021
21.09.2020
02.10.2020
30.07.2020
29.07.2020
29.04.2020
16.06.2020
04.05.2019
13.07.2020
08.10.2019
Ogłoszenie nr 593737-N-2019 z dnia 2019-09-05 r
11.10.2019
23.10.2019
Ogłoszenie nr 594511-N-2019 z dnia 2019-09-06 r. 25.08.2020
Ogłoszenie nr 588654-N-2019 z dnia 2019-08-22 r. 26.11.2019
12.08.2020
02.11.2019
07.11.2019
15.11.2019
11.12.2020
03.08.2020
Ogłoszenie nr 581538-N-2019 z dnia 2019-08-02 r. 12.09.2019
Ogłoszenie nr 583012-N-2019 z dnia 2019-08-06 r. 07.10.2019
Ogłoszenie nr 580117-N-2019 z dnia 2019-07-31 r. 21.10.2019
Ogłoszenie nr 555697-N-2019 z dnia 2019-06-03 r. 12.08.2019
Ogłoszenie nr 549578-N-2019 z dnia 2019-05-21 r. 30.07.2019
Ogłoszenie nr 543311-N-2019 z dnia 30.04.2019 r. 17.06.2019
Ogłoszenie nr 515060-N-2019 z dnia 2019-02-18 r. 23.04.2019
Ogłoszenie nr 647362-N-2018 z dnia 2018-11-15 r. 20.03.2019
10.12.2019
10.12.2019
03.07.2020
10.10.2019
05.05.2020
10.08.2019
08.10.2019
05.07.2022
28.09.2018
15.10.2018
12.07.2018
13.07.2018
11.01.2019
06.08.2018
10.08.2018
11.05.2018
04.06.2018
14.05.2018
30.03.2018
18.12.2018
19.12.2018
05.10.2018
07.12.2018
22.10.2021
03.09.2018
07.09.2018
21.12.2018
18.12.2018
20.12.2018
24.10.2018
Ogłoszenie nr 605008-N-2018 z dnia 2018-08-16 r.
Ogłoszenie nr 562534-N-2018 z dnia 2018-05-24
Ogłoszenie nr 555375-N-2018 z dnia 2018-05-10
Ogłoszenie nr 2018/S 111-252194
Ogłoszenie nr 561922-N-2018 z dnia 2018-05-24 r.
Ogłoszenie nr 533016-N-2018 z dnia 2018-03-20 r.
Ogłoszenie nr 522744-N-2018 z dnia 2018-03-01 r.
Ogłoszenie nr 2018/S 035-075364
Ogłoszenie nr 502072-N-2018 z dnia 2018-01-11 r.
Data zakończenia
19.08.2022
05.11.2021
14.05.2021
20.09.2023
08.12.2020
30.06.2021
30.11.2020
30.04.2021
09.12.2020
31.08.2021
04.12.2020
Ogłoszenie nr 624336-N-2017 z dnia 2017-12-05 r. 15.12.2017 12.11.2019
Ogłoszenie nr 587204-N-2017
21.11.2017 19.10.2018
głoszenie nr 580469-N-2017 z dnia 2017-08-31 r. 12.10.2017 24.11.2017
głoszenie nr 576043-N-2017 z dnia 2017-08-25 r. 09.10.2017 04.07.2018
Ogłoszenie nr 571222-N-2017 z dnia 2017-08-17 r.
Ogłoszenie nr 564470-N-2017 z dnia 2017-08-07 r.
Ogłoszenie nr 540599-N-2017 z dnia 2017-06-28 r.
Ogłoszenie nr 544133-N-2017z dnia 2017-07-05 r.
Ogłoszenie nr 507667-N-2017z dnia 2017-05-16 r.
Ogłoszenie nr 2017/S101-200300
Ogłoszenie nr 72567 - 2017 z dnia 2017-04-25 r.
Ogłoszenie nr 39042 - 2017 z dnia 2017-03-08
29.09.2017
23.10.2017
01.08.2017
08.08.2017
24.07.2017
24.05.2018
24.05.2018
28.07.2017
19.06.2017
13.11.2017
14.05.2018
20.09.2017
07.09.2017
22.11.2017
30.04.2020
29.04.2020
30.04.2019
03.11.2017
Dodatkowo, należy zauważyć, że w 2006 roku Zamawiający zrealizował inwestycję dotyczącą budowy ścieżki rowerowej
wzdłuż terenów lotniska od strony ul. Lotniczej w Bielsku - Białej. Natomiast, inwestycja polegająca na przedłużeniu ww.
ścieżki rowerowej została zrealizowana w latach 2015 - 2016. Co więcej, tylko w porównaniu ilościowym ulic i placów
można zauważyć, że miasto uległo rozrostowi:
• 1086 - wykaz ulic i placów w Bielsko - Białej (stan na 31.12.1994 r.);
• 1260 — wykaz ulic, placów, rond, skwerów w Bielsko — Białej (stan na 31.12.2021 r.).
Należy także zauważyć, że w harmonogramie mechanicznego zamiatania ulic obowiązującego od 2 maja 2018 r.
pojawiały się ulice, które nie widniały w spisie ulic obowiązującym w dniu podpisania umów w 1995 r., np. ul. Kolumnowa,
św. Stanisława czy gen. Bora Komorowskiego, jak i rondo Hulanka. Ponadto, Zamawiający w dniu 17 marca 2020 r.
wystawił polecenie wykonania prac związanych z mechanicznym zamiataniem w zakresie ulic, które nie występowały w
harmonogramie z 2018 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ulega wątpliwości, że sieć ulic, placów, rond, skwerów miasta Bielsko — Biała na
przestrzeni lat systematycznie się powiększała, natomiast Zamawiający stosownie do rozwoju miasta zlecał Wykonawcy
w latach 2017 - 2021 porządkowanie ulic/chodników/ścieżek rowerowych/placów/przystanków autobusowych, które nie
istniały w dniu zawarcia ww. umów, zatem nie mogły być objęte zakresem przedmiotu zamówienia pierwotnie
określonego umową ogólnie jako teren miasta Bielsko — Biała.
Wobec powyższego, jeżeli zamawiający zwiększa zakres przedmiotowy zamówienia, a więc wykracza poza przedmiot
określony pierwotną umową, wówczas mamy do czynienia z nowym zamówieniem. W takim przypadku, wobec braku
przesłanki umożliwiającej odstąpienie od stosowania przepisów ustawy (art. 4 ustawy Pzp2004) jego udzielenie powinno
nastąpić w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych.
W tym miejscu należy wskazać, że w latach objętych kontrolą Prezesa Urzędu, próg stosowania ustawy był określony:
- w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp2004 (w latach 2017 - 2020). Regulacja ta stanowiła, że przepisów ustawy Pzp nie
stosujemy do zamówień o wartości poniżej 30.000 euro. Zatem, zamawiający zobowiązani byli do stosowania
przepisów ustawy do zamówień i konkursów, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartości
kwoty 30.000 euro.
- w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (od roku 2021). Zgodnie z tym przepisem, przepisy ustawy stosuje się do
udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza
kwotę 130.000 złotych, przez zamawiających publicznych. W związku z powyższym należy zauważyć, że
przybliżona wartość z faktur, z każdego roku objętego kontrolą, przekraczała progi stosowania ustawy Pzp:
1) od lipca 2017 r. - ok. 1.300.000,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 311.384,70 euro (netto);
2) 2018 r. - ok. 2.400.000,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 556.625,00 euro (netto);
3) 2019 r. — ok. 2.600.000,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 603.010,41 euro (netto);
4) 2020 r. - ok. 2.700.000,00 zł co stanowiło równowartość kwoty 632.422,18 euro (netto);
5) do lipca 2021 r. - ok. 1.200.000,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 281.076,52 euro (netto).
Ponadto, odnosząc się do wyjaśnień Zamawiającego, iż realizacja zadań wynikających z umów, była niewątpliwie
wysoce opłacalna dla Gminy Bielsko-Biała jako zamawiającego, a więc i korzystna z punktu widzenia finansów
publicznych, podkreślenia wymaga fakt, że art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach
publicznych odnoszący się do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nie przewidywał możliwości
rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy nawet jeśli kontynuacja takiej umowy była dla zamawiającego korzystna.
Podsumowując, należy stwierdzić naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, w szczególności nie
zastosowanie jakiegokolwiek trybu zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę legalizmu. (.....)
Zamawiający w piśmie z dnia 13/02/2024 zgłosił zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej. Wniósł o (...) o uwzględnienie
niniejszych zastrzeżeń i odstąpienie od stosowania jakichkolwiek sankcji, w tym również zawiadamiania rzecznika
dyscypliny finansów publicznych, z uwagi zarówno na brak naruszeń zasady systemu zamówień publicznych (a tym
bardziej istotnych naruszeń/naruszeń większej wagi), jak i brak naruszenia regulacji z zakresu dyscypliny finansów
publicznych”. W piśmie podniósł zastrzeżenia formalne i merytoryczne. (...)
> Zastrzeżenia formalne:
Przed podniesieniem i umotywowaniem zarzutów merytorycznych co do treści i ustaleń zawartych w Informacji, Gmina
podnosi i zgłasza następujące zarzuty formalne:
1) zarzut naruszenia art. 607 ust. 4 zd. pierwsze ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu: „Wszczęcie kontroli doraźnej može nastąpić nie później niž w terminie 4 lat od dnia
udzielenia zamówienia lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia." Tymczasem Umowy zostały zawarte
w 1995 r., a ostatnie aneksy zmieniające postanowienia Umów zostały zawarte w 2001 r., co sprawia, iż należy poddać
w wątpliwość możliwość przeprowadzenia kontroli, a tym bardziej wyciągania jakichkolwiek wniosków czy konsekwencji,
w trybie wynikającym z art. 607 — art. 612 ww. ustawy;
2) zarzut naruszenia art. 597 ust. 2 pkt. 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu: „W przypadku powzięcia przez organ kontroli informacji o przeprowadzonej
wcześniej kontroli danego zamówienia przez inny organ kontroli, organ ten:
1) zwraca się z wnioskiem o udostępnienie informacji ojej wyniku, w tym dokumentu kończącego kontrolę, do
organu, który tę kontrolę przeprowadził, chyba że uzyskał tę informację w inny sposób;
2) uwzględnia wyniki przeprowadzonej wcześniej kontroli innego organu kontroli.”
W tym miejscu Gmina wskazuje, iż pismem z dnia 17 lutego 2022 r. skierowanym do Prezesa UZP, poinformowała o
fakcie uprzedniego weryfikowania Umów (legalności ich zawarcia, zasadności kontynuowania itd.) przez Regionalna Izbę
Obrachunkową w ramach kontroli jaka została przeprowadzona w 2008 r.
Tymczasem na próżno szukać w Informacji jakiegokolwiek odniesienia w przedmiotowym zakresie. W Informacji w
ramach przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i postępowania doraźnego nie dokonano analizy ustaleń
kontrolnych RIO, nie zawnioskowano o udostępnienie dokumentacji źródłowej związanej z kontrolą przeprowadzoną
przez RIO. Fakt, iż kontrola RIO obejmowała inny (wcześniejszy) okres aniżeli kontrola doraźna Prezesa UZP, nie może
a priori świadczyć o braku zastosowania ww. regulacji choćby ze względu na fakt, iż od czasu kontroli prowadzonej
przez RIO i dokonanych przez Nią ustaleń, do końca okresu trwania Umów, zasady realizacji Umów nie uległy zmianie
(ostatni aneks do Umów został zawarty w 2001 r.);
3) zarzut naruszenia art. 608 ust. 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych:
Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu: „Postępowanie wyjaśniające musi zostać zakończone bez zbędnej zwłoki, nie
później jednak nž w terminie 6 miesięcy od dnia wszczęcia kontroli doraźnej. ”
Tymczasem postępowanie wyjaśniające zostało wszczęte w dniu 30 lipca 2021 r., zaś
informacja o formalnym prowadzeniu kontroli doraźnej została doręczona Gminie dopiero w dniu 31 stycznia 2022 r. czyli
po upływie ww. max. terminu.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż kontrola doraźna (a która nastąpiła po przeprowadzonym postępowaniu
wyjaśniającym) została formalnie zapoczątkowana z naruszeniem ww. regulacji.
> Zastrzeżenia merytoryczne:
W zakresie zastrzeżeń merytorycznych do ustaleń zawartych w Informacji i opisanych w jej treści okoliczności, Gmina
podnosi co następuje:
Prowadzona przez Prezesa UZP kontrola doraźna obejmowała swoim zakresem weryfikację zawarcia i realizacji
następujących umów (łącznie jako: „Umowy"):
1 . umowy z dnia 03.04.1995 r. nr 1/95 na wykonanie prac związanych z likwidacja dzikich wysypisk oraz
porządkowaniem miejsc znajdujących się na terenie Bielska-Białej, zawartej na czas nieokreślony.
2. umowy z dnia 03.04.1995 r. nr 2/95 na wykonanie robót związanych z letnim oczyszczaniem miasta w
zakresie obejmującym mechaniczne zamiatanie jezdni zamiatarkami ulicznymi oraz mechaniczne mycie jezdni
polewarkami.
3. umowy nr 4/95 z dnia 03.04.1994 r. na wykonanie prac związanych z wywozem nieczystości stałych z terenu
Gminy, zawartej na czas nieokreślony,
4. umowy nr 5/95 z dnia 03.04.1995 r. na wykonanie prac czystościowo porządkowych związanych z
utrzymaniem czystości chodników, placów i schodów oraz przystanków autobusowych MZK a także opróżniania
znajdujących się tam koszy; zawartej na czas nieokreślony.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w treści Informacji stwierdził naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) poprzez zaniechanie
zachowania zasady przejrzystości, a także zasady legalizmu, która wyklucza udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, kłów. nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
W informacji zarzucono jakoby: „Gmina Bielsko-Biała od 1995 r. zlecała wykonywanie wszelkiego rodzaju usług
porządkowych na terenie miasta Bielsko-Biała bez stosowania przepisów ustaw dotyczących zamówień publicznych,
Podkreślenia wymaga fakt, że przepisy ustawy umożliwiały Zamawiającym, po spełnieniu ustawowych przesłanek,
przeprowadzenie postępowań w różnych trybach udzielania zamówień. Gmina Bielsko-Biała nie wykazała prób zlecania
przedmiotowych usług na podstawie jakiegokolwiek trybu. ”
„Wobec powyższego należy stwierdzić, że przez wiele lat nie podjęto działań legalizujących sposób udzielania zleceń na
letnie oczyszczania miasta czy podjęcie czynności zapewniających zachowanie fundamentalnych zasad udzielania
zamówień publicznych, aż do momentu przedmiotowej kontroli. Należy zauważyć, że od roku 2022, tj. po rozwiązaniu
przedmiotowych umów Zamawiający wszczynał postępowania o udzielenie zamówienia na usługi w zakresie sprzątania i
zamiatania ulic na podstawie przepisów ustawy Pzp. " „Przepisy przejściowe kolejnych zmian ustaw czy ustaw
dotyczących zamówień publicznych nie legalizowały kontynuowania umów zawartych na czas nieoznaczony przed
wejściem w życie ustawy.
Powyższe sformułowania i stawiane w nich tezy bezzasadnie sugerują jakoby Gmina wyłoniła wykonawcę usług
stanowiących przedmiot Umów w sposób naruszający przepisy obowiązującego prawa i przez lata nie podejmowała
żadnych działań legalizacyjnych, naruszając fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych.
Wobec powyższego wyjaśnić należy, iż Gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego a
zarazem jednostka sektora finansów publicznych, co prawda obowiązana była i jest stosować co do zasady procedury
przetargowe. Ustawodawca na przestrzeni lat przewidział jednak wyjątki, w których tryb przetargowy nie musi/nie musiał
być stosowany. Jednym z takich wyjątków jest/było powierzenie przez Gminę zadań z zakresu użyteczności publicznej
samorządowemu zakładowi budżetowemu.
W dacie zawierania Umów, gdy Wykonawca realizujący usługi (w tym w okresie objętym kontrolą tj. w latach 2017-2021 spółka SITA Z.O.M. S.A. Frezero Bielsko-Biała S.A.), był jeszcze zakładem budżetowym Gminy, obowiązywała ustawa z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, (która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1995 r.). Zgodnie z
brzmieniem art. 6 ust 3 pkt a) ww. ustawy nie stosowało się jej postanowień do zamówień publicznych udzielanych
zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły, w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego. Art. 2
ustawy o gospodarce komunalnej potwierdził z kolei, iż gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki
samorządu terytorialnego w szczególności w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółki prawa
handlowego. Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy o samorządzie gminnym, były i są przy tym
zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 ww. ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W formie zakładu budżetowego,
będącego jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, prowadzącego działalność w imieniu i na
rachunek jednostki samorządu terytorialnego możliwe było/jest jednak wyłącznie bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Nie jest/nie było natomiast możliwe
uczestnictwo zakładów budżetowych w przetargach o zamówienie publiczne organizowanych przez inne jednostki
sektora finansów publicznych. W takim przypadku zakład budżetowy nie realizowałby bowiem zadań, do jakich został
powołany. Należy także zaznaczyć, że samorządowy zakład budżetowy może realizować jedynie te zadania własne
jednostki samorządu terytorialnego, do których wykonywania został powołany.
Analizując zakres Umów należy dojść do wniosku, iż powierzenie przez Gminę wykonywania przez utworzony przez nią
zakład budżetowy (ówcześnie Zakład Oczyszczania Miasta) określonych w nich usług — z zakresu gospodarki
komunalnej — nie podlegało procedurom prawa zamówień publicznych. Usługi polegające w szczególności na
prowadzeniu prac związanych z likwidacja dzikich wysypisk czy też prac czystościowo porządkowych związanych z
utrzymaniem czystości chodników, placów i schodów oraz przystanków autobusowych MZK a także opróżniania
znajdujących się tam koszy itd. mieściły się w ramach bieżącej działalności Gminy a ich zlecenie jednostce
organizacyjnej, do której zadań statutowych należało utrzymanie czystości i porządku uzasadniało odstąpienie od trybu
zamówień publicznych w oparciu o treść art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych.
Mając zatem na uwadze, iż przekształcenie zakładu budżetowego w spółkę akcyjną, która powstając w wyniku
przekształcenia zakładu budżetowego, wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki związane z działalnością zakładu
budżetowego (sukcesja generalna) nie stanowiło niedopuszczalnej zmiany strony Umów, przyjmując jednocześnie iż
zmiany Umów dokonane na podstawie podpisywanych w późniejszym okresie aneksów, patrząc przez pryzmat art. 76
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, były korzystne dla zamawiającego i nie prowadziły do
zmiany treści oferty złożonej przez wybranego oferenta oraz których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
Umów, należy wskazać iż zawarcie Umów i ich aneksowanie — ostatnie w 2001 r. (które w istocie nie powodowało
rozszerzenia zakresu Umów, a czym w dalszej części niniejszych Zastrzeżeń) były co od zasady także w pełni
dopuszczalne i legalne.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż w pełni dopuszczalnym i zgodnym z przepisami było zawarcie
pomiędzy Gminą a Spółką PreZero Bielsko-Biała S.A. (i jej poprzednikiem prawnym — Zakładem Oczyszczania Miasta)
wskazanych Umów w trybie bez przetargowym, z pominięciem procedur reaulujący.ch zamówienia publiczne.
Trafnie opisano w Informacji, iż „Ogólna zasada wynikająca z art., 220 ust. 2 ustawy Pzp2004wyražnie wskazuje, ž
umowy o zamówienie publiczne zawarte przed dniem wejścia w życie prawa zamówień publicznych są nadal ważne i
obowiązujące. Umowa taka może być realizowana do czasu upływu ważności tej umowy lub wyczerpania jej przedmiotu
na zasadach dotychczasowych - to znaczy zasadach ogólnych kodeksu cywilnego oraz postanowień treści umowy. "
W Informacji błędnie zarzucono jednak, iż Gmina rzekomo wykroczyła z zakresem prac poza przedmiot zamówienia
określony w uprzednio zawartych Umowach, poprzez zwiększenie ilości realizowanych prac. Przywołania wymaga
zatem rys historyczny obowiązujących na przestrzeni lat regulacji z zakresu prawa zamówień publicznych:
Umowy zostały zawarte w kwietniu 1995 r. tj. pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych , na czas nieokreślony. Przedmiotem Umów było z kolei (ogólnie rzecz ujmując) „letnie oczyszczanie
miasta" jako takiego, na podstawie pisemnych poleceń wystawianych (wedle aktualnych potrzeb) przez Naczelnika
Wydziału Gospodarki Miejskiej. Zgodnie z postanowieniami art. 76 ww. ustawy: „1. Zakazuje się zmian postanowień
zawartej umowy oraz wprowadzania nowych postanowień do umowy, niekorzystnych dla
zamawiającego, jeżeli przy ich uwzględnieniu należałoby zmienić treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru
oferenta, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć
w chwili zawierania umowy. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna. 3. Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności zmian, o których mowa w ust I."
Na skutek nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych dokonanej na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1997 r. Nr 123 poz. 777 i 778) wprowadzono zakaz zawierania
umów w sprawach zamówień publicznych na czas nieoznaczony (z zastrzeżeniem, iż umowy zawierane na czas
dłuższy niż 3 lata wymagały zgody Prezesa Urzędu - art. 1 pkt. 46) ww. ustawy; Jednocześnie w art. 4 tej ustawy
wskazano, iż: „Umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy pozostałą w
mocy, z tym że rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiana stron nie są możliwe"
Następnie, w ramach kolejnej nowelizacji, w art. 220 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych
uregulowano, iż: „2. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustaw
dotychczasowe".
Wreszcie zgodnie z art. 91 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo Zamówień
Publicznych (obowiązującej aktualnie): „Do umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe"
Znamienne są zatem fakty, iż od czasu zawarcia Umów:
1) ich zakres (wbrew stanowisku wyrażonym w Informacji) de facto nie uległ zmianie. Przedmiotem Umów było
bowiem od samego początku „letnie utrzymanie Miasta" — terenów administracyjnych Gminy Bielsko-Biała jako
takich. W Umowach na próżno szukać doprecyzowania konkretnego katalogu ulic, chodników, przystanków etc.
wchodzących w skład przedmiotu Umów. Umowy obejmowały bowiem możliwość zlecenia Wykonawcy (w
zależności od aktualnych potrzeb) wykonania usług z zakresu letniego utrzymania wszystkich obszarów Gminy terenów znajdujących się w granicach administracyjnych miasta Bielsko-Biała bez precyzowania w Umowach
konkretnych ulic, chodników, przystanków etc, a które to granice administracyjne na przestrzeni badanych lat nie
uległy zmianie,
W świetle powyższego nie tylko zatem nie sposób traktować poszczególnych zleceń wydawanych przez Gminę jako
udzielania odrębnych zamówień (nie wykraczały one bowiem poza przedmiot Umów), ale również nie sposób dopatrzeć
się w sprawie żadnych naruszeń regulacji dot. zamówień publicznych, a które mogłyby uzasadniać prowadzenie kontroli
doraźnej i wyciągnięte w jej wyniku błędne wnioski;
2) realizacja zadań wynikających z Umów, była niewątpliwie wysoce opłacalna dla Gminy jako zamawiającego, a
więc i korzystna z punktu widzenia finansów publicznych, a co potwierdzały dokonywane przez Gminę analizy i
kalkulacje finansowe w zakresie celowości i opłacalności ich kontynuowania, w tym w szczególności analizy
celowości dokonywane przez pryzmat regulacji art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Wyłanianie nowego
wykonawcy przy zastosowaniu prawa zamówień publicznych z całą pewnością nie przyniosłoby Gminie
oszczędności, a co potwierdza chociażby fakt, iż to Wykonawca w pewnym momencie zasygnalizował wolę
rozwiązania Umów wskazując, iż świadczenie usług objętych Umowami (przy uwzględnieniu podwyższania na
przestrzeni lat wysokości wynagrodzenia względem cen ustalonych w 1995 r. — zgodnie z treścią zawartych
Umów - jedynie o wskaźnik inflacji), przestało być dla Wykonawcy całkowicie opłacalne. Pierwotnie Wykonawca
zapowiedział zamiar wypowiedzenia Umów ze skutkiem w 2021 r, jednak z uwagi na konieczność przygotowania
się przez Gminę jako zamawiającego do odpowiednich procedur przetargowych w rozumieniu ustawy prawo
zamówień publicznych, zawarte zostało z Wykonawcą porozumienie na mocy którego wszystkie aktywne
wówczas Umowy, zwarte na czas nieokreślony, uległy rozwiązaniu z dniem 31 marca 2022 r.
Poniżej prezentuję tabelę obrazującą koszty usług z zakresu letniego utrzymania Gminy w okresie do dnia rozwiązania
Umów i po tym okresie:
Umowy obowiązujące do 31.03.2022 r.
rok obowiązywania umowy wykona nie (zł netto)
1 910 OOO,OO zł
2017
2 400 OOO,OO zł
2018
2 600 OOO,OO zł
2019
2 700 OOO,OO zł
2020
3 000 OOO,OO zł
2021
450 OOO,OO zł
do 31.03.2022
Umowy za wa rte po 31.03.2022 r.
rok obowiązywania umowy wykona nie (zł netto)
od 04.2022
2023
4 208 331,01 zł
5 886 890,87 zł
W ostatnim punkcie niniejszych Zastrzeżeń, jedynie na marginesie podnieść należy, iż w Informacji wskazano
historycznie na progi zwalniające z obowiązku stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, nie mniej jednak nie
zweryfikowano, a nawet nie próbowano ustalić, jaką część usług stanowią/stanowiły
ulice/chodniki/ścieżki/place/przystanki, których utrzymanie Gmina zlecała w latach 2017-2021, a które w ocenie Prezesa
UZP wykraczały
poza przedmiot Umów z uwagi na ich nie istnienie w dniu zawarcia Umów — w odniesieniu do pozostałych
ulic/chodników/ścieżek/placy/przystanków, a w konsekwencji jaki potencjalny wpływ powyższe mogłoby mieć w zakresie
ich „nieistotności" tj. braku konieczności stosowania regulacji prawa zamówień publicznych.
Kolejnym wyjątkiem w przypadku zaistnienia którego tryb przetargowy wynikający z regulacji dotyczących zamówień
publicznych nie musi/nie musiał być sosowany przez Zamawiającego jest bowiem próg kwotowy zamówienia (wartość
zamówienia). W przypadku jego nie przekroczenia Zamawiający nie miał/nie ma obowiązku stosowania procedury
przewidzianej ustawą. Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o zamówieniach publicznych z 1994r., dodanym
26 października 2001 r., ustawy nie stosowało się do zamówień których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych
równowartości 3000 euro. Na skutek nowelizacji ustawy z dnia' 20 października 2003 r. ww. próg ustalono na kwotę
stanowiącą równowartość w złotych 6000 euro. Następnie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r przewidywała, iż jej
przepisów nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości
kwoty 14 000 euro (art. 4 pkt. 8 ustawy), by finalnie ustalić przedmiotowy próg na poziomie 30.000 euro. Z powyższych
względów Umowy należy uznać za w pełni legalnie obowiązujące do czasu ich wygaśnięcia na zasadach ogólnych, a co
nastąpiło z inicjatywy Wykonawcy. definitywnie z dniem 31.03.2022 r. (na mocy porozumienia z dnia 24.09.2021 r.).
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w odpowiedzi na zastrzeżenia (pismo z dnia 20/02/2024) stwierdził: (...)
Odnosząc się do zastrzeżeń formalnych:
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestia okresu objętego kontrolą była wyjaśniona już Zamawiającemu
podczas dokonywania czynności kontrolnych, a w szczególności w piśmie z dnia 23 lutego 2022 r. Zatem, ponownie
należy wskazać, że w piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. informującym Zamawiającego o wszczęciu postępowania
wyjaśniającego stanowiącego wstępny etap kontroli doraźnej został określony okres kontroli, tj. od lipca 2017 do dnia
wszczęcia przedmiotowego postępowania. Wobec powyższego, okres kontroli nie przekraczał 4 lat, o których jest mowa
w art. 607 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, iż niezależnie od dat zawarcia umów na letnie oczyszczanie miasta oraz aneksów do
tych umów zamówienia na przedmiotowe usługi były kontynuowane do 31 marca 2022 r. z zaniechaniem stosowania
ustawy Pzp. Wobec powyższego, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł przeprowadzić kontrolę doraźną w celu
weryfikacji poprawności czynności Zamawiającego podjętych podczas zlecania przedmiotowych usług w
okresie obowiązywania przepisów zobowiązujących Zamawiającego do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp.
Ponadto, także w ww. piśmie z dnia 23 lutego 2022 r. Urząd poinformował Zamawiającego odnosząc się do kontroli
Regionalnej Izby Obrachunkowej przeprowadzonej u Zamawiającego w 2008 r., że wyniki ówczesnej kontroli nie mogły
być uwzględnione ze względu na inny okres przedmiotu kontroli. Niemniej jednak należy podnieść, ze fragment raportu
Regionalnej Izby Obrachunkowej dotyczący przedmiotowych umów Zamawiający dostarczył do UZP wraz z inną
dokumentacją postępowania pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. Należy podkreślić, że wszelka dokumentacja otrzymana
od Zamawiającego w toku kontroli stanowi materiał na podstawie którego ustala się stan faktyczny sprawy.
Z kolei, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 608 ust. 3 ustawy PZP należy wskazać, że pismem z dnia 30 lipca 2021
r. (wysyłka drogą mailową w dniu 30 lipca 2021 r. godz. 15.10) Zamawiający został poinformowany o wszczęciu
postępowania wyjaśniającego stanowiącego wstępny etap kontroli doraźnej, natomiast o dalszym prowadzeniu kontroli
doraźnej w sprawie udzielania przez Gminę Bielsko — Biała zamówień na „letnie oczyszczanie miasta" w związku z
uzasadnionym przypuszczeniem, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło
mieć wpływ na wynik postępowania Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 26 stycznia 2022 r. przekazanym
drogą elektroniczną na adres mailowy w tym samym dniu o godz. 13.05.
Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający w pismach z dnia 9 lutego 2022 r. oraz 17 lutego 2022 r. powołując się
na pismo informujące o dalszym prowadzeniu kontroli nie podważał terminu zakończenia postępowania wyjaśniającego.
(...)
Odnosząc się do argumentacji przywołanej w zastrzeżeniach merytorycznych od wyniku kontroli doraźnej:
Mając na uwadze fakt, że Zamawiający w zastrzeżeniach merytorycznych podniósł, iż kontrola doraźna obejmowała
swoim zakresem weryfikację zawarcia umów oraz wskazał, że zawarcie umów i ich aneksowanie było co do zasady w
pełni dopuszczalne i legalne należy podkreślić po raz kolejny, że okres kontroli został określony od lipca 2017 do dnia
wszczęcia postępowania wyjaśniającego, tj. do dnia 30 lipca 2021 r. W związku z powyższym, należy zauważyć, że
powyższa informacja została Zamawiającemu przekazana zarówno w piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. oraz 23 lutego 2022
r. Dodatkowo, należy wskazać, że w Informacji o wyniku kontroli (str.3) określono, że niniejsza kontrola obejmuje okres
od lipca 2017 r. do dnia wszczęcia przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego (30 lipca 2021 r.). w zakresie
dokumentów dotyczących zlecania usług letniego oczyszczania miasta, w szczególności zleceń/faktur wystawionych na
podstawie umów zawartych w roku 1995 r.
Wobec powyższego oraz ustosunkowując się do argumentacji Zamawiającego w zakresie zawarcia przedmiotowych
umów z zakładem budżetowym Gminy należy zauważyć, że w Informacji o wyniku kontroli doraźnej stwierdzono, że
Gmina Bielsko — Biała podpisała umowy dotyczące letniego oczyszczania miasta przed wejściem przepisów
normalizujących zawarcie umów o zamówienie publiczne (zamówienia na roboty budowlane, dostawy oraz wykonywanie
usług opłacane ze środków publicznych w całości lub w części). Ponadto wskazano, że umowy o zamówienie publiczne
zawarte przed dniem wejścia w życie prawa zamówień publicznych są nadal ważne i obowiązujące. Umowa taka może
być realizowana do czasu upływu ważności tej umowy lub wyczerpania jej przedmiotu na zasadach dotychczasowych to
znaczy zasadach ogólnych kodeksu cywilnego oraz postanowień treści umowy
W związku z powyższym, należy uznać, że argumentacja Zamawiającego w zakresie powierzenia przez Gminę zadań z
zakresu użyteczności publicznej samorządowemu zakładowi budżetowemu w dacie zawierania umów została
przywołana bezpodstawnie. Prezes Urzędu nie podważał legalności zawarcia umów nr 1/95 (GM-53/95); 2/95 (GM52/95); 4/95 (GM — 54/95); 5/95 (GM 56/95) z dnia 3 kwietnia 1995 r. przed wejściem przepisów normalizujących
zawarcie umów o zamówienie publiczne. Należy podkreślić, że w Informacji o wyniku kontroli doraźnej podniesiono, iż
obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych pojawia się w chwili gdy zamawiający chce wykroczyć z
zakresem prac poza przedmiot zamówienia określony w uprzednio zawartej umowie np. poprzez zwiększenie ilości
realizacji prac. Mamy wtedy do czynienia z nowym zamówieniem publicznym. Jego udzielenie powinno być dokonane
zgodnie z procedurami ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający powołując się na fakt, iż według niego zakres umów nie uległ zmianie
jednocześnie wskazuje, że realizacja odbywała się na podstawie aktualnych potrzeb. Ponadto, należy zauważyć, że w
przedmiotowych zastrzeżeniach Zamawiający w żaden sposób nie podważa ustaleń Kontrolującego w zakresie rozwoju
miasta, tj., że sieć ulic, placów, rond, skwerów miasta Bielsko — Biała na przestrzeni lat systematycznie się
powiększała. Zatem, należy uznać, że Zamawiający w pewien sposób sam potwierdził, iż potrzeby Zamawiającego w
zakresie letniego oczyszczania miasta zwiększały się. Nie bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest fakt, iż w trakcie
prowadzenia kontroli Zamawiający kilkukrotnie powoływał się na sytuację, że nie dysponuje czy nie jest w posiadaniu
dokumentów (np. dokumentu określającego zakres rzeczowy zgodnie z notatką zawartą na umowie nr 5/95), które z
perspektywy Kontrolującego miałyby ogromne znaczenie dla ustalenia pierwotnego przedmiotu ww. umów czy potrzeb
na letnie oczyszczanie miasta w roku zawarcia umów. Niemniej jednak należy nadmienić, że nawet w wystąpieniu
pokontrolnym Regionalnej Izby Obrachunkowej z 2008 roku zauważono, że z uwagi na zmiany wprowadzone w układzie
komunikacyjnym miasta oraz powtarzające się interwencje straży, rad osiedlowych oraz mieszkańców miasta
wprowadzono w dniu 2 kwietnia 2007 r. do
harmonogramu mechanicznego zamiatania ulic dodatkowe ulice. Dodatkowo, ustalono, że w dniu 29 lipca 2005 r.
zwiększono zakres prac wykonywanych w sierpniu i wrześniu 2005 roku.
W informacji o wyniku kontroli doraźnej także stwierdzono zwiększenie ilości realizacji usług w okresie objętym kontrolą
chociażby porównując ze sobą harmonogram mechanicznego zamiatania ulic z roku 2018 z poleceniem wykonania prac
związanych z mechanicznym zamiataniem wystawionym w dniu 17 marca 2020 r.
Ponadto, należy zaznaczyć, że w dokumentach stanowiących podstawę do zaakceptowania faktur wprost są wykazane
ulice, które były oczyszczane dodatkowo według zleceń, poza harmonogramem. Np.:
1) w roku 2018 — m.in. ulice: Rudawka, Kowalska, Sosnowskiego, Skowronków, Komorowicka, Podhalańska,
Francuska, Grażyńskiego, Krausa, Kaskadowa, Karpacka, Korczaka, Jasna.
2) w roku 2019— m.in. ulice: Langiewicza, Pikowa, Urodzajna, Złoty Potok, 11-go Listopada, Trakcyjna, Astrów,
Wita Stwosza, Konwojowa, Wadowicka.
3) w roku 2020 — m.in. ulice: Cicha, Złoty Potok, Saneczkowa, Baczyńskiego, Chełmońskiego, Lipnicka,
Chołgistów, Korczaka, Sabały, Oświęcimskiej czy ulice trasy przejazdy Tour de Pologne.
Dodatkowo, należy podnieść, że na prośbę o wskazanie na jakiej podstawie w latach 2018 2019 wykonywano usługę
polegającą na zamiataniu m.in. ulicy Francuskiej Zamawiający w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. wyjaśnił, iż ul.
Francuska podobnie jak inne ulice o których pisze UZP, były zamiatane okazjonalnie, dodatkowo, wedle ujawniających się
potrzeb np. w związku z organizacją imprez plenerowych lub prośbami mieszkańców wynikającymi z nieplanowanych
zjawisk atmosferycznych. Nie były zatem ujęte w harmonogramie.
Jednocześnie należy zauważyć, że pismem/zleceniem na prace porządkowe z dnia 16 grudnia 2020 r. Zamawiający
zlecił wykonywanie prac związanych ze stałym utrzymaniem czystości ulic Krętej i Pankiewicza wskazując, że zakres
prac ma być taki jak na innych terenach w centrum miasta określony w zleceniu z dnia 28 września 2017 r.
W tym miejscu należy wskazać, że przywołane powyżej okoliczności jednoznacznie potwierdzają, iż Zamawiający z roku
na rok zwiększał ilość zlecanych usług.
Odnosząc się do zastrzeżeń Zamawiającego, że podczas kontroli nie zweryfikowano, a nawet nie próbowano ustalić,
jaką część usług stanowią/stanowiły ulice/chodniki/ścieżki/place/przystanki, których utrzymanie Gmina zlecała w latach
2017-2021, a które w ocenie Prezesa UZP wykraczały poza przedmiot Umów z uwagi na ich nie istnienie
w dniu zawarcia Umów należy podkreślić, że Zamawiający niejednokrotnie oświadczał w pismach kierowanych do
Urzędu, iż nie jest w posiadaniu dokumentów z 1995 r. W związku z tym oraz mając na uwadze fakt, że sam
Zamawiający w ww. zastrzeżeniach nie wskazał wspomnianej części usług, a nawet nie przywołał żadnej wartości
ewentualnych usług należy uznać, że Zamawiający także nie był/nie jest w stanie ustalić, które usługi zlecane w latach
2017 — 2021 pokrywają się z usługami zlecanymi w 1995 roku.
Na marginesie jedynie należy dodać, że od 2003 roku Zamawiający w Spółce, która była Wykonawcą przedmiotowych
umów posiada jedynie 38,98% udziałów. Biorąc pod uwagę powyższe oraz wejście w życie w 2004 r. ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych należy zauważyć, że Wykonawca stracił status zakładu budżetowego
gminy.
Zatem, należy wspomnieć, że przynajmniej od 2004 roku Zamawiający zlecając dodatkowe usługi wykraczające poza
zakres potrzeb z 1995 roku powinien zlecać takie usługi w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych,
chyba że istniała przesłanka umożliwiająca odstąpienie od stosowania przepisów ustawy. Jednakże, w toku kontroli, jak i
w zastrzeżeniach do kontroli Zamawiający nie wykazał, że zlecane przez niego usługi (co najmniej w okresie objętym
kontrolą) były tożsame z usługami zlecanymi pierwotnie.
Podkreślenia wymaga fakt, jak wskazano także powyżej, że Zamawiający już w okresie obowiązywania ustawy
uniemożliwiającej rozszerzanie zakresu pozostających w mocy umów zwiększał zakres usług zlecanych Wykonawcy
SITA Z.O.M. S.A.
Mając na uwadze rozliczenia wynikające m.in. z mechanicznego zamiatania ulic i chodników czy utylizację odpadów
dokonano poniżej jedynie orientacyjnych wyliczeń w celu przybliżenia korelacji między ilością prac a wartością. Należy
zauważyć, że ilość oczyszczonych ulic/chodników wyniosła w 2019 roku ok. 28 mln/1,5 mln m 2, natomiast w roku 2020
— ok. 30 mln/2 mln m 2 . Należy zauważyć, że w ww. latach stawki za zamiatanie były różne, dlatego w celach
porównawczych przyjęto do obliczeń stawki z roku 2019, tj. 1,45 zł za 100m2 mechanicznego zamiatania ulic i 2,63 zł za
100 m2 za zamiatanie chodników. Analogicznie przyjęto podczas porównywania usług związanych ze sprzątaniem
przystanków autobusowych.
Zamiatanie ulic:
2019 r. 28 000 000 m2 x 1 ,45 zł/100 - 1 016 000 zł
406 000 + utylizacja ok. 610 000 (rozliczenia faktur)
464 000 + utylizacja ok. 680 000 (rozliczenia faktur)
39 450 + utylizacja ok. 50 000 (rozliczenia faktur) =
2020 r. 30 000 000 m2 x 1 ,45 zł/100
= 1 i 15 OOO zł
Zamiatanie chodników:
2019 r. 1 500 000 m2 x 2,63 zł1100
89 450 zł
2020 r. 2 000 000 2,63 zł1100 m2 = 52 600 + utylizacja ok. 65 000 (rozliczenia faktur) = 117 600 zł
Sprzątanie przystanków autobusowych (bez utylizacji odpadów i robocizny):
2019 r. 4 000 000 m2 x 0,0251 zł/m2 = 100 400 zł
2020 r. - 4 500 000 m2 x 0,0251 zł/m2 = 112 950 zł
Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że porównując ze sobą wartości z rozliczeń z ostatnich lat obowiązywania
przedmiotowych umów i tylko w zakresie mechanicznego zamiatania ulic i chodników oraz sprzątania przystanków (bez
porządkowania terenów, likwidacji wysypisk, wywozu nieczystości stałych) różnica w wartości zlecanych usług wyniosła
ok. 139 700,00 zł. Zatem, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający zlecając co najmniej od 2005 roku dodatkowe
usługi zwiększające zakres prac, jak i ich częstotliwość, na przestrzeni wielu lat z pewnością przekroczył próg od
którego wymagane jest stosowanie ustawy Pzp.
Z kolei, w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego w zakresie realizacji zadań wynikających z umów w sposób
wysoce opłacalny dla Gminy, co potwierdzały dokonywane przez Gminę analizy i kalkulacje finansowe należy podkreślić,
że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jako centralny organ administracji rządowej właściwy w sprawach zamówień
publicznych, czuwa nad systemem zamówień, w szczególności czuwa nad przestrzeganiem zasad udzielania
zamówień i dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą. Ta stanowi, że kontrola
przeprowadzana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadzana jest wyłącznie w zakresie kryterium
legalności, tj. zgodności procedury udzielenia zamówień z przepisami ustawy Pzp. Tym samym Prezes Urzędu nie bada
umiejętności zamawiającego w zakresie gospodarowania majątkiem, jego solidności, należytego wypełniania
obowiązków i dotrzymywania zobowiązań (kryterium rzetelności), czy też przydatności dokonywanych zamówień do jego
potrzeb (kryterium celowości).
Nadto bez wpływu na dokonaną w Informacji o wyniku kontroli z dnia 31 stycznia 2024 r. ocenę zlecania usług na letnie
oczyszczania miasta z pominięciem stosowania przepisów ustawy PZP pozostają przytoczone w zastrzeżeniach
okoliczności, że wyłonienie nowego wykonawcy przy zastosowaniu prawa zamówień publicznych z całą pewnością nie
przyniosłoby Gminie oszczędności.
W związku z powyższym, należy stwierdzić naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, w
szczególności nie zastosowanie jakiegokolwiek trybu zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę legalizmu.
W konsekwencji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko zawarte w Informacji o wyniku kontroli
doraźnej i nie uwzględnił zastrzeżeń od wyniku kontroli. Z kolei, w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego w
zakresie realizacji zadań wynikających z umów w sposób wysoce opłacalny dla Gminy, co potwierdzały dokonywane
przez Gminę analizy i kalkulacje finansowe należy podkreślić, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jako centralny
organ administracji rządowej właściwy w sprawach zamówień publicznych, czuwa nad systemem zamówień, w
szczególności czuwa nad przestrzeganiem zasad udzielania zamówień i dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień
w zakresie przewidzianym ustawą. Ta stanowi, że kontrola przeprowadzana przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przeprowadzana jest wyłącznie w zakresie kryterium legalności, tj. zgodności procedury udzielenia
zamówień z przepisami ustawy Pzp. Tym samym Prezes Urzędu nie bada umiejętności zamawiającego w zakresie
gospodarowania majątkiem, jego solidności, należytego wypełniania obowiązków i dotrzymywania zobowiązań (kryterium
rzetelności), czy też przydatności dokonywanych zamówień do jego potrzeb (kryterium celowości). Nadto bez wpływu na
dokonaną w Informacji o wyniku kontroli z dnia 31 stycznia 2024 r. ocenę zlecania usług na letnie oczyszczania miasta z
pominięciem stosowania przepisów ustawy PZP pozostają przytoczone w zastrzeżeniach okoliczności, że wyłonienie
nowego wykonawcy przy zastosowaniu prawa zamówień publicznych z całą pewnością nie przyniosłoby Gminie
oszczędności.
Izba zważyła co następuje:
Zastrzeżenia Zamawiającego Gminy Bielsko - Biała od wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 roku (znak:
KND/152/21/DKZP) w sprawie udzielania przez Gminę Bielsko - Biała zamówień na letnie oczyszczanie miasta
przekazanej przy piśmie z dnia 31/01/24 nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba za niezasadne uznała zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie zarzutów formalnych. Z ustaleń zawartych
w wyniku kontroli bezspornie wynika (m.in. str 3), że kontrolą objęto (...) „okres od lipca 2017 r. do dnia wszczęcia przez
Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego (30 lipca 2021 r.). w zakresie dokumentów dotyczących zlecania
usług letniego oczyszczania miasta, w szczególności zleceń/faktur wystawionych na podstawie umów zawartych w roku
1995 r.” Tak jak wskazał Prezes Urzędu kwestia okresu objętego kontrolą była wyjaśniona Zamawiającemu podczas dokonywania
czynności kontrolnych przez Kontrolującego, a w szczególności w piśmie z dnia 23 lutego 2022 r. W piśmie z dnia 30 lipca 2021 r.
informującym Zamawiającego o wszczęciu postępowania wyjaśniającego stanowiącego wstępny etap kontroli doraźnej został określony
okres kontroli od lipca 2017 do dnia wszczęcia przedmiotowego postępowania. Wobec powyższego, okres kontroli nie przekraczał 4
lat, o których jest mowa w art. 607 ust. 4 ustawy Pzp. Tak jak wskazał Prezes Urzędu (niezależnie od dat zawarcia umów na letnie
oczyszczanie miasta oraz aneksów do tych umów) zamówienia na przedmiotowe usługi były kontynuowane do 31 marca 2022 r. z
zaniechaniem stosowania ustawy Pzp. Wobec powyższego, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł przeprowadzić kontrolę
doraźną w celu weryfikacji poprawności czynności Zamawiającego podjętych podczas zlecania przedmiotowych usług w okresie
obowiązywania przepisów zobowiązujących Zamawiającego do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów
wskazanych w ustawie Pzp. Także w ww. piśmie z dnia 23 lutego 2022 r. Kontrolujący - odnosząc się do kontroli Regionalnej Izby
Obrachunkowej przeprowadzonej u Zamawiającego w 2008 r. - poinformował Zamawiającego, że wyniki kontroli RIO nie mogły być
uwzględnione ze względu na inny okres przedmiotu kontroli. Jednakże według stanowiska Kontrolującego, fragment raportu Regionalnej
Izby Obrachunkowej dotyczący przedmiotowych umów dostarczony do UZP wraz z inną dokumentacją postępowania pismem z dnia 11
sierpnia 2021 r. w toku kontroli stanowił materiał na podstawie którego ustala się stan faktyczny sprawy. Izba także stwierdza, że
Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2021 r. (wysyłka drogą mailową w dniu 30 lipca 2021 r. godz. 15.10) został poinformowany o
wszczęciu postępowania wyjaśniającego stanowiącego wstępny etap kontroli doraźnej. Natomiast o dalszym prowadzeniu kontroli
doraźnej w sprawie udzielania przez Gminę Bielsko — Biała zamówień na „letnie oczyszczanie miasta" w związku z uzasadnionym
przypuszczeniem, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik
postępowania Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 26 stycznia 2022 r. przekazanym drogą elektroniczną na adres
mailowy w tym samym dniu o godz. 13.05. Zamawiający we wskazywanych przez Prezesa Urzędu pismach z dnia 9 lutego 2022 r.
oraz 17 lutego 2022 r. powołując się na pismo informujące o dalszym prowadzeniu kontroli nie podważał terminu zakończenia
postępowania wyjaśniającego.
Tym samym ustalenia nie potwierdzają podnoszonych w zastrzeżeniach zarzutów formalnych: 1) naruszenia art. 607
ust. 4 zd. pierwsze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych; 2) naruszenia art. 597 ust. 2 pkt. 1)
i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz 3) naruszenia art. 608 ust. 3) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutów merytorycznych Izba w całości podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
co do stwierdzonego w wyniku kontroli, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 z uwagi na zaniechanie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, w
szczególności nie zastosowanie jakiegokolwiek trybu postępowania dla zamówień na letnie oczyszczanie miasta za
„okres od lipca 2017 r. do dnia wszczęcia przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego (30 lipca 2021 r.). w
zakresie dokumentów dotyczących zlecania usług letniego oczyszczania miasta, w szczególności zleceń/faktur
wystawionych na podstawie umów zawartych w roku 1995 r.”
Gmina realizowała do marca 2022 r. „letnie oczyszczanie miasta” na podstawie dwóch Umów zawartych w kwietniu
1995 r. z własną jednostką organizacyjną, która następnie została w 1998 r. przekształcona w spółkę akcyjną ze 100%
kapitałem Gminy do roku 2001r. Z kolei W 2001 r. spółka zbyła ponad 61% kapitału zakładowego na rzecz podmiotu
prywatnego.
Umowy zawarte przez Gminę przed objęciem jednostek samorządu terytorialnego obowiązkiem stosowania ustawy PZP
mogły być kontynuowane na zasadach w nich określonych o ile łącznie zostały spełnione warunki, a mianowicie: (1) brak
rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy, (2) brak zmiany podmiotu, z którym zawarto umowę.
Niewątpliwie zakres przedmiotowy umowy określa ramy świadczenia, do którego zobowiązany jest na podstawie umowy
wykonawca. W sytuacji gdy umowa dotyczy świadczenia usługi, zakres realizacji umowy wyznaczany jest głównie
poprzez oznaczenie czynności składających się na tę usługę, czy też mieszczących się w jej ramach. Ale nie tylko.
Zakres świadczenia wyznaczony będzie także w takim wypadku liczbą danych czynności w określonej jednostce czasu,
oraz rodzajem i ilością przedmiotów objętych czynnościami składającymi się na usługę. Zatem w przypadku usługi
oczyszczania miasta na zakres takiej usługi składać się będą: (1) rodzaje czynności jakie ma podejmować wykonawca
(np. mechaniczne zamiatanie ulic, mechaniczne mycie ulic, opróżnianie koszy, wywóz odpadów na wysypisko), (2)
liczba tych czynności w określonej jednostce czasu, czyli częstotliwość wykonywania, (3) obszar objęty określonymi
czynnościami (np. ulice, części ulic, wydzielone strefy miejskie). Zmiana w powyższych elementach poprzez
zwiększenie rodzajów czynności, jakie ma wykonywać wykonawca umowy, zwiększenie częstotliwości ich
wykonywania, lub zwiększenie obszaru objętego tymi czynnościami stanowić będzie rozszerzenie zakresu
przedmiotowego umowy. Świadczenie może polegać na tym, że wykonawca ma obowiązek realizacji określonych
czynności na pewnym obszarze, a innych na innym obszarze. W takim wypadku do zmiany zakresu realizacji usługi
dojdzie także w sytuacji, gdy wykonawca zostanie
zobowiązany do wykonywania czynności objętych wprawdzie umową, ale nie przypisanych pierwotnie do danego
obszaru. Pomimo, że wykonawca nie będzie musiał wykonywać czynności nowych, a wyłącznie mieszczące się w
pierwotnie określonych ich rodzajach, to stanowić to będzie nowy sposób realizacji umowy. Tym samym każde wyjście
poza zakres określony pierwotnie w umowie, czyli do chwili wejścia w życie ustawy PZP, zostałoby uznane za
rozszerzenie zakresu zamówienia, które stanowi de facto nowe zamówienie i które powinno być udzielone zgodnie z
procedurami zamówień publicznych obowiązującymi w czasie jego udzielania.
W stanie faktycznym tej sprawy, mając na uwadze niewątpliwie również zasady doświadczenia życiowego nie sposób
przyjąć, aby w okresie 25 lat realizacji Umów przez Gminę nie doszło do jakichkolwiek zmian (rozszerzenia w
powyższym rozumieniu) ich zakresu. Rozwój miast, jaki nastąpił w okresie ostatnich dwóch dekad: budowa nowych lub
przebudowa istniejących ulic, chodników, Ścieżek rowerowych, placów, komunikacji, innej zabudowy, musiała
doprowadzić do zmian w zakresie świadczenia usługi. Nie jest możliwym, by do dzisiaj zakres w rozumieniu rodzaju
czynności, obszaru czynności czy ich częstotliwości, realizowanych przez Zakład Oczyszczania Miasta i jego
następców prawnych, pozostał identyczny jak w roku 1995 r. Z ustaleń Kontrolującego takie okoliczności wynikają,
zdaniem Izby, bezspornie. Są one wskazane w Informacji jak i w stanowisku Prezesa Urzędu. W szczególności obrazują
to dane co do zwiększenia ilości realizacji usług w okresie objętym kontrolą chociażby porównując ze sobą
harmonogram mechanicznego zamiatania ulic z roku 2018 z poleceniem wykonania prac związanych z mechanicznym
zamiataniem wystawionym w dniu 17 marca 2020 r. W dokumentach stanowiących podstawę do zaakceptowania faktur
wprost są wykazane ulice, wymienione w tych dokumentach, które były oczyszczane dodatkowo według zleceń, poza
harmonogramem. Wskazywane w kontroli okoliczności potwierdzają, że Zamawiający z roku na rok zwiększał ilość
zlecanych usług. Zamawiający w zastrzeżeniach podnosi, że podczas kontroli nie zweryfikowano części usług, który
mogą stanowić (...) ulice/chodniki/ścieżki/place/przystanki, których utrzymanie Gmina zlecała w latach 2017-2021, a które
w ocenie Prezesa UZP wykraczały poza przedmiot Umów z uwagi na ich nie istnienie w dniu zawarcia Umów (..),
jednakże taka weryfikacja mogłaby nastąpić na podstawie dokumentów Zamawiającego. Takich dokumentów
Zamawiający nie dostarczył. Jak podał Kontrolujący (...) Zamawiający niejednokrotnie oświadczał w pismach kierowanych
do Urzędu, iż nie jest w posiadaniu dokumentów z 1995 r.” Także Zamawiający w tych zastrzeżeniach nie wskazał jaka
część usług zlecanych w latach 2017 — 2021 pokrywa się z usługami zlecanymi w 1995 roku, także w odniesieniu do ich
wartości, których dotyczą zastrzeżenia. Przedstawione w kontroli rozliczenia wynikające m.in. z mechanicznego
zamiatania ulic i chodników czy utylizację odpadów wskazują, że Zamawiający zlecając
dodatkowe usługi, zwiększające zakres prac, jak i ich częstotliwość, na przestrzeni kontrolowanych lat przekroczył próg
od którego wymagane jest stosowanie ustawy Pzp.
Argumentacja Zamawiającego, co do opłacalności zlecania usługi nie podlega analizie Izby. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, jako centralny organ administracji rządowej właściwy w sprawach zamówień publicznych, co podkreślał w
stanowisku, dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą Pzp. Ta stanowi, że
kontrola przeprowadzana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dokonywana jest wyłącznie w zakresie
kryterium legalności, tj. zgodności procedury udzielenia zamówień z przepisami ustawy Pzp. Tym samym Prezes
Urzędu, a także i KIO, nie bada umiejętności zamawiającego w zakresie gospodarowania majątkiem, jego solidności,
należytego wypełniania obowiązków i dotrzymywania zobowiązań (kryterium rzetelności), czy też przydatności
dokonywanych zamówień do jego potrzeb (kryterium celowości).
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia kontroli potwierdziły „naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 poprzez
zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości,
w szczególności nie zastosowanie jakiegokolwiek trybu zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę legalizmu”. Z udostępnionych przez Gminę dokumentów
wynika, iż w toku obowiązywania Umów doszło do rozszerzenia zakresu ich przedmiotowego poprzez zwiększenie
katalogu czynności objętych świadczeniem wykonawcy. Do rozszerzenia zakresu przedmiotowego Umów doszło także
z uwagi na naturę świadczenia nimi objętego. Usługi sprzątania należą do świadczeń powtarzających się okresowo,
których cechą charakterystyczną jest powiązanie zakresu z czynnikiem czasu. lm dłuższy okres realizacji usług, tym
większy zakres przedmiotowy Umów. Oznacza to, że każdą kolejną jednostką czasu, w której Umowy są realizowane
(wykonywane są czynności objęte Umowami), poszerza się ich zakres przedmiotowy. Dodatkowym czynnikiem, który
musiał prowadzić do rozszerzenia zakresu Umów był rozwój miast, jaki nastąpił okresie ostatnich dwóch dekad: budowa
nowych lub przebudowa istniejących ulic, chodników, ścieżek rowerowych, placów itd. Jak należy domniemywać, zakres
Umów rozszerzono o usługi dotyczące wszelkich elementów infrastruktury, które nie istniały w 1995 roku. Gmina miała
zatem obowiązek stosować do udzielania zamówień w okresie kontrolowanym regulacje ustawy Pzp. Uchybienie temu
obowiązkowi, stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie wskazanym.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 610 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodnicząca:
Członkowie: