Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2023 r., sygn. KIO/KD 15/23

Sygn. akt KIO/KD 15/23

UCHWAŁA

KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

z dnia 22 września 2023 r.

po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 28 sierpnia 2023 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez

zamawiającego:

Gminę Otwock ul. Armii Krajowej 5, 05-400 Otwock

dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej sygn. KND/189/22/DKZP, przekazanej zamawiającemu pismem z 17

sierpnia 2023 r., w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. „Zakup oświetlenia

świątecznego”

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący:

Agnieszka Trojanowska

Członkowie:

Renata Tubisz

Adriana Urbanik

wyraża następującą opinię:

zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie zasługują na

uwzględnienie

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający – Gmina Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5 prowadził na podstawie przepisów ustawy z

dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup oświetlania świątecznego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 listopada 2022 r. pod nr

2022/BZP 00429127/01.

I.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych po przeprowadzeniu kontroli doraźnej wyżej wymienionego postępowania

stwierdził w Informacji o jej wyniku naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy:

1)

art. 16 ust. 1 w zw. z art 99 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności dotyczących preferowanych przez zamawiającego cech dekoracji

świątecznej w zakresie koloru (barwy światła), kształtu/formy, liczby elementów świetlnych i funkcjonalności, co miało

wpływ na sporządzenie ofert;

2)

art. 240 ust. 1 i 2 ustawy przez opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny

ofert dotyczącego efektu wizualnego, o wadze 40%, w sposób niejednoznaczny i pozostawiający zamawiającemu

nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z pkt IV.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

„SWZ”) szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik A do SWZ (opis przedmiotu zamówienia).

W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał następująco:

3.

Opis przedmiotu zamówienia:

3.1. Przedmiotem zamówienia jest dekoracja świąteczna miasta Otwocka w formie elementów

dekoracyjnych:

1)

Pociąg;

2) Szopka bożonarodzeniowa.

3.2. Dekoracje świąteczne muszą być utrzymane w jednolitym stylu i kolorystyce.

3.3. Zakup - dostawa, transport po demontażu dekoracji do magazynu Sprzedającego

oraz bezpłatne przechowywanie do dnia 29 listopada 2024 roku.

3.4. Zakup i dostawa dekoracji świetlnych - świątecznych w miejsce wyznaczone przez Zamawiającego.

3.5. Transport po demontażu dekoracji do magazynu Wykonawcy oraz nieodpłatne magazynowanie do 29

listopada 2024 roku.

3.6. W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do:

a) dostarczenia w miejsce wskazane przez Zamawiającego (na terenie miasta Otwocka)

dekoracji

b) wyznaczenie osoby nadzorującej do pierwszego montażu dekoracji

c)

magazynowanie przedmiotowych dekoracji w okresie:

- od dnia 10 lutego 2023 roku do dnia 30 listopada 2023 roku;

- od dnia 10 lutego 2024 roku do dnia 29 listopada 2024 roku.

Płatność w trzech równych transzach:

I transza grudzień 2022 r. – 1/3 wartości zamówienia;

II transza grudzień 2023 r. – 1/3 wartości zamówienia;

III transza grudzień 2024 r. – 1/3 wartości zamówienia.

d) odbiór od Zamawiającego dekoracji oraz transport do magazynu Wykonawcy.

3.7. Dane techniczne:

a) Pociąg

Zestaw elementów wolnostojących w formie pociągu (lokomotywa i 3 wagoniki), z możliwością wsiadania do wnętrza

dekoracji. Elementy konstrukcji lakierowane proszkowo, podświetlane diodami LED o podwyższonej klasie odporności na

czynniki zewnętrzne.

Lokomotywa i wagoniki wyposażone w schodki oraz siedzisko wewnątrz konstrukcji. Elementy dekoracji odporne na

warunki atmosferyczne.

Długość min. 11 m., szerokość min. 2 m., wysokość min. 2,8 m.

b) Szopka bożonarodzeniowa 3D wraz z figurami.

Dekoracja 3D, wolnostojąca.

Preferowany skład dekoracji: szopka, figur Maryja z Jezusem, Józef, 3 królowie, anioł, pasterz oraz 1 lub 2 figury

zwierząt.

Wymiary: szopka – min. 450 cm, postacie klęczące min. 200 cm, figury zwierząt min 170 cm.

Konstrukcja szopki i figur aluminiowa, malowana proszkowo.

Bezpieczne i stabilne obciążenie każdej dekoracji.

Konstrukcje wypełnione diodami LED, odpornymi na warunki atmosferyczne.

W pkt 4 OPZ (Załącznik A do SWZ) zamawiający wskazał, że wymaga w przedmiotowym postępowaniu złożenia

projektu graficznego lub karty katalogowej produktu wraz z wizualizacją obiektu, który w myśl pkt X ust. 2 SWZ należało

złożyć wraz z ofertą.

Zgodnie z pkt XIX.1. SWZ, zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:

1) Cena (C) – kryterium o wadze 60%,

2)

Efekt wizualny (E) – kryterium o wadze 40%.

W zakresie kryterium „Efekt wizualny”, Zamawiający wskazał następujące zasady oceny ofert:

•

Kształt/forma – 15% ocena (0-15) pkt;

•

Kolorystyka (barwy światła) – 15% ocena (0-15) pkt;

•

Ilość elementów świetlnych – 5% ocena (0-5) pkt;

•

Funkcjonalność zabezpieczenia – 5% (0-5) pkt.

Zamawiający wskazał, że: Sporządzony przez Wykonawcę, na podstawie wytycznych zamawiającego (ujętych w opisie

przedmiotu zamówienia), kompletny projekt/graficzno-informacyjny/e dekoracji załączony/e do oferty będzie oceniany

indywidulanie przez członków Komisji Przetargowej w zakresie właściwości estetycznych i funkcjonalnych.

Łączna ocena w przedmiotowym kryterium będzie sumą poszczególnych podkryteriów. Ilość punktów w danym

podkryterium będzie średnią arytmetyczną ocen członków Komisji Przetargowej dla danego podkryterium.

Pismem z dnia 10 listopada 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 284 ust. 2 ustawy, udzielił odpowiedzi do

treści SWZ dotyczącego kryteriów oceny ofert precyzując, jak należy rozumieć pojęcie „Funkcjonalność

zabezpieczenia”:

Pytanie nr 2:

Co należy rozumieć pod pojęciem „Funkcjonalność zabezpieczenia”, które stanowi jedno z kryterium oceny ofert?

Odpowiedź nr 2:

Należy rozumieć łatwość wymiany uszkodzonych elementów konstrukcji świetlnej dekoracji. Ostatecznie termin

składania ofert został wyznaczony na 18 listopada 2022 r., godz. 10:00 (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 15

listopada 2022 r.).

Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone następujące oferty :

1.

MULTIDECOR S.A., ul. Stanisława Noakowskiego 4, 05-820 Piastów, cena: 283

522,20 zł;

2.

CR Iluminacje Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 3 lok. 4, 43-300 Bielsko-Biała, cena:

141 479,52 zł;

3. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE IPB Sp. z o.o., ul. Pyskowicka 6, 41-807

Zabrze, cena: 184 144,16 zł.

W dniu 28 listopada 2022 r. zamawiający zawiadomił, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę

MULTIDEKOR S.A., ul. Stanisława Noakowskiego 4, 05-820 Piastów.

Zamawiający przedstawił następującą punktację przyznaną ofertom w kolejności: "Cena”

Kształt/ forma"

Kolorystyka (barwy światła)"

Ilość elementów świetlnych"

Funkcjonalność zabezpieczeni”

1.

MULTIDEKOR S.A., ul. Stanisława Noakowskiego 4, 05-820 Piastów

29,94; 15,00, 15,00; 5,00; 5,00; 69,94

2.

CR ILUMINACJE Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 3 lok. 4, 43-300 Bielsko-Biała

60,00; 3,00; 0,00; 2,00; 3,00; 68,00

3. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE IPB sp. z o.o., ul. Pyskowicka 6, 41-807 Zabrze Oferta

niepunktowana

Zgodnie z ww. informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO

WIELOBRANŻOWE IPB Sp. z o.o. została odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w dniu 6 grudnia 2022 r. z wykonawcą MULTIDEKOR S.A.

W wyjaśnieniach skierowanych na wezwanie Urzędu, zamawiający odnosząc się do kwestii sposobu opisania kryterium

„efekt wizualny” wskazał, co następuje:

Kryterium efektu wizualnego jest związane z przedmiotem zamówienia i jest niezwykle istotne z uwagi na specyfikę

przedmiotu zamówienia. Specyfika dekoracji świątecznej polega na tym, że pomimo tego, że zamawiany jest „gotowy

produkt”, to dla osiągnięcia celu zamówienia, przesądzające znaczenie ma efekt wywołany u osób, które będą oglądać te

dekoracje, zwłaszcza po zapadnięciu zmroku. Kryterium „efektu wizualnego” jako kryterium pozacenowe, odwołujące się

do właściwości estetycznych przedmiotu zamówienia jest kryterium jakościowym w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 1

ustawy. Ma ono jednak charakter subiektywny, co powoduje zagrożenie jego rozbieżnym rozumieniem przez

wykonawców oraz ich niepewność, co do rozumienia tego kryterium przez zamawiającego.

Wobec powyższego zamawiający - mając na względzie wynikający z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy obowiązek opisania

kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny, zrozumiały oraz wyłączający możliwość nieograniczonej swobody wyboru

najkorzystniejszej oferty – wskazał w rozdziale XIX ust. 2 pkt 2) SWZ elementy, które będzie brał przy ocenie ofert w tym

kryterium oraz dodatkowo związał się wagami przypisanymi tym elementom. (…).

Sporządzony przez wykonawcę, na podstawie wytycznych zamawiającego (ujętych w opisie przedmiotu zamówienia),

kompletny projekt/y graficzno-informacyjny/e dekoracji załączony/e do oferty będzie oceniany indywidualnie przez

członków Komisji Przetargowej w zakresie właściwości estetycznych i funkcjonalnych.

Łączna ocena w przedmiotowym kryterium będzie sumą poszczególnych podkryteriów. Ilość punktów w danym

podkryterium będzie średnią arytmetyczną ocen członków Komisji Przetargowej dla danego podkryterium.”

Uwzględniając zatem charakter przedmiotu zamówienia oraz indywidualną ocenę ofert przez każdego z członków

komisji przetargowej należy uznać za chybione zarzuty dotyczące braku sprecyzowania wymagań dotyczących koloru

oraz brak dookreślenia kryterium kształtu/formy. Intencją zamawiającego nie było bowiem uzyskanie oferty o ściśle

określonych parametrach, ale oferty najbardziej efektownej pod względem wizualnym. Możliwość tę zamawiający

zamknąłby sobie, gdyby przykładowo wskazał wagi punktów w zależności od barwy światła (ciepłe albo zimne) lub

wymagał określonej kolorystyki i ją punktował. Taki opis oceny ofert -zwłaszcza, jeśli zamawiający pominąłby w

przyznaniu punktów określone kolory - należałoby uznać za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji, gdyż ograniczyłoby ono możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy oferują

rozwiązania z określoną barwą światła lub posługują się określoną kolorystyką. Takie szerokie otwarcie zamówienia na

konkurencję i chęć zamawiającego uzyskania oferty prezentującej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny potwierdza

treść ofert złożonych w postępowaniu oferujących różną kolorystykę oraz różną barwę światła. Analogiczne racje stały u

podstaw oceny w zakresie kształtu lub formy oferowanej dekoracji.

Ponieważ zamawiający uznał, że te dwa elementy - tj. kolorystyka i kształt - mają podstawowe znaczenie dla uzyskania

efektownego rozwiązania przyznał im najwyższy udział w kryterium efektu wizualnego (15%).

Również chęć oceny właściwości estetycznych skłoniły zamawiającego do braku wskazania „ilość elementów

świetlnych” określonego wzoru przyznania punktów. Liczba elementów świetlnych jest bowiem w rozumieniu

zamawiającego funkcją efektu wizualnego. Prosty wgląd w złożone oferty pozwala stwierdzić, że na ogólny efekt

estetyczny wpływ ma nie tylko liczba elementów świetlnych, ale również natężenie światła, czy rozmiar poszczególnych

elementów. Przypisując podkryterium „ilość elementów świetlnych” niską wagę 5% zamawiający pragnął zwrócić uwagę

wykonawców na związek liczby tych elementów z efektem wizualnym i jednocześnie wskazać na jego udział w

całościowej ocenie w ramach kryterium jakościowego.

Natomiast w odniesieniu do kwestii funkcjonalności zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na pytanie 2 udzielonej

pismem z 10 listopada 2022 r. poinformował wykonawców, że funkcjonalność oznacza łatwość wymiany uszkodzonych

elementów konstrukcji świetlnej dekoracji, czyli łatwość naprawy. Zamawiający również w tym przypadku nie ograniczył

możliwości uzyskania korzystnej oceny w zależności przykładowo do tego, czy wymianie będzie podlegał cały, czy

cześć elementów konstrukcji albo sznur długi lub krótki. Łatwość naprawy nie musi bowiem zależeć od tych elementów,

gdyż wynika z charakterystyki technicznej danego rozwiązania.

Zamawiający wyjaśnił również, że: nie wybrał najkorzystniejszej oferty na podstawie nieformalnego, nieokreślonego w

SWZ, lecz decydującego kryterium oceny ofert „aby zamawiana dekoracja nawiązywała do dekoracji już istniejącej,

wykonanej wcześniej przez firmę, która wygrała przetarg”.

Prawdą jest, że zamawiający posiada część dekoracji świątecznych i wykorzystuje je każdego roku w okresie

świątecznym. Jednak gdyby intencją zamawiającego był wybór rozwiązania o takich samych cechach estetycznych, jak

już posiadane dekoracje, wówczas opisałby kryterium efektu wizualnego w ten sposób, by sprzyjało ono wyborowi

preferowanego

rozwiązania albo opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, by wyłączyć możliwość złożenia ofert z rozwiązaniami,

które uznawałby za niespójne z posiadanym, czyli niepozostające z nim w harmonii, niepowiązane, niekonsekwentne.

Zamawiający postąpił przeciwnie, dając możliwość subiektywnej i indywidualnej oceny przez członków komisji

przetargowej każdego z możliwych do zaoferowania rozwiązań.

Subiektywny charakter oceny, a tym samym możliwość konkurowania w postępowaniu wykonawców oferujących różne

rozwiązania w zakresie kolorystyki (barwy światła) oraz formy potwierdzają złożone w postępowaniu projekty graficzne

lub karty katalogowej produktu wraz z wizualizacją oraz karty oceny ofert.

Zgodnie z treścią art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz

proporcjonalny.

W myśl przepisu art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to

opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Jak wskazywano niejednokrotnie

w orzeczeniach KIO (dotyczących art. 29 ust. 1 Pzp2004 i zachowujących swą aktualność na gruncie ustawy Pzp),

celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego

dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej

do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia . Nieprawidłowym zatem będzie opis, który nie pozwala

wykonawcom na rozeznanie co do rzeczywistych oczekiwań zamawiającego w zakresie konkretnego przedmiotu

zamówienia.

Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy SWZ zawiera opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i

sposobu oceny ofert.

Z kolei zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i

zrozumiały. Ust. 2 ww. przepisu stanowi, że kryteria oceny ofert nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej

swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Kontrolujący wskazał, że sposób oceny ofert z zastosowaniem przyjętej przez zamawiającego punktacji, włączając w to

algorytm służący proporcjonalnemu przyporządkowaniu punktacji w ramach kryterium, powinien również być

jednoznaczny i wyłączać dowolność oceny. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający

arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości itp., jak tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np.

estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane

przez zamawiającego.

A zatem, zarówno określenie kryteriów oceny ofert, jak i opis tych kryteriów powinny wyłączać możliwość dowolnej oceny

dokonywanej przez zamawiającego, a będzie to możliwe, jeżeli kryteria oceny ofert, ich opis i zasady przyznawania

punktów będą jednoznacznie określone i nie będą pozostawiały wątpliwości, co i w jaki sposób w ramach danego

kryterium będzie podlegało ocenie. Jeżeli więc zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o

cechach subiektywnych, musi zapewnić zobiektywizowany sposób ich oceny.

Wskazał także, że przepis art. 67 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia nie

mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość

efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji

przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. Oznacza to, że

kryteria oceny ofert nie mogą być kształtowane na zasadzie dowolności i podlegają ograniczeniom wynikającym z zasad

udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady

przejrzystości.

Zamawiający jako gospodarz postępowania, może zatem dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby dokonać zakupu

najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający podlega jednak ograniczeniom wynikającym z określonych w

art. 16 ustawy zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości. Troska zamawiającego o

uzyskanie zamówienia o najwyższej jakości, zasługuje na pełną aprobatę, jednakże zamawiający powinien sprecyzować

swoje oczekiwania w opisie przedmiotu zamówienia, a kryteria oceny oferty winny zapewnić przejrzystość oceny.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 141/16) wskazano, że: (…) ustawodawca

postawił kryteriom oceny ofert jasny cel – mają one służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji sposób

ich sformułowania nie może budzić wątpliwości, bowiem w przeciwnym razie nie będą one realizowały wspomnianej

powyżej funkcji. Nie ulega wątpliwości, że ocena ofert w takim kryterium jak efekt wizualny jest immanentnie związana z

subiektywizmem osób dokonujących ocen, bowiem odnosi się do aspektów, które niejednokrotnie nie są mierzalne lub

których precyzyjne (np. liczbowe) określenie napotyka na trudności. (…). Powyższe nie może stanowić jednak

przyzwolenia dla takiego sformułowania kryterium pozacenowego, które umożliwiać będzie całkowicie dowolną, arbitralną

ocenę rozwiązań oferowanych przez wykonawców, gdyż stoi to w sprzeczności z ciążącym na zamawiającym

obowiązkiem poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający musi mieć na uwadze, że wykonawcy – przygotowując ofertę, która ma zostać oceniona pod kątem efektu

wizualnego – powinni z postanowień SWZ czerpać wiedzę o preferowanych przez zamawiającego sposobach

zaspokojenia jego oczekiwań. Wynika to z faktu, że zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego musi dysponować chociażby ogólną wizją sposobu jego realizacji, w przeciwnym bowiem razie ocena

propozycji przedstawianych przez wykonawców będzie w istocie nie tyle subiektywna co dowolna. W wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 724/18; KIO 737/18) wskazano, że: W szczególności nie jest

prawidłowa sytuacja, w której zamawiający przyznaje punkty w wyniku analizy porównawczej ocenianych treści ofert w

ten sposób, że ta, która na tle pozostałych wypada zdaniem zamawiającego najlepiej, otrzyma największą liczbę

punktów, a pozostałe otrzymają odpowiednio, według uznania zamawiającego, mniejszą liczbę punktów.

Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, opis przedmiotu zamówienia nie

wskazywał, jakiego efektu pożąda zamawiający. Poza tym, że dekoracje świąteczne muszą być utrzymane w jednolitym

stylu i kolorystyce (zob. pkt 3.2 OPZ), brak było jakichkolwiek wytycznych odnoszących się do cech ocenianych według

przyjętego kryterium efektu wizualnego, tj. przede wszystkim koloru i kształtu elementów świetlnych. Przy tym,

zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert nie doprecyzował, w jaki sposób będzie przyznawana punktacja w tym

zakresie.

W ocenie Urzędu, samo wskazanie, że w ramach kryterium oceny ofert w zakresie efektu wizualnego zamawiający

oceni kolor (barwy światła), kształt/formę, liczbę elementów świetlnych i funkcjonalność, bez dookreślenia sposobu

przyznawania punktów w ww. podkryteriach, nadto w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia nie uwzględniono

wymagań i parametrów w nich ocenianych, doprowadziło do tego, że ocena ofert w tym postępowaniu mogła być

zupełnie dowolna.

Zamawiający w ramach kryterium efektu wizualnego wskazał podkryteria oceny ofert i ich znaczenie dla całkowitej oceny.

Jednakże wymaga podkreślenia, że jednocześnie zamawiający zaniechał wskazania zasad przyznawania punktów w ich

zakresie.

Kontrolujący wskazał, że SWZ nie zawiera informacji pozwalających na zidentyfikowanie przez wykonawców potrzeb

zamawiającego dotyczących efektu wizualnego podlegających ocenie zgodnie z przyjętym kryterium. Opis przedmiotu

zamówienia tylko w sposób ogólny wizualizuje wymagania zamawiającego, wskazując na jednolity styl i kolorystykę, oraz

dane techniczne, tj. ogólny opis form, tj. pociąg (lokomotywa i 3 wagoniki - wyposażone w schodki oraz siedzisko

wewnątrz konstrukcji) wraz z minimalnymi wymiarami i szopka bożonarodzeniowa (dekoracja 3D, preferowany skład:

szopka, figura Maryja z Jezusem, Józef, 3 królowie, anioł, pasterz oraz 1 lub 2 figury zwierząt), nie odnosi się natomiast

do aspektów podlegających ocenie. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia wraz z lakonicznie określonymi

kryteriami oceny

ofert dotyczącymi efektu wizualnego pozbawiło wykonawców możliwości dostosowania oferty do preferencji

zamawiającego, tak aby w danym kryterium otrzymać jak najwyższą liczbę punktów.

A zatem kontrolujący stwierdził, że jeżeli zamawiający przyjął niewymierne kryterium oceny ofert, po pierwsze, winien w

OPZ wskazać jakie są jego preferencje, np. jakiej kolorystyki oczekuje, jakiej jasności, ilości elementów świetlnych,

gęstości ich rozłożenia, itp. Tymczasem zamawiający w OPZ ograniczył swoje wymagania, do których odnoszą się

kryteria oceny ofert, do tego aby dekoracja miała jednolity styl i kolorystykę. Kontrolujący stwierdził, że takie określenie

może stanowić zbiór wielu rozwiązań i nie sposób przewidzieć, które z nich będzie najwyżej ocenione pod kątem koloru,

kształtu, liczby elementów świetlnych i funkcjonalności rozumianej jako „łatwość naprawy”. Po drugie zamawiający

powinien opisać czym będzie się kierował przy ocenie w danym podkryterium efektu wizualnego oraz wskazać sposób

przyznawania punktów w tym zakresie.

Jak wyjaśnił zamawiający, celem było uzyskanie oferty najbardziej efektownej pod względem wizualnym. Zamawiający

stwierdził, że: Możliwość tę zamawiający zamknąłby sobie, gdyby przykładowo wskazał wagi punktów w zależności od

barwy światła (ciepłe albo zimne) lub wymagał określonej kolorystyki i ją punktował. Taki opis oceny ofert - zwłaszcza,

jeśli zamawiający pominąłby w przyznaniu punktów określone kolory - należałoby uznać za naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż ograniczyłoby ono możliwość uzyskania zamówienia przez

wykonawców, którzy oferują rozwiązania z określoną barwą światła lub posługują się określoną kolorystyką. Wbrew temu

co twierdzi zamawiający, że tego typu dookreślenia prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem ograniczałyby one możliwość złożenia ofert przez wykonawców

oferujących konkretne rozwiązania, np. z określona kolorystyką, kontrolujący wskazał, że to brak sprecyzowania opisu

przedmiotu zamówienia w tym zakresie stanowi naruszenie ww. zasad. Otóż wykonawcy zostali pozbawieni możliwości

zmaksymalizowania szansy na uzyskanie jak najwyżej oceny oferowanego rozwiązania w kryterium efektu wizualnego,

podczas gdy zamawiający miał w tym zakresie dowolność w dokonaniu oceny.

Nie kwestionując potrzeby zamawiającego uzyskania jak najbardziej efektownej dekoracji, nie sposób więc zgodzić się z

argumentacją zamawiającego, że sposób opisania kryteriów oceny ofert dotyczących efektu wizualnego zapewnił

szerokie otwarcie zamówienia na konkurencję i zapewnił równe traktowanie wykonawców. Przeciwnie, kontrolujący

zauważył, że zapewnienie uczciwej konkurencji jest w tym wypadku pozorne. O ile zapisy SWZ pozwalały na złożenie

oferty o dowolnej jednolitej kolorystyce, w jednolitym stylu, to nie można mówić o zapewnieniu konkurencji, w sytuacji, gdy

zamawiający pozostawia sobie dowolność w dokonaniu oceny, decydując dopiero na etapie oceny ofert, jakiego typu

rozwiązanie zostanie najwyżej ocenione

w ramach podkryteriów dotyczących efektu wizualnego. Fakt, że określona dekoracja wypada lepiej na tle innych, nie

może stanowić o przyznaniu jej większej ilości punktów, w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał, aby miały one

pożądane przez zamawiającego - lecz nie sprecyzowane w SWZ – walory estetyczne.

Kontrolujący nadmienił, że stosowanie kryteriów niewymiernych, jakim jest kryterium efektu wizualnego, jest możliwe i

legalne. Niemniej, opis kryteriów powinien komunikować wykonawcom preferencje zamawiającego i być na tyle

jednoznaczny, aby umożliwić wykonawcy maksymalne dostosowanie oferty do tych preferencji. Wykonawca nie może

zgadywać, na czym i jak bardzo zamawiającemu zależy.

Na gruncie przedmiotowego postępowania, wobec braku szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

parametrów takich jak kolor oświetlenia (barwy światła), ilość elementów świetlnych, funkcjonalność dekoracji,

ustanowienie jako kryterium oceny ofert kryterium efektu wizualnego obejmującego ww. aspekty, bez opisania tych

kryteriów i sposobu dokonania oceny, nie można mówić o jakiejkolwiek możliwości wykonawców na dostosowanie swojej

oferty do preferencji zamawiającego.

Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego korespondencji z dnia 29 grudnia 2022 r. skierowanej do Wykonawcy

CR Iluminacje Sp. z o.o., wobec których zamawiający zdystansował się w wyjaśnieniach skierowanych do Urzędu,

zamawiający przy dokonaniu oceny ofert w zakresie kryterium „kolor” i kryterium „kształt/forma” kierował się chęcią

uzyskania spójności w zakresie całości posiadanych już dekoracji, czego nie uwzględniono w SWZ. Powyższe dowodzi,

że w istocie, biorąc pod uwagę istotę wagi ww. podkryteriów, ocena w kryterium efektu wizualnego mogła zostać

dokonana również dobrze w oparciu o nieformalne kryterium dostosowania dekoracji do już posiadanej przez

zamawiającego.

Stąd, w ustalonych okolicznościach faktycznych wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia publicznego

mógł mieć uzasadnione wątpliwości według jakich reguł została oceniona jego oferta w ramach kryterium „efekt

wizualny”. Przy tak bowiem sformułowanym kryterium, należy zauważyć, że biorąc pod uwagę wymóg jednolitej

kolorystyki i stylu zamawianej dekoracji, w ocenie Urzędu, równie dobrze zamawiający mógł w zakresie podkryterium

koloru (barw światła) wyższą punktację przyznać dekoracji zaoferowanej przez wykonawcę CR Iluminacje Sp. o.o., która

w zakresie wszystkich elementów utrzymuje jednolity kolor i styl, podczas gdy dekoracja zaoferowana przez

MULTIDECOR S.A. nie zachowuje kolorystycznej spójności pomiędzy zestawem elementów w formie pociągu a

zestawem elementów w formie szopki bożonarodzeniowej, nawet jeśli wypada lepiej w subiektywnej ocenie

zamawiającego. Tymczasem oferta wykonawcy CR Iluminacje Sp. o.o. w zakresie koloru otrzymała 0 pkt, a oferta

wykonawcy MULTIDECOR S.A. uzyskała wynik maksymalny – 15 pkt. Można wręcz stwierdzić, że w tym wypadku

kierowanie się opisem przedmiotu zamówienia, tj. zachowanie jednolitej kolorystyki, pozbawiło wykonawcę uzyskania

punktów.

Powyższe potwierdza, że ocena w tym kryterium została dokonana w sposób nie tyle subiektywny, co dowolny.

Zupełnie niejasny jest również sposób dokonania oceny w kryterium kształtu/formy. Kontrolujący wskazał, że zgodnie z

wymaganiami SWZ obie oferty zawierały wizualizację dekoracji, tj. pociągu i szopki bożonarodzeniowej, w obu

przypadkach elementy konstrukcji spełniały wymagania SWZ, w przypadku szopki bożonarodzeniowej zarówno

MULTIDECOR S.A, jak i CR Iluminacje Sp. z o.o. przedstawili projekt szopki z figurami: Maryja z Jezusem, Józef, 3

królowie, anioł, pasterz oraz 2 figury zwierząt. Zamawiający w tym kryterium przyznał ofercie wykonawcy MULTIDECOR

S.A. 15 pkt, a ofercie wykonawcy CR Iluminacje 3 pkt. W tym wypadku również trudno mówić o dozwolonej

subiektywności oceny, bowiem względem wymagań OPZ oferty w tym zakresie są sobie równe, tymczasem

zamawiający w dowolny (znany tylko Zamawiającemu) sposób znacznie wyżej ocenił projekt wykonawcy MULTIDECOR

Sp. z o.o., przyznając mu maksymalną ilość punktów w tym kryterium.

Nie jest również wiadome, dlaczego oferta wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o.o. w kryterium „ilość elementów świetlnych”

otrzymała 2 pkt, a oferta wykonawcy MULTICOLOR S.A. 5 pkt, gdyż w tym zakresie nie jest znany schemat wyliczenia

punktów. Tak też w przypadku kryterium „funkcjonalność”, w którym CR Iluminacje Sp. z o.o. otrzymała 3 pkt, natomiast

MULTIDECOR S.A. 5 pkt, a zamawiający w SWZ nie wskazał na czym polega łatwość naprawy ani w jaki sposób będzie

przyznawana punktacja w tym zakresie.

Kontrolujący nadmienić, że oferta wykonawcy MULTIDECOR S.A. była dwukrotnie droższa, a zatem w kryterium ceny

oferta tego wykonawcy uzyskała jedynie 29.94 pkt, podczas gdy oferta wykonawcy Iluminacje Sp. z o.o. uzyskała

maksymalny wynik – 60 pkt. Tym samym o wyniku przedmiotowego postępowania zdecydowała punktacja przyznana w

kryterium efektu wizualnego, w szczególności w zakresie podkryterium „kolor (barwy światła) i podkryterium

„kształt/forma”.

Biorąc pod uwagę powyższe, kontrolujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy art. 16 ust. 1 w zw. z art 99 ust.

1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności dotyczących

preferowanych przez zamawiającego cech dekoracji świątecznej, co miało wpływ na sporządzenie ofert. Zamawiający

naruszył także przepis art. 240 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert

dotyczącego efektu wizualnego, o wadze 40%, w sposób niejednoznaczny i pozostawiający zamawiającemu

nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej.

II.

W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający zgłosił zastrzeżenia do wszystkich wskazanych w Informacji naruszeń.

Ad. 1. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty.

Kontrolujący wiąże naruszenie tego przepisu z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych wskazanymi

w art. 16 ust. 1 ustawy. Tymczasem do opisu przedmiotu zamówienia na zasadzie lex specialis derogat legi generali

zastosowanie znajdzie art. 99 ust. 4 ustawy stanowiący, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub

produktów.

Mając na uwadze dyrektywy wynikające z powołanych przepisów zamawiający dokonał neutralnego opisu przedmiotu

zamówienia, w ten sposób, by możliwie szeroko otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwić udział w

postępowaniu wykonawców oferujących różne systemy świetlne nie eliminując żadnego z nich, ani też nie wykluczając

możliwości złożenia oferty proponującej różne produkty.

Zamawiającemu znane są poglądy wyrażone w orzecznictwie dotyczące ograniczenia konkurencji w związku z opisem

przedmiotu zamówienia, w tym również w ten sposób, że dopuszczone jest tylko jedno rozwiązanie łub możliwość

złożenia oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę. Należy jednak zwrócić uwagę, że ograniczenie tego rodzaju musi

mieć każdorazowo oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego lub dotyczyć w szczególności rozwiązań

zaawansowanych technologicznie.

Tak nie jest w okolicznościach sprawy, gdyż parametry techniczne i jakościowe oferowanych rozwiązań nie różnią się od

siebie w znaczącym stopniu (dowód: oferty złożone w postępowaniu), a czynnikami różnicującymi są kwestie estetyczne

oraz związane z konserwacją.

Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć

udział w postępowaniu bez powiązania tego opisu w uzasadnionych i zobiektywizowanych potrzebach zamawiającego,

należy uznać za naruszający przepisy ustawy. Dużym zaskoczeniem jest dla zamawiającego sytuacja, w której pomimo

tego, że opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, że dopuścił możliwość złożenia ofert przez wykonawców

oferujących różne rozwiązania, został mu postawiony zarzut naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w związku z opisem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający unikał stosowania wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretny produkt oferowany

przez konkretnego wykonawcę, stawiających tego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych

wykonawców oferujących oświetlenie

świąteczne albo pozbawiając takich wykonawców możliwości złożenia oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu.

Ograniczenie dostępu do zamówienia nastąpiłoby natomiast, gdyby — jak domaga się kontrolujący — zamawiający podał

oczekiwany kolor, kształt elementów świetlnych, ich gęstość, czy sposób ich rozmieszczenia. Prosty wgląd w oferty

złożone w postępowaniu potwierdza, że taki opis przedmiotu zamówienia miałby charakter dyskryminacyjny, gdyż oferty

złożone w kontrolowanym postępowaniu różnią się właśnie tymi cechami. Potrzeby zamawiającego zostały ujęte w

opisie przedmiotu zamówienia na minimalnym poziomie przez 'wskazanie, że dekoracje powinny mieć jednolity styl i

kolorystykę, przez co zamawiający mógł otrzymać kilka rozwiązań, które mogły być poddane ocenie, a żadne z nich nie

zostało wyeliminowane już na etapie wszczęcia postępowania.

Nie jest trafne twierdzenie Prezesa UZP, że opis przedmiotu zamówienia nie zawierał elementów podlegających ocenie.

Przeciwnie, każda dekoracja świąteczna posiada właściwy sobie kształt/ formę, kolorystykę (barwy) światła, składa się z

określonej ilości elementów świetlnych, a zabezpieczenie dekoracji posiada właściwą danemu rozwiązaniu

funkcjonalność. Ten argument uzasadnienia wyników kontroli byłby trafny w takich postępowaniach, gdzie zamawiający

oceniałby świadczenie wykonawcy, którego nie żądał w ogóle, przykładowo oceniał serwis, gdy w opisie przedmiotu

zamówienia nie oczekiwał takich usług albo oceniał liczbę działań edukacyjnych przy prowadzeniu schroniska dla

zwierząt, a takich działań nie opisał w ogóle w SWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2023 r. sygn. akt

KIO 1188/23). W kontrolowanym postępowaniu niewątpliwie istnieje przedmiot oceny.

Działanie zamawiającego otwierające postępowanie na konkurencję stanowi realizację zasad wskazanych w motywie 74

dyrektywy 2014/24/UE oraz motywu 83 dyrektywy 2014/25/UE, w których wskazano na obowiązek otwarcia zamówień

publicznych na konkurencję oraz realizację tego obowiązku przez sporządzanie specyfikacji technicznych, tak aby unikać

sztucznego zawężania konkurencji przez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę przez charakterystykę

kluczowych robót budowlanych, usług lub dostaw oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.

Zamawiający kierował się przekonaniem uzasadnionym na gruncie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, że opis przedmiotu

zamówienia powinien mieć charakter niedyskryminacyjny i neutralny, natomiast miejscem opisania w dokumentach

zamówienia preferencji zamawiającego, czynników istotnych dla oceny ofert, są kryteria oceny ofert.

Zamawiający nie naruszył art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy, również z tego powodu, że opis przedmiotu

zamówienia umożliwiał wykonawcom zainteresowanym zamówieniem na takich samych zasadach, w sposób równy i

jednakowy dla każdego z nich, a także bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich

elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala

obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w SWZ. Sformułowanie użyte przez

ustawodawcę w art. 99 ust. 1 ustawy „okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” oznacza wszystkie

informacje o przyszłym świadczeniu umożliwiające wykonawcom także obliczenie ceny oferty, a takie informacje

zamawiający podał.

Opis przedmiotu zamówienia nie powinien zawierać elementów wskazujących, w jaki sposób oczekiwania i potrzeby

zamawiającego zostaną zaspokojone w najwyższym stopniu, gdyż temu służą kryteria oceny ofert.

Prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien natomiast umożliwić wykonawcom złożenie oferty w rozumieniu art.

66 § 1 k.c., zgodnie z którym „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne

postanowienia tej umowy’7.

Zamawiający otrzymał w postępowaniu 4 oferty (1 z nich wpłynęła po upływie terminu składania ofert), co dodatkowo

potwierdza spełnienie przez opis przedmiotu zamówienia wymagań zawartych wart. 16 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy.

Ad. 2. Zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.

Natomiast stosownie do art. 240 ust. 2 ustawy kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu

nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Zamawiający podtrzymuje stanowisko zaprezentowane w wyjaśnieniach złożonych Kontrolującemu w odpowiedzi na

pismo z dnia 4 stycznia 2023 r. (znak: DKZP.WKZ2.442.191.2022.MSZKND/189/22/DKZP) dotyczące postępowania

wyjaśniającego.

Przede wszystkim należy uwzględnić, że zamawiający ustalił kryterium efektu wizualnego wskazując na właściwości

estetyczne przedmiotu zamówienia. Jest ono kryterium jakościowym w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy. W celu

wyeliminowania nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz arbitralności członków komisji

przetargowej zamawiający w rozdziale XIX ust. 2 pkt 2) SWZ dokonał opisu tego kryterium przez wskazanie elementów

mających wpływ na efekt wizualny oraz dodatkowo związał się wagami przypisanymi tym elementom. Swoje preferencje

zamawiający wyraził przez wskazanie elementów podlegających ocenie w ramach kryterium oraz zróżnicowanie ich

udziału w całości oceny. Zamawiający uznał, że te dwa elementy - tj. kolorystyka i kształt -mają podstawowe znaczenie

dla uzyskania efektownego rozwiązania przyznał im najwyższy udział w kryterium efektu wizualnego (15%).

Również chęć oceny właściwości estetycznych skłoniły zamawiającego do braku wskazania „ilość elementów

świetlnych” określonego wzoru przyznania punktów. liczba elementów świetlnych jest bowiem w rozumieniu

zamawiającego funkcją efektu wizualnego. Porównanie

rozwiązań zaoferowanych w postępowaniu (dowód: oferty złożone w postępowaniu) pozwala stwierdzić, że na ogólny

efekt estetyczny wpływ ma nie tylko liczba elementów świetlnych, ale również natężenie światła, czy rozmiar

poszczególnych elementów. Przypisując podkryterium „ilość elementów świetlnych” niską wagę 5% zamawiający

pragnął zwrócić uwagę wykonawców na związek liczby tych elementów z efektem wizualnym i jednocześnie wskazać na

jego udział w całościowej ocenie w ramach kryterium jakościowego.

Natomiast w odniesieniu do kwestii funkcjonalności zamawiający wyjaśnia, że w odpowiedzi na pytanie 2 udzielonej

pismem z 10 listopada 2022 r. poinformował wykonawców, że funkcjonalność oznacza łatwość wymiany uszkodzonych

elementów konstrukcji świetlnej dekoracji, czyli łatwość naprawy. Zamawiający również w tym przypadku nie ograniczył

możliwości uzyskania korzystnej oceny w zależności przykładowo do tego, czy wymianie będzie podlegał cały, czy

cześć elementów konstrukcji albo sznur długi lub krótki. Łatwość naprawy nie musi bowiem zależeć od tych elementów,

gdyż wynika z charakterystyki technicznej danego rozwiązania.

W ten sposób zamawiający wskazał wykonawcom, co składa się na oceniany efekt wizualny. Podkreślił, że kryterium

efektu wizualnego jest związane z przedmiotem zamówienia i jest niezwykle istotne z uwagi na specyfikę przedmiotu

zamówienia. Specyfika dekoracji świątecznej polega na tym, że pomimo tego, że zamawiany jest „gotowy produkt”, to dla

osiągnięcia celu zamówienia, przesądzające znaczenie ma efekt wywołany u osób, które będą oglądać te dekoracje,

zwłaszcza po zapadnięciu zmroku.

Zamawiającego celem nie było bowiem uzyskanie oferty o ściśle określonych parametrach, ale oferty najbardziej

efektownej pod względem wizualnym. Możliwość tę zamawiający zamknąłby sobie, gdyby przykładowo wskazał wagi

punktów w zależności od barwy światła (ciepłe albo zimne) lub wymagał określonej kolorystyki i ją punktował. Taki opis

kryterium oceny ofert - zwłaszcza, jeśli zamawiający pominąłby w przyznaniu punktów określone kolory - należałoby

uznać za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż ograniczyłoby ono

możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy oferują rozwiązania z określoną barwą światła lub

posługują się określoną kolorystyką. Prezes UZP w uzasadnieniu zarzucanych zamawiającemu naruszeniach przepisów

UZP powołuje się na pismo skierowane do wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o.o. z 29 grudnia 2022 r. Jest to

nieuzasadnione zarówno mając na uwadze przebieg badanego postępowania o udzielenie zamówienia, co zamawiający

wyjaśnił już stosownym pismem, jak i z uwagi na brzmienie przepisów ustawy.

Zamawiający zwrócił, że kontroli sprawowanej przez Prezesa UZP na podstawie przepisów ustawy podlega

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to chociażby brzmienie art. 603 ust. 2 lub art. 609 ust. 1

pkt 1 ustawy. Zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalonej w art 7 pkt 18 ustawy

postępowanie o udzielenie

zamówienia wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji

albo zaproszenia do składania ofert, kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo

unieważnieniem postępowania. Ramy czasowe wskazane w powołany przepisie zakreślają czynności zamawiającego

podlegające kontroli. Tymczasem pismo z 29 grudnia 2022 r., na które powołuje się kontrolujący, powstało w dacie

przypadającej nie tylko po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, ale również po wykonaniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego, gdyż odebranie całości dekoracji nastąpiło 6 grudnia 2022 r. po podpisaniu umowy. Już

tylko z tego powodu pismo skierowane do wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o.o. nie powinno być uwzględniane przez

Prezesa UZP, jako dokument stanowiący o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający — nawiązując do wcześniejszych wywodów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia — chciałby

przywołać art. 239 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy

stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Powołany przepis potwierdza prezentowane przez zamawiającego założenia dotyczące przeprowadzenia postępowania.

Dokonanie neutralnego opisu przedmiotu zamówienia oraz opis preferowanych elementów w ramach kryteriów oceny

ofert jest tym bardziej uzasadnione, że celem zamawiającego było wybranie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy

stosunek jakości do ceny lub kosztu.

Opisanie przedmiotu zamówienia przez podanie preferencji zamawiającego w sposób wskazany przez kontrolującego

uwzględniający kolor, kształt elementów świetlnych, ich gęstość, czy sposób ich rozmieszczenia, prowadziłby nie tylko

do zawężenia konkurencji, ale też skutkowałoby możliwością dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o

kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 246 ust. 2 ustawy zamawiający publiczni w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy mogą

stosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli

określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów

składających się na przedmiot zamówienia.

Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem na zasadzie wnioskowania z przeciwieństwa, że jeśli zamawiający nie

opisze swoich wymagań jakościowych zobowiązany jest do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty jako oferty

zawierającej najlepszy stosunek jakości do ceny. Postępowanie zamawiającego odpowiada więc prawu, gdyż

zamawiający nie opisał swoich wymagań jakościowych i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem

kryterium efektu wizualnego oraz kryterium ceny. Zarzut dotyczący braków w opisie przedmiotu zamówienia zawarty w

informacji o wynikach kontroli jest zatem również z tego powodu nietrafny. Zarzut ten byłby uzasadniony, gdyby

zamawiający chciał wybrać ofertę wyłącznie na podstawie kryterium ceny.

Zamawiający chcąc dokonać oceny ofert z udziałem kryteriów jakościowych zrezygnował z zamieszczenia w opisie

przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych w postaci oczekiwanego kolom, kształtu elementów świetlnych, ich

gęstości, czy sposobu ich rozmieszczenia, których brak zarzuca mu obecnie Prezes UZP.

W Informacji o wynikach kontroli, kontrolujący utożsamia elementy opisu przedmiotu zamówienia z opisem kryterium

oceny ofert, podczas gdy są dwa odrębne elementy SWZ. Kontrolujący w swoim piśmie stwierdza, iż „Zamawiający mógł

w zakresie podkryterium koloru (barw światła) wyższą punktację przyznać dekoracji zaoferowanej przez wykonawcę CR

Iluminacje Sp. z o. o., która w zakresie wszystkich elementów utrzymuje jednolity kolor i styl podczas, gdy dekoracja

zaoferowana przez Multidekor S. A. nie zachowuje kolorystycznej spójności pomiędzy zestawem elementów formie

pociągu, a zestawem elementów w formie szopki bożonarodzeniowej, nawet jeśli wypada lepiej w subiektywnej ocenie

zamawiającego. Tymczasem oferta CR Iluminacje Sp. z o. o., w zakresie koloru otrzymała 0 pkt a oferta wykonawcy

Multidekor S. A. uzyskała wynik maksymalny - 15 pkt. Można wręcz stwierdzić, iż w tym wypadku kierowanie się Opisem

Przedmiotu Zamówienia, tj. zachowanie jednolitej kolorystyki pozbawiło wykonawcę uzyskania punktów”. Kontrolujący, w

związku z tym stwierdza, że ocena w podkryterium kolorystyka (barwy światła) została dokonana w sposób „dowolny”.

Odnosząc się do powyższego, należy stwierdzić, że Kontrolujący błędnie połączył fragment Opisu Przedmiotu

Zamówienia z podkryterium: Kolorystyka (barwy światła). Faktem jest, że zamawiający w Opisie Przedmiotu w pkt 3.2.

wskazał, że dekoracje świąteczne muszą być utrzymane w jednolitym stylu i kolorystyce. Niemniej jednak, opis ten

znajduje się po wymienieniu w pkt 3.1. OPZ elementów dekoracyjnych zamawianych przez zamawiającego. Tym samym

jasne jest, że chodzi tutaj o to, aby wszystkie zamawiane elementy zachowywały spójną stylistykę i kolorystykę, tak aby

uniknąć np. pociągu w barwach kolorowych, a szopki bożonarodzeniowej w innych barwach, ponieważ zamawiający

dopuszcza ustawienie elementów dekoracyjnych wspólnie i taki był zamysł tego wskazania. Tym samym nie odnosi się

on w żaden sposób do kryteriów oceny ofert, jak sugeruje kontrolujący w uzasadnieniu wyniku kontroli. Omawiane

postanowienia OPZ zostały trafnie i jednolicie odczytane przez wykonawców, ponieważ ich oferty w zakresie pociągu i

szopki są spójne kolorystycznie. Dlatego stwierdzenie kontrolującego o tym zawarte w OPZ wymagania jednolitej

kolorystyki i kierowanie się tym wskazaniem pozbawiło ofertę wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o. o. punktów jest

pozbawione oparcia w treści OPZ.

Zamawiający wyjaśniał pewne niezrozumienie kontrolującego w zakresie przyznanej punktacji w pokryterium:

Kolorystyka. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego słowo kolorystyka to: „zestawienie odmiennych barw w celu

uzyskania odpowiedniego wyrazu” lub „zestawienie barw będące pewną całością estetyczną” — jasne jest więc, żeby

wypełnić to kryterium choćby

w minimalnym stopniu, dekoracja musiałaby mieć jakiekolwiek „zestawienie barw” - różnych (liczba mnoga), tymczasem

dekoracja CR Iluminacje Sp. z o. o., zawiera jedynie jedną barwę: białą, która w zależności od stopnia natężenia daje

efekt ciepły lub zimny, niemniej jednak jest to wciąż jedna barwa. Dlatego też dekoracja taka nie wypełnia nawet w

minimalnym stopniu wskazanego kryterium — kolorystyka, tym samym nie mogła uzyskać oceny innej niż 0 punktów.

Natomiast kolorystyka oferty Multidekor S. A. jest zróżnicowana kolorystycznie tj. poza białym ciepłym i białym zimny, jest

również czerwony (z efektem diody migającej), oraz dodatkowo są elementy Led w kolorze czerwonym, elementy Led

migające na zielono, bombki w kolorach złotym i czerwonym, siatki dekoracyjne złote i czerwone, są również dodatkowe

elementy — mini diody Led w kolorach białym ciepłym i czerwonym, jak również są elementy wykonane na bazie stelażu

spawane i lakierowane proszkowo na kolor złoty i czerwony, dodatkowo dekoracja zawiera migoczące diody tworzące

efekt skrzącego śniegu — tym samym jasne jest, że w kryterium kolorystyka oferta Multidekor S. A. zawierała najbardziej

zróżnicowaną kolorystykę i dlatego otrzymała najwyższą ilość punktów.

Kontrolujący podnosi również, że niejasny jest sposób dokonania oceny kryterium „kształtu/formy”. Stwierdza, że „obie

oferty zawierały wizualizację dekoracji tj. pociągu i szopki bożonarodzeniowej oraz w obu przypadkach elementy

konstrukcji spełniały wymagania SWZ”. Kontrolujący wskazuje, że w przypadku szopki bożonarodzeniowej zarówno

Multidekor S. A. jak i CR Iluminacje Sp. z o. o., Wykonawcy przedstawili projekt 2 figurami Maryi z Jezusem, Józefa,

trzema królami, aniołem, pasterzem oraz 2 figury zwierząt. Kontrolujący stwierdza, że niezrozumiałe jest dlaczego oferta

Multidekor S. A. była znaczenie wyżej punktowana, bowiem jak stwierdzono „względem wymagań OPZ, oferty w tym

zakresie są sobie równe”.

Zamawiający nie może zgodzić się z oceną dokonaną przez kontrolującego. W wymaganiach w OPZ zamawiający

opisał szopkę bożonarodzeniową wskazując dekoracje - Maryja z Jezusem, szopka bożonarodzeniowa, Józef, trzej

królowie, anioł, pasterz oraz jedna lub dwie figury zwierząt. Oferta Multidekor S. A. wypełnia wskazany opis, natomiast

oferta CR Iluminacje Sp. z o. o., go nie wypełnia. Oferta Multidekor S. A. zawiera figurę Maryi ze żłobkiem, a w żłobku

znajduje się Jezus (niemowlę), natomiast oferta firmy CR Iluminacje Sp. z o. o., zawiera odpowiednio figurkę Maryi ze

żłobkiem, który jest pusty, tym samym nie zawiera figurki Jezusa. Obok żłobka stoi postać dorosłego mężczyzny

wyciągającego ręce do żłobka. Ze specyfikacji dekoracji, którą oferuje Wykonawca CR Iluminacje Sp. z o. o., można

dowiedzieć się, iż wskazana postać dorosłego mężczyzny to cyt. ,Jezus stojący 2D”. Tym samym wykonawca CR

Iluminacje Sp. z o. o., wypełniając wskazanie zamawiającego „figura Maryi z Jezusem” zaoferował zamawiającemu

Maryję z pustym żłobkiem oraz postać dorosłego Jezusa jako dekorację, którą ten miałby zaprezentować mieszkańcom

Otwocka w okresie Świąt Bożego Narodzenia. Jasne jest, że taki zamysł jest całkowicie nietrafny, a nawet

powinien być uznany za absurdalny. Oferta wskazująca takie rozwiązanie nie może uzyskać takiej samej lub wyższej

liczby punktów od dekoracji, która zawiera postać Maryi z Jezusem jako dzieciątkiem.

Należy ponownie podkreślić, że dekoracja kupowana jest w celu dekoracji Miasta Otwocka z okazji Świąt Bożego

Narodzenia, czyli pamiątki narodzenia Jezusa. Taka prezentacja przez firmę CR Iluminacje Sp. z o. o., całkowicie mija

się z celem, któremu zamówienie miałoby służyć.

Oczywistym jest dla wszystkich i na zasadzie clara non sunt intepretanda nie wymaga wyjaśnień, że punktem

centralnym, najistotniejszym przy zamawianiu szopki bożonarodzeniowej jest postać Jezusa jako niemowlęcia — co

oczywiście miało odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia — cyt. „Maryja z Jezusem”. Tym samym oferowanie

przez wykonawcę CR Iluminacje Sp. z 0.0., figur dorosłych postaci Jezusa i Maryi wraz z pustym żłobkiem jako dekoracji

szopki bożonarodzeniowej zamawiający uznał za kuriozalne. Innymi słowy, jeżeli szopka nie zawiera postaci

niemowlęcia Jezusa, to nie jest szopką bożonarodzeniową.

Zamawiający w tej sytuacji mógł ocenić ofertę CR Iluminacje Sp. z 0.0. (nie zawierającą postaci Jezusa jako

niemowlęcia) w podkryterium kształt/forma znacznie niżej od dekoracji oferowanej przez wykonawcę Multidekor S.A.

Całkowicie nieuzasadnione jest zatem stwierdzenie kontrolującego, że na de wymagań OPZ „oferty są sobie równe”.

Ponadto w OPZ dotyczącym szopki bożonarodzeniowej wskazano, że ma być to „dekoracja 3D”. Oferta wykonawcy

Multidekor S. A. wypełnia ten opis, natomiast oferta wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o. o. nie, gdyż jedynie szopka ze

żłobkiem i aniołem posiada formę 3D, natomiast postacie: król 1 stojący, król 2 stojący, Maryja klęcząca, król 3 klęczący,

Jezus stojący, Józef stojący, owieczka i wielbłąd — są w formie 2D. Nie jest to właściwie przedmiot, jaki zamawiający

zamawiał w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie również można dodać, iż jeżeli chodzi o wymiary szopki to

oferowana przez firmę CR Iluminacje Sp. z o. o. wypełnia je w formie minimalnej, natomiast dekoracja firmy Multidekor S.

A. wypełnia je ponad minimalny standard. Mając na uwadze powyższe ponownie zamawiający stwierdził, iż konstatacja

kontrolującego jakoby oferty w zakresie kształtu i formy były „sobie równe” jest nieuzasadniona.

W zakresie kształtu i formy oferta Multidekor S. A. przewyższa w znaczący sposób ofertę CR Iluminacje sp. z o. o., a

właściwie jak stwierdzono powyżej dekoracja firmy CR Iluminacje jest spełniającą wymagania opisu przedmiotu

zamówienia na minimalnym poziomie.

Kontrolujący dalej stwierdza, że nie jest wiadome, dlaczego oferta CR Iluminacje Sp. z o. o. otrzymała wskazaną liczbę

punktów, w podkryterium „ilość elementów świetlnych” podobnie jak w pokryterium „funkcjonalność’. Stwierdzić należy, iż

ilość punktów świetlnych w ofercie Multidekor S. A. przewyższa ilość punktów świetlnych zaoferowanych w ofercie CR

Iluminacje

Sp. z o. o. Przykładowo szopka wraz z postaciami i zwierzętami firmy CR Iluminacje Sp. z o. o., to tylko 8 628 punktów

świetlnych w stosunku do dekoracji firmy Multidekor S. A. (szopka wraz z postaciami i zwierzętami) zawierającej aż 13

305 punktów świetlnych. Tak ilość punktów świetlnych bezsprzecznie daje znacznie lepszy „efekt wizualny” — w

uśrednionej ocenie członków komisji przetargowej— ponad dwukrotny w tym zakresie. Jeżeli zaś chodzi o

funkcjonalność zabezpieczenia, to zamawiający wyjaśniał, że chodzi tutaj o łatwość wymiany uszkodzonych elementów

konstrukcji świetlnej dekoracji. Po zapoznaniu się z załączonymi specyfikacjami zamawiający stwierdził, iż w tym

zakresie łatwiej wymieniać jest uszkodzone elementy w dekoracji firmy Multidekor S. A. Każdy z członków komisji

przetargowej oceniał tą zależność indywidualnie. Zamawiający w SWZ wskazał, że ilość punktów w danym podkryterium

będzie średnią arytmetyczną ocen członków komisji przetargowej dla danego podkryterium.

Kontrolujący podsumowując swoje pismo wskazując, iż „o wyniku przedmiotowego postępowania zdecydowała

punktacja przyznana w kryterium efektu wizualnego, w szczególności w zakresie podkryterium „kolor (barwy światła)” i

podkryterium „kształt/forma”. Zamawiający w pełni zgadza się z tym stwierdzeniem kontrolującego, jednakże jak wyjaśnił

powyżej, inna, wyższa ocena oferty CR Iluminacje Sp. z o.o. nie była możliwa.

Innym możliwym rozwiązaniem było dalsze obniżenie punktacji w podkryterium: kształt/forma tj. z 3 na 0 punktów albo

odrzucenie tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ - jak już zamawiający podkreślał- w tym

podkryterium — podobnie jak w kryterium: kolorystyka — oferta nie spełnia wymaganych minimalnych norm.

W takim stanie rzeczy różnica w cenie ofert CR Iluminacje Sp. z o. o. oraz Multidekor S. A. nie ma znaczenia dla wyniku

postępowania. Ponownie należy podkreślić, że zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej jako oferty

zawierającej najlepszy stosunek jakości do ceny oferty, a taką oferta niewątpliwie była oferta Multidekor S, A.

Mając na uwadze okoliczności postępowania stanowisko kontrolującego dotyczące dyrektyw opisu przedmiotu

zamówienia i kryteriów oceny ofert, nie potwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W

postępowaniu nie doszło do naruszeń przepisów ustawy, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania — ocenę ofert

wykonawców Multidecor S.A. i CR Iluminacje Sp. z o.o., oraz wybór oferty wykonawcy Multidecor S.A. jako

najkorzystniejszej.

III.

W odpowiedzi na pismo z dnia 28 sierpnia 2023 r., zawierające zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej udzielenia

zamówienia publicznego kontrolujący podtrzymał stanowisko dotyczące naruszenia przepisów art. 16 pkt. 1w zw. z art

99 ust. 1 ustawy oraz art. 240 ust. 1 i 2 ustawy, wskazanego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej z dnia 17

sierpnia 2023 r. przekazanej przy piśmie (znak: DKZP.WKZ2.442.191.2022.MSZ).

Kwestionując argumentację przedstawioną przez wnoszącego zastrzeżenia, kontrolujący w pierwszej kolejności

wyjaśnił, że przepis art. 99 ust. 4 ustawy wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności

przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje

produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeśli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

eliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Realizacja obowiązku zawartego w art. 99 ust. 4 ustawy oznacza

dla zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby

wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im

złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej

uprzywilejowany od pozostałych. Przepis ten zatem określa sposób realizacji jednej z zasad określonych w art. 16 pkt 1

– zasady zachowania uczciwej konkurencji – przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie wyczerpuje jednakże

wszystkich dyspozycji zasady uczciwej konkurencji odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia.

Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków

umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na

uczciwych zasadach, a zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania.

W Informacji o wyniku kontroli doraźnej naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy stwierdzono w związku z art. 99 ust. 1

ustawy i sprecyzowano, iż dotyczyło ono ściśle określonego działania zamawiającego, polegającego na opisaniu

przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności dotyczących preferowanych przez

zamawiającego cech dekoracji świątecznej w zakresie koloru (barwy światła), kształtu/formy, liczby elementów

świetlnych i funkcjonalności, istotnych dla zamawiającego (składających się na kryterium oceny ofert „efekt wizualny”), co

miało wpływ na sporządzenie ofert. Stwierdzone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej naruszenie art. 16 zostało

uzasadnione konkretnym stanem faktycznym w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

powiązanym z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert dotyczącymi efektu wizualnego, wskazującymi na

to, że zamawiający nie oczekuje jakiejkolwiek dekoracji, a dekoracji o określonych cechach.

Kontrolujący miał na uwadze, że ograniczenie konkurencji w związku z opisem przedmiotu zamówienia należy

upatrywać w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego i nie zawsze będzie ono oznaczało dopuszczenie tylko

jednego rozwiązania oferowanego przez konkretnego wykonawcę. W zaistniałym stanie faktycznym to zbyt ogólne

opisanie przedmiotu zamówienia w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców na etapie oceny

ofert.

Zamawiający podkreślił, że dokonał neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, w ten sposób, by możliwie szeroko

otworzyć postępowanie na konkurencję, przy czym kontrolujący podkreślił, że jednocześnie – jak ustalono w toku kontroli

doraźnej – zamawiający przyjął niewymierne kryterium oceny ofert w ramach którego oceniał oferty pod kątem

konkretnych cech. Wobec czego, przez brak sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie cech ocenianych

w tym kryterium, wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zmaksymalizowania szansy na uzyskanie jak najwyżej

oceny. Pomimo więc neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, oferowana dekoracja miała wpisywać się w określone

preferencje, które – jak ustalono w toku kontroli – nie zostały udostępnione wykonawcom w dokumentach zamówienia. W

takiej sytuacji fakt, że potrzeby zamawiającego zostały ujęte w opisie przedmiotu zamówienia na minimalnym poziomie

przez wskazanie, że dekoracje powinny mieć jednolity styl i kolorystykę, przez co zamawiający mógł otrzymać kilka

rozwiązań, które mogły być poddane ocenie, a żadne z nich nie zostało wyeliminowane już na etapie wszczęcia

postępowania, nie stanowi o zapewnieniu przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 16

pkt 1 ustawy. Kontrolujący zauważył, że wyrażona w art. 16 pkt 1 zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców obowiązuje nie tylko na etapie przygotowania postępowania, w tym sporządzenia opisu

przedmiotu zamówienia, i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz w trakcie całego procesu

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na etapie oceny ofert.

Ponownie wskazał, że jednolity styl i kolorystyka to określenie, które może stanowić zbiór wielu rozwiązań i nie sposób

przewidzieć, które z nich będzie najwyżej ocenione pod kątem koloru, kształtu, liczby elementów świetlnych i

funkcjonalności rozumianej jako „łatwość naprawy”. O ile zapisy SWZ pozwalały na złożenie oferty zawierającej każde

rozwiązanie wpisujące się efektem wizualnym w ww. minimalne wymogi, to nie można mówić o zapewnieniu

konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający pozostawił sobie dowolność w dokonaniu oceny, decydując dopiero na etapie

oceny ofert, jakiego typu rozwiązanie zostanie najwyżej ocenione w ramach podkryteriów dotyczących efektu wizualnego.

Opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał, jakiego efektu pożąda zamawiający w kontekście przyjętego kryterium

oceny ofert „efekt wizualny”. Zamawiający nie określił wytycznych odnoszących się do cech ocenianych według

przyjętego kryterium efektu wizualnego, tj.

przede wszystkim koloru i kształtu elementów świetlnych. Istotnie, każda dekoracja świąteczna posiada właściwy sobie

kształt/formę, kolorystykę (barwy) światła, składa się z określonej ilości elementów świetlnych, a zabezpieczenie

dekoracji posiada właściwą danemu rozwiązaniu funkcjonalność, ale wykonawcy powinni na podstawie opisu przedmiotu

zamówienia móc skalkulować, jakie rozwiązanie uzyska maksymalną ilość punktów zgodnie z przyjętym kryterium oceny

ofert dotyczącym efektu wizualnego. Fakt, że istnieje przedmiot oceny, nie oznacza, że jego opis nie musi uwzględniać

cech, które następnie zamawiający ocenia według przyjętych kryteriów. Istota przepisu art. 99 ust. 1 ustawy sprowadza

się wszakże do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak

szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Tymczasem – w ocenie Prezesa UZP – wykonawcy w tym postępowaniu sporządzając swoje oferty, nie mogli

przewidzieć, czy zaoferowane przez nich dekoracje spełnią znane tylko zamawiającemu oczekiwania. Biorąc pod

uwagę, że zamawiający oceniał przedmiot zamówienia pod kątem konkretnych cech, neutralny opis przedmiotu

zamówienia w istocie przekreślił efektywną konkurencję w tym postępowaniu.

Podkreślenia wymaga, że w Informacji o wyniku kontroli stwierdzono nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia,

polegające na jego zbyt ogólnym określeniu, w kontekście istotnych dla zamawiającego cech wskazanych w kryteriach

oceny ofert. Jak wykazano w Informacji o wyniku kontroli, opis przedmiotu zamówienia sformułowany przez

zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie eliminował wprawdzie z udziału w postępowaniu wykonawców,

którzy zamierzali zaoferować dekoracje o wybranych przez siebie właściwościach estetycznych, ale zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały zachowane tylko pozornie.

Zamawiający podnosił, że kierował się przekonaniem uzasadnionym na gruncie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, że opis

przedmiotu zamówienia powinien mieć charakter niedyskryminacyjny i neutralny, natomiast miejscem opisania w

dokumentach zamówienia preferencji zamawiającego, czynników istotnych dla oceny ofert, są kryteria oceny ofert.

Kontrolujący wskazał, że zamawiającego obowiązują wytyczne ustawowe w zakresie prawidłowego opisu przedmiotu

zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia publicznego w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

zamawiającego i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie opisu w jednoznaczny i

wyczerpujący sposób oznacza taki opis, za pomocą którego wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych

interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia, i że wszystkie elementy istotne dla wykonania

zamówienia będą w nim uwzględnione. Jeśli opis przedmiotu zamówienia nie jest szczegółowy i w pełni nie odpowiada

potrzebom zamawiającego,

zamawiający naraża się na to, że oferty, które otrzyma od wykonawców nie będą spełniały jego oczekiwań.

Istotnie, za pomocą kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje, ale wykonawcy

winni mieć możliwość zidentyfikowania tych preferencji. Szczególnie w przypadku, gdy oferta ma zostać oceniona pod

kątem efektu wizualnego – wykonawcy powinni z postanowień SWZ czerpać wiedzę o preferowanych przez

zamawiającego sposobach zaspokojenia jego oczekiwań, a stopień ich zaspokojenia móc kalkulować przez pryzmat

ustanowionych kryteriów ceny ofert.

Zamawiający we wniesionych zastrzeżeniach, wskazuje, że swoje preferencje opisał w kryteriach oceny ofert, podczas

gdy ani szczegółowo nie opisał kryterium oceny ofert w zakresie efektu wizualnego ani nie określił, w jaki sposób dokona

oceny oferty w tym kryterium, czego dotyczy naruszenie wskazane w pkt 2 Informacji o wyniku kontroli doraźnej.

Ad 2.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedstawionym wywodzie zamawiający zupełnie pomija fakt, że w SWZ

nie opisał kryterium „efektu wizualnego” i nie poinformował wykonawców o systemie przyznawania punktów w tym

kryterium.

Za Informacją o wyniku kontroli doraźnej kontrolujący powtórzył, że zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób

jednoznaczny i zrozumiały. Przepis art. 240 ust. 2 ustawy stanowi, że kryteria oceny ofert nie mogą pozostawiać

zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie

poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Z opisem kryteriów ściśle wiąże się informacja o sposobie oceny ofert. Nie chodzi tylko o poinformowanie wykonawców o

fakcie powołania komisji przetargowej i o tym, że każdy z członków tej komisji dokona indywidualnej, obiektywnej oceny.

Sposób oceny to przede wszystkim sposób mierzenia stopnia spełniania przez ofertę preferencji zamawiającego

wyrażonej w postaci danego kryterium.

Kontrolujący wskazał, że sposób oceny ofert z zastosowaniem przyjętej przez zamawiającego punktacji, włączając w to

algorytm służący proporcjonalnemu przyporządkowaniu punktacji w ramach kryterium, powinien również być

jednoznaczny i wyłączać dowolność oceny. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający

arytmetyczne porównanie, np. poziomów, ilości, itp. jak tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np.

estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane

przez zamawiającego.

A zatem, zarówno określenie kryteriów oceny ofert, jak i opis tych kryteriów powinny wyłączać możliwość dowolnej oceny

dokonywanej przez zamawiającego, a będzie to możliwe, jeżeli kryteria oceny ofert, ich opis i zasady przyznawania

punktów będą jednoznacznie określone i

nie będą pozostawiały wątpliwości, co i w jaki sposób w ramach danego kryterium będzie podlegało ocenie. Jeżeli więc

zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić

zobiektywizowany sposób ich oceny.

Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert musi zapewniać możliwie obiektywną ocenę oraz

porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny

i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Kontrolujący podkreślił, że pozacenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z

uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalały na dowolność

interpretacyjną.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, co prawda określił podkryteria w ramach kryterium oceny ofert „efekt

wizualny”, a więc nazwał elementy, które będzie oceniał, jednakże nie opisał tych podkryteriów, co uniemożliwiło

dokonania względnie obiektywnej oceny i możliwość zweryfikowania tej oceny przez wykonawców.

Zamawiający, zgadzając się co do nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, odwołuje się we wniesionych

zastrzeżeniach do przepisu art. 246 ust. 2 ustawy, wnioskując na zasadzie przeciwieństwa, że skoro nie opisał swoich

wymagań jakościowych, przyjął poza kryterium cenowym również kryterium jakościowe. Abstrahując od kwestii

zasadności wnioskowania zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia może być ogólny, jeśli ustanowione zostają

kryteria jakościowe oceny ofert, kontrolujący ponownie podkreślił, że zamawiający ignoruje brak określenia sposobu

oceny ofert w tych kryteriach.

A w przypadku tak niewymiernego kryterium oceny ofert jak „efekt wizualny”, opis sposobu oceny ma szczególne

znaczenie, powinien być szerszy, jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiający wykonawcom przygotowanie

konkurencyjnych ofert.

Zamawiający wskazał, że: chcąc dokonać oceny ofert z udziałem kryteriów jakościowych zrezygnował z zamieszczenia

w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych w postaci oczekiwanego koloru, kształtu elementów świetlnych,

ich gęstości, czy sposobu ich rozmieszczenia, których brak zarzuca mu obecnie Prezes UZP. Kontrolujący zauważył, że

zamawiający zrezygnował z zamieszczenia wymagań jakościowych w postaci oczekiwanych cech dekoracji zarówno w

opisie przedmiotu zamówienia, jak i w ramach opisania sposobu oceny ofert w przyjętym kryterium „efektu wizualnego”.

Oczywistym jest, że samo nazwanie elementów składających się na „efekt wizualny”, nie stanowi opisu sposobu oceny

ofert w tym kryterium.

Nie zgodził się z zamawiającym, że: W Informacji o wynikach kontroli, kontrolujący utożsamia elementy opisu przedmiotu

zamówienia z opisem kryterium oceny ofert, podczas gdy są dwa odrębne elementy SWZ. Prezes Urzędu stwierdził

bowiem dwa odrębne naruszenia – względem opisu przedmiotu zamówienia i względem kryteriów oceny ofert.

Kontrolujący jednak wskazał, że bez wątpienia kryteria oceny ofert są elementem ściśle powiązanym z

opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje się nie brać pod uwagę, że przy dokonywaniu oceny ofert opiera się

przecież wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie lub dokumentach do niej dołączonych, a ich treść jest przecież

zależna od opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, co wskazano w Informacji o wyniku kontroli, zamawiający

obowiązany jest, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, udostępnić potencjalnym

wykonawcom wizję sposobu jego realizacji w taki sposób, aby mogli oni dostosować treść oferty do oczekiwań

zamawiającego.

Stan faktyczny kontrolowanego postępowania wskazuje, że celem zamawiającego nie było zakupienie jakiejkolwiek

dekoracji, lecz dekoracji posiadającej pewne walory estetyczne, niedookreślone jednak w SWZ. Wskazywało na to

kryterium oceny ofert dotyczące efektu wizualnego. W istocie sprawy więc, wobec nie ujęcia w opisie przedmiotu

zamówienia pożądanych przez zamawiającego cech dekoracji, ocena propozycji przedstawionych przez wykonawców

na podstawie niedookreślonych podkryteriów w ramach „efektu wizualnego” była nie tyle subiektywna co dowolna.

W Informacji o wyniku kontroli wskazano, że Prezes Urzędu nie kwestionuje potrzeby zamawiającego uzyskania jak

najbardziej efektownej dekoracji, ale nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że sposób opisania

kryteriów oceny ofert dotyczących efektu wizualnego zapewnił szerokie otwarcie zamówienia na konkurencję i zapewnił

równe traktowanie wykonawców.

W ocenie Urzędu, zamawiający, nie marginalizując potrzeby uzyskania jak najbardziej efektownej dekoracji, powinien

zapewnić wykonawcom możliwość dostosowania oferowanego przedmiotu zamówienia do oczekiwań zamawiającego –

tak przez możliwie dokładny OPZ, jak i przez precyzyjne opisanie kryteriów oceny złożonych ofert, których treść była

zależna od wymagań zamawiającego zawartych w OPZ.

Przechodząc do dalszej części zastrzeżeń, odnoszących się do przywołanych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej

okoliczności świadczących o tym, że przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert pozostawiały nieograniczoną

swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej, kontrolujący wskazał, co następuje.

Wyjaśnił, że dokonana analiza przyznawania punktów w zakresie poszczególnych podkryteriów oceny ofert została ujęta

w Informacji o wyniku kontroli jedynie celem wykazania, że przyjęte przez zamawiającego niejasne kryteria oceny ofert

nie pozwalają na zweryfikowanie, czy ocena ofert została dokonana w sposób obiektywny.

Zamawiający nie zważa we wniesionych zastrzeżeniach, że w OPZ posłużył się wyrażeniem „jednolitej kolorystyki”, co w

ocenie Urzędu sugerowało, że zamawiający preferuje utrzymanie całości dekoracji w jednym kolorze. Zamawiający w

OPZ nie sprecyzował, że pod pojęciem „jednolitej kolorystyki” chodzi o „zestawienie barw będące pewną całością

estetyczną”. Stąd w Informacji o wyniku kontroli wskazano, że - w ocenie Urzędu - zamawiający mógł przyznać w

zakresie podkryterium koloru (barw światła) wyższą punktację dekoracji zaoferowanej przez wykonawcę CR Iluminacje

Sp. o.o., która w zakresie wszystkich elementów utrzymuje jednolity kolor i styl, podczas gdy dekoracja zaoferowana

przez MULTIDECOR S.A. nie zachowuje kolorystycznej spójności pomiędzy zestawem elementów w formie pociągu a

zestawem elementów w formie szopki bożonarodzeniowej. Kontrolujący zauważył, że zamawiający we wniesionych

zastrzeżeniach potwierdza, że zgodnie z treścią SWZ wymagał, aby wszystkie zamawiane elementy zachowywały

spójną stylistykę i kolorystykę, tak aby uniknąć np. pociągu w barwach kolorowych, a szopki bożonarodzeniowej w innych

barwach.

Odnosząc się do kwestii zgodności oferty CR Iluminacje z wymaganiami zamawiającego, to kontrolujący wskazał, że

zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako

niezgodnej z warunkami zamówienia. Z kolei przedmiotowa kontrola doraźna, zgodnie z przepisem art. 607 ust. 2

ustawy, prowadzona jest wyłącznie w zakresie zarzutów wynikających z informacji zawartych we wniosku o wszczęcie

kontroli, dotyczących naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 240 ust. 1 i 2 ustawy. Powyższe pozostaje

więc obojętne dla stwierdzenia naruszenia wskazanego w Informacji o wyniku kontroli dotyczącego kryterium oceny ofert.

Zamawiający również w tym kryterium nie określił w jaki sposób dokona oceny. Przede wszystkim zapisy SWZ nie

przewidywały, że punktacja będzie tym wyższa, im bardziej rozmiary dekoracji będą przewyższać minimalny wymagany

standard, do czego odwołuje się zamawiający w zastrzeżeniach.

Tak też w przypadku kryterium „ilość elementów świetlnych” – Zamawiający w zastrzeżeniach wskazał, że ilość punktów

świetlnych w ofercie Multidekor S.A. przewyższa ilość punktów świetlnych zaoferowanych w ofercie CR Iluminacje Sp. z

o. o., stąd wyższa punktacja oferty Multidekor S.A., podczas gdy w SWZ nie dookreślono, że będzie taka zależność

pomiędzy „ilością elementów świetlnych” a ilością przyznanych punktów.

W ocenie Urzędu, „łatwość naprawy” nie jest szczegółowym opisem kryterium oceny ofert, a jak już wcześniej wskazano

– poinformowanie, że każdy z członków komisji dokona indywidualnej oceny nie jest równoznaczne z informacją o

sposobie oceny ofert i nie obiektywizuje tej oceny.

Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, że w Informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezes Urzędu w sposób

nieuprawniony powołuje się na pismo z dnia 29 grudnia 2022 r. skierowane do Wykonawcy CR Iluminacje Sp. z o.o. po

udzieleniu zamówienia, przez osobę nie biorącą udziału w postępowaniu, kontrolujący wskazał, że ww. pismo nie

stanowi samodzielnego dowodu na okoliczność naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 240 ust. 1 i 2 ustawy.

W Informacji o wyniku kontroli wzięto pod uwagę i zaznaczono, że zamawiający dystansuje się do stanowiska zawartego

w piśmie z dnia 29 grudnia 2022 r. Niemniej, korespondencja ta obiektywnie świadczy o tym, że wykonawca ubiegający

się o udzielenie tego zamówienia

publicznego mógł mieć uzasadnione wątpliwości według jakich reguł została oceniona jego oferta w ramach kryterium

„efekt wizualny”.

To, czy zamawiający przy dokonaniu oceny ofert w zakresie kryterium „kolor” i kryterium „kształt/forma” nieformalnie

kierował się chęcią uzyskania spójności w zakresie całości posiadanych już dekoracji, jak wynika z ww. pisma, czy też

nie, nie ma znaczenia dla oceny sytuacji. Sama treść SWZ dowodzi bowiem, że ocena ofert w kontrolowanym

postępowaniu mogła zostać dokonana w sposób dowolny.

Wobec powyższego, Prezes Urzędu podtrzymał stwierdzone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 17 sierpnia

2023 r. naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 w zw. z art 99 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

nieuwzględniający wymagań i okoliczności dotyczących preferowanych przez zamawiającego cech dekoracji

świątecznej, co miało wpływ na sporządzenie ofert. Zamawiający naruszył także przepis art. 240 ust. 1 i 2 ustawy przez

opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego efektu wizualnego, o wadze 40%, w sposób

niejednoznaczny i pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej.

IV.

W ocenie Izby stan faktyczny pomiędzy stronami co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert nie

był sporny. Kontrolujący zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym przytoczył postanowienia SWZ oraz podał

punktację jaka została przyznana poszczególnym ofertom. Izba zatem przyjęła za własny ustalony przez kontrolującego

stan faktyczny i nie czyniła w tym zakresie własnych ustaleń.

Spór w swojej istocie sprowadza się do interpretacji przepisów ustawy i ustalenia, czy niesporny stan faktyczny

potwierdza stwierdzone w kontroli naruszenia.

Izba w tym składzie stoi na stanowisku, że kontrolujący prawidłowo wyłożył i zastosował przepisy prawa, a w

konsekwencji trafnie ustalił, że zamawiający dopuścił się zarzucanych mu naruszeń.

Zamawiający podniósł, że opisał przedmiot zamówienia w sposób dostateczny, opisujący minimalny poziom jego

oczekiwań i wystarczający dla złożenia porównywalnych ofert. Zamawiający wskazywał także na to, że pozostawił

wykonawcom swobodę w doborze elementów składających się na zamawiane miejskie ozdoby świąteczne, tak aby

dopuścić jak najszerszy krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jednak zamawiający w swoim

stanowisku pominął jeden istotny aspekt, którego nie wziął pod uwagę przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia,

czyli porównywalność ofert.

Zamawiający wskazał na rodzaje zamawianych dekoracji: pociąg i szopka bożonarodzeniowa. Wskazał, że dekoracje

świąteczne muszą być utrzymane w jednolitym stylu i kolorystyce, przy czym nie wyjaśnił, czy dotyczy to pojedynczej

dekoracji, czy obu dekoracji. Skupił się na terminie, miejscu, sposobie dostawy i montażu i lakonicznie przedstawił dane

techniczne. Dla

pociągu opisał, że ma być to zestaw elementów wolnostojących w formie pociągu (lokomotywa i 3 wagoniki), z

możliwością wsiadania do wnętrza dekoracji, przy czym nie wyjaśnił, czy wykonawca ma umożliwić wsiadanie do

wnętrza każdego z elementów dekoracji, czy wystarczy, aby taka możliwość była zapewniona dla jednego z elementów.

Wskazał, na elementy konstrukcji lakierowane proszkowo, podświetlane diodami LED o podwyższonej klasie odporności

na czynniki zewnętrzne, przy czym nie opisał czynników mających wpływ na cenę, jak gęstość rozłożenia diod. Co do

wyposażenia w schodki i siedzisko, to także aktualne są wątpliwości, czy wystarczą jedne schodki i jedno siedzisko, czy

też każdy element konstrukcji ma je posiadać. Już tylko te elementy powodują, że wykonawcy mogli złożyć zupełnie nie

porównywalne oferty. Możliwe było kilka wariantów przygotowania tej dekoracji, a warianty te miały wpływ na

sporządzenie oferty i przekładały się na cenę. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w ogóle nie nawiązał do

koloru/barwy zestawu, nie określił czy oczekuje dekoracji jednobarwnych – zimnych lub ciepłych, a może mieszanych lub

wielokolorowych. Co do kształtu, to również został on lakonicznie opisany lokomotywa i 3 wagoniki, co mogło prowadzić

tak do zaoferowania klasycznego parowozu jak i nowoczesnych kształtów opływowych pociągów typu pendolino.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarł żadnych wytycznych, co do gęstości oświetlenia, czy trwałości

elementów oświetleniowych lub konstrukcyjnych, ani co do jego oczekiwań w zakresie serwisu lub naprawy dekoracji. W

tym zakresie wykonawcy kierując się wytycznymi zamawiającego mogli przygotować zupełnie odmienne koncepcyjnie,

ale także zakresowo i kosztowo oferty. Zupełnie bowiem inną będzie oferta utrzymana w jednej barwie o niskiej gęstości

diod led, dla której wykonawca przewidział jedynie dostawę do magazynu, transport na miejsce docelowe i montaż od

oferty, w której wykonawca przewidział dekorację wielobarwną opartą o mieszaninę barw ciepłych i zimnych, a także np.

niebieskich, czerwonych lub zielonych, o wysokiej gęstości diod i z zaoferowaniem serwisu i naprawy w okresie

sezonowego wykorzystania dekoracji. Jeszcze inaczej będzie kształtować się oferta przewidująca serwis i naprawy w

okresie gwarancji udzielonej na oferowane dekoracje.

Analogicznie wygląda opis przedmiotu zamówienia dla drugiej dekoracji czyli szopki. W tym przypadku zamawiający

wskazał , że oczekuje szopki bożonarodzeniowej 3D wraz z figurami, wolnostojącej. Zamawiający w zastrzeżeniach

podniósł, że oczekiwał figur 3D, przy czym nie wynika to w żaden sposób ze sporządzonego przez niego opisu. Szopka

miała być dekoracją 3D wraz z figurami, dla których zamawiający nie określił, że one również mają być 3D. Tym samym

za spełniającą opis zamówienia należało uznać tak szopkę 3D z figurami 3D jak i szopkę 3D z figurami 2D. Zamawiający

wskazał również, że oczekiwał figury Jezusa jako niemowlęcia, przy czym jego opis brzmiał „figur Maryja z Jezusem” –

brak informacji, że Jezus ma być dzieckiem, brak też możliwości jednoznacznego ustalenia, że Maryja z Jezusem, to

jedna, czy dwie figury. Również ilość figur zwierząt mogła być różna w składanych ofertach –

od jednej do dwóch. Co do kształtu, to poza wskazaniem, że ma być to szopka z figurami, to żadnych innych wymogów

zamawiającego nie da się ustalić, przykładowo, czy szopka ma być odzwierciedleniem konstrukcji drewnianej,

jednopomieszczeniowej, krytej strzechą, czy przyjąć inne kształty np. bombki lub pałacu, czy figury mają się mieścić w

środku dekoracji, czy mogą być wolnostojącymi figurami na zewnątrz szopki. Co do koloru, gęstości diod i naprawy

dekoracji, to i w tym przypadku opis przedmiotu przez zamawiającego jest niekompletny.

W tym przypadku także wykonawcy mogli złożyć różne, wręcz wariantowe oferty, tak co do jakości, zakresu i ceny.

Dbałość zamawiającego o niedyskryminacyjny charakter opisu i swobodę estetyczną w ocenie Izby przerodziła się w

minimalistyczny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert. Tym samym w ocenie

Izby kontrolujący prawidłowo ustalił, że zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia spowodował, że

zamawiający nie umożliwił wykonawcom złożenia porównywalnych między sobą ofert, a w konsekwencji nie zapewnił

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Przechodząc do kwestii naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy, to ponownie Izba oceniła, że kontrolujący wyłożył ten

przepis w sposób prawidłowy, uwzględniający prounijną wykładnię prawa, a także ustalił stan faktyczny, zgodnie z

rzeczywistym stanem rzeczy i dokonał właściwej subsumpcji tego stanu pod treść normy prawnej. W ocenie Izby istotą

wadliwości opracowanych przez zamawiającego kryteriów jest brak opisu sposobu oceny ofert. Niewątpliwie

zamawiający nadał nazwy podkryteriom właściwości estetycznych i określił wagi tych kryteriów. Zamawiający

poinformował również, że oceny będzie dokonywał na podstawie kompletnego projektu/graficzno-informacyjnego/ych

dekoracji załączonego/ych do oferty i że ten dokument będzie oceniany indywidulanie przez członków Komisji

Przetargowej w zakresie właściwości estetycznych i funkcjonalnych.

Niestety z tak przygotowanego opisu nie wynika sposób, w jaki punkty będą przydzielane. Czy są to kryteria rosnące np.

im większa ilość elementów świetlnych, tym wyższa punktacja, czy malejące – im mniej krótszy czas naprawy i ilość

narzędzi potrzebna do naprawy, tym wyższa punktacja. Przy czym przy kryteriach rosnących lub malejących powinien

był zamawiający określić poziom najmniej akceptowalny, najbardziej pożądany i poziomy pośrednie. Nie jest też

jednoznaczne, czy ilość elementów świetlnych odnosi się do gęstości diod led, czy do ilości np. figur w szopce, czyli jak

zamawiający definiuje pojęcie „elementu świetlnego”. Wydawać się może, że wykonawcy zrozumieli ten wymóg jako

ilość oświetlonych figur bo obaj zaoferowali maksymalną ilość zwierząt w szopce. Być może zamawiający chciał

docenić ilość

elementów świetlnych np. w pociągu można było ułożyć dekoracje Zamawiający mógł także określić kryteria zero

jedynkowe – np. barwa ciepła 15 pkt, barwa zimna 0 pkt, albo dopuścić kryterium wielostopniowe : jedna barwa 5 pkt,

dwie barwy – 10 pkt, więcej niż 2 kolory 15 pkt. Podobnie ma się rzecz z kształtem/formą, nie zostało określone, co pod

tym pojęciem rozumie zamawiający, a jak już wskazano powyżej np. oferując szkopkę można było zaoferować szopkę

3D z elementami 2 D jak i z elementami 3D, można było przedstawić projekt nawiązujący do tradycyjnych wizerunków

pociągu i szopki, jak i preferować nowoczesne geometryzujące czy minimalistyczne kształty. Brak określenia preferencji

zamawiającego w ramach opisu sposobu oceny ofert spowodował, że zamawiający zamiast swobodnej oceny ofert w

przyjętych kryteriach umożliwił sobie dowolną ocenę. W przypadku kryteriów niewymiernych dopuszczających pewien

subiektywizm oceny - opis sposobu oceny powinien być szerszy, opisowy, jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiający

wykonawcom przygotowanie konkurencyjnych ofert, a tego w SWZ opracowanej przez zamawiającego zabrakło.

Wykonawcy składając oferty powinni znać reguły gry, do której przystępują. Wybór wykonawcy powinien być dokonywany

według zasady „niech wygra najlepszy”, a określenia, kto według zamawiającego spełnia jego oczekiwania w

największym stopniu nie zakomunikował zamawiający w dokumentach zamówienia.

Reasumując powyższe, zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej sygn. KND/189/22/DKZP, w ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej, w okolicznościach tej sprawy, nie zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza – działając na podstawie art. 610 ust. 3 Pzp - wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:

…………………………