Sygn. akt: KIO 4556/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Automated Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958
Gdańsk,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy F.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą D.W., ul. Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie,
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: braku wykazania przez wykonawcę F.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D.W. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień,
sporządzania raportów, powierzchni wykonywania usługi nr 3 oraz braku wykazania realności ceny jego oferty w
części nr 6 i 7 zamówienia, i nakazuje zamawiającemu:
a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7,
b)w części nr 6 i 7 – odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
c)w części nr 1, 2, 3 i 5 – wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do uzupełnienia:
§załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj.
NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06,
§załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była
wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie,
d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 4/9 i odwołującego w części 5/9, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 181 zł 30 gr
(słownie: sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę,
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 014 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czternaście złotych
zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 4556/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk, prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na ustaleniu
bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych dla Wojewódzkiego
Inspektoratu Weterynarii w Gdańsku - 7 części”, numer referencyjny: W IW-a-z.272.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586436/01.
W dniu 02.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Automated
Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie ofert wykonawcy Drone Works F.G., który nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2)lub z ostrożności procesowej - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
wykonawcy Drone Works F.G., który nie złożył podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez
Zamawiającego w SWZ,
3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która jest
niezgodna z przepisami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 - art. 16, a także z wytycznymi
Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06, co
oznacza, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która
przedstawia rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Drone Works F.G., która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania naszej firmy w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę
w postępowaniu.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„1. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) Zamawiający wymagał dysponowania pracownikami, którzy posiadają uprawnienia do
wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia, co należało wykazać w załączniku nr 7 (zgodnych z NSTS01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06). Tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z – Wykaz osób wykonawca
wykazał jedynie 3 pracowników, którzy posiadają wymagane uprawnienia, co nie gwarantuje zrealizowania zamówienia
na wszystkich częściach, na których wg oceny Zamawiającego złożył najkorzystniejszą ofertę przy wykorzystaniu
pracowników z odpowiednimi uprawnieniami. Oznacza to, że wykonawca Drone Works F.G. wykonywać będzie
przedmiotowe zamówienie niezgodnie z przepisami dotyczącymi operacji VLOS, które wymagają stałego kontaktu
wzrokowego z dronem, zatem oferty wykonawcy dotyczące przynajmniej trzech części będą niezgodne z
Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 2019/947 art. 16. a także z wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06.
Również z założeń kalkulacji ceny oferty, którą wykonawca złożył w ramach wyjaśnień wynika, że praca wykonywana
będzie przez sześciu pracowników (zwanych przez niego operatorami) pojedynczo, a w rzeczywistości są to piloci
dronów, co oznacza, że na obszarach dotyczących trzech części pracę wykonywać będą osoby bez uprawnień. Zatem
wykonawca zakłada, że na tych obszarach zamówienia wykonywane będą z naruszeniem ww. przepisów, co stanowi
podstawę do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) uPzp.
W załączniku nr 7 w tytule kol. 4 Zamawiający wymagał również podania w szczególności numeru uprawnień. W
przedstawionym przez wykonawcę zestawieniu brak tych informacji (dowód: załącznik n1 - załącznik nr 7 do SW Z).
Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych
w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) podmiotowych środków dowodowych, zatem jego oferta w zakresie wszystkich części podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp.
2. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania przynajmniej trzech
oblotów polegających na liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10 000 ha. Tymczasem w
ofercie wykonawca nie wykazał iż spełnia powyższy wymóg, a mianowicie:
·z żadnego z wykazanych w załączniku nr 8 zamówień nie wynika, że sporządzone zostały raporty z wykonania tych
usług, oraz nie wynika również, że inwentaryzacji zwierzyny lub liczenia populacji dzików dokonano za pomocą
oblotów. (Dowód: załącznik nr 2 – załącznik nr 8 do SW Z) Nie wynika to również z dołączonych do oferty wykonawcy
referencji. (Dowód: załącznik nr 3 – referencje 3szt),
·Nadto z wystawionego przez Lubelskie Towarzystwo Prawidłowego Myślistwa „Jeleń” Zaświadczenia (Dowód: załącznik
nr 4 – zaświadczenie wykonania zlecenia) wykonania zlecenia wynika, że „w dniu 10.03.2024 roku firma Drone
Works F.G. brała udział w skutecznej inwentaryzacji zwierzyny łownej, a więc jedynie brała udział, a nie wykonała, co
jest oczywiste, ponieważ zamówienia dotyczącego obszaru 10605 ha, w tym powierzchni leśnej 5633 ha nie można
zrealizować w ciągu jednego dnia, bo jak sam wykonawca stwierdził w złożonych wyjaśnieniach (dowód : załącznik
nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco niskiej cenie) jest w stanie wykonać w ciągu jednego dnia prace
będące przedmiotem zamówienia na obszarze 30 km2, co jak wykazaliśmy niżej jest również nierealne,
·z wymienionej w pkt. 3 tabeli usługi nie wynika również na jakim obszarze usługa została wykonana, gdyż brak jest
informacji w tym zakresie.
Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych
w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że jego oferta w zakresie wszystkich części
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp.
3. Wykonawca Drone Works F.G. złożył wyjaśnienia, (dowód: załącznik nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco
niskiej cenie) o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 gdyż cena w zakresie realizacji zadania budziła wątpliwości
Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust 5 i 6 obowiązek wykazania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących w szczególności okoliczności, o których mowa w art.
224 ust. 3 pkt 1 – 7 uPzp spoczywa na wykonawcy. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jedynie w formie własnego
oświadczenia nie poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami, które niczego nie wyjaśniają, gdyż w całości są
niewiarygodne, lub wręcz nieprawdziwe, bo oparte na błędnych założeniach i nie mogą zmienić oceny iż cena ofert
wykonawcy jest rażąco niska. Dotyczy to wszystkich ofert wykonawcy, gdyż jak wynika w wyjaśnień cenę wszystkich
ofert traktował on jako całość. I tak:
a. "w projekcie weźmie udział 6 operatorów"
Natomiast w załączniku nr 7 złożonym przez Wykonawcę do postępowania wykazał on tylko 3 pilotów dronów, których
nazywa operatorami z wymaganymi uprawnieniami, lecz bez podania numerów uprawnień.
b. "Zakładając że każdy z operatorów będzie latał 8 godzin dziennie przez 12 dni daje nam to łącznie 576 roboczogodzin"
Założenie jest błędne ponieważ, jak podaje Wykonawca, 8 godzin lotu, dodając dojazdy, wymianę baterii, starty,
lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych, zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki to realnie
wychodzi 12 godzin pracy. Dodatkowo Wykonawca nie zwrócił uwagi i nie uwzględnił dni, kiedy loty nie będą możliwe,
będą utrudnione przez utrzymujące się złe warunki atmosferyczne. 25% dni w grudniu mamy deszczowych co
uniemożliwia lot gdyż woda dla kamery termowizyjnej działa jak lustro, a osadzona na soczewce zniekształca obraz.
(dowód: – załącznik nr 6 – Dane historyczne dotyczące miesiąca grudnia) Dodatkowo drony ze specyfikacji nie mogą
latać przy podmuchach wiatru pow. 12m/s (dowód: załącznik nr 7 – fragment dokumentacji techniczno – ruchowej instrukcji dronów termowizyjnych). w związku z powyższym niezbędne dla prawidłowości kalkulacji kosztów jest
założenie 30% dni dodatkowych, kiedy prowadzenie lotów będzie niemożliwe, z czego wynika, że zamiast 12 dni jak
przyjął wykonawca należy przyjąć co najmniej 16 dni. Wykonawca założył na sporządzenie raportów 2 dni, co oznacza,
że nie jest w stanie zrealizować zamówienia w terminie. Nadto deklaracja przygotowania raportów w ciągu dwóch dni dla
tak dużego obszaru jest nierealistyczna i przeczy standardom profesjonalnej analizy danych termowizyjnych.
c. "Podczas dnia operator musi sprawdzić teren o powierzchni około 24 km2. Jest to obszar o wymiarach 3 km na 8 km".
Jest to kolejne błędne założenie, które dotyczy terenu. Teren jest bardzo poszatkowany i nieregularny jak na przykładzie
kawałka mapy poniżej (dowód: załącznik nr 8 – fragment mapy obszaru jednej z części). Brak jest możliwości, jak przyjął
wykonawca, podzielenia obszarów na prostokąty o wymiarach 3 x 8 km. Jeżeli przyjąć takie założenie, to aby objąć cały
teren wskazany w opisie przedmiotu zamówienia należałoby wykonać obloty na terenie ok 2-krotnie większym – tj. 300
000 ha.
d. "zasięg drona nawet w terenach zalesionych wystarcza na przelot do 1.7 km w jedną stronę"
Jest to niezgodne z prawdą. Zasięg łączności dronów w terenach leśnych przy cywilnym radiu i używaniu cywilnych
pasm radiowych wynosi ok 500-600m, Po tym zasięgu jeżeli dalej mamy obraz to jego jakość znacznie spada i
identyfikacja zwierzęcia nie będzie możliwa. Takie założenie również wpływa na błędną kalkulację ceny oferty, jej
oczywiste zaniżenie, gdyż przyjęte dane są nieprawdziwe.
e. "Zakładając parametry lotu na wysokości od 100-120 m"
Dodatkowo czasem trzeba podlecieć trochę niżej aby zidentyfikować co to za zwierzę, w terenach leśnych aby pod
odpowiednim kątem spojrzeć za drzewo należy obniżyć wysokość lotu co dodatkowo osłabia zasięg łączności radiowej,
dlatego parametr utrzymywania łączności radiowej na zasięgu 1,5 czy 1,7km jest niemożliwy do osiągnięcia. Jest to
kolejne błędne założenie, które również wpływa na nieprawidłową kalkulację ceny oferty i jej zaniżenie.
f. "operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego"
Operator - inaczej Pilot drona, może wykonywać loty w zasięgu wzroku lub poza zasięgiem wzroku. Większość osób
wykazanych w załączniku 7 nie posiada uprawnień do lotów poza zasięgiem wzroku (BVLOS) a parametry misji (lot w
odległości 1,5 km od pilota w terenie leśnym) wskazuje, że takie misje wykonawca chciał realizować, gdyż takie warunki
występują we wszystkich częściach. Jeżeli chciałby je realizować zgodnie z prawem potrzebuje aby w towarzystwie
pilota drona był dodatkowy obserwator, którego obecności wykonawca nie zakłada. Pilot drona nie może jednocześnie
mieć kontroli nad sprzętem, szukać na obrazie zwierzyny oraz przemieszczać się pieszo przez teren leśny
samodzielnie - jest to bardzo nieodpowiedzialne i niebezpieczne, ponieważ na terenie grasują dzikie zwierzęta, co
zagrażałoby zdrowiu pilotów. Dlatego każdy zespół operacyjny powinien składać się z 2 osób i mieć do dyspozycji
samochód do ogrzewania się w trudnych zimowych warunkach oraz jako schronienie przed zwierzętami, dodatkowo
agregat prądotwórczy, aby ładować baterie dronów między lotami - tak przygotowany zespół jest w stanie przetworzyć
wymagany w zamówieniu obszar. Wszystkich tych elementów w założeniach do kalkulacji przedstawionych przez
wykonawcę brak, oznacza to, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia za podaną cenę, gdyż nie przewidział powyższych
elementów kosztów.
g. "Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej
stabilny niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2."
Z powyższego wynika, że Wykonawca nie ma doświadczenia w realizacji takich zamówień. Musiał przeprowadzić
dwudniowe testy. Z tego wynika, że wykonawca nie posiada elementarnego doświadczenia przy świadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia. Przedstawione referencje dotyczące zrealizowanych zamówień nie zostały
zakończone sporządzeniem raportu, tak więc wykonana usługa jedynie w pewnym zakresie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SW Z. W dokumentach wykonawca opisuje zamówienie jako precedensowe, co wskazuje, że
zamierza zdobywać doświadczenie przy realizacji tego zamówienia, zamiast realizować je w sposób profesjonalny.
h. "Paliwo: około 400 zł dziennie (jesteśmy w posiadaniu 8 osobowego samochodu co znacząco redukuje koszty paliwa)"
Wykorzystanie jednego samochodu do realizacji sześciu części zamówienia, których obszary są znacznie oddalone od
siebie i kalkulowanie w ten sposób kosztu paliwa jest co najmniej niepoważne. Do realizacji przedmiotu zamówienia
bowiem na każdej części wykonawca musi dysponować odrębnym samochodem terenowym, co przy realizacji sześciu
zamówień równocześnie i przy założeniu krótkiego terminu realizacji daje sześć samochodów i koszty paliwa winny być
w ten sposób kalkulowane. Zatem wniosek jest oczywisty, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować w całości
wszystkich części zamówienia, gdyż jak sam oświadczył posiada jedynie jeden samochód, co nie zabezpiecza potrzeb
transportowych dla realizacji zamówienia na wszystkich częściach. Przyjęcie 400,00 zł dziennie na paliwo jest wyraźnym
zaniżeniem kosztów i jest kolejnym elementem rażąco niskiej ceny. Poza tym jeden 8 osobowy samochód nie pomieści
6 pilotów, 6 dronów termowizyjnych, 6 agregatów do ładowania baterii i innego sprzętu nie mówiąc o 6 asystentach
(obserwatorach), których wykonawca nie przewidział a są oni niezbędni biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia.
Poruszanie się w trudnym, zimowym terenie leśnym dodatkowo wydłuży czas realizacji zadań, co nie zostało
uwzględnione w kalkulacjach.
i. "logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg które
niezależnie od obszaru pozostają niezmienne"
To wyjaśnienie jest wręcz niedorzeczne. Koszty noclegu oraz transportu bowiem rosną ze względu na liczbę osób i
obszar działania. Im więcej osób tym droższy nocleg oraz im większy obszar tym więcej trzeba się najeździć , a więc
koszty transportu rosną, nie mówiąc o tym, że w praktyce niezbędne będzie użycie 6 samochodów terenowych.
j. "Niewątpliwie po należytym wypełnieniu założeń projektu będzie to także zlecenie, które może zachęcić innych klientów
do skorzystania z naszych usług"
Jest to kolejny element wyjaśnienia wskazujący, że wykonawca nie realizował wcześniej takich zamówień. Jak podaje
dopiero to zamówienie, które uważa za precedensowe w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi
zachęci innych klientów do skorzystania z jego usług.
Jak z powyższego wynika, ceny zaproponowane w ofercie na poszczególne części noszą znamiona rażąco niskiej ceny.
Złożone wyjaśnienia jedynie potwierdzają, że ceny ofert wykonawcy Drone Works F.G. zostały skalkulowane przy
przyjęciu błędnych założeń i jako takie są niewiarygodne, nierealistyczne i nie gwarantują zrealizowania zamówień.
W tym stanie faktycznym w naszej ocenie Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert
wykonawcy Drone Works F.G. w zakresie części 1, 2, 3, 5, 6, 7, gdyż zaniechał ich odrzucenia co zostało wyżej
wykazane lub zaniechał ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G. lub wezwania do uzupełnienia dokumentów,
4)ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 06.12.2024 r. wykonawca F.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.W., ul.
Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na
podstawie art. 228 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu tego, że zostało ono
podpisane tylko przez jedną osobę, podczas gdy zgodnie z informacją z KRS przy zarządzie wieloosobowym
uprawnionymi do reprezentacji Odwołującego są dwie osoby. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie
odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na ustaleniu miejsca bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań
termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, z których każda
dotyczy innego obszaru określonego zgodnie z mapą i wykazem obwodów łowieckich, obszary różnią się też
powierzchnią. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7.
W rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający w pkt 1.4. wskazał następujące
warunki udziału w postępowaniu:
a) dysponuje pracownikami którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia
(zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06),
b) posiada doświadczenie i wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 oblotów polegających na
liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków w rozdziale 9 SWZ Zamawiający żądał:
„4.1.3 wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za
świadczenie usług wraz z informacją o posiadanych uprawnieniach - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ,
4.1.4 wykazu wykonanych oblotów polegających na ustalaniu miejsca bytowania grubej zwierzyny przy wykorzystaniu
zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych wraz ze sporządzeniem raportu z wykonanej usługi nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha – Załącznik nr 8 do SWZ.”
W zał. nr 7 - wykazie osób Zamawiający zamieścił tabelę z dwoma wierszami na wpisanie: imienia i nazwiska,
pełnionej funkcji, posiadanych uprawnień do lotów zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06 (rodzaj i nr) oraz
podstawy dysponowania daną osobą.
W zał. nr 8 – wykazie wykonanych oblotów Zamawiający zamieścił tabelę z trzema wierszami na wpisanie:
charakterystyki zamówienia - informacji potwierdzających spełnienie warunku, powierzchni oblotu, dat wykonania,
zamawiającego i wykonawcy.
Przystępujący złożył załącznik nr 7 – wykaz osób, w którym wpisał 7 operatorów, ale tylko dla 3 z nich wpisał
uprawnienia do wykonywanych lotów NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, przy czym nie wpisał numerów tych
uprawnień (dla pozostałych 4 osób wpisał tylko jeden lub dwa NSTS).
Przystępujący złożył też załącznik nr 8 – wykaz oblotów, w którym wskazał:
1)inwentaryzację zwierzyny łownej wskutek powstania szkód w uprawach na powierzchni 10078 ha, powierzchnia leśna
2060 ha, dla Koła Łowieckiego nr 4 „Sokół” w Ciechanowie,
2)wykonanie obowiązkowej inwentaryzacji zwierzyny łownej na powierzchni 10605 ha, powierzchnia leśna 5633 ha, dla
Koła Łowieckiego nr 3 „Jeleń” w Lublinie,
3)wykonanie liczenia populacji dzików w związku z występowaniem ASF, nr obwodu 62, 69, 54, 70 w obszarach
przynależnych do Powiatu Gdynia, dla Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni.
Do wykazu Przystępujący dołączył dwa zaświadczenia wykonania zlecenia od Kół Łowieckich „Sokół” i „Jeleń” oraz fakturę od
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni.
Pismem z dnia 20.11.2024 r. Zamawiający w części nr 6 i 7 postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny jego oferty, która wydała się Zamawiającemu rażąco
niska, ponieważ:
„1) Cena Państwa oferty dla Części VI wynosi: 35 173,58 zł i jest niższa o 60% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej
części postępowania.
2) Cena Państwa oferty dla Części VII wynosi: 26 498,72 zł i jest niższa o 65,50% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej
części postępowania.”
W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy „oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące jej wykonaniu”.
W odpowiedzi Przystępujący złożył oświadczenie: „W odniesieniu do art 224 ust.3 PzP oświadczam iż złożona
oferta w pełni pokrywa koszta oraz gwarantuje satysfakcjonujące zyski dając możliwość na rzetelne wykonanie
przedmiotu zamówienia publicznego. Ponadto w odniesieniu do art.224 ust.3 punkt 2 oświadczam iż usługa posiada
korzystną wycenę ze względu na bazowanie na sprzęcie tj. bezzałogowe statki powietrzne z kamerą termowizyjną, które
firma D.W. posiada w swojej flocie. Na wycenę wpływają także warunki atmosferyczne oraz pora roku ponieważ ze
względu na nie, z technicznego punktu widzenia ustalenie miejsc bytowania zwierzyny jest o wiele łatwiejsze niż w sezonie
letnim. W odniesieniu do punktu 3 wyżej wymienionego ustępu art. 224 jak firma świadcząca oryginalne, specjalistyczne
usługi uważamy, że przedmiot zamówienia publicznego nie wymaga świadczenia usługi o wysokim stopniu
zaawansowania technicznego, zakupu specjalistycznego sprzętu, uzyskania dużej ilości pozwoleń na loty a opiera się na
standardowych założeniach które firma realizowała już w przeszłości dlatego bazując na doświadczeniu prace będą dużo
bardziej efektywne co pozwala na redukcję kosztów. Ponadto zaświadcza się iż wszyscy pracownicy zaangażowani w
projekt posiadają zatrudnienie, które jest wyższe niż najniższa krajowa co wypełnia założenia prawne art. 224 ust. 3 pkt. 4”.
Następnie Przystępujący uzupełnił ww. oświadczenie opisując m.in. sposób kalkulacji ceny we wszystkich
częściach zamówienia łącznie, z pominięciem jedynie części 4. Przystępujący wskazał na pracę 6 operatorów, wyliczył
wydajność ich pracy (2,98 ha na godzinę) i zasięg drona, z czego wyprowadził wniosek, że: „do uzyskania takiej
wydajności wystarczy, że operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego odcinka cały czas prosto lecąc dronem
prostopadle do kierunku swojego przemieszczania w odległości 1.5km od aparatury sterującej w lewą i prawą stronę.
Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej stabilny
niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2”. Wskazał
przewidywane koszty paliwa, noclegu, jedzenia i rezerwę na koszty nieprzewidziane oraz podsumował, że: „Ze względu
na wygranie większości przetargu cena została wyskalowana co jest powszechną praktyką w przypadku większości
przedsiębiorstw, a logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg
które niezależnie od obszaru pozostają niezmienne. Ponadto podjęcie się realizacji zlecenia na tak dużym terenie jest
precedensem w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi i pokrywa się z polityką firmy (…)”.
Do wyjaśnień Przystępujący dołączył oświadczenie dotyczące kosztów pracy, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 26.11.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z
którym: „W danym postępowaniu Odwołujący nie wykazuje takiego interesu. Jeżeli uznalibyśmy hipotetyczną sytuację, że
odwołanie zasługuje na uznanie i należy odrzucić ofertę Wykonawcy Drone Works F.G., to oferta odwołującego nie
zostałaby uznana za najkorzystniejszą ponieważ zostałaby odrzucona na podstawie na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2b,
ponieważ dostarczona, na wezwanie w części 4, polisa OC z tytułu prowadzonej działalności nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Dodatkowo na posiedzeniu Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie
odwołania przez Izbę nie spowoduje, że Odwołujący uzyska zamówienie, gdyż z uwagi na brak możliwości
wydatkowania środków do końca roku, postępowanie będzie musiało zostać unieważnione. Odnosząc się zatem do
pierwszego argumentu Zamawiającego należy zauważyć, że sam Zamawiający wskazał, że opisana przez niego
sytuacja miała miejsce w części nr 4, podczas gdy odwołanie dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, czyli wszystkich poza
właśnie częścią nr 4. Tym samym argument ten nie ma znaczenia dla oceny interesu Odwołującego w częściach,
których dotyczy odwołanie. Odnosząc się natomiast do kwestii wydatkowania środków do końca roku, należy wskazać,
że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, interes odwołującego ocenia się na dzień wniesienia przez niego
odwołania. Oznacza to, że potencjalne działania takie jak np. ewentualne unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego, nie mają znaczenia dla istnienia tego interesu w niniejszej sprawie. Zamawiający zresztą nie unieważnił
postępowania również po wniesieniu odwołania (co stanowiłoby podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w
oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp), zatem unieważnienie to cały czas ma charakter działań jedynie potencjalnych. Izba
uznała zatem argumentację Zamawiającego za niezasadną i nie znalazła podstaw do oddalenia odwołania z powodu
braku interesu we wniesieniu odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
Zamawiającego, jakoby odwołanie zostało podpisane tylko przez jedną z osób uprawnionych zgodnie z KRS do
reprezentowania Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez dwie uprawnione osoby, co jest widoczne na
odwołaniu wniesionym do Izby i wynika z weryfikacji podpisów zaufanych w przeznaczonym do tego narzędziu na stronie
. Należy przy tym podkreślić, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiającemu zostało przekazane odwołanie o
innej treści merytorycznej.
Izba nie uznała też za zasadną argumentację, zgodnie z którą w odwołaniu nie został wskazany przedstawiciel
Odwołującego, a z uwagi na wymóg reprezentacji Odwołującego przez dwóch członków zarządu lub jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem, prezes zarządu Odwołującego, który stawił się osobiście na rozprawie, powinien mieć
pełnomocnictwo podpisane nie tylko przez innego członka zarządu, ale także przez samego siebie. Izba stwierdziła, że
osobiste stawiennictwo prezesa zarządu jest jednoznacznym potwierdzeniem, że upoważnia on samego siebie do
reprezentacji, co wraz ze złożonym dla niego pełnomocnictwem podpisanym przez drugiego członka zarządu oznacza
reprezentację zgodną z KRS. Przedstawicielem Odwołującego są zaś osoby, które podpisały odwołanie,a ich funkcje są
wskazane w dołączonej informacji z KRS. W świetle powyższego Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 511 ust. 2 i 3 ustawy Pzp ewentualne braki w
pełnomocnictwie podlegają uzupełnieniu i nie stanowią podstawy (nawet gdyby miały miejsce, choć w tej sprawie nie
mają) do odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Przechodząc zatem do rozpoznania odwołania w zakresie postawionych zarzutów, Izba przytacza poniżej
przepisy właściwe w sprawie.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), pkt 3, pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
3) jest niezgodna z przepisami ustawy,
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że celem prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia nie jest wyłącznie wybranie wykonawcy, który złoży ofertę z jak najniższą ceną. Co najmniej
równie ważnym celem jest bowiem wykonanie zamówienia publicznego na oczekiwanym przez zamawiającego
poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia i wymagań dotyczących sposobu jego wykonania, właściwe opracowanie postanowień przyszłej umowy, w
tym postanowień przewidujących nadzór zamawiającego nad prawidłowością realizacji zamówienia, a także właściwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma
zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. W związku z tym, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów;
3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4)zdolności technicznej lub zawodowej, tj. np. sprzętu lub osób, jakimi dysponuje wykonawca lub jego doświadczenia.
Przy czym podkreślić należy, że zamawiający, który postawi określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany
jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim
w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz usług i wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 ww.
rozporządzenia). Zamawiający nie może zatem opisać w SW Z określonych warunków udziału w postępowaniu, a
następnie twierdzić (jak w niniejszej sprawie), że nie musiał weryfikować ich spełniania, bo założył, że wykonawca jest
profesjonalistą i sam wie, co jest potrzebne do wykonania zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego jest przede
wszystkim sprzeczne z celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także z celem
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto stanowisko to jest sprzeczne z przepisami
ustawy Pzp, która:
§w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
§w art. 17 ust. 2 nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy,
§w art. 16 pkt 1 i 2 nakłada na zamawiającego obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Wypełnienie wszystkich tych obowiązków nie jest możliwe bez weryfikacji tego, czy wykonawca spełnia postawione
warunki udziału w postępowaniu. Raz jeszcze zatem należy podkreślić, że zamawiający nie może zwolnić się z
obowiązku badania spełnienia warunków, które sam określił w dokumentach zamówienia (np. w SW Z), a zaniechanie
tego badania stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp i jest niezgodne z celem ustanawiania tychże warunków i z
celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry.
Przechodząc zatem do zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego, należy zauważyć, że w zakresie warunku dotyczącego kadry Odwołujący zarzucił, że:
1)Przystępujący w wykazie osób wskazał tylko 3 osoby posiadające wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS05 i NSTS-06, a przy takiej liczbie osób nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia we wszystkich jego
częściach,
2)Przystępujący nie wskazał numerów uprawnień NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06.
Ad.1) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że skoro Zamawiający żądał dysponowania pracownikami, którzy
posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia zgodnych z NSTS-01, NSTS-02,
NSTS-05, NSTS-06, to znaczy, że każdy ze wskazanych pracowników powinien posiadać wszystkie te uprawnienia.
Zamawiający wymieniając bowiem ww. uprawnienia nie posłużył się słowami takimi jak: „lub”, „albo”, „bądź” czy „między
innymi”. Oznacza to, że każda z osób musiała posiadać uprawnienia każdego rodzaju, tj.: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05
i NSTS-06. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi
musi dysponować wykonawca, a jedynie wskazał na liczbę mnogą w słowie: „pracownikami”. Z powyższego wynika, że z
pewnością nie było wystarczające wskazanie jednego pracownika, ale było już dopuszczalne wskazanie dwóch, gdyż
taka liczba odpowiada użytej przez Zamawiającego liczbie mnogiej. Natomiast Przystępujący wskazał trzech
pracowników posiadających wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Tym samym zarzut
dotyczący zbyt małej liczby pracowników posiadających wszystkie cztery wymagane rodzaje uprawnień nie jest
zasadny.
Izba rozumie przy tym argumentację Odwołującego opierającą się na wykazaniu, że nie jest możliwe należyte
wykonanie zamówienia za pomocą tylko trzech osób posiadających ww. uprawnienia. Należy jednak podkreślić, że
warunki udziału w postępowaniu ze względu na ich sankcyjny charakter (czyli skutek w postaci odrzucenia oferty, jeżeli
wykonawca nie wykaże ich spełnienia) oraz ze względu na obowiązek zachowania podstawowych zasad, o których
mowa w art. 16 ustawy Pzp, muszą być rozumiane w sposób ścisły. Nie jest dopuszczalne, aby po upływie terminu
składania ofert dokonywać w sposób rozszerzający ich interpretacji, nadając im znaczenie niewyrażone wcześniej jasno
w SW Z (lub innym dokumencie). Skoro zatem Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi ma
dysponować wykonawca, a jedynie ograniczył się do użycia w tym celu liczby mnogiej, to należy przyjąć, że wskazanie
dwóch pracowników było wystarczające do wykazania spełnienia ww. warunku. Dlatego w sytuacji, gdy Przystępujący
wskazał trzy osoby posiadające wymagane cztery rodzaje uprawnień, należy stwierdzić, że w tym zakresie wykazał
spełnienie tego ww. warunku.
Dodatkowo należy wyjaśnić, że w świetle przepisów ustawy Pzp czym innym jest ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu (podmiotowych), czym innym ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia (w tym wypadku
chodzi o warunki przedmiotowe) i czym innym – ocena ceny rażąco niskiej (choć może wpływać na ocenę warunków
przedmiotowych). W związku z tym fakt, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał na sześciu
operatorów, nie wpływa na ocenę spełnienia przez niego warunku (podmiotowego) w zakresie potencjału kadrowego,
gdyż ta ocena odbywa się tylko w świetle opisanego warunku udziału w postępowaniu. Sposób zaś sformułowania tego
warunku – jak już wskazano wyżej – prowadzi do wniosku, że wystarczające było wskazanie dwóch pracowników
posiadających wszystkie cztery rodzaje uprawnień. Dlatego zarzut ten nie może być uznany za zasadny.
Ad. 2) Izba zgadza się z Odwołującym, że w wykazie osób Przystępujący nie wskazał numeru uprawnień. W
załączniku nr 7 do SW Z stanowiącym wzór wykazu osób, Zamawiający wyraźnie w kolumnie czwartej tabeli wymagał
wskazania rodzaju i numeru uprawnień, co oznacza, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie:
·rodzaju jako: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 lub NSTS-06 (wymagane były wszystkie, ale nie każda z osób posiada je
wszystkie, więc należało podać te, które posiada),
·numeru uprawnień, czyli konkretnego indywidualnego numeru dokumentu potwierdzającego posiadanie tych uprawnień
przez daną konkretną osobę.
Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że numer uprawnień należało rozumieć jako numer NSTS, np.
01, 02, 05 lub 06. W świetle takiej argumentacji wymóg podania również rodzaju uprawnień nie miałby sensu, bo przecież
w grę nie wchodziły żadne inne uprawnienia poza NSTS. Jedynym zatem logicznym wyjaśnieniem żądania wskazania
rodzaju i numeru jest to, że „rodzajem” miały być uprawnienia NSTS z określonym numerem: 01, 02, 05 lub 06, zaś
„numerem” miał być indywidualny numer dokumentu wydanego dla danej osoby potwierdzający, że posiada ona te
uprawnienia.
Przystępujący nie podał numerów uprawnień w wykazie osób, zatem nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w tym zakresie. Tym samym zarzut okazał się zasadny.
W sytuacji niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać go do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, czego w
niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał, naruszając tym samym ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr
1, 2, 3 i 5 postępowania, o czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku.
Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia Odwołujący zarzucił, że:
1)Przystępujący nie wykazał, że w ramach wykonanych usług sporządził raporty,
2)Przystępujący nie wykazał obszaru wykonywania usługi wymienionej w pkt 3 wykazu oblotów,
3)z zaświadczenia od Koła Łowieckiego „Jeleń” wynika, że Przystępujący brał tylko udział,a nie wykonał usługę, co
potwierdza też to, że zgodnie z tym zaświadczeniem wykonywał ją tylko przez jeden dzień, a nie jest możliwa
realizacja takiej usługi na obszarze 10605 ha w ciągu jednego dnia.
Ad. 1) i Ad. 2) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym mimo żądania przez Zamawiającego w opisie
warunku doświadczenia w oblotach na powierzchni min. 10.000 ha wraz ze sporządzeniem raportu, Przystępujący w
wykazie oblotów nie wskazał dla żadnej usługi informacji o wykonaniu raportu, a dla usługi nr 3 wykonywanej na rzecz
Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni nie wskazał także powierzchni obszaru. Informacje te nie wynikają także
z dołączonych zaświadczeń i faktury.
Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że nie musiał on wzywać wykonawcy do uzupełnienia wykazu
oblotów, gdyż sporządzanie raportów przy realizacji tego typu usług jest oczywiste. Jak już wyżej wskazano, weryfikacja
spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego, więc skoro Zamawiający wymagał
sporządzenia raportów, to zobligowany jest żądać od wykonawcy informacji w tym zakresie. Gdyby zresztą
sporządzanie raportów przy tego typu usługach było oczywiste, to Zamawiający nie zamieszczałby takiego wymogu w
opisie warunku. Zachowanie Zamawiającego, który z jednej strony wymaga wykazania sporządzenia raportów, a z drugiej
strony nie weryfikuje postawionego przez siebie wymogu, jest niekonsekwentne (pomijając już wskazaną wyżej
sprzeczność z przepisami i z celami udzielania zamówień publicznych).
Ponadto Izba uznała za niezasadną argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą w przypadku usługi nr 3
wykonywanej na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, nie musiał on badać spełniania warunku, gdyż
jest to podmiot mu podległy i ma on dostęp do dokumentów dotyczących tej usługi. Po pierwsze, Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał, że posiada dokumenty dotyczące ww. usługi, zwłaszcza w zakresie pozwalającym na dokonanie
oceny spełniania warunku co do sporządzenia raportu i co do powierzchni obszaru. Po drugie, zgodnie z art. 127 ust. 2
ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający
posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis dotyczy sytuacji, w
której wykonawca wie, że zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunku i zamiast je
przedłożyć, informuje zamawiającego, które to są dokumenty i potwierdza, że są one nadal prawidłowe i aktualne. W
praktyce chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca realizował już wcześniej na rzecz danego zamawiającego jakieś
zamówienie i stąd wie, że zamawiający posiada dokumentację dotyczącą tego zamówienia. W niniejszej sprawie usługa
nr 3 nie była realizowana na rzecz Zamawiającego, ale na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, więc nie
wiadomo i Zamawiający tego nie wyjaśnił, skąd Przystępujący miałby wiedzieć, że Zamawiający jest w posiadaniu
jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej usługi. Przystępujący też w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający
posiada już odpowiednie podmiotowe środki dowodowe i że są one prawidłowe oraz aktualne. Argumentacja
Zamawiającego w tym zakresie nie znajduje zatem potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, jak też Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów na jej prawidłowość.
Zatem zarzuty dotyczące braku wykazania sporządzenia raportów oraz powierzchni obszaru dla usługi nr 3 Izba
uznała za zasadne. Brak wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku doświadczenia w tym zakresie obligował
zatem Zamawiającego do wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu oblotów, czego
Zamawiający zaniechał naruszając ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr 1, 2, 3 i 5 postępowania, o
czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku.
Ad. 3) Izba zgadza się z Odwołującym, że skoro Koło Łowieckie „Jeleń” w zaświadczeniu wpisało, że
Przystępujący brał udział w wykonywaniu usługi w dniu 10.03.2024 r., to co najmniej wątpliwe jest, aby Przystępujący był
w stanie w ciągu tak krótkiego czasu wykonać tę usługę na powierzchni 10.605 ha. Należy jednak zauważyć, że taka
sytuacja wymaga w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze rzeczywiście wykonywał on usługę. Ewentualnie Zamawiający może też
od razu (albo dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego) zwrócić się do Koła Łowieckiego „Jeleń”, na
podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, o przedstawienie informacji lub dokumentów dotyczących okresu i zakresu
wykonywania usługi przez Przystępującego. Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 4 lub
ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający mógłby ocenić, czy Przystępujący wykonał, czy nie wykonał usługi nr 2 na wymaganej
powierzchni i w konsekwencji podjąć decyzję, czy konieczne jest uzupełnienie wykazu oblotów o nowe informacje lub
nową usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Innymi słowy: skoro
z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego nie wynika jednoznacznie, że usługa nr 2 wykonywana na rzecz
Koła Łowieckiego „Jeleń” nie odpowiada warunkowi doświadczenia, to konieczne jest najpierw wyczerpanie ścieżki
służącej wyjaśnieniu informacji zawartych w wykazie oblotów na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp i dopiero
po uzyskaniu wyjaśnień wskazujących na niespełnienie warunku, Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania
Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu oblotów o odpowiednie informacje
potwierdzające spełnienie warunku (w tym dopuszczalne byłoby także wskazanie innej usługi zamiast tej wykonywanej
na rzecz Koła Łowieckiego „Jeleń”).
Jak więc wynika z wyżej przedstawionego schematu działania w pierwszej kolejności konieczne jest w opisanej
sytuacji wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, Przystępującego lub od razu Koła Łowieckiego
„Jeleń” do złożenia wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze Przystępujący rzeczywiście wykonywał usługę
wskazaną w wykazie pod numerem 2. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art.
128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, ale ograniczył się do postawienia (jako alternatywnego) zarzutu naruszenia art. 128 ust.
1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy bez uzyskania wyjaśnień, dokumenty przedstawione przez Przystępującego, nie
pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że nie wykonał on usługi nr 2 na wymaganej powierzchni, zarzut naruszenia
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest przedwczesny i podlega oddaleniu.
Izba nie rozpoznała ponadto podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu dotyczącego niezgodności terminu
wykonywania ww. usługi wskazanego w zaświadczeniu od Koła Łowieckiego „Jeleń”, tj. dnia 10.03.2024 r. z terminem
wskazanym w wykazie oblotów, tj. 10-19.03.2023 r., ponieważ nie był on zawarty w odwołaniu. Tymczasem zgodnie z
art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy podkreślić, że
zakres zarzutu wynika przede wszystkim z okoliczności faktycznych opisujących ten zarzut, zatem jeśli jakieś
okoliczności faktyczne są przywoływane przez odwołujących dopiero po wniesieniu odwołania (mimo że nie były
podnoszone przez zamawiającego i przystępujących), to Izba nie może ich rozpoznać, bo stanowią one w istocie nowe
zarzuty niezawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
09.05.2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „I zba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść
poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania
przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na
późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści
wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę”. W związku z tym Izba
nie rozpoznała zarzutu dotyczącego różnicy w sposobie określenia terminu wykonywania usługi dla Koła Łowieckiego
„Jeleń”, gdyż zarzut oparty na tej okoliczności faktycznej nie był zawarty w odwołaniu.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty z ustawą.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności
z przepisami ustawy, przede wszystkim należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie chodzi o
niezgodność z jakąkolwiek ustawą, ale o niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych. Tymczasem
Rozporządzenie Wykonawcze Komisji UE nr 2019/947 i wytyczne Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie
Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 w ogóle nie są ustawą, ani tym
bardziej nie są ustawą Prawo zamówień publicznych. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności
z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), przede wszystkim należy wskazać, że warunki zamówienia
to warunki przedmiotowe (dotyczące sposobu, zakresu czy terminu realizacji zamówienia), które nie są tym samym co
warunki udziału w postępowaniu, które mają charakter podmiotowy, gdyż dotyczą potencjału (np. doświadczenia, kadry,
sprzętu, posiadanych zezwoleń, czy sytuacji finansowej) samego wykonawcy. Przechodząc zatem do niezgodności z
warunkami zamówienia (przedmiotowymi) należy zauważyć, że niezgodność ta zachodzi wówczas, gdy oferta
wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29
ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach
oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem
odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg
wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odrzucenie oferty:
- w sytuacji braku wyraźnego warunku (wymagania), z którym oferta ta miałaby być niezgodna, lub
- w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym warunkiem (wymaganiem),
stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz zasady
proporcjonalności.
W niniejszej sprawie Odwołujący odniósł niezgodność z warunkami zamówienia do niezgodności z przepisami
Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie
Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. W żadnym miejscu SW Z, OPZ czy
innych dokumentów zamówienia Izba nie znalazła jakiegokolwiek warunku (przedmiotowego) nakazującego
wykonawcom spełnić jakiekolwiek wymogi wynikające z ww. aktów. Na rozprawie Odwołujący wyjaśniał, że chodziło mu
o wymagania dotyczące NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 wskazane w warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym uprawnień pracowników i w OPZ. Przy czym Izba ustaliła, że w OPZ jedyne odniesienie do NSTS-01, NSTS02, NSTS-05 i NSTS-06 również dotyczy uprawnień pracowników („Wykonawca dysponuje pracownikami lub
podwykonawcami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia (zgodnych z
NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06)”). Zatem jedyne odniesienia do NSTS dotyczą kwestii uprawnień pracowników,
czyli są to warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe). Nigdzie w dokumentacji nie ma natomiast warunku
zamówienia (przedmiotowego) dotyczącego Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznych
Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i
NSTS-06.
Skoro nie ma takiego warunku zamówienia, to nie można stwierdzić niezgodności oferty Przystępującego z
nieistniejącym warunkiem. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Odwołujący postawił ten zarzut w stosunku do części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7 zamówienia, podczas gdy Przystępujący był
wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty tylko w częściach nr 6 i 7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp zamawiający w określonych okolicznościach zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień co do kalkulacji ceny jego oferty i dopiero po uzyskaniu takich wyjaśnień i ich ocenie, może podjąć decyzję, czy
oferta podlega odrzuceniu czy nie. Nie można zatem postawić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 8 czy art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie został uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień z powodu
podejrzenia ceny rażąco niskiej. Skoro Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w części nr 1, 2, 3 i 5, to
zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim dotyczy tych części musiał zostać uznany za niezasadny. Powyższe
stanowisko wynika nie tylko z przepisów ustawy Pzp, ale także z orzecznictwa, w tym z wyroku Izby z dnia 01.02.2022 r.
o sygn. akt KIO 123/22, w którym wskazano: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak
również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania
przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. (…) Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień”.
Powyższego nie zmienia fakt, że wyjaśnienia Przystępującego zostały sformułowane w stosunku do wszystkich
części zamówienia łącznie. Fakt ten raczej dodatkowo potwierdza, że wyjaśnienia Przystępującego były wadliwe, bo nie
pozwalały Zamawiającemu na weryfikację realności ceny jego oferty odrębnie w części nr 6 i w części nr 7, w zakresie
których był wzywany do wyjaśnień – przy czym zarzut taki nie został postawiony w odwołaniu, więc Izba jedynie na
marginesie czyni uwagę o tejże dodatkowej wadliwości wyjaśnień (art. 555 ustawy Pzp). Natomiast przede wszystkim
należy stwierdzić, że taki łączny sposób sformułowania wyjaśnień przez Przystępującego nie może uzasadniać
postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5, skoro Przystępujący nie był w tych częściach
wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Przy czym zarzut braku wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w tych częściach (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) nie został postawiony w odwołaniu. Dlatego zarzut
zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5 został oddalony.
Odnosząc się natomiast do zarzutu rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 należy zgodzić się z Odwołującym, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie potwierdzają realności ceny jego oferty. W szczególności:
1)założenia co do ilości godzin i dni wykonywania lotów nie są realne, bo Przystępujący nie uwzględnił czasu
potrzebnego na dojazdy, wymianę baterii, starty, lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych,
zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki, czy pogody, która może uniemożliwić loty;
2)nie są także realne założenia co do wielkości oblatywanego dziennie terenu, bo Przystępujący nie uwzględnił, że jak
wynika z mapy, teren jest poszatkowany, zatem nie da się go podzielić na równe prostokąty o wymiarach 3 km na 8
km;
3)przy założeniach co do zasięgu łączności radiowej Przystępujący nie uwzględnił, że loty będą się odbywać w terenie
leśnym czasem na niższej wysokości osłabiającej ten zasięg;
4)Przystępujący nie uwzględnił konieczności użycia większej ilości samochodów i w efekcie większych kosztów paliwa,
co jest konieczne do terminowego wykonania usługi w sześciu częściach zamówienia;
5)Przystępujący uznał koszty paliwa, czy noclegu za niezmienne niezależne od oblatywanego obszaru, podczas gdy im
większy obszar, tym więcej osób, samochodów i paliwa potrzebne jest do wykonania zamówienia, co powoduje też
wzrost kosztów.
Dodatkowo Przystępujący nie dołączył na potwierdzenie swoich wyjaśnień żadnych dowodów, co w świetle art.
224 ust. 1 ustawy Pzp dyskwalifikuje te wyjaśnienia.
Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że tak jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), tak również
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który tę ofertę złożył, jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp). Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego i stał się w ten sposób uczestnikiem postępowania
odwoławczego, ale w zasadzie nie podejmował nawet prób wykazania, że jego wyjaśnienia w wystarczający sposób
uzasadniały ceny ofert w częściach nr 6 i 7 i że ceny te nie są rażąco niskie. Przystępujący ograniczył się do wskazania,
że posiadanie ubezpieczenia na wypadek zniszczenia drona nie było obowiązkowe, co nie odnosi się do żadnego z
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Przystępujący w ogóle nie sprostał obowiązkowi wykazania
realności ceny swoich ofert w części nr 6 i 7, mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tej sprawie.
Z kolei Zamawiający przedstawił na rozprawie swoje samodzielne wyliczenia, z których miałoby wynikać, że
Przystępujący osiągnie przychód w wysokości ok. 190.000 zł netto, poniesie koszty pracowników w wysokości ok.
76.000 zł netto i nawet po dodaniu kosztów najmu apartamentu w Gdańsku (które Zamawiający sam zweryfikował na
bookingu), osiągnie zysk netto na poziomie ok. 15% - 19% z przychodów w zakresie każdej części. W tym miejscu
należy wyraźnie stwierdzić, że powyższa argumentacja Zamawiającego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę,
ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w
oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego
poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą
zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność
wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe wynika także z orzecznictwa Izby,
w tym z wyroku z dnia 21.10.2021 r. o sygn. akt KIO 1880/19, w którym stwierdzono: „W ocenie Izby, nie jest rolą
zamawiającego doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich
kalkulacjach. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy”. Zatem argumenty Zamawiającego oparte na jego własnych wyliczeniach
nie mają żadnego znaczenia dla oceny ceny oferty Przystępującego, gdyż podstawą do dokonywania takiej oceny
powinny być rzetelne, spójne i konkretne wyjaśnienia oraz wyliczenia złożone przez samego Przystępującego wraz z
dowodami. Skoro Przystępujący nie złożył takich wyjaśnień i dowodów i nie wykazał realności ceny swojej oferty mimo
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Dlatego zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 został
uznany za zasadny.
Podsumowanie.
Izba uwzględniła zatem zarzut rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 i nakazała Zamawiającemu w tych częściach
odrzucenie ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Oznacza to
jednocześnie, że w częściach tych nie ma podstaw do wzywania Przystępującego do uzupełnienie wykazu osób i
wykazu oblotów o numery uprawnień, informacje o raportach i informację o powierzchni wykonania usługi nr 3. Zgodnie
bowiem z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na to uzupełnienie. Z taką właśnie sytuacją
mamy do czynienia w części nr 6 i 7, w której Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego z
powodu rażąco niskiej ceny, zatem ewentualne wzywanie go do uzupełnienia wykazu osób i wykazu oblotów byłoby
bezcelowe. Oznacza to, że po odrzuceniu ofert Przystępującego w części nr 6 i 7 Zamawiający zobowiązany będzie do
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w tych częściach.
Natomiast w częściach nr 1, 2, 3 i 5 Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny, dlatego też tylko w tych częściach
Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia:
§załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj.
NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06,
§załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była
wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie.
Po uzupełnieniu treści wykazów przez Przystępującego, Zamawiający zobowiązany będzie w częściach nr 1, 2, 3 i 5 do
oceny spełnienia przez niego warunku dotyczącego kadry i doświadczenia i w zależności od wyniku tej oceny - do
odrzucenia bądź nieodrzucenia ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp, a
następnie - do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Izba stwierdziła, że z okoliczności faktycznych opisanych w odwołaniu wynika, że postawiono w nim następujące
zarzuty:
1)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu wskazania tylko trzech
pracowników posiadających wymagane uprawnienia – zarzut oddalony,
2)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień –
zarzut uwzględniony,
3)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o raportach –
zarzut uwzględniony,
4)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o powierzchni
wykonywania usługi nr 3 – zarzut uwzględniony,
5)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi nr 2 w
ciągu jednego dnia – zarzut oddalony,
6)niezgodność oferty Przystępującego z ustawą – zarzut oddalony,
7)niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia – zarzut oddalony,
8)rażąco niska cena w ofercie Przystępującego:
a)zarzut oddalony w części nr 1, 2, 3 i 5,
b)zarzut uwzględniony w części nr 6 i 7.
Spośród zatem ww. dziewięciu zarzutów (przy częściowym uwzględnieniu i częściowym oddaleniu zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny) wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła cztery zarzuty (wymienione powyżej w pkt
2, 3, 4 i 8b) oraz oddaliła pięć zarzutów (wymienionych powyżej w pkt 1, 5, 6, 7 i 8a). Oznacza to, że Zamawiający
odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/9, a Odwołujący – w części 5/9.
Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i dojazd Odwołującego na rozprawę w wysokości 181,30 zł, co razem
daje kwotę 11.281,30 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości
5.013,92 zł (4/9 z 11.281,30 zł), a Odwołujący - w wysokości 6.267,40 zł (5/9 z 11.281,30 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.281,30 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie
pełnomocnika + dojazd), a powinien je ponieść w wysokości 6.267,40 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych
kosztów (nie złożył rachunków ani spisu kosztów), a powinien je ponieść w wysokości 5.013,92 zł.
Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości
5.013,92 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku
postępowania odwoławczego (11.281,30 – 5.013,92 = 6.267,38). Dwugroszowe różnice w ww. wyliczeniach wynikają z
zaokrąglenia kwot wynikających z wyliczenia 4/9 i 5/9 z wartości 11.281,30 zł, ale w ostatecznym rozrachunku nie mają
one znaczenia, ponieważ zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę
do pełnych złotych. Stąd Izba ostatecznie zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów w
wysokości 5.014,00 zł.
Przewodnicząca ...…………………..