Postanowienie KIO 642/13

Sygn. akt: KIO 642/13 POSTANOWIENIE z dnia 2 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2013 r. przez wykonawcę H……… K…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych H………. K…. z siedzibą w Będzinie, ul. Wolności 28a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H……….. K…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych H………..…. K…………. z siedzibą w Będzinie, ul. Wolności 28a tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 642/13 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pielęgnację i wycinkę drzew na terenie miasta Sosnowca zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowca, Urząd Miasta Sosnowca, Al. Zwycięstwa 20, ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2013r. za numerem 2012/S 233 – 383360. W dniu 12 marca 2013r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty D…….……. B……..……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DALPINEX D……………. B……………. z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Karpacka 24. zamawiający poinformował również, że innymi ważnymi ofertami są: oferta Nr 1 - złożona przez M………. S…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska - cena ofertowa - 1.290.908,88 zł - co stanowi 46,64 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%; oferta Nr 2 - złożona przez J………. S…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41 - 706 Ruda Śląska - cena ofertowa - 1.126.284,48 zł - co stanowi 53,46 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%; oferta Nr 7 - złożona przez H……….. K……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42 - 500 Będzin – cena ofertowa - 1.155.605,96 zł - co stanowi 52,10 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%. Z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczono następujących wykonawców: M………. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul. Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3); - J………… ś…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5) Odrzucono oferty: M……….. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul. Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3); - W…………. G…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Park Leśny Zakład Usługowy, ul. Ustroń 3, 44-122 Gliwice (oferta Nr 4); - J…………. ś………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5). W dniu 19 marca 2013r. odwołanie wniosła H………. K…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych H………. K……… z siedzibą w Będzinie, ul. Wolności 28a, zwana dalej odwołującą H………. K…….., od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na: 1) rozstrzygnięciu postępowania niezgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „siwz” i nie odrzuceniu oferty nr 6; 2) niezgodnym z przepisami prawa uznaniu ofert nr 1 oraz nr 2 jako ważnych. zamawiającemu zarzuciła naruszenie przepisów prawa, a w szczególności: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), gdyż wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.07.2007 o Ochronie Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 50 poz. 331 z późn. zm.) wykonawcy złożyli odrębne oferty; oraz art. 7 ust. 1 ustawy i 7 ust. 3 ustawy, a także art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy. Wniosła o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującego i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów w siwz oraz ofert nr 1 i nr 2 jako firm działających w zmowie cenowej; oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniosła, że oferta wybrana powinna być odrzucona z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie spełnia warunków określonych w siwz. Na stronie 12 siwz w punkcie 12 „Opis sposobu obliczania ceny” zamawiający postanowił: „Wykonawca wpisze wyliczone metodą kalkulacji własnej ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wyszczególnionych w /Załączniku Nr 8/ Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności. wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”. oraz na stronie 20 w punkcie 3 siwz: „Wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”. W tabeli - Załącznik nr 8 na stronie 33 SIWZ w pozycji 2, 4, 7, 8 w rubryce podstawa wyceny i opis czynności do wykonania zamawiający wskazał: „Wycena indywidualna obejmująca: -wycinkę drzew, -pracę piły i podnośnika, -pracę podnośnika, -załadunek i wywóz dłużycy, gałęzi, -oczyszczenie terenu, +koszty utylizacji, pomniejszona o wartość odzyskanego drewna.” Szczegółowe wyliczenia powinny obejmować 6 pozycji - czynności rozpisanych w siwz przez zamawiającego, a oferta nr 6 firmy DALPINEX D………. B………. na stronie 14 zawiera tylko i wyłącznie ceny jednostkowe określone jako „Wartość odzyskanego drewna”, tym samym nie spełnia zapisów z siwz, ponieważ brak jest cen jednostkowych pozostałych elementów, tym samym oferta powinna być odrzucona. Zdanie, które zamawiający napisał w uzasadnieniu, tj. „szczegółowe wyliczenia dla wskazanych pozycji miały na celu wykazanie przez wykonawcę jaką wartość w ogólnej cenie jednostkowej zadeklarowanej w kosztorysie ofertowym stanowi odzysk drewna” - stanowi nadinterpretację siwz i nie znajduje na żadnej stronie SIWZ potwierdzenia, że zamawiającemu chodziło tylko i wyłącznie o odzysk drewna. Dlatego oferta wybrana nie spełnia warunków siwz -„wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności". Ponadto w postępowaniu oferta nr 1 została złożona przez firmę M……… S……… prowadzącego działalność pod nazwą: Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11 oraz oferta nr 2 złożona przez firmę J…….. S……….. pod nazwą Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11. Obie firmy pod taką samą nazwą, takim samym adresem, takim samym numerem telefonu i faksu, z tym że jedną prowadzi żona, a drugą mąż. Mąż składa ofertę z wyższą ceną i wszystkimi dokumentami, czyli kompletną, natomiast żona składa ofertę z niższą ceną niekompletną (wezwanie do uzupełnienia). W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ofertę odrzuca się jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ponadto ustawa z dnia 16.02.2007 roku o Ochronie Konkurencji i Konsumentów mówi w art. 6 ust. 1 „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na - podpunkt 7 - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert w szczególności zakresu prac i ceny”. W przypadku, w ocenie odwołującej H……… K……….., nastąpiła „zmowa firm” powiązanych osobowo (mąż i żona) oraz kapitałowo (wspólna siedziba). Według tekstu Pana K……..… K…….…… dotyczącego „Zmowy przetargowej”, a zawartego w systemie Informacji Prawnej Lex (Lex dla Samorządu Terytorialnego) 15/2009 jest wpisane: „Daleko idące negatywne skutki, jakie dla wolności konkurencji oraz zasad uczciwej gry rynkowej wywołuje zmowa przetargowa uzasadniają uznanie tego porozumienia za takie, którego celem jest ograniczenie konkurencji. W zawiązku z tym nie jest konieczne, aby porozumienie to zostało faktycznie zrealizowane, wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przedsiębiorców w sposób niedozwolony na wynik przetargu” (oferta żony i oferta męża). Przepis art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ponadto, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku...” Przesądza o tym art. 7 ust. 2 Ustawy Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uznanie za uzgodnione zachowanie przedsiębiorców stanowiło „zmowę” zakazaną na mocy art. 6 ust. 1 pkt. 7 UOKK. Zgodnie z dalszą interpretacją zawarta umowa może być zakwestionowana w trybie art. 70 § 1 K.C. Zgodnie z tym zapisem organizator lub uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej w wyniku przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik albo osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 stanowi „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”). Ponadto odwołująca H………. K………. zauważyła, że w prawie wspólnotowym uznanie zmowy przetargowej (tzw. bid rigging) za praktykę zakazaną może nastąpić w oparciu o klauzulę generalną przewidzianą w art. 81 ust. 1 (ogólny zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych). Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, odwołująca H…….. K…….. uważa, że jej interes prawny doznał uszczerbku i wniosła o uwzględnienie odwołania w całości. Na wsparcie swojej argumentacji przedłożyła decyzję nr RKR -24/2011 z dnia 27 lipca 2011 roku. Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 marca 2013r. W dniu 18 marca 2013r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 29 marca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując, że uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K………… i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz. W zakresie nieważności ofert nr 1 i 2 zamawiający uznał zarzut za bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawcy pozostający w związku małżeńskim prowadzący dwie odrębne działalności gospodarcze mają możliwość złożenia ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź została podpisana przez I Zastępcę Prezydenta. W dniu 2 kwietnia 2013r. odwołujący cofnął zarzut dotyczący ofert nr 1 i 2 tj. złożonych przez wykonawców J………. S……….. i M………. S……….., oświadczając, że na skutek zobowiązania się zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, jest on na tym etapie postępowania przedwczesny. Izba zważyła, co następuje : Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający uwzględnił zarzut odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K…………. i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz, a jednocześnie odwołujący cofnął ostatni pozostały zarzut – należało uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Cofnięcie zarzutu jest czynnością dyspozytywną odwołującego i wywołuje skutki od chwili wniesienia odwołania. Nie nastąpiło także skuteczne zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego, zaszły zatem podstawy do umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący ………………..