sygn. akt KIO/KD 10/22
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 23 lutego 2022 r.
po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 27 stycznia 2022 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez
zamawiającego: Gmina Miasto Tychy, Aleja Niepodległości 49; 43-100 Tychy, dotyczących Informacji o wyniku kontroli
doraźnej o sygn. KND/107/21/DKZP z 20 stycznia 2022 r., w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu EWID 2007 do obsługi baz
danych PZGiK w Urzędzie Miasta Tychy”,
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Aleksandra Kot
Anna Kuszel-Kowalczyk
wyraża następującą opinię:
zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zasługują na
uwzględnienie.
Uz as adnienie
Zamawiający Gmina Miasto Tychy (dalej jako: „zamawiający”), powołując się na przepis art. 4 pkt 8 ustawy Pzp2004, w
dniu 15 października 2020 r. zawarł ze spółką GEOMATYKA-KRAKÓW S.C. umowę nr CUW.2621.114.2020, której
przedmiotem jest dostawa systemu EWID 2007 do obsługi baz danych PZGiK w Urzędzie Miasta Tychy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu EWID 2007 do
obsługi baz danych PZGiK w Urzędzie Miasta Tychy” zostało przeprowadzone w imieniu i na rzecz Urzędu Miejskiego w
Tychach przez Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy, w oparciu o Regulamin udzielania zamówień publicznych przez
Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy, w trybie § 13 ww. Regulaminu. Przedmiot ww. umowy został określony w jej §
2.
W wyjaśnieniach z dnia 9 czerwca 2021 r. złożonych na wezwanie Urzędu zamawiający wskazał, że: „W związku z
podjętą decyzją o konieczności wymiany oprogramowania funkcjonującego w Urzędzie Miasta Tychy (oprogramowanie
KATASTER WZ, firmy SIGNITY S.A.) do obsługi Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego
spowodowanego ogromnymi kosztami jakie ponosiło Miasto i musiało by ponieść w przyszłości na utrzymanie
oprogramowania i na dostosowanie oprogramowania do zmieniającego się prawa (...), Wydział Geodezji Urzędu Miasta
Tychy przystąpił do analizy systemów do obsługi baz danych PZGiK istniejących na rynku”.
W dniu 24 lipca 2020 r. pismem stanowiącym załącznik nr 1, Naczelnik Wydziału Geodezji Urzędu Miasta Tychy zwrócił
się do Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy z prośbą o zakup wskazanego tam oprogramowania.
Wydział Geodezji jako wydział merytoryczny znający najlepiej swoje potrzeby, zakres funkcjonalny oraz specyfikę
systemów do obsługi baz danych Powiatowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego w piśmie z dnia 24 lipca 2020
r. (...) wskazał na stronach 8-9 argumentację, dlaczego to właśnie przedmiotowy system spełnia w 100 % oczekiwania
wydziału. Analiza opierała się na porównaniu do ówcześnie funkcjonującego w UM Tychy systemu oraz innych systemów
funkcjonujących na rynku i wykazała jednoznaczne korzyści wynikające z wdrożenia oprogramowania Ewid2007 firmy
Geomatyka. Pod uwagę wzięte zostały (zgodnie z 15 punktami wskazanymi na stronach 8-9 załącznika nr 1)
następujące elementy: prace geodezyjne związane z projektem partnerskim z Dąbrową Górniczą i związane z tym
koszty, sposób licencjonowania oprogramowania, wprowadzenie zmian w oprogramowaniu związanych ze
zmieniającym się stanem prawnym, koszty i możliwości rozbudowy systemu, sposób licencjonowania bazy danych,
czytelność i intuicyjność interfejsu, funkcjonalność systemu, możliwość samodzielnej rozbudowy modułów, wymiana
danych
w sposób natywny, zautomatyzowanie upgradu, zautomatyzowanie zarządzania użytkownikami czy dostosowanie
oprogramowania do zmieniających się przepisów prawnych bez konieczności ponoszenia dodatkowych opłat ze strony
zamawiającego.
W toku kontroli doraźnej, w piśmie z dnia 1 października 2021 r., zamawiający wskazał, że: „Zakupiony system w pełnym
zakresie zaspokaja potrzeby w zakresie prowadzenia baz danych w ramach państwowego zasobu geodezyjnego i
kartograficznego (dalej PZGiK) obsługiwanego przez Wydział Geodezji Urzędu Miasta Tychy. Potrzeba zakupu
oprogramowania do obsługi powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego związana była z koniecznością
zapewnienia odpowiedniej obsługi zasobu geodezyjnego dla urzędu i mieszkańców (...), przy zachowaniu zgodności ze
zmianami prawa geodezyjnego, które weszły w życie 31 lipca 2020 r. oraz kolejnymi zmianami, które wchodziły przez
następnych 12 miesięcy.
Zgodnie z powyższym, Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy nie ma potrzeby udzielania dalszych zamówień w
przedmiocie zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu EWID 2007. Jednocześnie informujemy, iż na dzień dzisiejszy
nie przewidujemy także zakupu nowych funkcjonalności systemu o jakiejkolwiek wartości, których wykonawcą może być
firma Geomatyka-Kraków S.C.”.
Jednocześnie w ww. piśmie zamawiający wyjaśnił następująco: „System EWID 2007 jest jednym z kluczowych
systemów, w oparciu o który funkcjonuje Gmina Miasta Tychy. System służy do prowadzenia baz danych w ramach
PZGiK a rejestry te dostarczają informacji o przestrzeni nie tylko dla Wydziału Geodezji, ale również dla wydziałów
zajmujących się m.in. planowaniem przestrzennym, sprawami związanymi z budownictwem, nieruchomościami, czy
podatkami. Dane zawarte w systemie muszą być dostępne w sposób ciągły i muszą być na bieżąco aktualizowane i
dostosowywane do często zmieniającego się prawa. Wysoka ranga zawartych w systemie PZGiK danych i opartych na
nich rejestrach oraz obowiązujące u Zamawiającego procedury systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji
powodują, że niemożliwym jest pozbawienie systemu PZGiK asysty technicznej. Dlatego też, jedynym zamówieniem,
które Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy jako jednostka organizacyjna Miasta Tychy, zapewniająca obsługę
informatyczną dla Urzędu Miasta Tychy zamierza udzielić, to usługa polegająca na świadczeniu asysty technicznej dla
systemu EWID 2007. Zamówienie jest w fazie opracowywania dokumentacji. Zamówienie zostanie udzielone w trybie
zgodnym z przepisami prawa na podstawie oszacowanej wartości zamówienia.
Wartość szacunkowa zamówienia na świadczenie usług asysty technicznej wynosi: 90 000,00 zł netto”.
W wyjaśnieniach z dnia 20 października 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W ramach zamówienia na «Dostawę i
wdrożenie zintegrowanego systemu EWID 2007 do obsługi baz danych PZGiK w Urzędzie Miasta Tychy», Wykonawca
dostarczył i wdrożył oprogramowanie
i objął je (zgodnie z warunkami zamówienia) gwarancją poprawności działania. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz zawartą umową, Wykonawca udzielił Zamawiającemu gwarancji na system na okres 24 miesięcy.
Jedynym skutecznym narzędziem prawnym zobowiązującym producenta licencjonowanego oprogramowania do
usunięcia wad jest udzielona gwarancja. W ramach gwarancji, zgodnie z § 6 umowy nr CUW.2621.114.2020 z dnia 15
października 2020 r. Wykonawca zobowiązany jest do usuwania błędów, usterek oraz awarii krytycznych występujących
w systemie. Gwarancja daje możliwość wyegzekwowania od Wykonawcy usunięcia wad systemu ujawnionych w trakcie
użytkowania, które utrudniają lub uniemożliwiają prace w systemie. Gwarancja dotyczy błędnego działania systemu
związanego z problemami technicznymi, takimi jak, np.:
- błędne zapisywanie lub wyświetlanie danych w programie;
- brak możliwości uruchomienia programu;
- zbyt wolna praca programu (np. bardzo powolne generowanie raportów spowodowane błędnie utworzonymi
zapytaniami w bazie).
Zamawiający przyjął, iż zapewnienie gwarancji oprogramowania na okres 24 m-cy będzie wystarczające i przez okres
gwarancji nie będzie konieczności przeprowadzenia postępowania na asystę techniczną. Główną przyczyną, dla której
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania na asystę techniczną była liczba zmian prawa
geodezyjnego, które pociągają za sobą konieczność zmian w oprogramowaniu, a co za tym idzie konieczność zawarcia
takiej umowy. Nowelizacja ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne weszła w życie w dniu 31 lipca 2020 r. i na tym
etapie było już wiadomo, że wiele rozporządzeń wykonawczych do ustawy traci moc w dniu 30 lipca 2021 r. i muszą być
zmienione. Jednak nikt nie był w stanie przewidzieć zakresu zmian, jakie zostaną wprowadzone. Zmiany mogłyby
dotyczyć tylko zmian merytorycznych, bez ingerencji w sferę związaną z oprogramowaniem. Tak się jednak nie stało i
zmiany bardzo mocno zaingerowały w część związaną z oprogramowaniem, w związku z czym koniecznym stało się
przeprowadzenie postępowania na usługę asysty technicznej”.
Zamawiający wskazał, że: „w ocenie Zamawiającego uwzględnienie zakupu usługi asysty technicznej do
oprogramowania Ewid2007, w chwili dokonywania zakupu tego oprogramowania było niemożliwe z uwagi na brak wiedzy
Zamawiającego o zakresie przyszłych zmian, a tym samym brak możliwości określenia potrzeb Zamawiającego w tym
zakresie. Warto podkreślić, że konieczne jest odróżnienie gwarancji od usługi asysty technicznej. Usługi asysty
technicznej, zazwyczaj są dodatkowo płatne oraz mają dużo szerszy zakres niż usługi wynikające z gwarancji - mogą
np. obejmować usługi help desk, usługi rozwoju czy aktualizacji oprogramowania. Gwarancja natomiast ograniczona jest
do usuwania wad, które ujawnią się w oprogramowaniu.
Firma Geomatyka - Kraków S.C. jest twórcą i producentem oprogramowania Ewid2007
a oprogramowanie, które zgodnie z licencją, jako jej własność, jest chronione przepisami Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 1994 nr 24 ze zm.). W związku z powyższym, zadanie polegające na
świadczeniu asysty technicznej tego oprogramowania zgodnie z prawem, może świadczyć tylko właściciel
oprogramowania. Zauważyć należy iż, udostępnienie przez Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie oprogramowania
podmiotowi trzeciemu - innemu niż Geomatyka - Kraków S.C - wiązałoby się z ujawnieniem struktury baz danych i
korelacji między danymi, a to z kolei, z naruszeniem zasad licencjonowania oprogramowania. Należy podkreślić, iż
kluczową zależnością w działaniu systemu, jest korelacja pomiędzy bazami danych, a programem obrazującym te dane.
Każdy program ma przypisaną własną bazę danych, która odpowiada za przechowywanie danych i ich integralność, a na
podstawie danych, zapisanych w określony dla konkretnego oprogramowania sposób, opiera się wynik działania
programu. Przy dokonywaniu zmian w strukturze baz danych, muszą również zostać dokonane odpowiednie zmiany w
programie, który odpowiada za ich poprawną prezentację, edycję i gromadzenie. W teorii, sama zmiana struktury bazy
jest procesem prostym do wykonania i może zostać wykonana przez jakiegokolwiek Wykonawcę. W praktyce warunkiem
powodzenia jest to, czy Wykonawca ten zna relacje i zależności pomiędzy danymi ujętymi w bazie (które są własnością
autora oprogramowania) i nie naruszy integralności i struktury danych i samych danych. Należy zauważyć, iż nie ma
możliwości udostępnienia bazy danych bez podania jej struktury, czyli relacji i zależności pomiędzy danymi. Kolejnym
krokiem w przypadku dokonywania zmian w oprogramowaniu jest zamiana sposobu wyświetlania danych w programie.
W tym przypadku konieczne jest posiadanie kodów źródłowych, w celu dokonania takiej zmiany, a następnie ponowne
ich skompilowanie, w celu otrzymania kodu wynikowego w postaci binarnej (wykonywalnej). Zmiana struktury bazy
danych bez zmiany programu, może znacząco wpłynąć na działanie systemu, np. usunięcie jednego pola w bazie
danych może doprowadzić do całkowitego paraliżu działania programu.
Z przytoczonych powyżej argumentów jasno wynika, iż znajomość struktur baz danych i oprogramowania oraz ściśle
określonych zależności między nimi, warunkuje poprawność działania całego oprogramowania, a co za tym idzie,
uzasadnia konieczność zlecenia asysty technicznej autorowi oprogramowania”.
Konkludując, zamawiający podniósł, że oszacował wartość zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu Ewid2007 z
należytą starannością, wziąwszy pod uwagę możliwie najszerszy zakres przedmiotowy tego zamówienia i nie mógł
przewidzieć konieczności zakupu usługi asysty do tego systemu w momencie jego zakupu. Jednocześnie zamawiający
wskazał, że nowelizacja ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne, która weszła w życie w dniu 31 lipca 2021 r. będzie
skutkowała zmianami wielu rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy.
Prezes Urzędu zważył, co następuje:
W świetle art. 4 pkt 8 ustawy Pzp2004, ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro.
Zgodnie z art. 5b pkt 2 ustawy Pzp2004, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić
zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.
W myśl art. 32 ust. 1 ustawy Pzp2004, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp2004, jeżeli zamawiający udziela zamówień w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części
zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych,
celowościowych, itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie
łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia
zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP właściwych dla łącznej wartości zamówienia.
Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami
konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak
podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko
zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą
funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie,
ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego
wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym
czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np.
wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym
wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania
u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.
Ponadto celem ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności
istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do
szacowania wartości
zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego
samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć
jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Jeżeli zatem w
tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być
wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Wartość tak określonego zamówienia
należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy Pzp2004.
Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które
może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Wartość tak określonego
zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy Pzp2004.
Zgodnie z treścią uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r. KIO/KD 53/19 „dla ustalenia czy mamy
do czynienia z jednym czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza konkretnego przypadku. W tym celu
należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe, funkcjonalne, tożsamość czasowa i możliwość
wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. W przypadku udzielania zamówień, których wartość i zakres są
możliwe do ustalenia na cały okres realizacji, a dodatkowo mogą być udzielone w ramach jednego zamówienia
podzielonego na części, oszacowania wartości zamówienia dokonuje się z uwzględnieniem wartości każdej z części”.
Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy Pzp2004 wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
W art. 10 ustawy Pzp2004 ustawodawca informuje, iż podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony, przy czym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, że na gruncie przedmiotowej sprawy istnieją wyraźne przesłanki
świadczące o tym, że zamawiający, nie uwzględniając usługi asysty technicznej do systemu Ewid2007 w ramach
zamówienia na dostawę i wdrożenie tego systemu, zaniżył wartość szacunkową tego zamówienia w celu uniknięcia
łącznego szacowania ich wartości, a w konsekwencji uniknął stosowania przepisów ustawy Pzp2004 w odniesieniu do
zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu Ewid2007 w siedzibie
zamawiającego, w sytuacji gdy wartość tego zamówienia zsumowana z wartością zamówienia na usługę asysty
technicznej wynosi 215 000,00 zł.
Powyższe oznacza, że łączna wartość powyższych zamówień przekracza próg określony w art. 4 pkt 8 ustawy
Pzp2004 (30 000 euro), obowiązujący w dacie udzielenia zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do udzielenia
tego zamówienia w oparciu o przepisy ustawy Pzp2004.
Jak zostało wskazane powyżej, dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne
są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Celowy podział
zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy PZP może mieć miejsce wtedy,
gdy zamawiający ma możliwość przewidzenia kilku zamówień częściowych w dacie wszczęcia pierwszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z analizy wyjaśnień zamawiającego oraz przekazanej dokumentacji wynika, że wszczynając postępowanie na dostawę i
wdrożenie oprogramowania systemu informatycznego do obsługi baz danych PZGIK w Urzędzie Miasta Tychy,
zamawiający miał świadomość, że obsługa systemu nie zakończy się wraz z jego wdrożeniem, w tym wymagać będzie
jego dalszego dostosowywania do zmian przepisów prawa geodezyjnego, oraz miał wiedzę, że w określonym czasie, tj.
od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz
niektórych innych ustaw, wiele rozporządzeń wykonawczych do ustawy będzie zmienionych.
W tym miejscu wskazać należy, że ustawa z dnia 16 kwietnia 2020 r. o zmianie ustawy -Prawo geodezyjne i
kartograficzne oraz niektórych innych ustaw, opublikowana w Dz.U. 2020 poz. 782, weszła w życie z dniem 31 lipca 2020
roku. Art. 19. ww. ustawy zmieniającej stanowi, że: „Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art.
12d ust. 1, art. 19 ust. 1 pkt 6-11 i ust. 1a, art. 26 ust. 2, art. 27 ust. 5, art. 40 ust. 8 i art. 47b ust. 5 ustawy zmienianej w
art. 1 zachowują moc do czasu wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 12d ust. 1, art. 19
ust. 1 pkt 6-11 i ust. 1a, art. 26 ust. 2, art. 27 ust. 5, art. 40 ust. 8 i art. 47b ust. 5 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą, jednak nie dłużej niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy”. Natomiast
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu Ewid2007 prowadzone było - zgodnie
z dokumentem zatytułowanym Protokół z przeprowadzenia zamówienia publicznego - w dniach od 25 września 2020 r.
do 7 października 2020 r., umowa w sprawie zamówienia została zawarta w dniu 15 października 2020 r., zaś termin
realizacji dostawy i wdrożenia systemu został ustalony na dzień 26 lutego 2021 r.
Zgodnie z ustaleniami Urzędu, w związku z ww. nowelizacją ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne wydane zostało
14 nowych rozporządzeń, których publikacja następowała sukcesywnie.
Co wynika z powyższych ustaleń, udzielając zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego,
zamawiający wiedział, że wydawane będą nowe rozporządzenia wykonawcze do ustawy Prawo geodezyjne i
kartograficzne, które mogą implikować zmiany w funkcjonowaniu oprogramowania wdrożonego w siedzibie
zamawiającego. Mając na uwadze, że dokonywanie tego rodzaju zmian wchodzi w zakres usługi asysty technicznej, nie
sposób uznać zamówienia na tę usługę za nieprzewidywalne i niezależne od zamówienia na dostawę i wdrożenie
systemu. Przeciwnie, okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nic nie stało na przeszkodzie, aby ww. zamówienia
zostały zagregowane w jedynym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zamówienie zostało udzielone w częściach,
jeżeli zamawiający chciałby przeprowadzić odrębne postępowania, wówczas jednak wartością zamówienia powinna być
łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Warto nadmienić, że analizując rynek systemów do obsługi baz danych, zamawiający zwracał uwagę na kwestię
świadczenia usługi asysty technicznej, o czym świadczą przekazane przez zamawiającego na wezwanie Urzędu
dokumenty związane z udzieleniem przedmiotowego zamówienia. W piśmie Naczelnika Wydziału Geodezji z dnia 24
lipca 2020 r. zatytułowanym „Analiza obecnie używanego systemu do prowadzenia baz danych powiatowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego” wskazano między innymi, że -w przypadku wdrożenia systemu Ewid2007 „nastąpi
obniżenie kosztów utrzymania (roczna asysta obecnie 184 500 zł zmniejszy się do ok 40 000 zł); wdrażanie zmian
związanych ze zmianami prawa, praktycznie w całości jest wykonywane w ramach asysty i jednostki posiadające
system firmy Geomatyka bardzo chwalą poziom świadczonych usług; rozbudowa systemu również jest wykonywana w
ramach asysty (...)”.
Tym samym należy stwierdzić, że dokonując wyboru systemu Ewid2007, zamawiający kierował się między innymi
aspektami związanymi ze świadczeniem usługi asysty technicznej, co sugeruje, że zamawiający z dużym
prawdopodobieństwem planował zakup tej usługi już na etapie zakupu systemu.
Należy również wskazać, że zgodnie z dokumentacją przekazaną przez zamawiającego, usługa asysty technicznej nie
ogranicza się do wprowadzania zmian w oprogramowaniu w celu dostosowania go do zmieniającego się prawa.
Zamawiający wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie Urzędu przykładowo wskazał inne działania związane z asystą
techniczną, tj.:
„ - wdrażanie zmian w bazach danych jak i w oprogramowaniu zainicjowanych przez Wykonawcę,
zaakceptowanych przez Zamawiającego;
- pomoc przy odtworzeniu/odzyskaniu systemu z kopii zapasowej oraz weryfikacja ich poprawności po
odtworzeniu;
- pomoc przy naprawie lub ponownej instalacji systemu w przypadku awarii infrastruktury teleinformatycznej
Zamawiającego;
- wsparcie dla użytkowników programu (w zakresie np. generowania dokumentów, raportów
lub zestawień) jak i administratorów (w zakresie np.: przenoszenia oprogramowania na inny serwer)”.
Nadto zamawiający wyjaśnił, że: „Usługa asysty technicznej daje Zamawiającemu pewność oraz wsparcie poprawności
działania systemu (baz danych, kompatybilności poszczególnych danych) nawet w przypadku konieczności odtworzenia
danych po awariach infrastruktury zamawiającego”.
Co wynika z powyższego, nawet jeśli zakupiono system w pełnej funkcjonalności, to analiza wyjaśnień zamawiającego
oraz przedłożonej dokumentacji prowadzi do wniosku, że jego sprawne funkcjonowanie wymaga asysty technicznej i to
nie tylko w związku z dostosowywaniem oprogramowania do zmian prawnych wpływających na działanie
oprogramowania, ale szeregu innych niezbędnych działań. W ocenie Urzędu nie wydaje się, aby dostarczony system był
wykorzystywany przez zamawiającego docelowo bez korzystania z asysty technicznej. Sam zamawiający wskazał, że
usługa ta „daje Zamawiającemu pewność oraz wsparcie poprawności działania systemu (baz danych, kompatybilności
poszczególnych danych) nawet w przypadku konieczności odtworzenia danych po awariach infrastruktury
zamawiającego”.
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że zamawiający od początku liczył się z koniecznością zakupu usługi
asysty technicznej, choćby po upływie okresu gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Zamawiający nie włączył jej jednak
w zakres zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu, uznając że zapewnienie gwarancji oprogramowania na okres 24
m-cy będzie wystarczające i przez okres gwarancji nie będzie konieczności przeprowadzenia postępowania na asystę
techniczną, ani nie uwzględnił wartości tej usługi w wartości dostawy, choć w ocenie UZP mógł i powinien to uczynić z
uwagi na obowiązek dołożenia należytej staranności przy szacowaniu zamówienia. Nie ulega wątpliwości bowiem, że
oszacowanie wartości zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu EWID2007 wraz z usługą asysty technicznej było
jak najbardziej realne. Mając na uwadze stanowisko zamawiającego świadczące o tym, że nie dokonał łącznego
szacunku nie oznacza, że nie powinien tego uczynić. Jak wynika z ustaleń poczynionych w toku niniejszej kontroli,
zamawiający przystępując do udzielenia zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu przewidywał konieczność jego
dostosowywania w trakcie funkcjonowania. Zatem, przewidując konieczność prawidłowej eksploatacji i utrzymania oraz
możliwość rozbudowy, czy też modyfikacji systemu informatycznego, powinien objąć zamówieniem podstawowym
możliwie najszerszy zakres realizacji, włącznie z utrzymaniem i ewentualnymi modyfikacjami wdrożonego systemu. W
przypadku natomiast dokonania podziału takiego zamówienia na części, zamawiający winien przyjąć dla każdej z nich
wartość stanowiącą łączną wartość poszczególnych części zamówienia i przy udzielaniu tych zamówień zastosowywać
przepisy ustawy PZP właściwe dla łącznej wartości zamówienia.
Nie można również pominąć faktu, że zamawiający przystąpił do przygotowywania postępowania o udzielenie
zamówienia na usługę asysty technicznej dla systemu EWID2007. Powyższe zamówienie, zgodnie z wyjaśnieniami
zamawiającego ma zostać powierzone wykonawcy Geomatyka Kraków S.C., realizującemu zamówienia na dostawę i
wdrożenie przedmiotowego systemu, jako autorowi oprogramowania, w związku z przepisami Ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 1994 nr 24 ze zm.).
Reasumując, w niniejszej sprawie zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust.
1 i 4 ustawy Pzp2004, poprzez zaniechanie dołożenia należytej staranności przy ustalaniu wartości szacunkowej
zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu Ewid2007, w ramach którego nie uwzględniono usługi asysty technicznej
dla tego systemu, co może prowadzić do naruszenia art. 5b pkt 2 ustawy Pzp polegającego na podziale zamówienia na
dwa odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego oszacowania ich wartości.
W konsekwencji zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004, poprzez zaniechanie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi powiatowej części Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego, w ramach którego zamówiono dostawę i wdrożenie systemu EWID 2007, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości
oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, w jednym z trybów określonych w art. 10 ustawy Pzp2004.
Zamawiający nie zgodził się z takim wynikiem kontroli, wnosząc zastrzeżenia, w których podniósł następujące
okoliczności.
I.
Na str. 11, odnoszące się do uznania, że „w sprawie zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia przez
Zamawiającego art. 32 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie dołożenia należytej staranności przy
ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu Ewid 2007, w ramach którego nie
uwzględniono usługi asysty technicznej dla tego systemu, co może prowadzić do naruszenia art. 5b pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na podziale zamówienia na dwa odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego oszacowania ich
wartości”,
ze względu na błędne przyjęcie przez Prezesa UZP, iż zamówienie na usługę asysty technicznej dot. systemu
EWID2007 zostało przez zamawiającego udzielone, podczas gdy zamawiający nie udzielił i nie zamierza udzielić tego
zamówienia. Zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 1 października 2021 r., iż zakupiony przez
zamawiającego system EWID2007, w sposób kompleksowy zapewnia wykonywanie
obowiązków nałożonych na Prezydenta Miasta wykonującego zadania z zakresu administracji rządowej jako organu
prowadzącego powiatową część Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego.
II.
Ustalenia zawarte na str. 11, odnoszące się do uznania, że „Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp2004,
poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi
powiatowej części Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, w ramach którego zamówiono dostawę i
wdrożenie systemu EWID2007, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w jednym z trybów określonych w art. 10 ustawy
Pzp2004”,
ze względu na błędne przyjęcie, przez Prezesa UZP, jakoby zamawiający winien uwzględnić wartość usługi asysty
technicznej, w ramach postępowania na dostawę i wdrożenie systemu EWID2007. W ocenie zamawiającego, to
zamawiający dokonuje merytorycznej oceny swoich potrzeb. Zamówienie na usługę asysty technicznej dot. systemu
EWID2007 nie zostało przez zamawiającego udzielone, ani w ramach postępowania na dostawę i wdrożenie systemu
EWID2007, ani w ramach innego postępowania. Zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 1
października 2021 r., iż zakupiony przez zamawiającego system EWID2007, w sposób kompleksowy zapewnia
wykonywanie obowiązków nałożonych na Prezydenta Miasta, wykonującego zadania z zakresu administracji rządowej,
jako organu prowadzącego powiatową część Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Zaś argument
czasowy, odnoszący się do upływu, jak dotychczas 11 miesięcy prawidłowego i kompleksowo zaspokajającego potrzeby
zamawiającego, funkcjonowania systemu EWID2007, w ocenie zamawiającego, stanowi obiektywne potwierdzenie
poprawności działań i decyzji zamawiającego.
W tym kontekście, trafnie na stronie 6 informacji Prezes UZP zauważył, iż „dla ustalenia czy w danym przypadku mamy
do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności
konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i
funkcjonalne zamówienia (…), tożsamość czasowa zamówienia (…) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego
wykonawcę”.
W przypadku kontrolowanego postępowania, nie ma odzwierciedlenia w faktach zarzut co do dzielenia zamówienia, w
celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp2004, gdyż nie istnieje w sprawie przedmiot, co do którego możliwe byłoby
uznanie, iż doszło do jego podziału. Przedmiotem sprawy jest jedno postępowanie dot. dostawy i wdrożenia EWID2007.
Usługa asysty technicznej nie została zlecona, a zamawiający uznał, iż nie jest potrzebna.
Zamawiający kwestionuje w całości prezentowane przez UZP stanowisko, jakoby zaniechał przygotowania i
przeprowadzenia kontrolowanego postępowania, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp2004, oparte na zarzucie, iż zamawiający
winien uwzględnić wartość usługi asysty technicznej w ramach postępowania na dostawę i wdrożenie systemu
EWID2007. W ocenie zamawiającego, co już zamawiający podniósł argumentując wcześniej, to zamawiający dokonuje
merytorycznej oceny swoich potrzeb. Niezależnie jednak od tego, zdaniem zamawiającego, nie została spełniona
przesłanka tożsamości czasowej w odniesieniu do postępowania na dostawę i wdrożenie systemu EWID2007, jak i
przedmiotu jakim jest usługa asysty technicznej. Należy tutaj zauważyć, iż zamówienie na dostawę i wdrożenie
oprogramowania EWID2007 zostało udzielone w październiku 2020 r., natomiast zamówienie na usługę asysty
technicznej nie zostało udzielone do tej pory, a co istotniejsze, zamawiający nie zamierza udzielić tego zamówienia. W
kontrolowanym przypadku, nie może być zatem mowy o zachowaniu tożsamości czasowej. Zamawiający podkreśla, że
po 11 miesiącach użytkowania oprogramowania, nie widzi potrzeby udzielania zamówienia na usługę asysty technicznej.
Na chwilę obecną zakupiona w ramach postępowania na dostawę i wdrożenie oprogramowania EWID 2007, gwarancja
oprogramowania zapewnia w pełni sprawność i funkcjonalność oprogramowania, co zamawiający wskazywał w
przedłożonych wcześniej wyjaśnieniach. Zatem za niezasadne uznać należy, zarzuty UZP zawarte na stronie 10 pisma,
jakoby zamawiający winien uwzględnić wartość usługi asysty technicznej, w ramach postępowania na dostawę i
wdrożenie systemu EWID2007. Obecny stan faktyczny potwierdza, iż usługa ta byłaby zbędna, a poniesienie jej kosztu
stanowiłoby wydatkowanie środków publicznych w sposób nieoszczędny, nieefektywny i niecelowy, zatem sprzeczny z
zasadami gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z ustawy o finansach publicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że zamawiający nie naruszył art. 32 ust. 1 i 4 ustawy Pzp2004, nie doszło
do naruszenia art. 5b pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustaw Pzp2004.
Prezes UZP w piśmie z 10 lutego 2022 r., nie uwzględnił zastrzeżeń zamawiającego, wskazując dodatkowo, co
następuje.
Na wstępie należy podkreślić, że istotą naruszenia wskazanego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 20
stycznia 2022 r., jest niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi
powiatowej części Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego z uwagi na wyłączenie z jego zakresu usługi
asysty technicznej. Ocena przedmiotowej sprawy została dokonana w oparciu o materiał dowodowy zebrany w toku
niniejszej kontroli, a przedłożone przez zamawiającego na wezwanie Urzędu
wyjaśnienia oraz dokumenty związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na usługę asysty
technicznej jednoznacznie wskazywały na zamiar udzielenia tego zamówienia. Zatem – w ocenie Urzędu – wyłączenie
tej usługi z zakresu kontrolowanego postępowania świadczyło o zamiarze podziału zamówienia na odrębne zamówienia
w celu uniknięcia łącznego oszacowania ich wartości, a tym samym skutkowało udzieleniem zamówienia na dostawę i
wdrożenie systemu Ewid2007 z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp2004.
Ponownie za Informacją o wyniku kontroli doraźnej należy wskazać, że dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do
czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego
przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne
zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także
zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa
zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym
samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie
czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi
zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest
możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez
wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo
przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do
czynienia z jednym zamówieniem.
Ponadto celem ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności
istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do
szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też
robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy
zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych
postępowań. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie
zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem.
Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy Pzp2004.
Jak zostało wskazane powyżej, dla ustalenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem,
istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też
podział zamówienia na odrębne
zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp może mieć miejsce wtedy, gdy zamawiający ma
możliwość przewidzenia kilku zamówień częściowych składających się na jedną funkcjonalną całość w dacie wszczęcia
pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem w zastrzeżeniach zamawiający próbuje zwrócić uwagę na dyskrecjonalność jaka przysługiwała mu jako
gospodarzowi postępowania w związku z ustaleniem zakresu przedmiotu zamówienia. Wyjaśnić tutaj należy, że nie
kwestionuje się prawa zamawiającego do swobodnego definiowania swoich potrzeb poprzez takie opisanie przedmiotu
zamówienia, aby zamówienie służyło najlepiej i najefektywniej realizacji jego zadań. Należy jednak zauważyć, że rolą
zamawiającego jest również przewidzenie wszystkich niezbędnych świadczeń składających się na zamówienie jako
funkcjonalną całość. Fakt, że zakupiono system w pełnej funkcjonalności, czego nie neguje się w Informacji o wyniku
kontroli doraźnej, nie wyklucza wniosku, że jego sprawne funkcjonowanie może w dalszej perspektywie czasu wymagać
asysty technicznej, między innymi z uwagi na dostosowywanie oprogramowania do zmian przepisów prawnych.
Jakkolwiek zgodzić się należy z tym, że zamawiający nie mógł mieć pewności, co do charakteru zmian prawnych, tego
czy i w jakim zakresie będę one ingerowały w działanie samego systemu, to jednak niewątpliwie miał on świadomość, że
zmiany prawne mogą stanowić o konieczności posiadania stosownych instrumentów w celu jego optymalizacji zgodnie z
przepisami. W tej sytuacji zamawiający winien odpowiednio określić swoje potrzeby i zakres zamówienia na dostawę i
wdrożenie systemu do obsługi baz danych, biorąc pod uwagę możliwie najszerszy zakres przedmiotowy zamówienia, w
tym ewentualną konieczność korzystania z usługi asysty technicznej.
W opinii Urzędu, analiza wyjaśnień zamawiającego oraz dokumentacji kontrolowanego zamówienia prowadzi do
wniosku, że utrzymanie oprogramowania w zgodności z aktualnymi przepisami prawnymi ustawy Prawo geodezyjne i
kartograficzne, rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy oraz innymi przepisami, które dotyczą funkcjonowania
Systemu, wymaga wsparcia asysty technicznej, nawet w okresie udzielonej przez wykonawcę gwarancji. Zgodnie
bowiem z wyjaśnieniami zamawiającego, gwarancja nie obejmuje czynności związanych z utrzymaniem
oprogramowania polegających na dostosowaniu go do zmian wynikających z przepisów prawnych.
Podniesiona w zastrzeżeniach kwestia braku potrzeby korzystania z usługi asysty technicznej kłóci się z wyjaśnieniami
zamawiającego złożonymi w toku przedmiotowej kontroli oraz przedłożoną dokumentacją. Zamawiający w piśmie z dnia
1 października 2021 r. do UZP wprost wskazywał, że zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia na usługę asysty technicznej: „Dane zawarte w systemie muszą być dostępne w sposób ciągły i muszą być
na bieżąco aktualizowane i dostosowywane do często zmieniającego się prawa. Wysoka ranga zawartych w systemie
PZGiK danych i opartych na
nich rejestrach oraz obowiązujące u zamawiającego procedury systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji
powodują, że niemożliwym jest pozbawienie systemu PZGiK asysty technicznej. Dlatego też, jedynym zamówieniem,
które Centrum Usług Wspólnych Miasta Tychy jako jednostka organizacyjna Miasta Tychy, zapewniająca obsługę
informatyczną dla Urzędu Miasta Tychy zamierza udzielić, to usługa polegająca na świadczeniu asysty technicznej dla
systemu EWID 2007. Zamówienie jest w fazie opracowywania dokumentacji. Zamówienie zostanie udzielone w trybie
zgodnym z przepisami prawa na podstawie oszacowanej wartości zamówienia”.
W wyjaśnieniach z dnia 20 października 2021 r. zamawiający wskazał z kolei, że: „Główną przyczyną, dla której
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania na asystę techniczną była liczba zmian prawa
geodezyjnego, które pociągają za sobą konieczność zmian w oprogramowaniu, a co za tym idzie konieczność zawarcia
takiej umowy. Nowelizacja ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne weszła w życie w dniu 31 lipca 2020 r. i na tym
etapie było już wiadomo, że wiele rozporządzeń wykonawczych do ustawy traci moc w dniu 30 lipca 2021 r. i muszą być
zmienione. Jednak nikt nie był w stanie przewidzieć zakresu zmian, jakie zostaną wprowadzone. Zmiany mogłyby
dotyczyć tylko zmian merytorycznych, bez ingerencji w sferę związaną z oprogramowaniem. Tak się jednak nie stało i
zmiany bardzo mocno zaingerowały w część związaną z oprogramowaniem, w związku z czym koniecznym stało się
przeprowadzenie postępowania na usługę asysty technicznej. (…). Warto podkreślić, że konieczne jest odróżnienie
gwarancji od usługi asysty technicznej. Usługi asysty technicznej, zazwyczaj są dodatkowo płatne oraz mają dużo
szerszy zakres niż usługi wynikające z gwarancji – mogą np. obejmować usługi help desk, usługi rozwoju czy aktualizacji
oprogramowania. Gwarancja natomiast ograniczona jest do usuwania wad, które ujawnią się w oprogramowaniu”.
Twierdzenia zamawiającego są więc co najmniej niespójne – zamawiający z jednej strony wskazał, że niemożliwe jest
pozbawienie systemu do obsługi baz danych asysty technicznej oraz że gwarancja ogranicza się do usuwania wad, a z
drugiej strony, w kontrze do wyżej cytowanych wyjaśnień – w zastrzeżeniach od wyniku kontroli stwierdził, że: „Na chwilę
obecną zakupiona w ramach postępowania na dostawę i wdrożenie oprogramowania EWID 2007 gwarancja
oprogramowania zapewnia w pełni sprawność i funkcjonalność oprogramowania, co Zamawiający wskazywał w
przedłożonych wcześniej wyjaśnieniach”.
W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że „nie ma odzwierciedlenia w faktach zarzut co do
dzielenia zamówienia, w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp2004, gdyż nie istnieje w sprawie przedmiot, co do
którego możliwe byłoby uznanie, iż doszło do jego podziału”. Raz jeszcze należy podkreślić, że istotą przedmiotowej
kontroli jest brak należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu
Ewid2007, w ramach którego pominięto usługę asysty technicznej. Niewątpliwie innej
ocenie podlegałaby sytuacja, gdyby od początku było wiadomym, że usługa asysty technicznej będzie zbędna. Jednak
zamawiający – po pierwsze – w toku kontroli wskazywał na konieczność zakupu tej usługi, po drugie – we wniesionych
zastrzeżeniach nie wykazał, aby w wyniku niniejszej kontroli błędnie oceniono przedmiotowy (funkcjonalny) związek
pomiędzy zamówieniem na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi baz danych a zamówieniem na usługę asysty
technicznej dla tego systemu. Kwestionowanie spełnienia przesłanki tożsamości przedmiotowej zamawiającego opiera
się wyłącznie na fakcie, że zamawiający nie udzielił i nie zamierza udzielić zamówienia na usługę asysty technicznej.
Odnosząc się natomiast do przesłanki tożsamości czasowej, wskazać należy, że ewentualna potrzeba zakupu usługi
asysty technicznej była możliwa do przewidzenia już na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawę i wdrożenie systemu, czego zamawiający nie kwestionuje we wniesionych zastrzeżeniach. To powyższa
okoliczność stanowi o tym, że przesłanka tożsamości czasowej jest spełniona na gruncie przedmiotowej sprawy.
Argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadza się znowu do stwierdzenia, że zamówienie na usługę asysty
technicznej nie zostało udzielone do tej pory, w związku z czym - w ocenie zamawiającego - nie może być mowy o
stwierdzeniu tożsamości czasowej, co, jak wskazano powyżej, nie znajduje uzasadnienia na etapie zastrzeżeń od
wyniku kontroli doraźnej.
Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, że na gruncie przedmiotowej sprawy istnieją wyraźne przesłanki
świadczące o tym, że zamawiający, nie uwzględniając usługi asysty technicznej do systemu Ewid2007 w ramach
zamówienia na dostawę i wdrożenie tego systemu, zaniżył wartość szacunkową tego zamówienia w celu uniknięcia
łącznego szacowania ich wartości, a w konsekwencji uniknął stosowania przepisów ustawy Pzp2004 w odniesieniu do
zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi powiatowej części Państwowego Zasobu Geodezyjnego i
Kartograficznego w siedzibie zamawiającego, w sytuacji gdy wartość tego zamówienia zsumowana z wartością
zamówienia na usługę asysty technicznej wynosi 215 000,00 zł.
Powyższe oznacza, że łączna wartość powyższych zamówień przekracza próg określony w art. 4 pkt 8 ustawy
Pzp2004 (30 000 euro), obowiązujący w dacie udzielenia zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do udzielenia
tego zamówienia w oparciu o przepisy ustawy Pzp2004. W świetle art. 4 pkt 8 ustawy Pzp2004, ustawy nie stosuje się
do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro.
Zgodnie z art. 5b pkt 2 ustawy Pzp2004, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić
zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. W myśl art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp2004, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku
od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie
z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp2004, jeżeli zamawiający udziela zamówień w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż
zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału
jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia.
W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania
przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z
kolei art. 7 ust. 3 ustawy Pzp2004 wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. W art. 10 ustawy Pzp2004 ustawodawca informuje, iż podstawowymi trybami udzielania zamówienia
są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, przy czym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Mając na uwadze powyższe, uprzejmie informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w Informacji o wyniku kontroli
doraźnej z dnia 20 stycznia 2022 r., że zamawiający naruszył przepisy art. 32 ust. 1 i 4 ustawy Pzp2004, poprzez
zaniechanie dołożenia należytej staranności przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia na dostawę i wdrożenie
systemu Ewid 2007, w ramach którego nie uwzględniono usługi asysty technicznej dla tego systemu, co może
prowadzić do naruszenia art. 5b pkt 2 ustawy Pzp polegającego na podziale zamówienia na dwa odrębne zamówienia, w
celu uniknięcia łącznego oszacowania ich wartości. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp2004, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania na dostawę i wdrożenie systemu do
obsługi powiatowej części Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, w ramach którego zamówiono
dostawę i wdrożenie systemu EWID 2007, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w jednym z trybów określonych w art. 10 ustawy
Pzp2004.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia zgłoszone przez zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej na podstawie art. 603 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej
„kontrolujący”) stwierdził naruszenie przepisów: art. 32 ust. 1 i 4 ustawy Pzp2004, poprzez zaniechanie dołożenia
należytej staranności przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi
powiatowej części Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, w ramach którego nie uwzględniono
wartości usługi asysty technicznej dla tego systemu. Powyższe może świadczyć o zamiarze dokonania przez
zamawiającego podziału zamówienia na dwa odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego oszacowania ich
wartości, co stanowi naruszenie art. 5b pkt 2 ustawy Pzp2004. W konsekwencji, w ocenie kontrolującego, zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
dotyczącego zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu do obsługi powiatowej części Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, zgodnie z zasadami przejrzystości oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w jednym z trybów określonych w art. 10 ustawy
Pzp2004.
Jak słusznie wskazywali: kontrolujący i zamawiający, dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym
zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym
celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to
powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo
braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie
zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość
wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia
mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko kontrolującego jest niezasadne.
Zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 ustawy Pzp2004, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Ustęp 4 wskazanego przepisu wskazuje, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo
udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia
jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Powyższe, zdaniem kontrolującego, mogło świadczyć o zamiarze dokonania przez zamawiającego podziału zamówienia
na dwa odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego oszacowania ich wartości, co stanowi naruszenie art. 5b pkt 2
ustawy Pzp2004.
Izba wskazuje, że wskazane podstawy prawne, stwierdzonego przez kontrolującego naruszenia, nie znajdują swojego
uzasadnienia w danych okolicznościach przedmiotowej sprawy. Wskazane przez kontrolującego przepisy odnoszą się
bowiem do części wstępnej czynności zamawiającego, jakim jest ustalenie – przez zamawiającego – przedmiotu
zamówienia, jego zakresu, czasu realizacji oraz stosowna wycena (wartość szacunkowa zamówienia). Zamawiający
przygotowując się do założonego przez siebie zakupu, dokonał takiej „analizy przygotowawczej”, która w konsekwencji
doprowadziła do ustalenia, że dostawa i wdrożenie systemu Ewid2007, doprowadzi do poniesienia kosztów w wysokości
nieprzekraczającej równowartości 30 000 euro, co na podstawie przepisu art. 4 pkt 8 ustawy Pzp2004, zwalniało
zamawiającego ze stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający zrealizował zakup na podstawie wewnętrznie
obowiązujących uregulowań.
Kontrolujący stwierdził natomiast, że zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp2004 z uwagi na okoliczność, iż
przewidywane przez zamawiającego inne zamówienie, dotyczące asysty technicznej dla kupowanego systemu, nie
zostało uwzględnione przy kalkulacji wartości szacunkowej zamówienia, w konsekwencji uwzględnienie obu wartości
łącznie usankcjonowałoby zastosowanie przepisów ustawy Pzp2004.
W tym miejscu Izba wskazuje, że niezasadne jest konstruowanie argumentacji, która nakazywałaby zamawiającemu
obowiązek zastosowania któregokolwiek z trybów opisanych w art. 10 ustawy Pzp2004, gdyż to zamawiający jest
decydentem zastosowania określonego trybu zamówienia publicznego ustalanego w oparciu o przyjęte przez niego
założenia. Odwoływanie się przez kontrolującego ad hoc do ww. przepisu nie może zostać uznane za zasadne.
Okoliczność niesporną w sprawie jest, że zamawiający sygnalizował, że może nastąpić sytuacja, w której będzie
konieczne dokonanie zakupu asysty technicznej do kupowanego systemu Ewid2007. Jednakże zwrócić należy uwagę,
że sam fakt bliżej niesprecyzowanej chęci zakupu takiej asysty nie powoduje jeszcze obowiązku zamawiającego do
niejako automatycznego wliczania jego wartości do bieżąco kupowanego systemu. Asysta taka, w ocenie
zamawiającego została oceniona jako prawdopodobna, uzależniona od stopnia skomplikowania zmieniających się
przepisów. Zdaniem Izby jest to sytuacja na tyle hipotetyczna, przyszła i niepewna, że nie sposób ustalić na etapie
udzielanego zamówienia na system, jaki zakres rzeczonej asysty będzie potrzebny, a w konsekwencji czy w ogóle
będzie potrzebny. Samo ustalenie zamawiającego o takiej możliwości daje uzasadnione podstawy do twierdzenia, że
zamawiający profesjonalnie przygotował się do realizacji zadań nałożonych na niego zmieniającymi się przepisami.
Można by się zastanowić, nad twierdzeniami kontrolującego w kontekście elementu związanego z tożsamością
czasową. Czy zamawiający dokonując zakupu określonego systemu (oprogramowania) ma obowiązek przewidzieć, że
w przyszłości, zmiany przepisów wymuszą na nim wprowadzenie określonych zmian przez zakup usługi asysty
technicznej. Jeżeli tak, to powstaje pytanie w jakim zakresie i w jakiej wysokości (koszt takiej usługi).
Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika bowiem, że wcześniejsze ustalenia (założenia) zamawiającego nie
znalazły swojego uzasadnienia, gdyż zamawiający nie dokonał, sygnalizowanej wcześniej możliwości zakupu asysty
technicznej.
Obecnie stawiane zamawiającemu przez kontrolującego zarzuty dotyczą stricte czynności przyszłych i niepewnych, z
całą pewnością niezrealizowanych.
Zdaniem Izby, zarzuty kontrolującego mogłyby znaleźć swoje uzasadnienie w przypadku zrealizowania przez
zamawiającego zamówienia, którego wcześniej nie skonsolidował do zamówienia wspólnego (nie ustalił wartości
zamówienia dla wszystkich zamówień udzielanych w częściach), oczywiście po stwierdzeniu tożsamości
przedmiotowo-podmiotowo-czasowych.
W przedmiotowym przypadku taka sytuacja nie zachodzi, dlatego też Izba stwierdziła, że zastrzeżenia zamawiającego
były zasadne.
W konsekwencji wyżej poczynionych ustaleń i wywodów, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp2004.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący ………….…….........................
Członkowie
…………………………………