Orzecznictwo

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2022 r., sygn. KIO/KD 12/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 16 marca 2022
Sygnatura: KIO/KD 12/22
Rodzaj: Uchwała

Sędziowie: Luiza Łamejko, Anna Kuszel-Kowalczyk, Rafał Malinowski, Uzasadnienie, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO/KD 12/22

UCHWAŁA

KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 16 marca 2022 r.

Po rozpoznaniu zastrzeżeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez zamawiającego:

Politechnikę Wrocławską

Wybrzeże Wyspiańskiego 27

50-370 Wrocław

dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2022 r. w przedmiocie zamówienia publicznego

przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa biurowego sprzętu komputerowego o ustalonym

standardzie dla Politechniki Wrocławskiej”.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie:

Anna Kuszel-Kowalczyk

Rafał Malinowski

wyraża następującą opinię:

zgłoszone przez Zamawiającego zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt: KIO/KD 12/22

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przeprowadził na wniosek kontrolę

doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Dostawa biurowego sprzętu komputerowego o ustalonym standardzie dla Politechniki Wrocławskiej”.

W dniu 31 stycznia 2022 r. zgodnie z art. 166 ust. 1 ustawy Pzp została przekazana Zamawiającemu: Politechnice

Wrocławskiej z siedzibą we Wrocławiu Informacja o wyniku kontroli doraźnej (UZP/DKZP/KND/219/21).

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez Zamawiającego:

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ostateczne sformułowanie

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą

konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia sprzętu producenta Dell, co

powodowało, że zaoferowanie urządzeń innych producentów stanowiło wyłącznie teoretyczną możliwość;

art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, z uwagi na brak precyzyjnego opisania powodów

niedokonania podziału zamówienia na części, a jedynie posłużenie się ogólnikowym stwierdzeniem w protokole

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że: Przedmiot zamówienia stanowi jedną kategorię zakupową i ze

względu na tożsamość przedmiotową w żaden sposób nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom złożenia oferty.

Ad. 1

Przedmiotem kontrolowanego zamówienia była dostawa biurowego sprzętu komputerowego o ustalonym standardzie dla

Politechniki Wrocławskiej.

Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), zamówienie

publiczne obejmowało zakresem dostawę następujących rodzajów sprzętu komputerowego, tj.

1. Zestaw komputerowy biurowy ZK_1;

2. Zestaw komputerowy biurowy ZK_2;

Zestaw komputerowy laboratoryjny ZK_3;

Zestaw komputerowy laboratoryjny ZK_4;

5. Zestaw komputerowy uproszczony - ZK_5;

6. Zestaw komputerowy zaawansowany laboratoryjny ZK-AO;

7. Zestaw komputerowy zaawansowany laboratoryjny ZK-A1;

8. Zestaw komputerowy zaawansowany laboratoryjny ZK-BO;

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

Szczegółowy

Zestaw komputerowy zaawansowany laboratoryjny ZK-B1;

Laptop LP_1;

Laptop LP_2;

Laptop LP_3;

Laptop LP_4;

Laptop LP_A0;

Laptop LP_A1;

Laptop LP_B0;

Laptop LP_B1;

Laptop LP_C0;

Laptop LP_D0;

Laptop LP_E0;

Monitor M_l;

Monitor M_2;

Monitor M_3;

Monitor M_4.

opis przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego w

załączniku nr 3 do SIWZ.

Dla przykładu, w zakresie zestawów komputerowych określonych w pkt 1.1; pkt 6.1; pkt 7.1; pkt 8.1 Załącznika nr 3 do

SIWZ (płyta główna) określono m. in. następujące wymagania: Posiadająca co najmniej: 1 złącze PCI Express xl6,1

złącze PCI Express x4,1 złącze PCI Express xl. Posiadająca: 4 złącza DIMM, obsługa co najmniej 64 GB pamięci RAM,

3 złącza SATA 3.0,1 złącze SATA 2.0 Złącze M.2 do obsługi SSD itd.

Z kolei w przypadku zestawów komputerowych w pkt 1.8; pkt 2.8; pkt 6.8; pkt 7.8; pkt 8.8; pkt 9.8 Załącznika nr 3 do SIWZ

(porty) Zamawiający wymagał: co najmniej 1 port HDMI, 2 porty Display Port, jeden port szeregowy; czytnik kart SD,

jeden port Ethernet; dziesięć portów USB w tym cztery z przodu obudowy. Wymagana ilość portów i ich rozmieszczenie

nie będzie osiągnięte w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek.

Odnośnie pkt 1.12; pkt 2.12; pkt 6.12; pkt 7.12; pkt 8.12; pkt 9.12 Załącznika nr 3 do SIWZ (obudowa) wymagano z kolei

następujących parametrów: obudowa pionowa typu tower o wymiarach nie większych niż 16 cm x35 cm x 28 cm (szer. x

wys. x gł.) wyposażona w dopasowany do potrzeb zasilacz o mocy co najwyżej 280 W zgodny z normą Energy Star 6.1.

Obudowa dostosowana do montażu w wymaganych złączach kart rozszerzeń PCI Express do pełnej wysokości.

Element aktywnej detekcji i sygnalizacji otwarcia obudowy.

W zakresie laptopów zakreślono m. in. parametry dotyczące wyświetlacza, wagi produktu, wymiarów obudowy.

Przykładowo w przypadku Laptopa LP_1, Laptopa LP_2 (pkt 10, pkt 11 załącznika nr 3 do SIWZ) wskazano:

Wyświetlacz: 14-calowy, matowy, panoramiczny, wyświetlacz LED o rozdzielczości

1920x1080;

Waga produktu: co najwyżej 2,1 kg;

Wymiary obudowy: co najwyżej 345x250x23 mm.

Jednocześnie Zamawiający w pkt. 1.18; pkt. 2.18; pkt. 3.17; pkt 4.17; pkt. 5.17; pkt. 6.18; 7.18, pkt. 8.18; pkt 9.18; pkt

10.22; pkt. 11.22; pkt 12.22; pkt 13.22; pkt. 14.22; pkt. 15.22; pkt. 16.22; pkt 17.22, pkt 19.21 Załącznika nr 3 do SIWZ

zawarł zapis, zgodnie z którym: Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez

producenta sprzętu.

Stosownie do treści rozdz. II pkt 2 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający zastrzegł, że:

Jeśli Zamawiający określa w specyfikacji (OPZ), że dany element ma posiadać określone cechy to ten element miał

efektywnie pracować z tymi cechami. Przykładowo, jeśli wymaga się dostarczenia modułów pamięci pracujących z

prędkością 667MHz, to te moduły muszą efektywnie pracować z taką prędkością, a nie mieć tylko taką teoretyczną

możliwość w konfiguracji innej niż dostarczana. Cechy wymagane w specyfikacji (OPZ) są parametrami minimalnymi.

Ponadto w świetle rozdz. II pkt 3 SIWZ wymagano, co następuje: złożona oferta musi być jednoznaczna i kompleksowa

tj. obejmować cały asortyment przedmiotu zamówienia wraz z niezbędnymi elementami infrastruktury sprzętowej.

Przedmiot zamówienia musi być kompletny ze wszystkimi podzespołami, częściami i materiałami niezbędnymi do

uruchomienia i użytkowania. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi Zamawiającego. Dostarczony

przedmiot zamówienia musi być kompletny i po uruchomieniu gotowy do pracy zgodnie z przeznaczeniem, bez

dodatkowych zakupów inwestycyjnych po stronie Zamawiającego. Wykonawca na etapie realizacji zamówienia wykonuje

przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Dodatkowo, jak stanowi rozdz. II pkt 4 SIWZ: Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oferty, której treść pozwoli

Zamawiającemu na zweryfikowanie oferty pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Treść oferty Wykonawcy musi

odpowiadać treści SIWZ. Tym samym Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych

odpowiednio urządzeń/produktów/ elementów, charakteryzując je poprzez odpowiednie wskazanie (wg postawionego

przez Zamawiającego szczegółowego wymogu) np.: na konkretny wyrób, nazwanie, typ, model nazwy producenta,

wskazanie parametru - zgodnie i odpowiednio z Załącznikiem nr 3 do SIWZ.

Dostarczany sprzęt musi być fabrycznie nowy i pochodzić z legalnego oficjalnego kanału dystrybucji producenta

sprzętu/oprogramowania.

Zgodnie z rozdz. II pkt 5 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych: w zakresie wskazanych znaków

towarowych, patentów, norm, aprobat lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dotaczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, jednakże zachowane muszą być normy, parametry i standardy

jakimi charakteryzują się wyspecyfikowane przez Zamawiającego urządzenia wymienione w załączniku nr 3 a także

oprogramowanie, które ma być kompatybilne z obecnie używanym przez Zamawiającego (wyszczególnione w ORZ). Jak

określił to Zamawiający: Przedstawione parametry przedmiotu zamówienia (w tym okres gwarancji i wsparcia) stanowią

minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego i będą stanowiły podstawę oceny ewentualnych

ofert równoważnych. Oferowane przez wykonawców składających oferty równoważne urządzenia lub oprogramowania

musza mieć parametry nie gorsze niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na

rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego obowiązany był wykazać w ofercie, że oferowane przez

niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.

Zamawiający wskazał marki lub nazwy handlowe produktów w opisie infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego.

Jeśli Zamawiający wskazał marki lub nazwy handlowe w innych przypadkach określa klasę produktu, będącego

przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny wyrób czy producenta. Oryginalne

nazewnictwo lub symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia.

Ponadto, jak stanowi rozdz. II pkt 6 SIWZ (Prawo Opcji), w ramach kontrolowanego postępowania Zamawiającemu

przysługiwało prawo opcji polegające na zwiększeniu ilości zamawianego asortymentu w następujących sytuacjach:

Zamówienia opcjonalne mogą być realizowane w czasie trwania umowy, w sytuacji

wyczerpania kwoty netto z zakresu podstawowego, wskazanej w § 4 ust. 3 wzoru umowy, dopuszczalne są do 30 % wartości - kwoty netto z zakresu

Zamówienia opcjonalne

podstawowego.

Z rozdz. IV (Termin wykonania zamówienia) SIWZ wynika, że wymagany termin realizacji (sukcesywna dostawa)

przedmiotu umowy wynosił 18 miesięcy od daty podpisania umowy. Przy czym, dostawy urządzeń ze stawką 23 % VAT

miały być realizowane w terminie do 21 dni roboczych od dnia doręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego

zamówienia cząstkowego dla zamawianego sprzętu. Z kolei dostawy urządzeń ze stawką 0% VAT zgodnie z przepisami

ustawy o podatku od towarów i usług realizowane miały być w terminie 14 dni roboczych od dnia doręczenia Wykonawcy

przez Zamawiającego zamówienia cząstkowego wraz z zaświadczeniem potwierdzonym przez Ministerstwo Nauki i

Szkolnictwa Wyższego, uprawniającym do zastosowania stawki 0% VAT dla zamawianego sprzętu.

Zamówienie nie zostało podzielone na części, gdyż jak wskazano w protokole postępowania druk ZP-PN: Przedmiot

zamówienia stanowi jedną kategorię zakupową i ze względu na tożsamość przedmiotową w żaden sposób nie utrudnia

małym i średnim przedsiębiorcom złożenia oferty.

Działając na podstawie art. 38 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający w Informacji nr 2 dla Wykonawców z dnia 4 marca

2019 r. udostępnił na swojej stronie internetowej treść 65 zapytań dotyczących treści SIWZ wraz z odpowiedziami.

Znaczna część pytań dotyczyła zmiany parametrów dostarczanego sprzętu. Zamawiający odpowiadając na pytania

dokonał m. in. następującej modyfikacji treści SIWZ:

w odpowiedzi na pytanie nr 6 dopuścił laptopy LP_A0 i LP_A1 o grubości max 23 mm,

w odpowiedzi na pytanie nr 7 dopuścił laptopy LP_B0 i LP_B1 o wadze max 1,9 kg,

w odpowiedzi na pytanie nr 8 dopuścił laptopy LP_B0 i LP_A1 o grubości max 23 mm,

w odpowiedzi na pytanie nr 16 dopuścił laptop LP_E0 z wagą max 2,1 kg,

odpowiadając na pytanie nr 17 dopuścił laptopy LP_B0 i LP_B1 z procesorem

o wydajności min. 8800 pkt.

w odpowiedzi na pytanie nr 24 dopuścił zestawy komputerowe o wymiarach

zewnętrznych nie większych niż 16,20 cm x 42,00 cm x 32,00 cm (szer. x wys. x gł.),

udzielając odpowiedzi na pytanie nr 27 dopuścił zestawy o wymiarach zewnętrznych

nie większych niż 4,00 cm x 20,00 cm x 18,30 cm {szer. x wys. gł.),

w odpowiedzi na pytanie nr 33 dopuścił laptopy o wymiarach co najwyżej 335 x 235 x

23 mm,

w odpowiedzi na pytanie nr 39 dopuścił rozwiązanie dla oferowanego komputera typu

laptop w wersji 13,3"o wymiarach (szer. x głęb. x wys.) co najwyżej 322 x 225 x 19 mm.

Prezes Urzędu zwrócił uwagę w szczególności na treść następujących pytań i odpowiedzi:

PYTANIE 48

Pkt 1.18; Pkt 2.18; Pkt 3.17; Pkt 4.17; Pkt. 5.17; Pkt 6.18; Pkt 7.18; Pkt 8.18; Pkt 9.18; Pkt 10.22; Pkt 11.22; Pkt 12.22; Pkt

13.22; Pkt 14.22; Pkt. 15.22; Pkt. 16.22; Pkt 17.22, Pkt 19.21; Zgodność

Wymagane parametry:

Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez producenta sprzętu.

Pytanie:

Czy Zamawiający dopuści możliwość ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu uzupełnienia zestawów,

sprawdzenia poprawności sprzętu przed dostawą?

Czy Zamawiający dopuści możliwość ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane

komponenty przed dostawą ?

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu uzupełnienia zestawów.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane

komponenty przed dostawą.

PYTANIE NR 70 (zamieszczone w Informacji Nr 4 dla Wykonawców)

Pkt. 1.18; Pkt. 2.18; Pkt 3.17; Pkt. 4.17; Pkt 5.17; Pkt 6.18; Pkt 7.18; Pkt 8.18; Pkt 9.18; Pkt. 10.22; Pkt. 11.22; Pkt. 12.22;

Pkt 13.22; Pkt 14.22; Pkt 15.22; Pkt 16.22; Pkt 17.22; Pkt 19.21 Zgodność

Wymagane parametry:

Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez producenta sprzętu.

Pytanie:

Czy Zamawiający dopuści możliwość ingerencji w opakowanie sprzętu w celu uzupełnienia zestawów, sprawdzenia

poprawności sprzętu przed dostawą ?

Czy Zamawiający dopuści możliwość ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane

komponenty przed dostawą ?

Zamawiający udzielił wyjaśnienia

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu uzupełnienia zestawów.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane

komponenty przed dostawą.

Pytanie:

Czy w związku z odpowiedzią Zamawiającego o braku możliwości ingerencji w sprzęt przed realizacją dostaw

cząstkowych, Zamawiający dopuści możliwość realizacji dostaw dla opcji będących częścią zestawów np. przejściówki,

dodatkowe kable itd. W osobnych kartonach/ opakowaniach ?

Odpowiedź:

Zamawiający dopuści możliwość realizacji dostaw dla opcji będących częścią zestawów np. przejściówki, dodatkowe

kable, instrukcje, stacje dokujące w osobnych kartonach/opakowaniach. Zamawiający nie dopuszcza możliwości

dostarczenia w ten sposób wewnętrznych podzespołów typu procesor, pamięć RAM czy dyski twarde.

PYTANIE 61

Zamawiający tak jak w latach ubiegłych ogranicza przez parametry techniczne możliwość zaoferowania innego sprzętu

niż marki Deli. Wystarczy bowiem jedynie jeden z modeli oferowanych ograniczyć do jednego producenta Dell, a

niemożliwym jest zaoferowanie innego sprzętu w atrakcyjnej cenie, gdyż firma Dell robi ofertę tylko jednemu Wykonawcy.

W związku z powyższym zarzucam Zamawiającemu zapisy, które są ograniczaniem konkurencji

i faworyzowaniem producenta Dell. Do tych zapisów należy Opis obudów w szczególności poz. 1

Obudowa pionowa typu tower o wymiarach nie większych niż 16 cm x 35 cm x 28 cm (szer. x wys. x gł.) wyposażona w

dopasowany do potrzeb zasilacz o mocy co najwyżej 280 W zgodny z normą Energy Star 6.1. Obudowa dostosowana

do montażu w wymaganych złączach kart rozszerzeń PCI Express o pełnej wysokości. Element aktywnej detekcji i

sygnalizacji otwarcia obudowy.

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego wymiary obudowy nie mogą przekraczać podanej 16x35x28. Zamawiający posiada

internet i bez trudu może znaleźć, że komputery HP, które spełniają w większości wymogi techniczne, nie spełniają

wymiarów o 1 lub 2 cm.

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego zasilacz ma mieć maksymalnie 280W a nie 320W. Czy Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że zasilacz o większej możliwym poborze mocy, pobiera tyle samo mocy co pobierają jego podzespoły a jedynie

jest przystosowany do większej rozbudowy komputera?

Proszę o wyjaśnienie dlaczego ten komputer ma posiadać aktywną detekcję sygnalizacji otwarcia obudowy a komputer z

pozycji 4 ?

Czy zamawiający zdaje sobie sprawę, że kupuje komputery drogie bo wyposażone w czujniki otwarcia obudowy i

kontroler RAID przez co komputery te są najdroższymi desktopami nawet w firmie Dell?

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego podłączenie 3 monitorów do komputera biurowego jest niezbędne w większości

kupowanych przez zamawiającego modelach? Ile aktualnie ma Politechnika Wrocławska komputerów z podłączonymi 3

monitorami?

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca nie może zakupić komputera wyprodukowanego przez producenta i np.

rozbudować o dodatkową pamięć (np. tego producenta). Czy Zamawiający wie, że nie odróżni dysku firmy Dell od dysku

Seagate, gdyż producent Dell wkłada takie same dyski producentów jakie można kupić w sklepie (bez jakiegokolwiek

oznaczenia Dell)?

W kontekście powyższego zakazu „Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez

producenta sprzętu"

Proszę o wyjaśnienie kto jest gwarantem poprawnej pracy Wykonawca czy producent? Jeżeli producent to wnosimy o

wykreślenie kar za nieterminowe przybycie serwisu producenta.

Proszę o wyjaśnienie Dlaczego Zamawiający określa parametry faworyzujące komputery Dell, dlaczego nie dopuścił

innego sprzętu jak choćby HP, Fujitsu? Przedstawione pytania proszę traktować analogicznie do każdego z modeli

wymaganym w SIWZ.

Odpowiedź:

Zamawiający dopuści zestawy ZK_1, ZK_2, ZK_AO, ZK_A1, ZKJ30, ZK_B1 o wymiarach zewnętrznych nie większych niż

16,20 cm x 42,00 cm x 32,00 cm (szer. x wys. x gł.)

Zamawiający dopuści zestawy ZK_1, ZK_2, ZK_AO, ZK_A1, ZK_BO, ZK_B1 z zasilaczem max 320 W

Zamawiający wyjaśnia, że część zestawów komputerowych będzie wykorzystywać również do przetwarzania danych

osobowych. Wymóg elementu aktywnej detekcji i sygnalizacji otwarcia obudowy wynika z wdrożonej przez

zamawiającego teleinformatycznej polityki bezpieczeństwa.

Zamawiający wyjaśnia, że część zestawów komputerowych będzie wykorzystywać również do zastosowań

specjalistycznych w których wymagana jest praca na trzech monitorach jednocześnie.

Zamawiający informuje, że potrafi odróżnić producenta dysku twardego.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu uzupełnienia zestawów.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane

komponenty przed dostawą.

Gwarantem jest producent. Zapis umowy pozostaje bez zmian.

Zdaniem Zamawiającego OPZ wraz z informacją dla Wykonawców, która stanowi integralną część specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie faworyzuje jednego producenta.

Prezes Urzędu zwrócił uwagę, że w przekazanej dokumentacji postępowania znajduje się również pismo jednego z

potencjalnych wykonawców przesłane Zamawiającemu po upływie terminu na zadawanie pytań do SIWZ, pozostawione

bez odpowiedzi, następującej treści:

Pomimo naszych starań i zadanych pytań mających na ceiu umożliwienie nam złożenie oferty na sprzęt marki Lenovo w

przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający poprzez udzielone odpowiedzi ostatecznie ograniczył możliwość złożenia

oferty na sprzęt wyłącznie do jednego wybranego producenta sprzętu komputerowego, ze wszystkich dostępnych na

rynku polskim. Brak określenia przez Zamawiającego przewidywanego harmonogramu odbiorców wraz z ilościami,

określenie jedynie 24 konfiguracji sprzętowych, wartość budżetu na zakup komponentów, dodatkowo negatywna

odpowiedź Zamawiającego w zakresie wydłużenia realizacji zamówienia pierwszej dostawy magazynowej, określenie kar

na poziomie 5 % za każdy dzień opóźnienia w dostawach oraz ujęcie przez Zamawiającego w SIWZ dodatkowej oceny

punktowej za skrócone terminy realizacji dostaw cząstkowych, wskazują jednoznacznie na preferowanie jednego

producenta markowych komputerów, który na dzień 15.03.2019 r. posiada fabrykę na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, tj.

na firmę DELL.

Obserwując historyczny przebieg postępowań na wyłonienie wykonawcy dostawcy biurowego sprzętu komputerowego

dla Politechniki Wrocławskiej i posiadając wiedzę na temat zrealizowanych dostaw, widzimy, że do tej pory w

postępowaniu złożona była zawsze jedna

oferta, jednego oferenta firmę VEGANET SP. Z O.O. oferującej rozwiązania właśnie firmy DELL.

Wykonawca ten przedstawił także oświadczenie z dnia 18 marca 2019 r. najprawdopodobniej ówczesnego Dyrektora

firmy Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o., w którym wskazano, że:

W nawiązaniu do opublikowanego postępowania na dostawę biurowego sprzętu komputerowego o ustalonym

standardzie dla Politechniki Wrocławskiej, nr postępowania ZP/BZP/015/2019, (TED 2019/S/020-042514) firma Lenovo

Technology B. V. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Daimlera 1 oświadcza, że nie jest w stanie spełnić postawionych

przez Zamawiającego w wyżej wymienionym postępowaniu wymogów dotyczących terminów dostaw sprzętu

komputerowego, a więc 7-14 dni.

Różnorodność konfiguracji oraz ich niestandardowość wymusza każdorazowo konieczność wyprodukowania tego

sprzętu na zamówienie, przy czym w wypadku firmy Lenovo produkcja ta odbywa się w Chinach.

Powoduje to wydłużony termin dostaw, a w konsekwencji brak możliwości spełniania postawionych przez

Zamawiającego warunków realizacji umowy oraz wzięcia udziału w tak przygotowanym postępowaniu ze strony Lenovo.

Prezes Urzędu wskazał, że jak wynika z protokołu niniejszego postępowania (Druk ZP-PN), do upływu terminu składania

ofert, tj. do dnia 20 marca 2019 r. została złożona jedna oferta przez wykonawcę - VEGANET Sp. z o.o. Wykonawca ten

zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 459 897,00 zł brutto.

W załączniku nr 3 do SIWZ dostarczonym wraz z ofertą ww. Wykonawca zaoferował następujący sprzęt producenta

Dell:

1. Dell OptiPlex 7060 Tower;

2. Dell OptiPlex 7060 Tower;

3. Dell OptiPlex 7060 Micro;

4. Dell OptiPlex 7060 Micro;

5. Dell OptiPlex 7060 Micro;

6. Dell OptiPlex 7060 Tower;

7. Dell OptiPlex 7060 Tower;

8. Dell OptiPlex 7060 Tower;

9. Dell OptiPlex 7060 Tower;

10. Dell Latitude 3490;

11. Dell Latitude 3490;

12. Dell Latitude 3590;

13. Dell Latitude 3590;

14. Dell Latitude 5490;

15. Dell Latitude 5490;

16. Dell Latitude 5590;

17. Dell Latitude 5590;

18. Dell Latitude 7390;

19. Dell Latitude 7490;

20. Dell Precision 5530;

21. Dell P2018H;

22. Dell P2319H;

23. Dell U2415;

24. Dell U2717D.

Jednocześnie wykonawca zaoferował:

- dostawę urządzeń ze stawką 23 % VAT w terminie 14 dni roboczych od dnia doręczenia wykonawcy przez

Zamawiającego zamówienia cząstkowego dla zamawianego sprzętu;

dostawę urządzeń ze stawką 0 % VAT w terminie 7 dni roboczych od dnia doręczenia

przez wykonawcy przez Zamawiającego zamówienia cząstkowego wraz z zaświadczeniem potwierdzonym przez

Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego;

czas reakcji serwisu przedmiotu umowy na awarię urządzenia do 1 dni roboczych od

chwili zgłoszenia telefonicznego.

W dniu 27 maja 2019 r. zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 0/0180/525/2019, pomiędzy Politechniką

Wrocławską reprezentowaną przez Rektora Politechniki Wrocławskiej a wykonawcą VEGANET Sp. z o.o.

reprezentowanego przez Prezesa Zarządu.

Prezes Urzędu zwrócił uwagę na treść pierwszych wyjaśnień udzielonych na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych

w zakresie poszczególnych zapisów SIWZ, w których Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie:

„(…) nie zachodzą przesłanki do naruszenia przez Politechnikę Wrocławską zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 w związku

z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji. Politechnika Wrocławska opisując przedmiot zamówienia wskazała na realizację dostaw sukcesywnych w

ramach swoich potrzeb. Zaznaczenia wymaga fakt, iż Politechnika Wrocławska jest bardzo rozbudowaną Uczelnią

wyższą, o dość skomplikowanej strukturze organizacyjnej, z wieloma miejscami dostaw często znacznie odległymi od

siebie, co negatywnie wpływa na zaplanowanie jednolitych dostaw zamawianego sprzętu”.

Odnosząc się do parametrów wymaganego sprzętu Zamawiający wyjaśnił, że: „Wymogi wymiarów obudowy

komputerów stacjonarnych typu Tower zostały dodatkowo uszczegółowione w Informacji nr 2 dla Wykonawców (dotyczy

odpowiedzi na pytanie nr 24) z dnia 05/03/2019 na max 16,20 cm x 42 cm x 32 cm (szer. x wys. x gł.). Wskazać należy,

iż

pierwotny wymóg określany był, jako „Obudowa pionowa typu tower o wymiarach nie większych niż 16 cm x 35cmx 28

cm (szer. x wys. x gł.)", a zgodnie z pytaniem/wnioskiem Wykonawcy - Zamawiający dodatkowo rozszerzył parametry

zgodnie z wnioskiem/pytaniem wykonawcy. W podanym przedziale wymogi spełniają, co najmniej modele: Lenovo TC

M720t 14,5 cm x 36,6 cm x 29,7 cm oraz Dell OptiPlex 7060 Tower 15,4 cm x 35 cm x 27,4 cm (szer. x wys. x gł.).

Wymogi wymiarów obudowy komputerów stacjonarnych typu Micro zostały dodatkowo uszczegółowione Informacją nr 2

dla Wykonawców (dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 27) z dnia 05/03/2019 na max 4,00 cm x 20,00 cm x 18,30 cm (szer.

x wys. x gł.). Wskazać należy, iż pierwotny wymóg określany był, jako „Obudowa kompaktowa o wymiarach nie

większych niż 4 cm x 20 cm x 18 cm (szer. x wys. x gł.)", a zgodnie z pytaniem/wnioskiem Wykonawcy -Zamawiający

dodatkowo rozszerzył parametry zgodnie z wnioskiem/pytaniem wykonawcy. W podanym przedziale wymogi spełniają,

co najmniej modele Lenovo TC M720 Tiny 3,5 cm x 17,9 cm x 18,30 cm oraz Dell OptiPlex 7060 Micro o wymiarach 3,6

cm x 18,2 cm x 17,8 cm (szer. x wys. x gł.) oraz HP EliteDesk 800 65W G4 o wymiarach 3,4 cm x 17,7 cm x 17,5 cm.

Zamawiający w odpowiedzi na zapytania dopuszczał zmiany wymiarów komputerów i laptopów zaproponowane przez

wykonawców, co jest udokumentowane w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców. Tym samym

wskazana przykładowo szerokość obudowy 16,2 cm - jest już parametrem zmienionym na korzyść wykonawców.

(...) Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż już pierwotna treść OPZ nie wskazywała na jednego producenta

sprzętu komputerowego a zmiany wskutek zapytań wykonawców tylko dopuszczały kolejnych producentów sprzętu

komputerowego”.

Odnosząc się do zarzutu wskazującego na brak możliwości otwierania pudełek przed dostawą Zamawiający wskazał, iż:

„Zgodnie z wymogiem zawartym w OPZ (Pkt. 1.18; Pkt. 2.18; Pkt. 3.17; Pkt. 4.17; Pkt. 5.17; Pkt. 6.18; Pkt. 7.18; Pkt. 8.18;

Pkt. 9.18; Pkt 10.22; Pkt. 11.22; Pkt. 12.22; Pkt 13.22; Pkt 14.22; Pkt 15.22; Pkt. 16.22; Pkt 17.22; Pkt. 19.21) Wykonawca

nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez producenta sprzętu. Wymóg ten wynika z obawy

Zamawiającego o możliwość dostarczania przez Wykonawcę sprzętu używanego lub nowego o różnorodnej specyfikacji

skutkujących obawą o braku pełnej kompatybilności dokładanych podzespołów przez Wykonawcę oraz ich

niezawodności. W przypadku, gdyby Wykonawca chciałby być jednocześnie producentem sprzętu komputerowego

powinien pakować swoje produkty w opakowanie zabezpieczające przed nieuprawnioną ingerencją zewnętrzną. Zgodnie

z Informacją nr 2 dla wykonawców (pytanie nr 48) Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza możliwości ingerencji w

opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu uzupełnienia zestawów oraz nie dopuszcza możliwości ingerencji w oferowany

sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane komponenty przed dostawą. Ponadto na wniosek wykonawcy - w

Informacji nr 4 (pytanie nr 70) czy w związku

z odpowiedzią Zamawiającego o braku możliwości ingerencji w sprzęt przed realizacją dostaw cząstkowych,

Zamawiający dopuści możliwość realizacji dostaw dla opcji będących częścią zestawów np. przejściówki, dodatkowe

kable, itd. w osobnych kartonach/opakowaniach -Zamawiający dopuścił możliwość realizacji dostaw dla opcji będących

częścią zestawów np. przejściówki, dodatkowe kable, instrukcje, stacje dokujące w osobnych kartonach/opakowaniach,

a nie dopuścił możliwość dostarczania w ten sposób wewnętrznych podzespołów typu procesor, pamięć RAM czy

dysków twardych.”.

Kwestię braku podziału zamówienia na części Zamawiający argumentował w następujący sposób: „Zgodnie z zapisem

SIWZ (oraz analogicznie z ogłoszeniem o zamówieniu) Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Całość

zamawianego asortymentu stanowi jedną tożsamą grupę zakupową i w ocenie Zamawiającego nie stanowi utrudnienia

złożenia oferty wykonawcom. Dla udowodnienia powyższego, Politechnika Wrocławska odwołuje się do oficjalnych stron

internetowych producentów takich jak: HP, Dell, Fujitsu, czy też Lenovo, aby sprawdzić iż wskazani wykonawcy mają w

swoich ofertach komputery stacjonarne i laptopy i monitory. Ponadto w każdym sklepie oferującym sprzęt komputerowy

działającym zarówno w Internecie jak i stacjonarnie jest możliwość zakupienia każdego asortymentu, który jest określony

w przedmiotowym OPZ. Tym samym „połączenie asortymentu" przez Zamawiającego w ramach swoich uzasadnionych

potrzeb - nie powoduje ograniczenia konkurencji. Ponadto Politechnika Wrocławska pragnie zwrócić uwagę na

hipotetyczną sytuację zakupową, w której zamawiany asortyment byłby kupowany w podziale na części. Dopuszczenie

składania ofert częściowych mogłoby znacząco utrudnić funkcjonowanie Uczelni w sytuacji gdyby, jedna z części nie

została rozstrzygnięta lub były problemy z jej realizacją".

Konkludując, Zamawiający dla wykazania spełnienia postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań,

przedstawił nazwy konkretnych modeli komputerów i ich producentów:

1. ZK_1 ZESTAW KOMPUTEROWY STACJONARNY BIUROWY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 1 a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 1 .b.)

2. ZK_2 ZESTAW KOMPUTEROWY STACJONARNY BIUROWY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 2.a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 2.b.)

3. ZK_3 ZESTAW KOMPUTEROWY STACJONARNY LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Micro (załącznik 3.a.)

Lenovo TC M920 Tiny (załącznik 3.b.)

4. ZK_4 ZESTAW KOMPUTEROWY STAOONARNY LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Micro (załącznik 4.a.)

Lenovo TC M920 Tiny (załącznik 4.b.)

5. ZK_5 ZESTAW KOMPUTEROWY STAOONARNY UPROSZCZONY

Dell OptiPlex 7060 Micro (załącznik 5.a.)

Lenovo TC M920 Tiny (załącznik 5,b.)

6. ZK_A0 ZESTAW KOMPUTEROWY STAOONARNY ZAAWANS. LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 6.a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 6.b.)

7. ZK_A1 ZESTAW KOMPUTEROWY STAOONARNY ZAAWANS. LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 7,a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 7.b.}

8. ZK_B0 ZESTAW KOMPUTEROWY STAOONARNY ZAAWANS. LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 8.a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 8.b.)

9. ZK_B1 ZESTAW KOMPUTEROWY STACJONARNY ZAAWANS. LABORATORYJNY

Dell OptiPlex 7060 Tower (załącznik 9.a.)

Lenovo TC M720 Tower (załącznik 9.b.)

10. LP_1 LAPTOP

Dell Latitude 3490 (załącznik 10.a.)

Lenovo ThinkPad L480 (załącznik 10.b.)

HP ProBook 440 G6 (załącznik 10.c.)

11. LP_2 LAPTOP

Dell Latitude 3490 (załącznik 11.a.)

Lenovo ThinkPad L480 (załącznik 11.b.)

HP ProBook 440 G6 (załącznik 11.c.)

12. LP_3 LAPTOP

Dell Latitude 3590 (załącznik 12.a.)

Lenovo ThinkPad L580 (załącznik 12.b.)

13. LP_4 LAPTOP

Dell Latitude 3590 (załącznik 13.a.)

Lenovo ThinkPad L580 (załącznik 13.b.)

14. LP A0 LAPTOP

Dell Latitude 5490 (załącznik 14.a.)

Lenovo ThinkPad L480 (załącznik 14.b.)

HP ProBook 440 G6 (załącznik 14.c.)

15. LP_A1 LAPTOP

Dell Latitude 5490 (załącznik 15.a.)

Lenovo ThinkPad L480 (załącznik 15.b.)

HP ProBook 440 G6 (załącznik 15.c.)

16. LP_B0 LAPTOP

Laptop Dell Latitude 5590 (załącznik 16.a.)

Lenovo ThinkPad L580 (załącznik 16,b.)

17. LP_B1 LAPTOP

Laptop Dell Latitude 5590 (załącznik 17.a.)

Lenovo ThinkPad L580 (załącznik 17.b.)

18. LP_C0 LAPTOP

Dell Latitude 7390 (załącznik 18.a.)

Lenovo ThinkPad L380 (załącznik 18.b.)

HP Specie x36Q (załącznik 18.c.)

19. LP_D0 LAPTOP

Dell Latitude 7490 (załącznik 19.a.)

Lenovo ThinkPad T480s (załącznik 19.b.)

20. LP_E0 LAPTOP

Delt Precision 5530 (załącznik 20.a.)

Lenovo ThinkPad PI (załącznik 20.b.)

21. M_1 MONITOR PANORAMICZNY

Dell P2018H (załącznik 21 .a.)

liyama ProLite E2283HS-B3 (załącznik 21 .b.)

22. M_2 MONITOR PANORAMICZNY

Dell P2319H (załącznik 22.a.)

Lenovo ThinkVision T23i (załącznik 22.b.)

HP Z23n (załącznik 22.c.)

23. M_3 MONITOR PANORAMICZNY

Dell U2415 (załącznik 23.a.)

Lenovo L27q (załącznik 23.b.)

c) ACER VG271 UP (załącznik 23.C.)

d) NEC MULTISYNC EA244UHD (załącznik 23.d.)

24. M_4 MONITOR PANORAMICZNY

Dell U2715 (załącznik 24.a.)

Fujitsu P27-8 TE Pro (załącznik 24.b.)

NEC Multisync PA271Q-BK-SV (załącznik 24.c.)

d) ViewSonic VP2768 (załącznik 24.d.)

HP Z27n (załącznik 24.e.)

Zamawiający zaznaczył przy tym, iż ww. sprzęt jest powszechnie dostępny u wielu wykonawców zajmujących się

handlem sprzętu komputerowego.

W kolejnych wyjaśnieniach udzielonych m.in. w związku z zakwestionowaniem 2 pozycji ze wskazanego powyżej

sprzętu (tj. komputer stacjonarny Lenovo TC M720 Tower i monitor liyama ProLite E2283HS-B3) Zamawiający wskazał,

że:

„(…) monitorem spełniającym wymagania SIWZ (M_1) jest panoramiczny, posiadający hub USB 21.5 calowy monitor

Lenovo ThinkVision LT2223zwC (specyfikacja w załączeniu), którego nie umieściliśmy w pierwotnej informacji.

Producent oferuje serwis gwarancyjny w miejscu pracy.

Dodatkowo prostuję oczywistą omyłkę pisarską polegającą na wskazaniu modelu Lenovo TC M720 Tower zamiast

Lenovo TC M920 Tower posiadającej złącze PCi-Express x4 (oprócz wymaganego PCI-Express xl6 i PCI-Express xl).

Specyfikacja w załączniku, producent oferuje serwis gwarancyjny w miejscu pracy.

(...) Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pragnie wskazać, iż w okolicznościach niniejszego postępowania

ZP/BZP/015/2019 nie zasługuje na uwzględnienie pogląd, iż Politechnika Wrocławska dopuściła się opisania przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający zasadę uczciwej konkurencji poprzez określenie parametrów wymaganych

komputerów w sposób umożliwiający zastosowanie wyłącznie produktów firmy Dell”.

Powyższe podało w wątpliwość stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, dlatego też Prezes Urzędu

Zamówień Publicznych zwrócił się do biegłego w sprawie wydania opinii mającej na celu zweryfikowanie czy opis

przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego umożliwiał zaoferowanie na gruncie wyżej wymienionego

postępowania jedynie sprzętu komputerowego producenta Dell, w szczególności poprzez udzielenie odpowiedzi na

poniższe pytania:

a) Czy opis przedmiotu zamówienia zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z uwzględnieniem

wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w zakresie treści siwz) wskazywał wyłącznie na urządzenia jednego

producenta? Jeżeli tak, to jakiego producenta (wraz z określeniem modelu danego sprzętu) i które dokładnie zapisy

(parametry) siwz wskazywały na urządzenia tego producenta, eliminując możliwość zaoferowania urządzeń

innych producentów dostępnych na rynku?

b) Czy ww. parametry, które uniemożliwiały zaoferowanie innych urządzeń były z technicznego punktu widzenia

uzasadnione potrzebami Zamawiającego ? Jeżeli nie to, które z tych parametrów można uznać za nadmiarowe (w

nieuzasadniony sposób ograniczające konkurencję)?

c) Czy jeżeli opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt konkretnego producenta, możliwe było w praktyce

zaoferowanie produktów równoważnych, tj. urządzeń o parametrach nie gorszych niż wskazanych w opisie

przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w zakresie treści siwz i

pkt. II.2 i II.5 siwz), jeżeli tak to, jakich (wskazanie producenta i modelu sprzętu)?

d) Czy producenci sprzętu komputerowego tacy jak Lenovo, HP, llyama, Fujitsu posiadali w swojej ofercie

komputery, laptopy, monitory spełniające wszystkie wymagania podane w opisie przedmiotu zamówienia (z

uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w zakresie treści siwz oraz listy urządzeń podanych

przez Politechnikę Wrocławską w piśmie przesłanym do Urzędu z dnia 16 kwietnia 2019 r., zmodyfikowanej

pismem, które wpłynęło do Urzędu w dniu 24 kwietnia 2020 r.) ? Jeżeli tak to, jaki to był sprzęt (podanie

konkretnego modelu)?

e) Czy jeżeli opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w

zakresie treści siwz) nie wskazuje na sprzęt konkretnego producenta, jakie produkty oferowane na rynku (inne niż

urządzenia producenta Dell) spełniały wymagania opisane przez Zamawiającego (wskazanie konkretnego modelu i

producenta dla 24 rodzajów urządzeń określonych w opisie przedmiotu zamówienia) ?

f) Czy zapis zawarty w pkt 1.18, pkt 2.18, pkt 3.17, pkt. 4.17, pkt 5.17, pkt. 6.18, pkt 7.18, pkt. 8.18, pkt 9.18, pkt

10.22, pkt 11.22, pkt 12.22, pkt 13.22, pkt 14.22, pkt 15.22, pkt 16.22, pkt 17.22, pkt 19.21 załącznika nr 3 do siwz,

który brzmi „Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez producenta

sprzętu” w nieuzasadniony sposób ograniczył konkurencję w niniejszym postępowaniu?

W opracowanej na potrzeby kontrolowanego postępowania opinii biegły wskazał m. in. co następuje:

„W toku trwania procedury zadawania pytań do Zamawiającego potencjalni Wykonawcy zadali łącznie 70 pytań, na które

Zamawiający udzielił odpowiedzi. W aż 49 pytaniach potencjalnych Wykonawców znajdował się postulat dokonania

zmian przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w kierunku złagodzenia wymaganych

przez Zamawiającego parametrów sprzętu, w taki sposób, aby produkty o zbliżonych parametrach (wymiary, waga itp.)

zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako spełniające przez niego wymagania. Należy tutaj zauważyć, że

przedmiotem zamówienia były powszechnie używane do zadań biurowych zestawy komputerowe i laptopy, a nie

specjalistyczny sprzęt komputerowy dedykowany do niekonwencjonalnych zadań.

W pytaniu nr 61 jeden z potencjalnych Wykonawców wprost postawił Zamawiającemu zarzut ograniczania konkurencji w

przetargu poprzez takie sformułowanie wymagań technicznych, które mogą być spełnione wyłącznie przez producenta

Dell.

Pytanie nr 61 „Zamawiający tak jak w latach ubiegłych ogranicza przez parametry techniczne możliwość zaoferowania

innego sprzętu niż marki Dell. Wystarczy bowiem jedynie jeden z modeli oferowanych ograniczyć do jednego producenta

Dell, a niemożliwym jest zaoferowanie innego sprzętu w atrakcyjnej cenie, gdyż firma Dell robi ofertę tylko jednemu

Wykonawcy. W związku z powyższym zarzucam Zamawiającemu zapisy, które są ograniczaniem konkurencji i

faworyzowaniem producenta Dell. Do tych zapisów należy. Opis

obudów w szczególności poz. 1 Obudowa pionowa typu tower o wymiarach nie większych niż 16 cm x 35 cm x 28 cm

(szer. x wys. x gł.) wyposażona w dopasowany do potrzeb zasilacz o mocy co najwyżej 280 W zgodny z normą Energy

Star 6.1. Obudowa dostosowana do montażu w wymaganych złączach kart rozszerzeń PCI Express o pełnej wysokości.

Element aktywnej detekcji i sygnalizacji otwarcia obudowy.

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego wymiary obudowy nie mogą przekraczać podanej 16x35x28. Zamawiający posiada

internet i bez trudu może znaleźć, że komputery HP, które spełniają w większości wymogi techniczne, nie spełniają

wymiarów o Hub 2 cm.

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego zasilacz ma mieć maksymalnie 280W a nie 320W. Czy Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że zasilacz o większej możliwym poborze mocy, pobiera tyle samo mocy co pobierają jego podzespoły a jedynie

jest przystosowany do większej rozbudowy komputera?

Proszę o wyjaśnienie dlaczego ten komputer ma posiadać aktywną detekcję sygnalizacji otwarcia obudowy a komputer z

pozycji 4 ?

Czy zamawiający zdaje sobie sprawę, że kupuje komputery drogie bo wyposażone w czujniki otwarcia obudowy i

kontroler RAID przez co komputery te są najdroższymi desktopami nawet w firmie Dell?

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego podłączenie 3 monitorów do komputera biurowego jest niezbędne w większości

kupowanych przez zamawiającego modelach? Ile aktualnie ma Politechnika Wrocławska komputerów z podłączonymi 3

monitorami?

Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca nie może zakupić komputera wyprodukowanego przez producenta i np.

rozbudować o dodatkową pamięć (np. tego producenta). Czy Zamawiający wie, że nie odróżni dysku firmy Dell od dysku

Seagata, gdyż producent Dell wkłada takie same dyski producentów jakie można kupić w sklepie (bez jakiegokolwiek

oznaczenia Dell)?

W kontekście powyższego zakazu „Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez

producenta sprzętu"

Proszę o wyjaśnienie kto jest gwarantem poprawnej pracy Wykonawca czy producent? Jeżeli producent to wnosimy o

wykreślenie kar za nieterminowe przybycie serwisu producenta.

Proszę o wyjaśnienie Dlaczego Zamawiający określa parametry faworyzujące komputery Dell, dlaczego nie dopuścił

innego sprzętu jak choćby HP, Fujitsu? Przedstawione pytania proszę traktować analogicznie do każdego z modeli

wymaganym w SIWZ."

Odnośnie wyżej wymienionego pytania Wykonawcy należy stwierdzić, że wszystkie postawione przez tego Wykonawcę

zarzuty były trafne, a kwestionowane przez niego parametry sprzętu winny zostać przez Zamawiającego zmienione, w

taki sposób, aby dopuścić rozwiązania konkurencyjne innych firm.

Należy zauważyć, że złożone przez potencjalnych wykonawców pytania dotyczące technicznych parametrów sprzętu

skłoniły Zamawiającego do dokonania zmian w SIWZ na korzyść wykonawców, dopuszczając w szerszym zakresie

konkurencyjne produkty. Na 49 postulatów wykonawców dotyczących dokonania zmian w SIWZ w kierunku rozszerzenia

katalogu produktów spełniających wymagania postępowania przetargowego, Zamawiający w całości lub częściowo

uwzględnił 39 postulatów wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że w pierwotnej formie wymagania Zamawiającego

opisane w SIWZ w rażący sposób naruszały zasadę wyrażoną w art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy Pzp, poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.

W wyniku kontroli społecznej dokonanej przez potencjalnych wykonawców korzystających z formuły nieograniczonego

postępowania przetargowego i możliwości zadawania Zamawiającemu pytań, Zamawiający dokonał zmian w pierwotnym

SIWZ rozszerzając katalog akceptowalnych przez niego parametrów sprzętu, lecz należy stwierdzić, że dokonał tego w

sposób niewystarczający, aby zachować zasadę uczciwej konkurencji.

Zamawiający w piśmie z dnia 16.04.2019 skierowanym do Urzędu Zamówień Publicznych, pkt 5) przedstawił nazwy

modeli komputerów i ich producentów, na dowód braku ograniczenia zapisów przetargu wyłącznie do producenta Deli.

Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 24.04.2020 skierowanym do UZP złożył autopoprawkę do listy sprzętu innych

producentów spełniającą wymagania SIWZ.

Biegły przed odniesieniem się do powyższej listy wskazał ranking producentów laptopów w zależności od wolumenu

sprzedaży na świecie za lata 2016 - 2020, ranking producentów PC w zależności od wolumenu sprzedaży na świecie za

lata 2016-2019, a także ranking producentów laptopów w zależności od wolumenu sprzedaży w Polsce w okresie 01.02.2019. Na bazie wymienionych rankingów biegły stwierdził, że do wiodących producentów zarówno PC, jak i laptopów

należą: Lenovo, HP, Dell i Asus.

Zdaniem biegłego: „Bazując na zestawieniu Zamawiającego z pisma z dnia 16.04.2019 oraz z pisma z dnia 24.04.2020

należy stwierdzić, że z całą pewnością:

• produkty producenta Dell spełniały wymagania Zamawiającego w każdej z 24 kategorii (24/24) oraz że

teoretycznie:

• produkty producenta HP spełniały wymagania Zamawiającego w 6 kategoriach (6/24),

• produkty producenta Lenovo spełniały wymagania Zamawiającego w 23 kategoriach (23/24), przy czym

wątpliwe jest, aby w co najmniej 2 kategoriach (zob. uwagi poniżej) w praktyce można było zaoferować taki

produkt,

• produkty producenta Asus spełniały wymagania Zamawiającego w 0 kategoriach (0/24),

Biorąc pod uwagę, że zamawiany sprzęt nie był sprzętem specjalistycznym, lecz powszechnie używanym, w każdej z

24 kategorii powinno znaleźć się co najmniej 4 producentów sprzętu, spełniającego wymagania Zamawiającego.

Żaden z producentów lub dystrybutorów, do których zwracał się biegły, nie przechowuje danych historycznych

dokumentujących dostępność danego modelu sprzętu na dany miesiąc i rok. Z tych względów niemożliwym jest

wyspecyfikowanie dostępności danego sprzętu w przedmiotowym okresie.

Fakt spełniania przez dany jeden model sprzętu innego producenta niż Dell wymagań Zamawiającego określonych w

SIWZ dowodzi jedynie teoretycznej możliwości zaoferowania sprzętu innego producenta ponieważ na dzień

sporządzenia opinii brak jest danych historycznych o dostępności danego modelu na dzień składania ofert. Dla przykładu

model monitora Lenovo ThinkVision LT2223zwC pochodzi z 2013 roku i wątpliwe jest, aby w 2019 roku pozostawał on w

regularnej sprzedaży przez producenta. Dane z serwisów ebay.com czy też allegro.pl pokazują, że ten model był tylko w

sprzedaży poleasingowej, czyli dostępne były modele albo używane, albo pojedyncze sztuki. Podobna uwaga dotyczy

modelu Lenovo TC M92Q Tower, który swoją światową premierę miał w lipcu 2018 roku na świecie i na dzień ogłoszenia

postępowania przetargowego (styczeń 2019), a więc w terminie w którym oferenci weryfikują przedmiot postępowania

pod kątem ich możliwości złożenia kompletnej oferty, mógł być jeszcze niedostępny w regularnej sprzedaży w Polsce.

Z tych względów ocena postępowania Zamawiającego w zakresie zachowania uczciwej konkurencji musi opierać się na

całościowej ocenie postępowania (olbrzymia liczba pytań potencjalnych Wykonawców, ilość zmian w SIWZ, bardzo

wąski opis przedmiotu zamówienia, sposób oceny ofert, terminy, wpływ tylko jednej oferty w postępowaniu), a nie

wyłącznie technicznych parametrach dostępnego w danym czasie modelu sprzętu".

Jak stwierdził biegły: „Przy ocenie przedmiotowego postępowania przetargowego pod kątem zachowania zasady

uczciwej konkurencji należy jeszcze wziąć pod uwagę następujące kwestie: (...) Podstawowa wartość zamówienia

Zamawiającego netto wynosiła 4 000 000 PLN. Dodatkowo Zamawiający zarezerwował sobie prawo zwiększenia ilości

zamawianego asortymentu, w przypadku, gdy w trakcie trwania umowy, kwota netto z zakresu podstawowego zostanie

wyczerpana. Zamówienia opcjonalne zostały dopuszczone do wartości 30% kwoty podstawowej, a więc do kwoty 1 200

000 PLN netto. Łączna wartość zamówienia opiewała więc na kwotę 5 200 000 PLN netto wydatkowaną sukcesywnie w

okresie trwania umowy, tj. do 18 miesięcy od daty podpisania umowy.

Należy więc stwierdzić, że wartość zamówienia była znaczna. Tego typu zamówienia cieszą się dużą popularnością

wśród wykonawców, tym bardziej że przedmiotem zamówienia były typowe zestawy komputerowe i laptopy do użytku

biurowego. Należałoby więc oczekiwać, że Zamawiający otrzyma co najmniej kilka, jak nie kilkanaście ofert od

potencjalnych

Wykonawców, tym bardziej, że formalne warunki przetargu, wymagane referencje nie były wygórowane. W tych

okolicznościach zdziwienie budzi fakt, że w przetargu została złożona tylko jedna oferta i ta oferta została wybrana.

Skoro więc nie warunki formalne przetargu stanowiły przeszkodę w udziale w nim, a biorąc pod uwagę ilość pytań

zadanych Zamawiającemu przez potencjalnych wykonawców przed składaniem ofert, to jedynym wyjaśnieniem tak

nikłego zainteresowania przetargiem są rażąco ograniczające parametry zamawianego sprzętu, poprzez opisanie go w

sposób umożliwiający w praktyce złożenie oferty bazującej wyłącznie na produktach firmy Dell. Oceniając postępowanie

przeprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie pod względem spełniania kryteriów stricte technicznych, to należy

stwierdzić, że w każdej z 24 kategorii sprzętu (bazując na twierdzeniach Zamawiającego wyrażonych w piśmie z dnia

16.04.2019 oraz w piśmie z dnia 24.04.2022), znalazł się model sprzętu innego producenta niż Dell. W ocenie biegłego

nie wystarcza to jednak do stwierdzenia, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz kryteriach oceny

zachował zasadę uczciwej konkurencji”.

Odnośnie polityki partnerskiej producentów biegły stwierdził, że:

„Oceniając przedmiotowe postępowanie pod kątem zasad uczciwej konkurencji należy mieć na uwadze politykę

partnerską jaką stosują producenci w Polsce. Zasada ta dotyczy większości producentów, w tym producenta Dell.

Światowi producenci większość swoich produktów sprzedają klientom poprzez własną sieć partnerską. Aby zostać

partnerem danego producenta należy spełnić pewne wymagania takie jak: wielkość przedsiębiorstwa, wielkość

sprzedaży, liczba zatrudnionych certyfikowanych inżynierów danego producenta czy też konieczność odbycia

specjalistycznych szkoleń. Niektórzy producenci nadają również różne kategorie partnerstwa np. gold, silver itp. W

zależności od posiadanej kategorii dany partner może liczyć na określony poziom uzyskanego od producenta rabatu za

zakupywany sprzęt. Dodatkowo u większości producentów istnieje system rezerwacji tzw. „tematu" i klienta, tzn. partner,

który jako pierwszy wpisze w systemie rezerwacyjnym producenta potencjalne zamówienie dla danego klienta, otrzymuje

tzw. „pierwszą cenę" i ma zagwarantowany najwyższy poziom rabatu od producenta. Kolejny partner, który również

chciałby otrzymać rabat od producenta, w zależności od polityki danego producenta: albo otrzymuje dużo gorszy rabat

albo w ogóle go nie otrzymuje. Oczywiście może zakupić sprzęt od danego producenta, ale tylko na zwyczajnych

warunkach. Taka polityka partnerska prowadzona przez producentów powoduje, że partner, który zgłosił się do

producenta o ustalenie rabatu jako drugi lub trzeci w ogóle nie startuje w danym przetargu, ponieważ zdaje sobie sprawę,

że jego cena nie będzie konkurencyjna wobec ceny, którą jest w stanie klientowi zaoferować partner, który zrobił

rezerwację jako pierwszy. Należy też tutaj pamiętać, że marże na sprzęcie komputerowym do użytku biurowego są na

poziomie kilku procent (w niektórych wypadkach

co najwyżej kilkunastu) więc konkurencja pomiędzy partnerami tego samego producenta, biorąc pod uwagę system

rezerwacji, jest bardzo ograniczona.

Natomiast odnosząc się bezpośrednio zadanych pytań (a-f) biegły udzielił następujących odpowiedzi.

Odpowiadając na pytanie a) biegły stwierdził, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawarty w pierwotnym SIWZ wskazywał

wyłącznie na urządzenia jednego producenta jakim był Dell. Po uwzględnieniu przez Zamawiającego części postulatów

zawartych w pytaniach zadanych przez Wykonawców, w każdej z kategorii urządzeń bazując na stricte teoretycznej

możliwości, można znaleźć było po jednym z urządzeń innego producenta. Spełnianie wymagań określonych przez

Zamawiającego w SIWZ wyłącznie przez jeden model jednego z producentów, nie dowodzi faktu, aby opis zamówienia

był sporządzony zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, albowiem zamawiany sprzęt nie był sprzętem

specjalistycznym, ale powszechnie używanym biurowym sprzętem komputerowym, produkowanym przez co najmniej

kilkunastu producentów na świecie, których produkty posiadają zbliżone parametry funkcjonalne i użyteczne dla

przeciętnego użytkownika. W pierwotnej specyfikacji sprzętu wymagania Zamawiającego spełniał tylko jeden producentfirma Deli. Po licznych zastrzeżeniach i uwagach od potencjalnych wykonawców, Zamawiający dokonał kosmetycznych

zmian w specyfikacji, w taki sposób, aby teoretycznie dopuścić sprzęt innych producentów. Należy tutaj podkreślić, iż po

dokonanych zmianach w każdej kategorii w dalszym ciągu znajdowały się produkty Dell. Zamawiający wykluczył w

postępowaniu składanie ofert częściowych lub wariantowych. Już z faktu, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła

tylko jedna oferta bazująca wyłącznie na produktach firmy Dell, należy wysnuć wniosek, że przedmiot zamówienia został

opisany nieprawidłowo i niekonkurencyjnie, biorą pod uwagę jego przedmiot i charakter. Przy tak wysokiej wartości

zamówienia, wolumenie produktów oraz niskiej marżowości nieopłacalne jest oferowanie produktów różnych

producentów w ramach jednej oferty. Opisany we wstępie w pkt. 3 system polityki partnerskiej producentów wraz z

systemem rabatowania powoduje, że nie jest możliwe uzyskanie nawet niewielkiej marży przy dostarczaniu w ramach

jednej umowy urządzeń różnych producentów. Dodatkowym utrudnieniem i kosztem jest obsługa serwisowa urządzeń

różnych producentów u tego samego klienta. Dodatkowym elementem uniemożliwiającym złożenie oferty sprzętowej

opartej na produktach różnych producentów były kryteria oceniania oferty ustalone przez Zamawiającego, a opisane we

wstępie, które zbyt niską wagę przykładały do kryterium ceny ogólnej oferty; a punktowały ceny cząstkowe asortymentu, a

także terminy realizacji dostaw oraz czas reakcji serwisu.

Najlepszym dowodem na naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu

zamówienia oraz ustalenie niezasadnych kryteriów oceny ofert jest fakt, że w przedmiotowym postępowaniu została

złożona tylko jedna oferta, w całości oparta na

produktach Dell. Przedmiotem postępowania był sprzęt komputerowy do użytku biurowego, powszechnie stosowany i

będący w ciągłej sprzedaży, zaś wymogi formalne przetargu (referencje, wadium) nie były wyśrubowane. Zamówienia

tego typu urządzeń, o takiej łącznej wartości i wolumenie są bardzo atrakcyjne dla wykonawców i gdyby przedmiot

zamówienia opisany był w sposób nieutrudniający konkurencji to z całą pewnością Zamawiający otrzymałby co najmniej

kilka, jeśli nie kilkanaście ofert".

Odpowiadając na pytanie b) biegły uznał, że:

„Wyjątkowa precyzja Zamawiającego w określeniu parametrów sprzętu biurowego co do jego wymiarów, grubości, wagi

itp. w żaden sposób nie może być tłumaczona specjalistycznymi wymaganiami Zamawiającego. Tak jak zostało już

powyżej stwierdzone, przedmiotem zamówienia był powszechnie używany sprzęt komputerowy przeznaczony do użytku

biurowego. Oczywiście są przypadki, kiedy takie precyzyjne określenie wymiarów sprzętu jest istotne dla zamawiających

i występuje na przykład w przypadku, kiedy zamawiany sprzęt ma być użytkowany do obsługi klienta w centrach obsługi,

gdzie każde stanowisko jest wyposażone w identyczny, niewielki pulpit, a samo centrum jest urządzone w identyczne

meble w celu standaryzacji powierzchni np. sale obsługi klienta w bankach czy u operatorów komórkowych. W

przypadku Zamawiającego taki wymóg nie istniał. Powierzchnie biurowe czy dydaktyczne u Zamawiającego z całą

pewnością nie są wyposażone w identyczne biurka czy pulpity, a więc wielkość laptopa czy komputera podana do

wartości milimetrowych nie ma żadnego znaczenia w prawidłowym używaniu sprzętu. Podobną rzecz się ma z wagą

sprzętu. Dla użytkownika, który większość czasu spędza korzystając z laptopa przy biurku, waga sprzętu w granicach

pomiędzy 1,7 a 2,3 kg nie ma znaczenia dla jego komfortowego użytkowania. Tak ścisłe więc ograniczenie wymiarów

czy też wagi sprzętu w przypadku Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia”.

Z kolei w odpowiedzi na pytanie c) biegły wskazał, że: «Zamawiający w pkt. II. 5. SIWZ dopuścił „składanie ofert

równoważnych w zakresie wskazanych znaków towarowych, patentów, norm, aprobat lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający ma obowiązek

opisania istotnych dla zamawiającego cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez

takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje w istocie faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań

równoważnych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał jako równoważne: znaki towarowe, patenty, normy,

aprobaty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces. Zamawiający nie opisał w SIWZ, że w zakresie wymiarów, wagi,

wielkości obudowy itp. dopuści sprzęt o parametrach równoważnych. Warto przywołać tutaj wyrok Krajowej izby

Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r.t sygn. akt: KIO 2125/19: „Dopuszczenie składania ofert równoważnych wymaga

precyzyjnego określenia przez zamawiającego minimalnych parametrów równoważności

produktów, w oparciu o które dokonana zostanie ocena spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zatem, aby

prawidłowo zastosować art 29 ust. 3 Pzp, niezbędne jest jasne i przejrzyste wskazanie w dokumentacji postępowania

technicznych, funkcjonalnych czy jakościowych wymogów, dotyczących cech rozwiązań równoważnych Brak takiego

określenia z jednej strony uniemożliwia wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty spełniają

wymagania zamawiającego - w tym porównanie istotnych właściwości oferowanych urządzeń do właściwości

oczekiwanych przez zamawiającego - co uniemożliwia jednoznaczne przesądzenie kwestii równoważności produktów

wykonawcy. Z drugiej strony brak jasności w zakresie skwantyfikowanych oczekiwań równoważności przez

zamawiającego, powoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej

konkurencji.”

Biorąc pod uwagę powyższe w przedmiotowym postępowaniu niemożliwe było zaoferowanie sprzętu równoważnego, z

uwagi na brak określenia przez Zamawiającego minimalnych parametrów równoważności w zakresie wagi, wymiarów,

wielkości obudowy, przekątnej ekranu».

W odpowiedzi na pytanie d) biegły uznał, iż: „Żaden z producentów oprócz Dell nie posiadał w swojej ofercie wszystkich

urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego. Niektórzy producenci tacy jak HP czy Lenovo posiadali w swojej

ofercie niektóre urządzenia pasujące do kilku kategorii wymaganego asortymentu. W powodów opisanych we wstępie

oraz w pkt. a) powyżej nieopłacalne jest oferowanie przez wykonawcę urządzeń różnych producentów”.

Udzielając odpowiedzi na pytanie e) biegły wskazał w opinii, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ wskazuje

na urządzenia wyłącznie producenta Deli. Modyfikacje SIWZ dokonane przez Zamawiającego wskutek postulatów

potencjalnych wykonawców dopuściły teoretyczną możliwość połączenia produktów różnych producentów w ramach

jednej oferty, ale jak już o tym wyżej wspomniano taka łączona oferta nie umożliwiałaby osiągnięcie przez wykonawcę

nawet minimalnego zysku, biorąc pod uwagę systemy rabatowania, wolumen produktów, odpowiedzialność wykonawcy,

wykonywanie serwisu. Celem istnienia każdego przedsiębiorstwa jest zysk i żaden przedsiębiorca nie zaoferuje

sprzedaży produktów poniżej własnych kosztów (pomijam tutaj problematykę monopolu i cen dumpingowych

stosowanych przez producentów).

Z całą pewnością należy stwierdzić, że gdyby istniała możliwość osiągnięcia przez wykonawcę zysku poprzez złożenie

oferty łączącej produktu różnych producentów, to taka oferta w tym postępowaniu zostałaby złożona”.

Odpowiadając na ostatnie z ww. pytań - f), biegły uznał, że: „Zapis zawarty w punktach opisany w ppk. f) powyżej w

sposób nieuzasadniony ograniczył konkurencję w niniejszym postępowaniu. Modyfikacja sprzętu poprzez dołożenie do

niego pamięci RAM jest bardzo częstym zabiegiem stosowanym przez wykonawców. Wykonawca posiadający

autoryzację

danego producenta jest uprawniony do otwarcia laptopa czy komputera w celu doposażenia sprzętu o zwiększą pamięć

RAM. Taka ingerencja nie powoduje utraty gwarancji producenta na sprzęt. Wymiana pamięci RAM jest zabiegiem

bardzo prostym w wykonaniu. Dość często zdarza się, że dany model spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego z

wyjątkiem zbyt małej pamięci RAM. Zdarza się również, że na rynku brakuje gotowych komputerów o konkretnej pamięci,

a modele różnią się jedynie jej pojemnością. Wykonawcy wymieniają wtedy pamięć RAM na większą, bardzo często jest

to produkt tego samego producenta lub są to pamięci firmy Kingston, powszechnie stosowane i akceptowane przez

wszystkich producentów. Producenci tacy jak Lenovo czy HP wyrażają zgodę na taką ingerencję dokonywaną przez

autoryzowanego partnera i taka ingerencja nie powoduje utraty gwarancji. Sama wymieniona pamięć jest objęta odrębną

gwarancją o takim samym zakresie jak ta, która została wymieniona lub dłuższą".

Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na regulację zawartą w art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp, zgodnie z którą przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie w myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym również, poprzez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający

nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Wskazane przepisy służą realizacji jednej z podstawowych zasad wyrażonych w

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Prezes Urzędu podkreślił, że Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia powinien unikać wszelkich

sformułowań lub też parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego producenta. Nie można

mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób

wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazywany przez zamawiającego, wystarczy, aby

wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia zostały określone w taki sposób, że aby je spełnić wykonawca musi

dostarczyć jeden konkretny produkt. Użycie przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń, czy

parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu i

równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Do stwierdzenia

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie

możliwości utrudniania uczciwej

konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w S1WZ, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej

konkurencji.

Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle rygorystyczne określenie wymagań jakie powinien

spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie

ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe rozważania Prezes Urzędu stwierdził, że okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, iż

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 3 do SIWZ,

uzupełniona następnie wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, została

sporządzona w sposób faworyzujący produkty producenta Dell i tylko teoretycznie dopuszczała możliwość zaoferowania

urządzeń innych producentów niż Dell, co potwierdza opinia sporządzona przez biegłego w niniejszej sprawie. Zatem na

gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji.

W tym kontekście Prezes Urzędu zwrócił szczególną uwagę na zapis zawarty w pkt 1.18, pkt 2.18, pkt 3.17, pkt. 4.17,

pkt 5.17, pkt. 6.18, pkt 7.18, pkt. 8.18, pkt 9.18, pkt 10.22, pkt 11.22, pkt 12.22, pkt 13.22, pkt 14.22, pkt 15.22, pkt 16.22,

pkt 17.22, pkt 19.21 załącznika nr 3 do SIWZ (OPZ) stanowiący że: Wykonawca nie może przed dostawą dokonywać

modyfikacji dostarczonego przez producenta sprzętu. Zapis ten dotyczył więc znacznej większości kategorii

dostarczanego asortymentu. Biegły w przedstawionej opinii stanowczo stwierdził, że przytoczony zapis „w sposób

nieuzasadniony ograniczył konkurencję w niniejszym postępowaniu". Dla zobrazowania powyższego biegły przykładowo

wskazał, że „modyfikacja sprzętu poprzez dołożenie do niego pamięci RAM jest bardzo częstym zabiegiem stosowanym

przez wykonawców. Wykonawca posiadający autoryzację danego producenta jest uprawniony do otwarcia laptopa czy

komputera w celu doposażenia sprzętu o zwiększą pamięć RAM. Taka ingerencja nie powoduje utraty gwarancji

producenta na sprzęt Wymiana pamięci RAM jest zabiegiem bardzo prostym w wykonaniu. Dość często zdarza się, że

dany model spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego z wyjątkiem zbyt małej pamięci RAM (...)”.

Tym samym, jak stwierdził Prezes Urzędu, powyższy zapis pozbawił potencjalnych wykonawców możliwości

dostosowania oferowanego sprzętu do wymagań Zamawiającego, czego efekt jest widoczny w ilości złożonych ofert i

zaoferowanym asortymencie.

Systematyzując, zdaniem biegłego „opis przedmiotu zamówienia zawarty w pierwotnym SIWZ wskazywał wyłącznie na

urządzenia jednego producenta jakim był Dell. Po uwzględnieniu przez Zamawiającego części postulatów zawartych w

pytaniach przez Wykonawców, w każdej z kategorii urządzeń bazując na stricte teoretycznej możliwości, można znaleźć

było po jednym z urządzeń innego producenta”.

Z powyższego Prezes Urzędy wywiódł, że zmieniane parametry sprzętu komputerowego (m. in. parametry obudowy,

wagi, grubości) w swojej pierwotnej wersji w SIWZ umożliwiały zaoferowanie wyłącznie sprzętu producenta Dell.

Prezes Urzędu podniósł ponadto, że na gruncie przedmiotowej sprawy nie można nie zauważyć głosu potencjalnych

wykonawców, którzy zwracali uwagę Zamawiającemu, zarówno w pytaniach dotyczących SIWZ opublikowanych przez

Zamawiającego, jak i tych niepublikowanych, na kwestię ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu, w tym,

poprzez bezpośrednie faworyzowanie producenta Dell. Do Zamawiającego wpłynęło szereg pytań, próśb nakierowanych

na zmodyfikowanie treści SIWZ i złagodzenie rygorystycznych parametrów. Zatem dopiero inicjatywa potencjalnych

wykonawców skłoniła Zamawiającego do zmiany dotychczasowych zapisów SIWZ. Niemniej, jak stwierdził biegły,

„Zamawiający dokonał zmian w pierwotnym SIWZ rozszerzając katalog akceptowalnych przez niego parametrów

sprzętu, lecz należy stwierdzić, że dokonał tego w sposób niewystarczający, aby zachować zasadę uczciwej

konkurencji”.

Zdaniem biegłego, „przy tak wysokiej wartości zamówienia, wolumenie produktów oraz niskiej marżowości nieopłacalne

jest oferowanie produktów różnych producentów w ramach jednej oferty (...) system polityki partnerskiej producentów

wraz z systemem rabatowania powoduje, że nie jest możliwe uzyskanie nawet niewielkiej marży przy dostarczaniu w

ramach jednej umowy urządzeń różnych producentów. Dodatkowym utrudnieniem i kosztem jest obsługa serwisowa

urządzeń różnych producentów u tego samego klienta (...) Zamówienia tego typu urządzeń, o takiej łącznej wartości i

wolumenie są bardzo atrakcyjne dla wykonawców i gdyby przedmiot zamówienia opisany był w sposób nieutrudniający

konkurencji to z całą pewnością Zamawiający otrzymałby co najmniej kilka, jeśli nie kilkanaście ofert”. Powyższe

pokazuje, z jakimi czynnikami ekonomicznymi, rządzącymi rynkiem, musiał liczyć się potencjalny wykonawca

rozważając złożenie oferty.

W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził jedynie teoretyczną możliwość połączenia produktów różnych

producentów w ramach jednej oferty, gdyż jak wskazał biegły, „taka łączna oferta nie umożliwiałaby osiągniecie przez

wykonawcę nawet minimalnego zysku, biorąc pod uwagę systemy rabatowania, wolumen produktów, odpowiedzialność

wykonawcy, wykonywanie serwisu. Celem istnienia każdego przedsiębiorstwa jest zysk i żaden przedsiębiorca nie

zaoferuje sprzedaży produktów poniżej własnych kosztów (pomijam tutaj politykę monopolu i cen dumpingowych

stosowanych przez producentów)”.

Prezes Urzędu zaznaczył, że sprzęt producenta Dell jako jedyny mógł zostać zaoferowany w każdej z kategorii

wymaganego asortymentu. Jak stwierdził biegły „Żaden z producentów oprócz Dell nie posiadał w swojej ofercie

wszystkich urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego”, czy „po dokonanych zmianach w każdej z kategorii w

dalszym

ciągu znajdowały się produkty Dell”. Wynika to również z listy sprzętu wskazanej przez samego Zamawiającego.

Kontrolujący zwrócił również uwagę na fakt, że przedmiot kontrolowanego zamówienia dotyczył sukcesywnej dostawy 3

kategorii sprzętu komputerowego, tj. zestawów komputerowych, laptopów i monitorów. Zamawiający nie zdecydował się

na dokonanie podziału zamówienia na części, w dokumentacji wprost wyłączył możliwość składania ofert częściowych.

Pomimo, iż w dokumentacji nie widnieje zapis obligujący do zaoferowania produktów jednego producenta na cały

asortyment to zaoferowanie produktów różnych producentów w ramach jednej oferty było znacznie utrudnione, czy

wręcz jak twierdzi biegły, niemożliwe. O czym świadczy fakt, że ofertę złożył jeden Wykonawca oferujący w każdej z

pozycji sprzęt producenta Dell. Nawet jeżeli (teoretycznie) pojedyncze sprzęty innych producentów spełniałyby niektóre

kategorie, to należy pamiętać, że zamówienie dotyczyło aż 24 kategorii zakupowych.

Dodatkowo, Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający w pierwszych wyjaśnieniach przedstawił listę sprzętu

komputerowego wraz ze wskazaniem producentów i konkretnych modeli spełniających jego zdaniem wymagania

określone w SIWZ. Wśród wymienionego sprzętu 2 pozycje zostały zakwestionowane. Zamawiający następnie

zmodyfikował przesłaną listę, wskazując przy tym na omyłkę pisarską polegającą na wskazaniu modelu Lenovo TC M720

Tower zamiast Lenovo TC M920 Tower. Zamawiający wskazał także inny monitor spełniający wymagania SIWZ (M_1), tj.

monitor Lenovo ThinkVision LT2223zwC. Zdaniem Prezesa Urzędu, nie sposób uznać powyższego za omyłkę w

sytuacji, gdy dołączone do pierwszych wyjaśnień karty katalogowe również dotyczą wskazanego przez Zamawiającego

pierwotnie sprzętu.

Pomimo tego, że w ocenie biegłego niemożliwe jest wyspecyfikowanie dostępności wskazanego przez Zamawiającego

sprzętu w okresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ustalenie czy sprzęt

ten mógł zostać w rzeczywistości zaoferowany w postępowaniu, to biegły zauważył, m. in., że model monitora Lenovo

ThinkVision LT2223zwC pochodzi z 2013 roku i wątpliwe jest, aby w 2019 roku pozostawał on w regularnej sprzedaży

przez producenta. Dane z serwisów ebay.com czy też allegro.pl pokazują, że ten model był tylko w sprzedaży

poleasingowej, czyli dostępne były modele albo używane, albo pojedyncze sztuki. Podobna uwaga dotyczy modelu

Lenovo TC M920 Tower (…)”.

Za istotną Prezes Urzędu uznał okoliczność, że Zamawiający nie uzasadnił, aby tego rodzaju zamówienie, na dostawę

biurowego sprzętu komputerowego dla Uczelni Wyższej, dawało podstawy do tego, aby jedynie sprzęt producenta Dell

spełniał jego oczekiwania w pełnym zakresie. Jak trafnie podniósł biegły, przedmiotem zamówienia w gruncie rzeczy były

„powszechnie używane do zadań biurowych zestawy komputerowe i laptopy, a nie

specjalistyczny sprzęt komputerowy dedykowany do niekonwencjonalnych zadań". Biegły zwrócił również przy tym

uwagę, że „wyjątkowa precyzja Zamawiającego w określeniu parametrów sprzętu biurowego co do jego wymiarów,

grubości, wagi itp. w żaden sposób nie może być tłumaczona specjalistycznymi wymaganiami Zamawiającego".

Jak stwierdził Kontrolujący, o faworyzowaniu produktów producenta Dell na gruncie kontrolowanego postępowania

świadczy m. in. to, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia wskazywał bezpośrednio na jego sprzęt, następnie na

skutek dokonanych zmian (OPZ) sprzęt tego producenta, jako jedynego, mógł zostać zaoferowany we wszystkich

kategoriach wymaganego asortymentu. Spełnienie wymagań w każdej z kategorii ma istotne znaczenie, gdyż

Zamawiający uniemożliwił składanie ofert częściowych na gruncie kontrolowanego postępowania. Potencjalny

wykonawca mógł zaoferować w każdej kategorii sprzęt producenta Dell albo opracować ofertę składającą się z

produktów różnych producentów, co jednak zdaniem biegłego było nieopłacalne z punktu widzenia wykonawcy. Ponadto

Zamawiający uniemożliwił potencjalnym wykonawcom doposażenie sprzętu w taki sposób, aby spełniał postawione

wymagania, tak jak sprzęt producenta Dell. Ostatecznie również produkty producenta Dell zostały zaoferowane w jedynej

ofercie, która wpłynęła w niniejszym postępowaniu.

Reasumując, Prezes Urzędu stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ostateczne sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujące

uprzywilejowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia sprzętu producenta Dell, co powodowało, że zaoferowanie

urządzeń innych producentów stanowiło wyłącznie teoretyczną możliwość.

Powyższe naruszenie miało, zdaniem Prezesa Urzędu, wpływ na wynik postępowania.

Ad. 2

Prezes Urzędu wskazał, że w protokole postępowania (DRUK ZP-PN) w sekcji 2 ust. 2 Zamawiający umieścił informację,

że zamówienie nie zostało podzielone na części. W dalszej części protokołu, w miejscu gdzie należało wskazać powody

niedokonania podziału na części Zamawiający zawarł następujące zdanie:

Przedmiot zamówienia stanowi jedną kategorię zakupową i ze względu na tożsamość przedmiotową w żaden sposób

nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom złożenia oferty.

W wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający stwierdził, że:

„Zgodnie z zapisem SIWZ (oraz analogicznie z ogłoszeniem o zamówieniu) Zamawiający nie dopuścił składania ofert

częściowych. Całość zamawianego asortymentu stanowi jedną

tożsamą grupę zakupową i w ocenie Zamawiającego nie stanowi utrudnienia złożenia oferty wykonawcom. Dla

udowodnienia powyższego, Politechnika Wrocławska odwołuje się do oficjalnych stron internetowych producentów takich

jak: HP, Dell, Fujitsu, czy też Lenovo, aby sprawdzić iż wskazani wykonawcy mają w swoich ofertach komputery

stacjonarne i laptopy i monitory. Ponadto w każdym sklepie oferującym sprzęt komputerowy działającym zarówno w

internecie jak i stacjonarnie jest możliwość zakupienia każdego asortymentu, który jest określony w przedmiotowym

OPZ. Tym samym „połączenie asortymentu” przez Zamawiającego w ramach swoich uzasadnionych potrzeb - nie

powoduje ograniczenia konkurencji. Ponadto Politechnika Wrocławska pragnie zwrócić uwagę na hipotetyczną sytuację

zakupową, w której zamawiany asortyment byłby kupowany w podziale na części. Dopuszczenie składania ofert

częściowych mogłoby znacząco utrudnić funkcjonowanie Uczelni w sytuacji gdyby, jedna z części nie została

rozstrzygnięta lub były problemy z jej realizacją”.

Kontrolujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 36aa ustawy Pzp, Zamawiający może podzielić zamówienie na części,

określając zakres i przedmiot tych części.

Ponadto jak stanowi art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Prezes Urzędu

wskazał, że Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się

wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego. Jak wyjaśnił Kontrolujący, powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku

prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują

wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w

dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy

zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora

małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również

zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w

przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne

indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji

instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja

zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami

technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych

wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu

zamówienia. Prezes Urzędu zauważył, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału

na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą

nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, w ocenie Kontrolującego, iż obawy związane z

ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań

wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania

podziału zamówienia na części. Prezes Urzędu zastrzegł jednak, ze ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z

uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.

Jak zauważył Prezes Urzędu, art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia

na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku

wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia. Taki obowiązek wynika

natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania.

Kontrolujący stwierdził jednak, że Zamawiający w protokole kontrolowanego postępowania nie wskazał w istocie żadnych

konkretnych powodów swojej decyzji w postaci niedokonania podziału zamówienia na części, np. szczegółów

dotyczących trudności, zagrożeń, które odwiodły Zamawiającego od podziału zamówienia. Przedmiotowe zamówienie

dotyczyło co prawda dostawy sprzętu komputerowego niemniej składającego się z odmiennych kategorii: zestawów

komputerowych, laptopów, monitorów. Ma to istotne znaczenie z tego względu, że z podziałem tego rodzaju zamówień

na części można spotkać się w praktyce.

Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu przyjął, że na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający naruszył art. 96 ust. 1

pkt 11 ustawy Pzp, z uwagi na brak precyzyjnego opisania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, a

jedynie posłużenie się ogólnikowym stwierdzeniem w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że:

Przedmiot zamówienia stanowi jedną kategorię zakupową i ze względu na tożsamość przedmiotową w żaden sposób

nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom złożenia oferty.

Zdaniem Prezesa Urzędu, powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

W dniu 14 stycznia 2022 r., działając na podstawie art. 167 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający - Politechnika Wrocławska

zgłosił zastrzeżenia do wyniku kontroli. Zamawiający nie zgodził się z wynikiem przeprowadzonej kontroli.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał:

(1) Kontrolujący w pierwszej kolejności przypomniał, iż nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w

sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt

ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy aby wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia

zostały określone w taki sposób, że aby je wypełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. W

ocenie Kontrolującego użycie przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń, czy parametrów wskazujących

konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania

wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

(2) Powyższy opis był punktem wyjścia do postawienia Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uprzywilejowanie w postępowaniu producenta Dell, co miało spowodować, iż

zaoferowanie urządzeń innych producentów stanowiło wyłącznie teoretyczną możliwość. W podsumowaniu

zarzutu Kontrolujący stwierdza jednak, powołując się na ustalenia biegłego, iż potencjalny wykonawca mógł

zaoferować w każdej kategorii sprzęt producenta Dell albo opracować ofertę składającą się produktów różnych

producentów. Nie można zatem twierdzić, iż w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia ze

wskazaniem w opisie przedmiotu zamówienia na produkty konkretnego producenta. Okoliczność ta wynika z

ustaleń biegłego.

(3) Kontrolujący dodaje zarazem, iż możliwość ofertowania produktów różnych wykonawców była nieopłacalna z

punktu widzenia wykonawcy. Na tym miałby polegać swoisty monopol jednego producenta. Nie byłby to monopol

wynikający z wymagań technicznych, co z pewnego rodzaju przymusu ekonomicznego skutkującego możliwością

ofertowania produktów tylko jednego przedsiębiorstwa. Brak jest jednak w treści Informacji szczegółowego

uzasadnienia dla takiego stanowiska. Brak wskazania, jakie konkretnie wyliczenia za tym przemawiają. Brak

wyjaśnienia dlaczego oferta tak skonstruowana byłaby mniej konkurencyjna od oferty przewidującej dostawy tylko

jednego producenta. Mamy w tym zakresie jedynie do czynienia z przypuszczeniami biegłego niepopartymi

szczegółową argumentacją.

(4) Zamawiający wskazał, iż niezrozumiałe jest dlaczego biegły oceniając konkurencyjność opisu przedmiotu

zamówienia odniósł się tylko do czterech producentów, jakimi są przedsiębiorstwa Lenovo, HP, Dell oraz Asus.

Podkreślenia wymaga, iż katalog ogólnodostępnych laptopów i komputerów jest w tym zakresie znacząco szerszy.

Przykładowo (stan na dzień 10 lutego 2022 roku) w odniesieniu do laptopów oferowanych przez najbardziej

popularne sieci sprzedaży sprzętu elektronicznego:

Media Markt posiada w ofercie 13 marek producentów.

RTV EURO AGD posiada w ofercie 14 marek producentów.

Media Expert posiada w ofercie 18 marek producentów.

Podobnie w odniesieniu do producentów zestawów komputerowych (stan na dzień 10 lutego 2022 roku):

•

Media Markt posiada w ofercie 6 marek producentów.

•

RTV EURO AGD posiada w ofercie 12 marek producentów.

•

Media Expert posiada w ofercie 19 marek producentów.

Zamawiający wskazał, że uczestnikami postępowań na zakup sprzętu komputerowego nie są producenci lub też

autoryzowani dostawcy jednego producenta, a najczęściej przedsiębiorstwa zajmujące się handlem sprzętem

komputerowym różnych marek (przykładowo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia omówione w dalszej części pisma). Za

istotne w tym zakresie Zamawiający uznał, że nie ograniczył możliwości oferowania produktów różnych producentów w

ramach tej samej oferty. W zależności od dostępności urządzeń określonych marek możliwe było skonstruowanie oferty

składającej się także z produktów różnych producentów. Biorąc pod uwagę powyższe, należy powtórzyć za biegłym, iż

spośród czterech badanych przez niego marek produkty HP spełniały wymagania w 6 kategoriach, zaś Lenovo w 23

kategoriach na 24. Biegły dodał, iż w każdej z kategorii urządzeń bazując na stricte teoretycznej możliwości, można było

znaleźć po jednym z urządzeń innego producenta. I to tylko w zakresie czterech badanych przez niego producentów.

Tym samym Zamawiający nie zgodził się z tezą, iż opis przedmiotu zamówienia wskazywał na produkty jednej firmy, to

jest DELL.

(5) Biegły podkreślał znaczenie szeregu okoliczności, które w jego ocenie prowadziły do ograniczenia

konkurencyjności postępowania. Za całkowicie chybiony Zamawiający uznał zarzut niedopuszczenia możliwości

zaoferowania sprzętu równoważnego w zakresie takich wymagań jak waga, wymiary obudowy oraz przekątna

ekranu (strona 21 Informacji). Zgodnie bowiem z treścią art. 29 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek dopuszczenia

rozwiązań równoważnych dotyczy sytuacji, gdy zamawiający rezygnując z określenia wymaganych cech i

parametrów opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia właśnie przez odniesienie się do wymaganych cech i

parametrów, bez wskazywania konkretnych produktów. Zamawiający uznał zarzut zaniechania dopuszczenia

sprzętu równoważnego w zakresie wymiarów, wagi oraz wielkości obudowy (strona 20/21 Informacji) za

wynikający z niezrozumienia zakresu zastosowania przywołanego przez biegłego art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający musiał dokonać wyboru określonych parametrów celem wskazania, jakie produkty różnych

producentów spełniać będą jego oczekiwania.

(6) Niezrozumiałe jest dla Zamawiającego twierdzenie, iż zbyt niska waga kryterium ceny wraz z punktowaniem

cen cząstkowych asortymentu oraz terminów dostaw i czasu reakcji serwisu uniemożliwiały złożenie oferty opartej

na produktach różnych producentów. W ocenie

Zamawiającego, takie właśnie rozwiązanie, poprzez nadanie istotnego znaczenia nie cenie dostaw, a jakości obsługi,

premiowało wykonawców przewidujących dostawy produktów różnych producentów. W odróżnieniu od ceny urządzenia

jakość obsługi jest okolicznością w większym stopniu zależną od wykonawcy (czas reakcji, termin dostaw). Zamawiający

stwierdził, że taki był cel ustanowienia kryteriów pozacenowych.

(7) Biegły zakwestionował także posłużenie się przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia

takimi parametrami jak waga laptopa, czy jego wymiary (strona 20). W ocenie Zamawiającego, są to podstawowe

parametry istotne dla oceny przydatności przenośnego sprzętu komputerowego. Tak też przykładowo w

rekomendacjach Prezesa UZP dotyczących zakupu sprzętu komputerowego: „Określone wymaganie względem

wagi komputera przenośnego - np. waga kompletnego urządzenia, tj. komputera z zasilaczem i baterią albo np.

samego komputera z baterią". Podobnie Prezes UZP w tym samym dokumencie dopuszcza posługiwanie się

parametrem wymiarów („wielkość obudowy, jeśli wynika ze specyfiki”). Zamawiający podał, że opisał przedmiot

zamówienia z uwzględnieniem potrzeb zgłaszanych przez przyszłych użytkowników sprzętu komputerowego.

Waga oraz wymiary sprzętu miały w tym zakresie istotne znaczenie, biorąc pod uwagę specjalistyczne cele

użytkowanego sprzętu.

(8) Biegły kilkukrotnie podkreślał, iż przedmiotem zamówienia były powszechnie używane do zadań biurowych

zestawy komputerowe i laptopy, a nie specjalistyczny sprzęt komputerowy dedykowany do niekonwencjonalnych

zadań (przykładowo strona 15 Informacji). Zamawiający stwierdził, że nie jest to informacja prawdziwa, a ta

okoliczność zdaje się mieć istotne znaczenie dla sposobu oceny przez biegłego opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że określił standardy zamawianego sprzętu na kategorie: zestaw biurowy, uproszczony,

laboratoryjny i laboratoryjny zaawansowany. Zestaw biurowy to tylko dwie pozycje z całości przedmiotu

zamówienia. Wykonawcy mieli świadomość, że przedmiot zamówienia to w większości zaawansowany sprzęt

specjalistyczny niezbędny do potrzeb badawczych i dydaktycznych uczelni technicznej. Zdaniem Zamawiającego,

jest to z całą pewnością sprzęt dedykowany do niekonwencjonalnych zadań. Specyfika i zakres zadań uczelni

wyższej powodują, że sprzęt nabyty w ramach przedmiotowej umowy wykorzystywany jest również poza pracą

biurową, w tym do prac specjalistycznych np. z zakresu programowania i sztucznej inteligencji, jak i do sterowania

oraz zarządzania precyzyjnymi badaniami naukowymi i sprzętem laboratoryjnym. Są to m.in. badania

biochemiczne i sprzęt wykorzystywany w takich procesach powinien charakteryzować się podwyższonymi

parametrami jakości technicznej oraz obsługi gwarancyjnej.

(9) Biegły wskazał także, iż nieopłacalne było oferowanie produktów różnych producentów, gdyż „system polityki

partnerskiej producentów wraz z systemem rabatowania powoduje, iż nie jest możliwe uzyskanie nawet niewielkiej

marży przy dostarczaniu w ramach jednej umowy

urządzeń różnych producentów" (strona 23 Informacji). Zakładając, iż biegły miał na myśli nie tyle niewielką marżę, co

niewielki rabat, Zamawiający zwrócił uwagę na to, iż rabaty są udzielane dystrybutorom sprzętu za cały wolumen

nabywanych przez nich w określonym czasie urządzeń, nie zaś od wartości pojedynczego zamówienia. Z tego względu

Zamawiający uznał powyższy argument za chybiony.

(10) Biegły zakwestionował także ustanowione w dokumentacji przetargowej oczekiwanie, by wykonawca przed

dostawą nie dokonywał modyfikacji dostarczonego przez producenta sprzętu (strona 21 Informacji). W ocenie

biegłego, konfigurowanie sprzętu celem dostosowania jego cech do wymagań zamawiającego jest standardem.

Zamawiający zgodził się z takim poglądem. Zamawiający zwrócił jednak uwagę na brzmienie pytania, jak i

udzielonych w tym zakresie wyjaśnień (pytanie nr 48 z dnia 4 marca 2019 roku):

• Zgodnie z s.i.w.z. wykonawca nie może przed dostawą dokonywać modyfikacji dostarczonego przez

producenta sprzętu. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści możliwość ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w

celu uzupełnienia zestawów, sprawdzenia poprawności sprzętu przed dostawą? Czy Zamawiający dopuści

możliwość ingerencji w oferowany sprzęt w celu doposażenia konfiguracji o wymagane komponenty przed

dostawą?

• Odpowiedź: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu w celu

uzupełnienia zestawów. Zamawiający nie dopuszcza możliwości ingerencji w oferowany sprzęt w celu

doposażenia konfiguracji o wymagane komponenty przed dostawą".

(11) Zamawiający nie wyłączył możliwości konfigurowania sprzętu, a jedynie ograniczył możliwości dokonywania

ingerencji w opakowanie zewnętrzne sprzętu, jak i samodzielnego ingerowania (przez podmiot inny niż producent)

w oferowany sprzęt w celu jego doposażenia. Zamawiający nie zgodził się z tezą Kontrolującego, iż powyżej

cytowane postanowienie uniemożliwiało dostosowanie oferowanego sprzętu do wymagań Zamawiającego (strona

23 Informacji). Zamawiający podał, że możliwe było dokonywanie modyfikacji przez producenta, co w przypadku

zestawów komputerowych będących tzw. składakami jest standardem. Sprzęt modyfikowany przez dostawcę jest

narażony na problemy z niekompatybilnością podzespołów. Dodatkowo utrudniony jest proces bieżącego

utrzymania takiego sprzętu ze względu np. na możliwą konieczność instalowania dodatkowych sterowników.

Dodatkowo w przypadku interwencji serwisowych świadczonych w systemie door-to-door może dojść do sytuacji,

że technik świadczący usługę nie będzie mógł wymienić uszkodzonego elementu, który jest niestandardowy.

Zamawiający zauważył, że sprzęt nabyty w ramach przedmiotowej umowy dostarczany jest zazwyczaj do osób

nie będących informatykami. W takim przypadku zgoda na ingerencję w opakowanie fabryczne mogłaby

spowodować, że nie posiadając odpowiedniej wiedzy technicznej osoba taka nie wykryłaby niezgodności sprzętu

deklarowanego z faktycznie dostarczonym. Zarówno biegły, jak i Kontrolujący nadali duże znaczenie faktowi, iż ze

względu na przedmiot zamówienia Zamawiający winien oczekiwać otrzymania co najmniej kilku, jak nie kilkunastu ofert

potencjalnych wykonawców (strona 18 informacji). Zamawiający zwrócił jednak uwagę na to, iż wbrew twierdzeniom

biegłego, konkurencyjność tego typu postępowań jest niska. Przykładowo analiza ogłoszeń o udzieleniu zamówienia

opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tylko w lutym 2020 roku wskazuje, iż znacząca liczba takich

postępowań zakończyła się złożeniem jednej oferty. Przykładowo, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w trybie

przetargowym opublikowane w TED w dniach 4 – 9 lutego 2022 roku na dostawy komputerów, w których wpłynęła tylko

jedna oferta:

• Ogłoszenie z dnia 4 lutego 2022 roku. Uniwersytet Jagielloński. Wyłonienie Wykonawcy w zakresie

sukcesywnej dostawy komputerów przenośnych dla jednostek organizacyjnych UJ w Krakowie. Część 7 - 8

komputery przenośne.

• Ogłoszenie z dnia 7 lutego 2022 roku. Lotnicze Pogotowie Ratunkowe. Rozbudowa Infrastruktury POK-ZOK

Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego.

• Ogłoszenie z 8 lutego 2022 roku. Politechnika Białostocka. Dostawa sprzętu komputerowego w ramach

projektu „Inteligentna sieć wodociągowa - Platforma danych komunalnych".

• Ogłoszenie z dnia 8 lutego 2022 roku. Politechnika Warszawska, Wydział Mechaniczny Technologiczny.

Dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby Wydziału Mechanicznego Technologicznego Politechniki

Warszawskiej. Część 3 komputery przenośne typu laptop oraz tak samo część 2 komputer stacjonarny do prac

badawczo-rozwojowych wraz z akcesoriami. • Ogłoszenie z 8 lutego 2022 roku. Akademia Górniczo - Hutnicza im.

Stanisława Staszica w Krakowie. Dostawa 1 szt. komputera przenośnego typu laptop - KC-zp.272-632/21. •

Ogłoszenie z 8 lutego 2022 roku. Akademia Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie. Dostawa

używanych zestawów stacjonarnych komputerów z monitorami.

• Ogłoszenie z dnia 9 lutego 2022 roku. Miasto Żyrardów. Część 2 zamówienia: Dostawa sprzętu

komputerowego, skanerów i oprogramowania koniecznego do uruchomienia e-usług.

Zamawiający wskazał, że taki sam wynik przynosi analiza konkurencyjności postępowań prowadzonych w dacie

rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego (maj 2019 roku). Przykładowo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia

w trybie przetargowym opublikowane w TED w dniach 28 - 31 maja 2019 roku na dostawy komputerów w których

wpłynęła tylko jedna oferta:

• Ogłoszenie z dnia 31 maja 2019 roku. Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu. Dostawa sprzętu

komputerowego.

•

Ogłoszenie z dnia 31 maja 2019 roku. Uniwersytet Warszawski. Sukcesywne dostawy

standardowego sprzętu komputerowego - drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych dla jednostek

uniwersyteckich.

• Ogłoszenie z dnia 29 maja 2019 roku. Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu. Przedmiotem zamówienia jest

dostawa sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu.

• Ogłoszenie z dnia 28 maja 2019 roku. Uniwersytet Warmińsko- Mazurski w Olsztynie. Przedmiotem niniejszego

zamówienia jest zakup wraz z dostawą i instalacją sprzętu komputerowego do jednostek organizacyjnych

Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie. Części od 1 do 22 zamówienia (za wyjątkiem części 12,16, 21

dla których nie wpłynęła żadna oferta).

• Ogłoszenie z dnia 28 maja 2019 roku. Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie.

Dostawa zestawu komputerowego dla WIMiR. Nie wpłynęła żadna oferta.

• Ogłoszenie z dnia 28 maja 2019 roku. Uniwersytet Gdański. Dostawa komputera przenośnego wraz z

monitorem i akcesoriami dla Międzynarodowego Centrum Badań nad Szczepionkami Przeciwnowotworowymi.

W przypadku postępowań na dostawy sprzętu komputerowego dla uczelni wyższych występuje niski poziom

konkurencyjności. Zamawiający podał, że przeprowadzana przez niego obszerna analiza (obejmująca większe okresy

czasu niż powyżej wskazane) zaprzecza tezie o wysokim stopniu konkurencyjności tego rynku, na którym miałyby

wpływać przeciętnie oferty od kilku, kilkunastu wykonawców.

(12) Zamawiający podkreślił, iż w toku postępowania przetargowego Zamawiający podejmował szereg działań

umożliwiających złożenie oferty jak największej liczbie wykonawców. Jak słusznie zauważył biegły, w toku

wyjaśnień treści SIWZ na 49 postulatów wykonawców dotyczących zmian w treści opisu przedmiotu zamówienia

w kierunku rozszerzenia katalogu produktów spełniających wymagania, Zamawiający w całości lub częściowo

uwzględnił 39 postulatów (zdecydowaną większość). Wskazać także należy, iż podstawowym sposobem oceny

konkurencyjności postępowania przez potencjalnych wykonawców pozostaje złożenie odwołania kwestionującego

zgodność sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy w

zadawanych pytaniach szukali sposobności do zmiany warunków zamówienia na warunki dla siebie bardziej

korzystne, na co Zamawiający w dużym stopniu przystał. Jednak nikt z uczestników przetargu nie zakwestionował

zgodności dokumentacji przetargowej z prawem. Dlatego podnoszenie obecnie przez biegłego, iż kilku lub też

kilkunastu wykonawców mogłoby złożyć ofertę jeśli tylko Zamawiający dokonałby bliżej niesprecyzowanych zmian

opisu przedmiotu zamówienia, wydaje się w ocenie Zamawiającego całkowicie chybione.

(13) Odnosząc się bezpośrednio do uzasadnienia zarzutu przedstawionego przez Kontrolującego Zamawiający

dodał, iż nieprawdziwe jest jego twierdzenie (strona 25 Informacji), iż sprzęt producenta DELL jako jedyny mógł

zostać zaoferowany w każdej z kategorii wymaganego asortymentu, gdyż jak stwierdził biegły „żaden z

producentów oprócz DELL nie posiadał w swojej ofercie wszystkich urządzeń spełniających wymagania

Zamawiającego”. Zamawiający podkreślił, że opinia biegłego odnosiła się nie do całego rynku producentów

komputerów, a tylko do czterech. Ponadto, Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów różnych

producentów. Zatem przykładowo: skoro w ocenie biegłego produkty marki HP mogły być oferowane w 23

kategoriach na 24 łącznie, to nic nie stało na przeszkodzie w złożeniu oferty z jednym produktem marki DELL lub

innego producenta oraz 23 produktami marki HP. Trudno uznać, zdaniem Zamawiającego, że doszło do

faworyzowania marki DELL w takich okolicznościach sprawy.

(14) Kontrolujący upatruje naruszenia konkrecyjności postępowania nie tyle w istnieniu przymusu

technologicznego, co przymusu ekonomicznego wynikającego z tego, iż oferta przewidująca produkty różnych

producentów w ocenie biegłego „nie umożliwiałaby osiągnięcia przez wykonawcę nawet minimalnego zysku, biorąc

pod uwagę systemy rabatowania, wolumen produktów, odpowiedzialność wykonawcy, wykonywanie serwisu.

Celem istnienia każdego przedsiębiorstwa jest zysk i żaden przedsiębiorca nie zaoferuje sprzedaży produktów

poniżej własnych kosztów (pomijam tutaj politykę monopolu i cen dumpingowych stosowanych przez

producentów". W ocenie Kontrolowanego, jest całkowicie niejasnym z czego ma konkretnie wynikać brak

możliwości złożenia oferty przewidującej dostawy produktów innych producentów, dlaczego w ocenie biegłego

oraz Kontrolującego taka oferta „nie umożliwiała osiągnięcia zysku”. Zamawiający stwierdził, że w tym zakresie

mamy do czynienia jedynie z powołaniem się na bliżej niedoprecyzowane przewidywania.

(15) Zamawiający stwierdził, że zarzut ograniczenia konkurencyjności postępowania tylko do jednego produktu

jest najdalej idącym zarzutem dotyczącym sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut ten w

przedmiotowej sprawie, w ocenie Zamawiającego, został postawiony bez uzasadnienia. Zamawiający podniósł, że

biegły nie może równocześnie kwestionować konkurencyjnego charakteru udzielanego zamówienia, jak i

potwierdzać możliwość oferowania produktów różnych producentów dla każdej z kategorii urządzeń. W ocenie

Zamawiającego, błędem jest ocenianie warunków przetargowych wyłączenie przez pryzmat ilości otrzymanych

ofert. Takie podejście skutkowałoby zakwestionowaniem konkurencyjności znaczącej części postępowań

prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Z powyższych względów, zdaniem Zamawiającego, zarzut art. 7 ust. 1

w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp Zamawiający podniósł:

(16) Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Kontrolującego, że tylko wskazanie trudności, zagrożeń z

podziału zamówienia na części mogłyby stanowić przyczynę do niedokonania takiego podziału.

(17) Kontrolujący pomija zupełnie fakt, że przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp przewiduje jedynie możliwość, tj.

uprawnienie zamawiającego do podziału zamówienia na części, nie obowiązek dokonania takiego podziału.

Również art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie kształtuje obowiązku podziału zamówienia na części. Przepis ten

stanowi jedynie o obowiązku informacyjnym po stronie zamawiającego, będącym elementem realizacji zasady

przejrzystości postępowania, zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Obowiązek ten został zaś przez Zamawiającego

wykonany.

(18) Zamawiające zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba wskazała, że „Izba

zauważa, że sformułowanie art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp wywołuje wrażenie, jakoby podział zamówienia na

części był zasadą, od której odstąpienie powinno być odpowiednio uzasadnione i opisane w protokole

postępowania o udzielenie zamówienia. Jednakże, mając na uwadze przytoczoną dyspozycję art. 36aa i przepisy

oraz preambułę Dyrektywy 2014/24/UE, na którą powoływał się w trakcie rozprawy przed KIO Odwołujący, należy

stwierdzić, że zarówno ustawodawca krajowy jak i unijny pozostawił swobodę Zamawiającemu w zakresie decyzji

o podziale zamówienia na części. Wskazane przez Izbę sformułowanie art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, mogące

sugerować jako zasadę podział zamówienia na części, nabiera innego brzmienia, jeśli zostanie odczytane z

perspektywy motywu 78 preambuły Dyrektywy. Zgodnie tym motywem, ” (...) Instytucja zamawiająca powinna mieć

obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę

autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi

administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na

części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać

wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej (...)”. Wobec powyższego z normy art. 96 ust. 1 pkt

11 ustawy Pzp, pośrednio można wywieść jedynie obowiązek Zamawiającego do rozważenia zasadności podziału

zamówienia na części i opisania przyczyn w protokole postępowania. Powyższe ustalenia korespondują z art. 46

ust. 1 Dyrektywy, który stanowi, że instytucje zamawiające mogą (a zatem nie mają obowiązku) postanowić o

udzieleniu zamówienia w oddzielnych częściach. Akapit drugi powołanego przepisu ustanawia obowiązek

transponowany właśnie w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp - wskazania najważniejszych powodów decyzji o

niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub indywidulanym

sprawozdaniu. Reasumując, z przepisów ustawy Pzp nie wynika zasada podziału zamówienia na części. Dodać

należy, że ustawodawca krajowy miał możliwość wprowadzenia takiego obowiązku, zgodnie z art. 46 ust.

4 Dyrektywy, czego nie uczynił, zatem przyjęcie, że Zamawiający ma obowiązek podziału zamówienia na części, byłoby

niezgodnym z wyrażoną explicite wolą ustawodawcy, określoną w art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp.''.

(19) Zamawiający nie zgodził się z Kontrolującym, że „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału

zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia

jednego, a nie większej liczy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.'' Jak zauważył Zamawiający,

Politechnika wskazała, że nie samo prowadzenie postępowania z podziałem na części stanowiłoby trudności

organizacyjne, a niewyłonienie wykonawcy jednej z części lub problemy z realizacją jednej części taką trudność by

sprawiło.

(20) Przesłanki te zostały wyartykułowane w akapicie drugim motywu 78 Dyrektywy klasycznej in fine: „Przyczyny

te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby

ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania

zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części

zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia". Okoliczności wskazywane przez

Zmawiającego związane są właśnie z nadmiernymi trudnościami technicznymi.

(21) Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie, mamy do czynienia z jednolitym rodzajowo przedmiotem

zamówienia. Obejmuje on laptopy oraz zestawy komputerowe. Niemniej w tym drugim przypadku Zamawiający

również przewidział możliwość zestawienia jako taki zestaw laptopa z monitorem. Świadczy o tym fakt określenia

w wyposażeniu niektórych laptopów dedykowanych stacji dokujących, które uzupełniają ilość portów laptopa do tej

dostępnej w pełnoprawnej jednostce komputerowej. Zdaniem Zamawiającego, Zamawiający miał do czynienia z

tożsamą kategorią zakupową. Tym samym, w przekonaniu Zamawiającego, podział zamówienia na części miałby

w pewnym stopniu charakter sztuczny.

(22) Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający stwierdził, że przedmiotowy zarzut nie jest zasadny.

Odnosząc się do złożonych przez Zamawiającego zastrzeżeń od wyniku kontroli, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

w piśmie z dnia 1 marca 2022 r. podtrzymał stanowisko dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp poprzez ostateczne sformułowanie SIWZ, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą

konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia sprzętu producenta Dell, co

powodowało, że zaoferowanie urządzeń innych producentów stanowiło wyłącznie teoretyczną możliwość, oraz

naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp z uwagi na brak precyzyjnego opisania powodów niedokonania podziału

zamówienia na części, wskazanych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej.

Zgodnie z treścią art. 167 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z nieuwzględnieniem przez Prezesa Urzędu ww. zastrzeżeń od

wyniku kontroli doraźnej, zastrzeżenia zostały przekazane do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w przedmiotowej sprawie, ustaliła i

zważyła, co następuje:

W ocenie Izby, argumenty przedstawione w zastrzeżeniach Zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej należy uznać za

niezasadne. Izba w pełni przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Prezesa Urzędu uznając ją za własną.

Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29 i nast. ustawy Pzp. Opis przedmiotu

zamówienia jest jednym z najważniejszych filarów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest niezbędny

dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji – do zastosowania właściwego trybu udzielenia

zamówienia. Odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty oraz,

zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy zdolni do

wykonania zamówienia mają możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia, który spełnia potrzeby zamawiającego.

Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję. Przez utrudnienie uczciwej konkurencji rozumieć należy opisywanie przedmiotu zamówienia

poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów, wskazujących konkretnego

producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej

konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, że ogranicza to krąg wykonawców

zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Izba podziela w pełni stanowisko, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma

prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako

gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza

osiągnąć w wyniku prowadzonego postępowania. Nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający, dokonując opisu

przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim

podmiotom działającym na rynku danej branży. Każdy opis przedmiotu zamówienia jest adresowany do pewnego kręgu

wykonawców i tej sytuacji

praktycznie nie da się w pełni uniknąć. Warunkiem jednak prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest

wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w

postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego.

Podkreślić również należy, że zamawiający zobowiązany jest ukształtować treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwić składanie ofert odzwierciedlających

różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie

konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych wymagań. Zamawiający, określając

przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez

wykonawców oraz unikać wymagań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudnienia uczciwej konkurencji.

W opiniowanej sprawie, w Informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu, powołując się na opinię sporządzoną przez

biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany

przez Zamawiającego w taki sposób, że ograniczał konkurencję przez uprzywilejowanie sprzętu producenta Dell, na

skutek czego zaoferowanie urządzeń innych producentów stanowiło wyłącznie teoretyczną możliwość. Biegły stwierdził

jednoznacznie, że wyłącznie produkty producenta Dell spełniały wymagania opisu przedmiotu zamówienia we

wszystkich 24 kategoriach.

Stanowisko biegłego potwierdzają okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, jak np. okoliczność, że postępowanie cieszyło się dużym zainteresowaniem ze strony potencjalnych

wykonawców, o czym świadczą zadane przez wykonawców pytania do specyfikacji. Sami wykonawcy w owych

pytaniach wskazywali Zamawiającemu na ograniczenie konkurencji oraz preferowanego producenta, a nawet na

wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Przewidywania te sprawdziły

się.

Jak wskazywał biegły, oferowanie w jednym postępowaniu, bez podziału na części, biurowego sprzętu komputerowego

różnych producentów byłoby teoretycznie możliwe, jednak nieopłacalne. Nieopłacalność ta wynika z polityk partnerskich

polegających na uzależnieniu upustu od cen katalogowych w zależności od wartości produktów objętych zamówieniem.

Nie bez znaczenia były także krótkie terminy dostaw oraz konieczność zastosowania jednakowych zasad serwisowania i

gwarancji, które, przy połączeniu w jednej ofercie produktów różnych firm, byłyby dla wykonawcy nieopłacalne oraz

obarczone wysokim ryzykiem niewykonania umowy. Biegły stwierdził ponadto, że zachowanie konkurencyjności

postępowania bez utraty jakiejkolwiek istotnej funkcjonalności sprzętu byłoby możliwe przez określenie parametrów

takich jak szerokość, wysokość, głębokość, przekątna ekranu czy ciężar w sposób „od-do”. W przekonaniu biegłego,

sprzęty takich producentów, jak Dell, Lenovo, HP czy Asus są

funkcjonalnie identyczne i niewiele różnią się poszczególnymi wymiarami. Ponadto, jak stwierdził biegły, nie ma

większego znaczenia, że uczelnia jest jednostką badawczą i prowadzi badania biochemiczne czy też z zakresu

sztucznej inteligencji. Zdaniem biegłego, sprzęt innych producentów o zbliżonych parametrach wielkości czy wagi byłby

tak samo użyteczny do badań, jak sprzęt producenta Dell.

Z powyższych względów, Izba nie znalazła podstaw do podważenia opinii biegłego wydanej w przedmiotowej sprawie, a

tym samym, do uwzględniania zastrzeżeń zgłoszonych przez Zamawiającego. Reasumując, w danym stanie

faktycznym, Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu co do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art.

29 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba podziela argumentację Prezesa Urzędu również z zakresie stwierdzonego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy

Pzp. Zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie, decyzja w zakresie samego podziału oraz sposobu, w jaki

zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje potrzeby,

mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak, w przypadku podjęcia przez

zmawiającego decyzji o braku podziału zamówienia na części, zamawiający powinien precyzyjnie opisać w protokole

postępowania przyczyny takiej decyzji. Uzasadnienie powinno być wyczerpujące i zawierać analizę sytuacji rynkowej,

wskazanie ryzyk związanych z niepowodzeniem projektu wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia przez kilku

wykonawców. Uzasadnienie sformułowane w protokole przez Zamawiającego było ogólnikowe, nie odpowiadało ww.

wymaganiom.

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.

Przewodniczący: ………….…….........................

Członkowie:

…………………………………

Uzasadnienie liczy 112 642 znaki.

Dokument w bazie źródłowej