Sygn. akt: KIO 3016/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r.
przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk
uczestnik po stronie odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200
Starogard Gdański
uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2)
Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al.
Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3, art. 74 ust. 1 oraz art. 16
pkt 1) i 2) ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem
dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów
stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego
b) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak
ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w
sytuacji gdy Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12,
00-124 Warszawa bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
c) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a
Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. -Partner
Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawa zamówień publicznych polegające na wyborze wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2)
Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i
uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości
zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego;
i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk unieważnienie
czynności z 07.08.2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
ramach której nakazuje Zamawiającemu ujawnienie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12.07.2024 r. str. 17 -19,
22 -23 (część III od lit. B pkt 1 do 3, lit. C pkt 1 do 2 „włącznie”, jak i pkt 14 oraz lit. D pkt 1 do 4), załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. załączników od nr 1 do nr 8.8, także o nr 15, jak i o nr 12.6, 13.5, 14.5 (w tych trzech
ostatnich przypadkach po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw podwykonawców) oraz listy załączników do wyjaśnień
ze str. 27 do 28 (po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw podwykonawców).
2. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80778 Gdańsk oraz części 1/2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego;
2.2. zasądza od Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk na rzecz STRABAG
Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset
złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3016/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 231 na
odcinku od Skórcza do węzła autostrady A1 Kopytkowo, Etap I, Skórcz - Mirotki” (sygn. postępowania
28/WZP/2024/PN/WRI), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 04.04.2024 r. pod nr OJ S 67/2024 198222-2024 przez: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A;
80-778 Gdańsk zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej:
„Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
W dniu 07.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex
Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Polimex” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.
Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. Nadto, na wniosek
Odwołującego z dnia 07.08.2024 r. o udostępnienie protokołu i dokumentów postępowania, Zamawiający udostępnił mu
ww. dokumentację w dniu 08.08.2024 r., w tym korespondencję Konsorcjum Polimex z Zamawiającym w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z pominięciem części pisma z 12.07.2024 r. i dowodów, które zostały zastrzeżone przez
Konsorcjum Polimex jako tajemnica przedsiębiorstwa
Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 07 i 08.08.2024 r. złożył STRABAG Sp. z
o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1 ) art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej jako
„znku”), polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Polimex jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości wyjaśnień
rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów
stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego
d) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak
ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w
sytuacji gdy Polimex bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
e) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a
Polimex wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp polegające na wyborze wybór jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Polimexu, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i
uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości
zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów z pkt 1) i 2) powyżej, Odwołujący w charakterze zarzutów
ewentualnych zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
3) art. 224 ust. 4, 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Polimexu w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i
dowody przedstawione przez Polimex w piśmie z dnia 12.07.2024 r. nie uzasadniają ceny tej oferty
4) art. 224 ust. 4 i 5 pzp polegające na błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przedstawionych
w piśmie z dnia 12.07.2024 r. oraz załączonych do tego pisma dokumentów i uznanie, że Polimex uczynił za dość
obowiązkowi dowiedzenia, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimexu w
sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku, a w
konsekwencji zarzutów nr 3) - 5)
6) art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Polimex w
sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Polimexu;
7) art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Polimexu, która podlega odrzuceniu, a
przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie
straciło walor przejrzystości.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty najkorzystniejszej,
2) ujawnienie złożonych przez Polimex wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części „III. Wyjaśnienia”
pisma Polimexu z dnia 12.07.2024 r., znak
ID/1081/2024 oraz załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z
uwzględnieniem dokumentów i informacji, o których mowa w pkt 2) powyżej,
W przypadku zaś nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt I.1) - I.2) i uwzględnienia zarzutów ewentualnych
sformułowanych w pkt I.3) - I.7), wnosił o:
4) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty najkorzystniejszej,
5) odrzucenie oferty Polimex z powodu rażąco niskiej ceny;
6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem
oferty Polimexu.
Niezależnie od powyższego wnosił o:
7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie;
8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, na które
powołano się w uzasadnieniu odwołania;
9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od
odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według
norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie.
Informacje ogólne. Zarys sprawy.
1. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty
budowlane pod nazwą: „Budowa nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 231 na odcinku od Skórcza do węzła
autostrady A1 Kopytkowo, Etap I, Skórcz - Mirotki”.
2. Zgodnie z pkt. 10.3. SWZ Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” zamieszczony w Rozdziale III SWZ
oraz kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 1 do Rozdziału III SWZ.
3. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. dokonał otwarcia ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Najniższą cenę za wykonanie przedmiotu postępowania w wysokości 45.245.227,97 zł zaoferował Polimex. Cena
oferty Polimexu wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, który pismem z dnia 03.07.2024 r. wezwał Polimex w trybie
art. 224 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że
wyłącznie Polimex otrzymał tego rodzaju wezwanie.
4. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez Polimex
w dniu 12.07.2024 r. i zostały przez Zamawiającego przyjęte bez zastrzeżeń, czego dalszą konsekwencją był
wybór oferty Polimexu jako najkorzystniejszej.
5. Warto w tym miejscu podkreślić w kontekście dalszych wywodów odwołania, że Polimex nie zakwestionował
prawidłowości i zgodności z przepisami pzp wezwania Zamawiającego z dnia 03.07.2024 r. do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i udzielił na nie odpowiedzi pismem z 12.07.2024 r. (dalej jako „Pismo Polimexu”).
Analiza Pisma Polimexu
6. Udostępniona Odwołującemu treść Pisma Polimexu składa się z kilku części.
7. W części I lit. A Wyjaśnień Polimex kwestionuje podstawy do uznania jego oferty za wypełniającej znamiona
ceny rażąco niskiej i twierdzi, jakoby ceny jednostkowe dla pozycji kosztorysowych wskazanych przez
Zamawiającego tj. poz. 35, 51, 53, oraz 54 nie były rażąco niskie. Co więcej, Polimex w nb. 3 wysnuwa wniosek,
jakoby Zamawiający w ogóle nie stwierdził w wezwaniu, że zaoferowana cen lub jej istotne części składowe były
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Polimex w tym względzie sam sobie przeczy. Z jednej strony
bowiem uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione, a mimo to nie skorzystał w tym względzie
ze środków ochrony prawnej i decyduje się złożyć wyjaśnienia. Kontestowanie w takiej sytuacji podstawy
faktycznej i prawnej wezwania jest nieskuteczne i nieuprawnione. Po drugie, wbrew stanowisku Polimexu
Zamawiający w wezwaniu właśnie wskazał, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną i wyraźnie sprecyzował
zagadnienia z tym związane, o czym świadczy poniższy fragment.
Działając na podstawie art. 224 ust, 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t,j, Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.)
(ustawa Pzp) informuję, że w trakcie badania i oceny oferty komisja przetargowa stwierdziła, że zaoferowane ceny wybranych pozycji
kosztorysowych wydają się rażąco niskie. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku jako Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych wskazanych poniżej pozycji kosztorysowych. Wykonawca winien wykazać możliwość
wykonania robót budowlanych w założonych ilościach po wskazanych w ofercie cenach jednostkowych z uwzględnieniem wszelkich kosztów
bezpośrednich (sprzęt, robocizna i materiał), kosztów pośrednich oraz zysku kalkulacyjnego, zgodnie z pkt. 20 SWZ. Poniżej jednoznacznie
wykazano, iż ceny jednostkowe w Państwa ofercie znacząco odbiegają od wartości średnich ze wszystkich /.łożonych ofert oraz wartości pozycji
następnej oferty z rankingu.
Rysunek 1 - fragment wezwania z dnia 03.07.2024 r.
8. Fragment nb 6 i 7, jak również nb 10 Pisma Polimexu zdaje się świadczyć o tym, że argumentacja Polimexu
jest schematyczna i oderwana od stanu faktycznego tej sprawy.
Polimex twierdzi bowiem, że Zamawiający nie powziął wątpliwości odnośnie wartości pojedynczych pozycji, w sytuacji
gdy jest zupełnie odwrotnie. Znamiennym jest również powołanie nieadekwatnego w tej sprawie orzecznictwa (np.
wyroku SO w Warszawie w sprawie XXIII Zs 147/22), które dotyczy bilansowania części jednostkowych w niektórych
pozycjach cenami przyjętymi w innych pozycjach. Polimex nie wyjaśnia w tym fragmencie Pisma, aby w jego sytuacji
stosowania analogiczne rozwiązania, abstrahując od możliwości sięgnięcia po tego rodzaju zabieg w tym postępowaniu.
9. Zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (a więc merytoryczna odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, a
nie jedynie spóźniona polemika z zasadnością tego wezwania) są zawarte w części III Pisma Polimexu. W wersji
udostępnionej Odwołującemu (obejmującej treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie można
dowiedzieć się kompletnie nic o tym, w jaki sposób Polimex uzasadnił przyjęte ceny jednostkowe w pozycjach,
które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego. Wyjaśnienia są bowiem w całości utajnione przez Wykonawcę, przy
aprobacie Zamawiającego:
10. W ramach omawianej części Pisma Polimexu kwestionowany jest również charakter pozycji, których
wyjaśnienia domaga się od Polimexu Zamawiający. Innymi słowy Polimex twierdzi, że nie są to istotne części
składowe przedmiotu zamówienia. Mimo to nie kwestionował słuszności wezwania Zamawiającego. Abstrahując
od tego należy stwierdzić, że omawiane pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego stanowią istotne
części składowe przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę ich znaczenie dla wykonania inwestycji jaką w tym
przypadku jest droga.
11. W kontekście wywodów Polimexu, które kontynuuje lit. B i C części I Pisma Polimexu warto nadmienić, że
zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO zamawiający ma prawo do badania pod kątem RNC nie tylko ceny
,,globalnej”, ale i części składowych ceny, gdy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do
zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej
części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego
elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, ziszczają się
przesłanki do zażądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie (wyroki KIO
KIO 9/22 oraz 03.12.2020 r., sygn. KIO
z 25.01.2022 r., sygn.
2974/20).
12. Zamawiający w piśmie z dnia 03.07.2024 r. wyraźnie wskazał zakres żądanych informacji, podając przy tym
właściwe przepisy prawne, konsekwencje wynikające z braku 8
uczynienia przez Polimex za dość ww. wezwaniu i dodatkowo przedstawił uzasadnienie merytoryczne swoich
wątpliwości.
13. W związku z powyższym dalsze uwagi Polimexu w lit. B i C. części I Pisma wydają się być pozbawione
znaczenia i sprowadzają się jedynie do nieuprawnionej polemiki.
14. Część II Pisma Polimexu poświęcona jest uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący odrębnie omówi skuteczność tego zastrzeżenia w dalszym fragmencie odwołania.
15. Cześć III Pisma Polimexu, która rzekomo ma się znajdować na str. 16 – 26 to zasadnicze wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a więc odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Całe te wyjaśnienia zostały jednak utajnione, a wraz
z nimi załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15. Jako jawne pozostały wyłącznie załączniki nr 9 – 11, które z punktu
widzenia zakresu wezwania Zamawiającego wydają się nie mieć żadnego znaczenia dla merytorycznego
wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też zakresu wynikającego z art. 224 ust. 4 pzp.
16. Część IV Pisma Polimexu to zaś lapidarne podsumowanie, w którym Polimex stwierdza, że złożona przez
niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z SWZ. 17. Analiza Pisma Polimexu prowadzi
do wniosku, że zasadnicza, kluczowa z punktu widzenia art. 224 ust. 1 pzp jest część III, która niezgodnie z
przepisami została w całości utajniona. Pozostałe części Pisma Polimexu (nie licząc uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa) to wyłącznie polemika, która zdaje się bardziej służyć zwielokrotnieniu objętości
samego pisma i wytworzeniu wrażenia, że dokument nie został w całości utajniony z naruszeniem przepisów
wskazanych w zarzutach nr I.1) i I.2) odwołania.
Polimex nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączonych do pisma dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
18. W Piśmie Polimexu zastrzeżono całą część III, a więc zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15. Skala zastrzeżenia jest na tyle szeroka, iż uniemożliwia nawet zweryfikowanie
czy wyjaśnienia korespondują swoim zakresem
z treścią wezwania Zamawiającego. Można wręcz rzec, że
z Pisma
Polimexu
w wersji udostępnionej wykonawcom jeśli chodzi o
wyjaśnienie wątpliwości wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego kompletnie nic
nie wynika i niczego nie można się dowiedzieć.
19. W ocenie STRABAG takiego rodzaju praktyka jest niedopuszczalna i niezrozumiałym jest, że Zamawiający
dał na to przyzwolenie. De facto, żaden z wykonawców przy tej skali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
ma obiektywnie możliwości zweryfikowania trafności oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień i w
następstwie tego prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty. Warto zauważyć, że zastrzeżone są nie tylko 9
całe dowody (dokumenty) i całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale utajniono nawet nazwy załączników podając tylko te
wskazane w nr 9 -11.
20. STRABAG zwraca uwagę, że w świetle przepisów art. 18 ust. 1 – 3 pzp oraz art. 11 ust. 2 znku zasadą jest
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, a dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy
traktować w sposób ścisły.
21. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie Izby oraz sądów
powszechnych zasadzie minimalizacji tj. zastrzegania jak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i
tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione.
22. Omawiane w Odwołaniu działanie Polimexu i Zamawiającego naruszają zasady wskazane w orzecznictwie
krajowym, jak również w wyroku TSUE wydanym w dniu 17.11.2022 r., w sprawie o sygn. C-54/21. Trybunał we
wspomnianym orzeczeniu wskazał, że:
-„w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, że w odnośnym państwie członkowskim
instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa
wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić,
że taka praktyka – przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału – może
naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną
poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi
skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia.
-W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem
wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których
ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września
2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt117).
-Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z
wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu
niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w
jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu
do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich
żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe
znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo
centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt122,123).
- Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na
przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę
techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje
niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu
oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy,
którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z
dnia 7 września 2021 r., Klaipedos
regiono atlieku tvarkymo
centras,C-927/19,EU:C:2021:700, pkt124,125)”
23. STRABAG nie neguje, że wyjątkiem od zachowania zasady jawności na gruncie pzp jest m.in. sytuacja, w
której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej w art. 18 ust. 3 pzp ustawodawca wyraźnie
uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Posłużenie się zwrotem „wykazał” nie jest przypadkowe i w
żadnej mierze nie jest równoważne z pojęciem „oświadczenia”, czy „deklarowania”.
Wykonawca chcący skorzystać w odniesieniu do danych informacji z zastrzeżenia, o którym mowa w art. 18 ust. 3 pzp
musi więc udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2
znku.
24. Takiego wniosku nie można natomiast wysnuć po lekturze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które prezentuje nam Polimex.
25. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie Polimex w nb. II.1, że cała treść wyjaśnień i cała treść dokumentów
stanowiących załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15 do Pisma Polimexu ma dla Wykonawcy wartość gospodarczą
nie jest wystarczające. Co więcej, jeśli wziąć pod uwagę całość uzasadnienia Polimexu nie sposób nie odnieść
wrażenia, że próba zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tej sprawie wynika raczej z subiektywnego 11
przekonania, że całe wyjaśnienia i dokumenty stanowią wartość gospodarczą wymagającą ochrony. W dalszych
fragmentach części II Pisma Polimexu wielokrotnie pojawiają się wzmianki o obawie wykorzystaniu wiedzy wynikającej z
wyjaśnień rażąco niskiej ceny do walki konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach. Pójście tym tokiem rozumowania
oznaczałoby, że nawet najmniejsza obawa danego wykonawcy dawałaby mu prawo zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa i stosunkowo swobodnego ingerowania w zasadę jawności przewidzianą przepisami pzp. Przebieg
tego postępowania prowadzi do wniosku, iż Zamawiający „dał” dla tego rodzaju praktyk tzw. zielone światło wbrew
przepisom pzp, znku i ugruntowanym poglądom wyrażanym w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych.
26. W kolejnych zaś fragmentach Pisma Polimexu (nb II.2 – nb II.5) Wykonawca przytacza ogólnikowe treści
dotyczące przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem jak wskazuje Izba w
wyroku z dnia 06.02.2024 r., sygn. KIO 190/24: „za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania
przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich
wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
27. Dopiero począwszy od nb. II.6 Polimex konkretyzuje swoją argumentację skupiając się na konieczności
ochrony ofert podwykonawców. Wykonawca podkreśla w tym względzie znaczenie warunków finansowych
widniejących w tych ofertach. Jednocześnie jednak zdaje się całkowicie ignorować fakt, że uczynione przez niego
zastrzeżenie nie dotyczy poszczególnych informacji finansowych, lecz całych dokumentów, co wspomniane
zastrzeżenie czyni nieuzasadnionym, nieskutecznym i nieproporcjonalnym. Po drugie, fakt, że oferty
podwykonawców są wynikiem długotrwałej relacji na linii podwykonawcy – Polimex i mają rzekomo indywidualny
charakter samo w sobie nie jest wystarczające. Izba w wyroku z dnia 19.02.2024 r., sygn. KIO 223/24 podkreśliła,
że „samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w
działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami
jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty
handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów”. Polimex natomiast w
Piśmie
z dnia 12.07.2024 r. nie zawarł żadnej pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na
korzystne upusty i warunki cenowe.
28. Polimex starając się przeforsować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w oczekiwanym przez siebie
kształcie (czemu bezrefleksyjnie uległ Zamawiający) niejako wyolbrzymia konsekwencje związane z ujawnieniem
treści ofert swoich podwykonawców. Samo ujawnienie uzyskanej ceny nie oznacza jeszcze per se utraty przewagi
konkurencyjnej nad pozostałymi graczami rynku wbrew twierdzeniom ze str. 10 Pisma Polimexu. Taka
argumentacja przejaskrawiająca skutki upublicznienia ofert, które uzyskuje dany wykonawca od swoich
kontrahentów, spotkała się z krytyką ze strony Izby w wyroku z dnia 15.05.2023 r., sygn. KIO 1195/23: „budzi
poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej
przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie
posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego
uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę
konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że
konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych
odwołującemu”.
29. W kontekście zastrzeżenia w tajemnicy treści ofert podwykonawców, którzy mają wykonać prace z poz. 35,
51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego, warto również zauważyć, że w tym zakresie nie mamy do czynienia z żadnymi
specyficznymi robotami i unikalnym know-how potrzebnym do ich wykonania w kontekście przytoczonego przez
Wykonawcę wyroku Izby w sprawie KIO 289/16 (zob. nb. II. 7 Pisma Polimexu). Ten wspomniany brak unikalności
Polimex potwierdza zresztą w dalszej części swojego Pisma, gdzie w nb. II.17 potwierdza powtarzalność prac,
których dotyczyły wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co świadczy tym, że o żadnej unikalności czynności i w
rezultacie również oferowanego przez podwykonawców sposobu wykonania mowy być nie może.
30. Bez znaczenia z punktu widzenia art.18 ust. 3 pzp i art. 11 ust. 2 znku jest również twierdzenie Polimexu,
jakoby podwykonawcy ww. robót mieli upoważnić Wykonawcę do przekazywania treści złożonych przez nich ofert
wyłącznie Izbie lub Zamawiającemu. Oświadczenia Polimexu jest w tym przypadku całkowicie gołosłowne –
Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność, chociażby ujawniając część treści każdej z ofert
w zakresie, który dotyczy ww. upoważnienia.
31. Kolejne fragmenty Pisma Polimexu (nb. II 10-12) to zaś powtórne przytaczania orzecznictwa Izby i
ogólnikowych twierdzeń bez większego nawiązania do konkretnych okoliczności związanych z potrzebą udzielenia
ochrony w tym postępowaniu.
32. W nb. II.13 i nast. Wykonawca podejmuje próbę uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy całych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny odwołując się do szczegółowych wyliczeń, 13
czy też bliżej niesprecyzowanych reguł kalkulacji cen ofertowych. W pierwszej kolejności należy retorycznie zapytać, czy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Polimexu to wyłącznie wyliczenia i kosztorysy, co wyklucza ujawnienie nawet jednego ich
akapitu?
33. Nadto, jeśli rzeczone wyjaśnienia sporządzone są w standardowym programie do kosztorysowania (co ma
miejsce z dużą dozą prawdopodobieństwa) to samo wstawienie cen do kosztorysu w takim programie dla
wykazania sposobu kalkulacji pozycji nr 35, 51,
53, czy 54 nie stanowi budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. W rezultacie, takiego
rodzaju wyliczenia/kosztorysy nie stanowią informacji posiadających wartość gospodarczą, co potwierdziła Izba w
wyroku z dnia 03.07.2024 r., sygn. KIO 2003/24 dodając przy tym, że za brakiem ochrony w takim przypadku
przemawia fakt, że kalkulacje/wyliczenia są przecież przygotowywane stricte dla wyjaśnień w ramach tego
konkretnego postępowania.
34. Przytoczony przez Polimex argument o wykorzystaniu ww. wyliczeń i wyjaśnień w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyłącznie hipotetyczny, niepoparty żadnymi dowodami.
Prawdopodobieństwo wykorzystanie opracowanych w tym postępowaniu wyjaśnień i kalkulacji na potrzeby innych
przetargów jest zdecydowanie mniej prawdopodobne niż to, że taka sytuacja nie będzie mieć miejsca. „Samo
przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na
działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie
stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny
Przystępującego wykonawcy, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją” (Wyrok KIO
z 24.01.2024 r., sygn. KIO 10/24).
35. Wymogów stawianych skutecznemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia także
argumentacja o konieczności objęcia tajemnicą całości wyjaśnień i dokumentów (zob. nb. II. 15) ze względu na
rzekome „wyrywkowe wyciąganie z kontekstu”. Odwołującemu znane jest orzecznictwo Izby, iż ochronie może
podlegać szczególne zestawienie elementów informacji jako większa całość, nawet jeżeli poszczególne elementy
tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania,
obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. W Piśmie Polimexu zaś ponownie w tym względzie
posłużono się ogólnikami dotyczącymi zmniejszenia konkurencyjności Wykonawcy, czy też odniesienia się do
bliżej niesprecyzowanych działań w celu uniemożliwienia upublicznienia wyjaśnień. Co więcej, sam fakt, że
Polimex daną informację, czy treść dokumentu decyduje się objąć tajemnicą i zakazać swoim pracownikom jej
upubliczniania nie oznacza jeszcze, że taki dokument kwalifikować należy jako poufny. W
tym względzie ponownie należy odwołać się do obiektywnej, a nie subiektywnej kwalifikacji danej informacji/dokumentu,
jako poufnej w rozumieniu art. 11 ust. 2 znku.
36. Począwszy od nb II.18 Pisma Polimexu Wykonawca przedstawia argumentację odnośnie kolejnej z
przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli podjęcie działań
zmierzających do ochrony danej informacji jako poufnej. Ponownie jednak podkreślić nalezy, że dla wykazania tej
przesłanki nie można poprzestać na ogólnych zapewnieniach i twierdzeniach. Polimex zaś wprawdzie
kategorycznie, lecz bez potwierdzenia w postaci jakichkolwiek dowodów, twierdzi, że wyjaśnienia i załączone do
Pisma Polimexu dokumenty nie są publicznie ujawniane. Część pracowników tego Wykonawcy również rzekomo
nie ma do tych treści dostępu.
37. Argumentacja Polimexu sprowadzająca się do zapewnień, że:
- pracownicy tego Wykonawcy zobowiązani są do ochrony ww. informacji i dokumentów;
- ww. informacje i dokumenty nie są i nie będą ujawniane, jak również zostały objęte klauzulą poufności;
- dostęp do informacji i dokumentów został ograniczony do wyselekcjonowanej grupy pracowników,
jest argumentacją bardzo ogólną, do której odwołać może się w zasadzie każdy wykonawca uczestniczący w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie nieskuteczność takiej argumentacji dla wykazania
przesłanki podjęcia działań zmierzających do utrzymania w poufności danej informacji dostrzeżono w wyroku Izby z dnia
12.05.2023 r., sygn. KIO 1196/23: „Samo powołanie się na politykę tajemnicy przedsiębiorstwa czy też zarządzenie
powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez podania realnych i obiektywnych powodów, nie
może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać
wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania”.
38. Godzi się zresztą zauważyć, że znakomita część Pisma Polimexu dotycząca omawianej przesłanki
sprowadza się do przytaczania orzecznictwa i czynienia abstrakcyjnych rozważań na tle przepisów pzp i znku.
39. Dopiero w końcowej części Pisma Polimexu pojawiają się odniesienia do wewnętrznych dokumentów
korporacyjnych Grupy Kapitałowej, które mają obrazować sposób ochrony informacji poufnych w strukturze
organizacyjnej Wykonawcy (zob. nb. II.26 – 29 Pisma Polimexu). Dokumenty te rzekomo zostały załączone do
Pisma Polimexu, ale podobnie jak szereg innych zostały utajnione przy bezrefleksyjnej aprobacie Zamawiającego.
Odwołujący uważa, że takie działanie jest nieskuteczne. Skoro bowiem wskazane w ww. fragmentach dokumenty
są elementem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny podlegać utajnieniu.
„Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie 15
może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem służy ono weryfikacji prawidłowości wykazania przez
wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przekazywanych informacji” (Wyrok Izby z dnia 31.01.2024 r., sygn. KIO
101/24). Powyższe nie wyklucza, że sama treść tych dokumentów (po ich odtajnieniu) nie daje podstaw do uznania, że
działania Wykonawcy są wystarczające dla zachowania poufności.
40. Lektura całości Pisma Polimexu prowadzi do wniosku, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia należytej
kontroli zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień i
załączonych do Pisma Polimexu dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności,
przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskutek swoich zaniedbań na etapie oceny zastrzeżenia przez
Polimex tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadził do sytuacji, w której ograniczył innym wykonawcom, w tym
Odwołującemu, możliwość weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Polimex
wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
41. Zarówno wyjaśnienia z części III Pisma Polimexu, jak i wskazane w zarzutach dokumenty załączone do ww.
Pisma ze względu na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winny zostać ujawnione i
udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
Uzasadnienie zarzutów ewentualnych dot. niewywiązania się przez Polimex z obowiązku udowodnienia braku rażąco
niskiej ceny złożonej oferty.
42. Odwołujący ponownie chce wyraźnie zaznaczyć, że zarzuty z pkt I.3) - I.5) stanowią zarzuty ewentualne –
ich rozpatrzenie uzależnione jest od stanowiska Izby w przedmiocie zarzutów głównych zawartych w pkt I.1) i I.2)
odwołania.
43. Dopuszczalność formułowania w odwołaniu zarzutów ewentualnych została zaaprobowana w orzecznictwie
KIO, czego przykładem jest np. wyrok z 01.06.2020 r., sygn. KIO 520/20.
Oferta Polimex zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca nie wywiązał się z ciężaru dowodzenia braku rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do poz. 35, 51, 53 oraz 54 kosztorysu ofertowego.
44. Zakres wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego od Polimexu dotyczy w szczególności 4 pozycji
kosztorysowych, które były rażąco niskie. Mowa o:
- Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy i
utylizacją”, w której Polimex wskazał cenę jednostkową 1 m2 na poziomie 1,70 zł.
- Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją”, w
której Polimex wskazał cenę jednostkowa za 1 m3 na poziomie
8,76 zł;
- Poz. 53 „Formowanie i zagęszczanie nasypów”, w której cena jednostkowa zaoferowana przez Polimex za 1
m3 to 17,50 zł;
- Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5
CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3)” – cena jednostkowa w
przypadku oferty Polimex za 1 m2 to 80,24 zł.
45. W uznaniu STRABAG wykonanie przedmiotu zamówienia przy przyjęciu ww. cen jednostkowych jest
niemożliwe na warunkach rynkowych.
46. W przypadku poz. 35 kosztorysu cena jednostkowa zaproponowana przez Polimex wręcz rażąco odstaje od
cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów, na co trafnie zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia
03.07.2024 r. (21% średniej wartości wyliczonej na podstawie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu).
STRABAG domniemywa na podstawie szczątkowych dokumentów załączonych do Pisma Polimex, które nie
zostały utajnione, że Załącznik nr 10 (oferty sprzedaży ziemi z portalu OLX) ma dowodzić, że nadmiar humusu
Polimex zamierza sprzedawać po cenach występujących na ww. portalu, co miałoby pozwolić obniżyć cenę oferty
Wykonawcy w tym zakresie. Takie wytłumaczenie jest jednak obarczone poważnymi wątpliwościami, które
Polimex zdecydował się przemilczeć i odstąpić od prezentowania Zamawiającemu stosownych wyjaśnień w tym
względzie.
47. Po pierwsze, zdjęty humus będzie kwalifikowany jako odpad w rozumieniu art. 3 pkt 6) i 6a) ustawy z dnia
14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) o kodzie 17 05 04 zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Jeśli więc
Polimex zamierza sprzedawać tenże humus, to winien dysponować stosownym pozwoleniem na przetwarzanie
odpadów. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Polimex w wyjaśnieniach
legitymował się posiadaniem takiego pozwolenia bez którego sprzedaż podmiotom trzecim humusu, a w
szczególności osobom fizycznym będzie niedozwolona, jako naruszająca przepisy prawa. W takiej sytuacji nie
można więc wyjaśnień Polimex uznać za prawidłowe i czyniące za dość obowiązkowi dowiedzenia braku rażąco
niskiej ceny zgodnie
z art. 224 ust. 5 i 6 pzp. W każdym zaś razie Zamawiający nie powinien
przyjąć
i zaakceptować wyjaśnień, w których wykonawca
przedstawia mu uzasadnienie oderwane od rzeczywistości lub przewidujące działania/sposoby obniżenia ceny
niezgodne
z przepisami.
48. Po drugie, przyjmując, że Polimex rzeczywiście nosiłby się z zamiarem sprzedaży „na zewnątrz” zdjętego
humusu i uzyskanym w ten sposób przychodem miałby bilansować koszt pozycji nr 35, taka argumentacja wydaje
się być nieprzekonująca zważywszy na powierzchnię gleby wskazanej w tej pozycji kosztorysu tj. 192.678,20 m2 i
wymaganą przez Zamawiającego grubość warstwy podlegającej zdjęciu (0,4 m). Łącznie daje to bowiem
77.071,28 m3. Zakładając, że 1 m3 humusu waży 1,3 t w przybliżeniu jest to prawie 100.193 t humusu.
49. Nierealnym jest, aby Polimex na cały zdjęty humus znalazł nabywców w cenie, która miałaby oscylować na
poziomie ofert składających się na załącznik nr 10 do Pisma Polimexu, czyli średnio 55 zł/t.
50. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że załączone przez Polimex oferty dotyczą humusu przesianego, innymi
słowy „gotowej ziemi do ogródka”. Materiał, który Polimex będzie pozyskiwać w ramach czynności opisanej w
pozycji nr 35 nie będzie przesiany, oczyszczony, w związku z czym nie sposób twierdzić, aby można było za
niego uzyskać cenę taką jak ta wynikająca z ofert złożonych przez Polimex. Co więcej, oferty przedłożone przez
Polimex, których pełną i aktualną treść Odwołujący przedstawia w załączeniu dotyczą średnio 10 – 12 t przesianej
ziemi. Oferta nr 1 i 2 to w zasadzie ten sam podmiot i przedmiot ogłoszenia. Oferta nr 3 nie jest już dostępna w
momencie złożenia odwołania w związku z czym nie sposób zweryfikować wnikliwie jej treści. Oferty nr 1 i 2
utrzymują się na portalu OLX co najmniej od czerwca 2024 r., a mimo to w dalszym ciągu wskazana w nich ziemia
nie znalazła nabywcy. Dowód: Wydruk ofert nr 1 i 2 wskazanych w załączniku nr 10 do Pisma Polimexu 51. Skoro więc na
wskazanym przez Polimex rynku problematyczna jest sprzedaż przesianej ziemi rzędu 10 – 12 t za średnią kwotę
55 zł/t to należy zadać pytanie jak i komu Polimex zamierza sprzedać prawie 100.193 t zdjętego humusu i to w
cenie, jak za ziemię przesianą (abstrahując od prawnej dopuszczalności takiej sprzedaży bez stosownego
pozwolenia na przetwarzanie odpadów).
52. Wyjaśnień Polimex (co do których STRABAG czyni przypuszczenia z powodu bezpodstawnego utajnienia
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez tego Wykonawcę przy aprobacie Zamawiającego) nie sposób uznać
za przekonujące.
53. W przypadku poz. 51 cena zaoferowana przez Polimex również znaczącą odbiega od cen zaoferowanych
przez innych oferentów. STRABAG domniemywa, że ze względu na fakt, iż ww. pozycja sprowadza się wyłącznie
do kosztów robocizny, Polimex dla uzasadnienia przyjętej przez siebie wartości posłużył się najprawdopodobniej
ofertą podmiotu trzeciego (podwykonawcy). Dysponowanie taką pojedynczą ofertą w ocenie Odwołującego nie jest
wystarczające do uznania, że Wykonawca wykazał w tym zakresie brak rażąco niskiej ceny, w szczególności gdy
rzeczona oferta na pierwszy rzut oka odbiega 18
od realiów rynkowych. Powyższe, jak wynika z wyboru najkorzystniejszej oferty, uszło uwadze Zamawiającego, który bez
większej refleksji zaakceptował wyjaśnienia w tym względzie.
54. Największe wątpliwości budzi kalkulacja przez Polimex pozycji nr 54, która obejmuje nie tylko robociznę, ale
również materiał. Cena jednostkowa Polimexu w tej pozycji to 80,24 zł za 1 m2. Uwzględnia ona (a raczej powinna
uwzględniać zważywszy na wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania tego kosztu przez Polimex) robociznę i
materiał. Dla porównania STRABAG skalkulował ww. pozycję na poziomie 207,29 zł, z czego 143,40 zł to koszt
samych materiałów zgodnie z poniższym zestawieniem:
- Geowłóknina: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2,7 zł/m2 = 3,24 zł/m2
- Georuszt: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2 x 10 zł/m2 = 24,00 zł/m2 -Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x
0,3 m x 2 x 88 zł/Mg = 116,16 zł/m2
55. Nawet jeśli Polimex pominął współczynnik na zakład geowłókniny i georusztu (niezgodnie ze sztuką
budowlaną), względnie dokonał optymalizacji na grubości kruszywa (SST D02.03.01.k dopuszcza odchylenie na
grubości maksymalnie minus 5%) oraz uzyskując rabat na materiały rzędu np. 10% to w dalszym ciągu byłaby to
kwota ok. 120 zł za sam materiał, nie wspominając o koszcie robocizny. Tymczasem kwota zaoferowana przez
Polimex jest dalece poniżej nawet takiej kalkulacji optymalizacyjnej. Przykładowa kalkulacja pozycji
z
uwzględnieniem ww. domniemanych redukcji, które możliwe są do
wprowadzenia w stopniu, który umożliwi jeszcze wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego znajduje się poniżej:
- Geowłóknina: 0,9 (rabat) x 2,7 zł/m2 = 2,43 zł/m2
- Georuszt: 0,9 (rabat) x 2 x 10 zł/m2 = 18,00 zł/m2
- Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x 0,3 m x 0,95 (optymalizacja na grubości kruszywa) x 2 x 0,9 (rabat) x 88 zł/Mg = 99,32
zł/m2
56. Na dowód rzetelności ww. wyliczeń odwołujący przedkłada oferty podmiotów trzecich dotyczące geotekstylii
oraz kruszywa. Dowód: Oferta PW Arkadiusz Mejer Oferta ViaCon Polska Sp. z o.o.
57. STRABAG podkreśla, że druga najniższa cena jednostkowa za poz. 54 to 145,26 zł/m2, co dowodzi, iż
jedynie Polimex wycenił ww. pozycję tak nisko.
58. Odwołujący nie wyklucza przy tym, że Polimex mógł starać się wyjaśniać koszt pozycji nr 54 okolicznością,
że potrzebne do realizacji kruszywo pozyska w następstwie prac rozbiórkowych. Jeśli taki argument rzeczywiście
padł ze strony Polimexu, to należy go ocenić jako chybiony. W przypadku inwestycji objętej tym Postepowaniem
droga idzie w zdecydowanej większości tzw. „nowym śladzie”. W ramach prac rozbiórkowych
realizowane będą wyłącznie włączenia nowej drogi, lecz nie stanowi to nawet 5 % potrzebnego kruszywa do wykonania
prac z pozycji nr 54.
59. Wreszcie warto w kontekście analizy kalkulacji ceny jednostkowej pozycji nr 54 (gdzie warstwa kruszywa ma
wynosić 60 cm) zwrócić uwagą na wycenione przez Polimex pozycje nr 58 i 59, gdzie tak jak w pozycji nr 54
również występuje C50/30, lecz warstwy tego materiału są o wiele mniejsze – 22 cm dla pozycji nr 58 i 17 cm dla
pozycji nr 59. Mimo to ceny jednostkowe dla pozycji nr 58 zostały przyjęte przez Polimex na poziomie 53,39 zł, a
dla pozycji nr 59 – 40,54 zł. Choć warstwy kruszywa są o wiele mniejsze, różnica w cenach jednostkowych
pomiędzy tymi pozycjami nie jest już tak znacząca.
60. Aby lepiej zobrazować nierealność (rażące zaniżenie) przez Polimex wyceny pozycji nr 54 STRABAG
wykonał kalkulację tej pozycji z uwzględnieniem stawek i cen wynikających z Sekocenbudu. Wycena z
wykorzystaniem tych danych oscyluje na poziomie 270,17 zł, co oznacza, że kalkulacja Polimexu jest co najmniej
kilkukrotnie zaniżona. Dowód: Kalkulacja Sekocenbud dla poz. nr 54
61. W takiej sytuacji w ocenie STRABAG Zamawiający winien odrzucić ofertę Polimexu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, jako zawierającą rażąco niską cenę. Zaniechania poczynione przez
Zamawiające w tym względzie wynikają z błędnej oceny wyjaśnień Polimexu i uznania ich za wystarczające i
przekonujące w sytuacji, gdy wydają się one nie tylko nie rozwiewać wątpliwości, które stały u podstaw wezwania
Zamawiającego, lecz dodatkowo je pogłębiać.
Polimex nie złożył wyjaśnień w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp
62. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło zgodnie z art. 224 ust. 4 pzp również:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.
63. Z udostępnionej Odwołującemu treści Pisma Polimexu wynika, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w zakresie wymaganym stosownie do art. 224 ust. 4 pzp. Zarówno w części I, jak i w części II dot.
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma żadnej wzmianki o wyjaśnieniach w tym zakresie.
Polimex nie kwestionuje wezwania w tym zakresie, jak również nie przedstawia żadnej argumentacji
uzasadniającej objęcie wyjaśnień w tej części tajemnicą. Jeśli Polimex nie utajnił wyjaśnień w zakresie, o którym
mowa w art. 224 ust. 4 pzp, oznacza to, że powinny być one jawne.
64. Nieudostępnienie wyjaśnień Polimex w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp w powiązaniu z faktem,
że Polimex w ogóle do tej części wezwania się nie odnosi uzasadnia wniosek, że Wykonawca po prostu w tym
zakresie nie udzielił żadnej odpowiedzi, co jest równoznaczne z tym, że jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 pzp.
65. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 pzp Polimex miał obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego do
wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Uchybienie temu
obowiązkowi łączy się z sankcją przewidzianą w art. 224 ust. 6 pzp tj. odrzuceniem oferty danego wykonawcy. KIO
podkreśla w swoim orzecznictwie, że „w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest
rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności
właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób
okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać” (Wyrok
KIO z dnia 09.09.2022 r., sygn. KIO 2200/22).
66. Ww. stanowisko koresponduje z poglądami wyrażanymi na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów
pzp. Jak wskazał SO w Warszawie w wyroku z 09.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09: „Wyjaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i winny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. Wykonawca ma więc
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one składane celem
stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny, ale również do
przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone
wyjaśnienia.
67. Polimex, jak się wydaje, ww. obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający w sposób niezrozumiały i bezpodstawny
zaniechał odrzucenia oferty Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, co w
dalszej kolejności narusza art. 16 pkt 1) i 2) pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp. Swoim zaniechaniem
Zamawiający doprowadził do 21
sytuacji, w której postępowaniu utraciło charakter transparentnego. Doszło również do obrazy zasady równego
traktowania wykonawców. STRABAG złożył ofertę w Postepowaniu mając na uwadze wszelkie stawiane mu przepisami
prawa wymagania. Zamawiający spowodował, że STRABAG przyszło konkurować z podmiotem, który stosuje
niedozwolone praktyki rynkowe i konstruuje oferty, które naruszają przepisy – w takim stanie faktycznym nie ma mowy o
zachowaniu uczciwej konkurencji, co uszło uwadze Zamawiającego.
Wpływ zaniżenia cen jednostkowych w poz. 35, 51, 53 i 54 na cenę oferty
68. Realizacja pozycji nr 35, 51, 53 oraz 54 jest niezbędna dla wykonania przedmiotu zamówienia.
69. Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy
przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od
których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym,
mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (Wyrok KIO z dnia 07.02.2024 r., sygn. KIO 129/24).
70. Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu,
bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (Wyrok KIO z dnia
30.01.2024 r., sygn. KIO 121/24).
71. W realiach tej sprawy tylko drastyczne zaniżenie przez Polimex cen jednostkowych w pozycjach nr 35, 51,
53 i 54 kosztorysu ofertowego pozwoliło ofercie Polimexu uplasować się na I miejscu.
72. Gdyby więc urealnić ofertę Polimex w ww. zakresie zarówno poprzez przyjęcie cen jednostkowych z oferty
STRABAG, czy też cen jednostkowych stanowiących średnią arytmetyczną wyceny każdej z ww. pozycji przez
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w tym postępowaniu, oferta Polimexu uplasowałaby się za
ofertą STRABAG.
73. Powyższe urealnienie obrazują dwa poniższe zestawienia oparte na porównaniu ofert złożonych w
postępowaniu.
Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład
35 Wykonawcy i utylizacją
Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i
51 utylizacją
53 Formowanie i zagęszczanie nasypów
STRABAG
1 788
053,70 zł
1 245
148,47 zł
1 024
322,68 zł
Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm
54 kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3)
Wartość oferty netto
różnica do STRABAG
3 612
042,76 zł
7 669
567,61 zł
POLIMEX
327 552,94
zł
831 998,52
zł
967 907,50
zł
RÓŻNICA
1 460
500,76 zł
413 149,95
zł
56 415,18 zł
1 398
187,62 zł
3 525
646,58 zł
2 213
855,14 zł
4 143
921,03 zł
POLIMEX
STRABAG POLIMEX (po
poprawieniu
omyłek)
39 720
36 784 36 784
984,39 zł 738,19 zł 811,79 zł
2 936
2 936
246,20 zł 172,60 zł
74. W pierwszym z nich wskazano, ze różnica pomiędzy wartością ofert netto pomiędzy STRABAG, a Polimex
wynosi 2.936.246,20 zł netto (po poprawieniu omyłek niewiele mniej – 2.936.172,60 zł netto). Sama zaś różnica
pomiędzy ww. podmiotami w zakresie pozycji 35, 51, 53 i 54 to 4.143.921,03 zł. Gdyby więc urealnienie oferty
Polimexu w przypadku tych pozycji nastąpiło poprzez przyjęcie cen jednostkowych zastosowanych przez
STRABAG (co do których Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie ich rynkowego charakteru) wówczas oferta
Polimexu byłaby o ponad 1,2 mln zł netto droższa.
POLIMEX Średnia cena z
wszystkich ofert
RÓŻNICA
552,94 zł
998,52 zł
907,50 zł
1 398
187,62 zł
-1 230
996,94 zł
-856
692,54 zł
-1 434
369,78 zł
-1 767
272,38 zł
Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej
40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład
35 Wykonawcy i utylizacją
Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i
51 utylizacją
53 Formowanie i zagęszczanie nasypów
Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm
54 kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3)
1 558 549,88 zł
1 688 691,06 zł
2 402 277,28 zł
3 165 460,00 zł
3 525 646,58 zł 8 814 978,22 zł -5 289 331,64 zł
75. Drugie zestawienie obrazuje urealnienie oferty Polimex przy przyjęciu średnich cen arytmetycznych dla
pozycji nr 35, 51, 53 i 54 z ofert wykonawców, które nie zostały
odrzucone. Łączna cena zaoferowana przez Polimex dla ww. pozycji to 3.525.646,58 zł, a średnia arytmetyczna z
wszystkich ofert to 8.814.978,22 zł. Gdyby przyjąć tę ostatnią wartość, cena oferty Polimexu wzrosłaby o ponad 5,2 mln
zł netto, co tym bardziej skutkowałoby jej uplasowaniem za ofertą STRABAG.
Złożenie przez Polimex oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
76. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności
gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie
publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w
konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu
i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim –
interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes
publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca
kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w
interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku.
77. Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7) pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu znku.
78. Zgodnie z art. 3 ust. 1 znku czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego
zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK
363/07). Na gruncie tego przepisu KIO w wyroku z 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 stwierdziło: „czyn nieuczciwej
konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia,
ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli
generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady
współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak
tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej
strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności,
prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”.
79. Złożenie przez Polimex oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji sprowadza się do tego, że kosztorysie ofertowym 24
stanowiącym immanentną część oferty przyjmował rażąco niskie koszty i ceny (czego przykładem jest choćby analiza
kosztu przyjętego dla pozycji nr 54), czym jak wynika z zestawienia ofert zmierza do wykreowania przewagi cenowej nad
konkurencją, którą w tym przypadku jest STRABAG.
80. Ww. działania wyczerpują wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 znku, którymi są: działanie podejmowane
w związku z działalnością gospodarczą; sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; działanie
zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
81. Po pierwsze, oczywiste jest, że złożenie przez Polimex oferty z ww. uchybieniami jest działaniem
podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą.
82. Po drugie, takie działania jak inżynieria cenowa polegające na manipulowaniu cenami jednostkowymi należy
traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co potwierdziła Izba m.in. w wyroku z 23.01.2023 r.,
sygn. KIO 51/23. Podobnie jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i wyczerpujące przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji jest składanie ofert zawierających rażąco niską cenę (np. [dostęp: 10.06.2024 r.] i powołane tam
orzecznictwo KIO). Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie już w orzeczeniu Izby z 06.02.2017 r., sygn. KIO
102/17: „samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
83. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W
doktrynie rozumie się przez nie staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść
oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji.
Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga
szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł
odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w
konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (J. Szwaja, [w:]
Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42) . Trzeba przy
tym podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna
sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też
wyrządzenie swym czynem szkody.
84. Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł SN w wyroku z
02.01.2007 r. o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego
przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu 25
rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem
sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w
okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i
etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie
jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie
powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”
85. Izba wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym
postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest
przedstawienie rzetelnych danych, zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący
podnosi, że sposób w jaki Polimex rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu zaniżając sztucznie
koszt realizacji inwestycji jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przewidującym uczciwą konkurencję.
86. Po trzecie, działanie Polimexu w postaci złożenia ww. oferty z omówionymi wcześniej uchybieniami narusza
interes Zamawiającego, którym jest oczekiwanie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
dokumentacji projektowej i jego oczekiwaniami, a oferta Polimexu tego nie zapewnia. Nadto, postawa Polimexu
naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne,
którego interesem jest, aby postępowaniu prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w
szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.
87. Złożenie przez Polimex oferty przewidującej rażąco niską cenę, w której dokonano modyfikacji zmierzających
do zaniżenia kosztu realizacji zamówienia narusza również interes STRABAG w postępowaniu, ponieważ
zmuszony jest konkurować z ww. podmiotem na nierównych zasadach gry – STRABAG wycenia w swojej ofercie
przedmiot zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej oraz dokonanego przez Zamawiającego opisu, a
Polimex nie. Żaden wykonawca, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie
poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli
zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów
wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem
rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
88. STRABAG zaś zakładał i zakłada w tym, ale również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują na
równych zasadach, czyli nie stosują niedozwolonych praktyk typu np. sztuczne zaniżanie ofert. W interesie
STRABAG nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych ofert.
89. Na zakończenie trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie
ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego
świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp
90. STRABAG uważa, że dokonując wyboru oferty Polimex jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu doszło
do naruszenia art. 239 ust. 1 pzp. Oferta Polimex nie jest bowiem, wbrew stanowisku Zamawiającego
najkorzystniejsza. Taką ofertą jest bowiem oferta STRABAG.
91. Naruszenie art. 239 ust. 1 pzp stanowi więc dalszą konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w
poprzednio omówionych zarzutach odwołania. Gdyby Zamawiający postąpił stosownie do przepisów pzp i odrzucił
ofertę Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp, wówczas oferta STRABAG zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyż w toku oceny ofert nie zostały w stosunku do niej ujawnione jakiekolwiek wątpliwości, błędy
czy braki.
Uzasadnienie zarzutu wynikowego
92. Zarzut nr I.7) ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec
naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr I.1) - I.6), w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał
podstaw, aby uznać ofertę Polimexu za najkorzystniejszą.
93. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty Polimexu jako najkorzystniejszej i
zaniechanie jej odrzucenia w sytuacji, gdy cena zaoferowanej oferty nie pozwala na wykonanie przedmiotu
zamówienia naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) pzp.
94. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania postępowaniu, które
zakończyło się wyborem oferty Polimex nie może zostać uznane jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł
uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości.
Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna.
W dniu 23.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Polimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Polimex.
W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe
postępowanie wszczęte zostało w trybie przetargu nieograniczonego, co zostało potwierdzone zarówno w Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ) jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. W dniu 04.06.2024 r. Zamawiający dokonał otwarcia
ofert w przedmiotowym postępowaniu. Ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum Polimex. Wysokość wynagrodzenia
wynikającego z oferty wynosiła: 45 245 318,50 zł (z uwzględnieniem oczywistej omyłki rachunkowej).
W trakcie badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane ceny wybranych pozycji kosztorysowych w
ofercie ww. konsorcjum wydają się rażąco niskie. W związku z powyższym, w dniu 03.07.2024 r. Zamawiający w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia cen jednostkowych wskazanych poniżej pozycji kosztorysowych, które odbiegały od wartości średnich ze
wszystkich złożonych ofert oraz wartości pozycji następnej oferty z rankingu ofert tj.:
1) poz. 35 Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy i
utylizacją - wartość pozycji 327 552,94 zł (cena jedn. 1,70 zł/m2), co stanowi: - 21% średniej wartości wyliczonej
na podstawie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu; - 18% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która
obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
2) poz. 51 Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją
- wartość pozycji 831 998,52 zł (cena jedn. 8,76 zł/m3), co stanowi: - 49% średniej wartości pozycji wyliczonej na
podstawie wszystkich złożonych ofert;
- 67% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą
najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3) poz. 53 Formowanie i zagęszczanie nasypów - wartość pozycji 967 907,50 zł (cena jedn. 17,50 zł/m3), co
stanowi:
- 40% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert;
- 94% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą
najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
4) poz. 54 Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm
kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ geotkanina separacyjna (Typ 3) -wartość pozycji 1 398 187,62 zł (cena jedn.
80,24 zł/m3), co stanowi:
- 44% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert;
- 39% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo wartość całego działu kosztorysu ofertowego „Roboty
ziemne” stanowiła jedynie 44% średniej z wszystkich złożonych w postępowaniu przetargowym ofert.
W dniu 12.07.2024 r. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia, zastrzegając, że załączniki1-8.8 oraz 12.1-14.5 i 15
do niniejszych wyjaśnień, jak również sama treść wyjaśnień w części „III” (tj. str. 16 – 26) zawierają informacje handlowe i
organizacyjne przedsiębiorstwa oraz że wszystkie te informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Na
potwierdzenie powyższego, w części II (Tajemnica przedsiębiorstwa) Wykonawca uzasadnił powody utajnienia
wyjaśnień (cześć III) w zakresie ceny oferty (poszczególnych pozycji kosztorysowych) w zakresie zgodnym z
wezwaniem Zamawiającego, a Zamawiający uznał przedmiotowe uzasadnienie za zasadne i wystarczające.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dot. rzekomego zaniechania ujawnienia (odtajnienia) wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zawartych w części III pisma wykonawcy – konsorcjum przedsiębiorców Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. oraz Polimex
Mostostal S.A. z dnia 12.07.2024 r. i dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma
pomimo, że Polimex bezskutecznie zastrzegł ww. informacje oraz dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie ceny złożonej oferty, jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł
informacje dotyczące: - ofert podwykonawców, - zarządzania procesem produkcji, świadczonymi usługami oraz metod
budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług oraz realizacji robót
budowlanych, sprzętu Wykonawcy,
- realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (prawo pracy, pomoc publiczna, ochrona
środowiska),
- zysku, koszty pośrednie, ryzyk w zakresie objętym Wezwaniem.
Również zostały utajnione prze Wykonawcę załączniki do przedmiotowych wyjaśnień, które ściśle dotyczą w/w zakresu.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje przepis art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), (dalej: znku), zgodnie z którym: ”Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.”
W przytoczonym w treści odwołania wyroku TSUE wydanym w dniu 17.11.2022 r., w sprawie o sygn. C-54/21 Trybunał
wskazał, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz
również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Trybunał podniósł też,
że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie
restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla
wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie.
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić, na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również na etapie udzielania przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny złożonej
oferty na podstawie art. 224 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach powinny
spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 znku.
Potwierdza to m.in. zachowujący aktualność także w obecnym stanie prawnym wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja
2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Wykonawca w uzasadnieniu utajnienia części III złożonych wyjaśnień, jak również dokumentów stanowiących załączniki
nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15, wskazuję, że w ocenie Zamawiającego wykazał on spełnienie wszystkich przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 znku. Przedmiotowe uzasadnienie dotyczyło w szczególności:
1. Informacji o relacji z podwykonawcami lub poddostawcami oraz o warunkach finansowych, jakie widnieją w
ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii Wykonawca – podwykonawca/poddostawca.
W wyroku z 09.05.2022 r., sygn. akt: KIO 991/22 KIO stwierdziła, że: „Fakt
pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy
mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może
potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze
konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może
stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia
tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał
w poufności.”
2. Szczegółowych wyliczeń, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia oraz stanowią know - how
Wykonawcy, ponieważ kalkulacja ceny jest konsekwencją strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie
opracowywania ceny ofertowej.
Zgodnie z wyrokiem z 28.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3514/21 KIO: „Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia,
metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą.
Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może
zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.”
Ponadto WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20 stwierdził, że: „Przyjęcie wartości
gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy
interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z
danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody
działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.”
Również w wyroku z 05.03.2021 r., sygn. akt: KIO 222/21 KIO stwierdziła, że:
„Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają
wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów
poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane
przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie 31
dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne
dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8
maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne.
3. Informacji o wprowadzonych mechanizmach ochrony informacji o poufnym charakterze.
4. Informacji o poufnym charakterze informacji objętych tajemnicą oraz podjętych działaniach o charakterze
zarówno fizycznym jak i prawnym, że dostęp do informacji zawartych we wszystkich wymienionych dokumentach
posiada wyłącznie określone i ograniczone grono pracowników i współpracowników Wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 22.01.2020 r., sygn. akt: II SA/Wa 1544/19 cyt.: „(…) każdy sposób działania,
który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia
ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych
czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć
również na uwadze - w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców zastrzeżone przez strony danej umowy warunkinw zakresie poufności określonych postanowień umownych.”
Natomiast WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20 stwierdził, że: ”Wymóg podjęcia
działań w celu zachowania poufności należy ponadto interpretować uwzględniając w szczególności takie okoliczności,
jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do
informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań
można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując
stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.”
Zastrzeżenie przez Wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania oceny zasadności powyższego zastrzeżenia z punktu
widzenia przepisów znku. Ocena Zamawiającego, czy zastrzeżone informację stanowią tajemnicę Wykonawcy polegała
nie tylko na analizie treści uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w części III, ale także treści samych dowodów (załączników
do wyjaśnień) w zakresie ceny oferty. Reasumując, ocena przez Zamawiającego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w
części III nie miała charakteru automatycznego, polegającego na formalnym uwzględnieniu wniosku Wykonawcy o
zachowaniu poufnego charakteru wyjaśnień.
Bezspornym jest fakt, że w interesie Odwołującego jest podjęcie czynności umożliwiających zapoznanie się z treścią
wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez Wykonawcę oferty (w tym wyjaśnień wyceny pozycji zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego), gdyż tak naprawdę tylko po zapoznaniu się z ich treścią mógłby z całą pewnością ocenić, czy
Wykonawca skutecznie udowodnił, że cena złożonej przez niego ofert nie jest rażąco niska. W innym wypadku
stwierdzenie, że Wykonawca w treści złożonych wyjaśnień nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, jest tylko nie popartym domniemaniem. Jednakże przy ocenie skuteczności uzasadnienia poufności
informacji, Zamawiający musi brać pod uwagę różne kwestie, np. czy w treści uzasadnienia utajnienia Wykonawca
uzasadnił spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku i czy ograniczenie innym
Wykonawcom dostępu do utajnionych informacji nie narusza zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji.
Oceniając zasadność utajnienia informacji przez Wykonawcę Zamawiający musi brać pod uwagę również fakt, że w
przepisach prawa wprowadzono szereg sankcji, które mogą zostać zastosowane w przypadku bezprawnego ujawnienia
tajemnicy przedsiębiorcy.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 znku, cyt.: „Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia
innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2 kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub
wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza
to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”.
Ponadto, jeżeli dojdzie do nieuprawnionego odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca
może wytoczyć powództwo cywilne na podstawie przepisów regulujących ogólne zasady naprawienia szkody (art. 361–
363 Kodeksu cywilnego).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 dot. rzekomego zaniechania odrzucenia oferty Polimexu, w sytuacji gdy Polimex wezwany
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco
niska.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Wykonawcę, na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnień
jednoznacznie stwierdził, że są one wiarygodne i potwierdzają realność wykonania robót będących przedmiotem
zamówienia. Wykonawca sporządził ofertę mając na uwadze zarówno zakres robót do wykonania, jak i terminy
określone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, znając w pełni warunki realizacyjne, możliwości
techniczne, logistyczne, operując odpowiednim potencjałem, z uwzględnieniem możliwości wykorzystania potencjału
podwykonawców w zakresie robót budowlanych, usług 33
czy dostaw. Warto zwrócić uwagę na możliwość indywidualnego podejścia do kształtowania cen jednostkowych jak
również negocjowania cen z podwykonawcami/dostawcami, również na preferencyjnych warunkach w oparciu np. o
umowy ramowe. Podkreślił, że Wykonawca sporządza ofertę przetargową również w oparciu o swoją wiedzę i
doświadczenie i do niego należy kształtowanie cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, składających się
ostatecznie na wartość całej oferty, w sposób gwarantujący wykonanie umowy zgodnie z jej warunkami i terminami z
uwzględnieniem nie tylko zysku, ale i potencjalnych ryzyk.
W związku z tym, że zarzuty nr 3 i 4, tj.:
(3) rzekomego dokonaniu wyboru oferty Polimexu jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu pomimo, że oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę; (4) rzekomego zaniechaniu
odrzucenia oferty Polimex pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę; mają charakter wynikowy, z uwagi na
nietrafność powyżej opisanych zarzutów również one zasługują na oddalenie.
W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Konsorcjum Polimex wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł pisemne
stanowisko procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości.
1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 03.07.2024 r., wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Wezwanie wystosowane zostało
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i wymagało przedstawienia przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie czterech pozycji
kosztorysowych:
1) Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm, wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy z
utylizacją”;
2) Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i
utylizacją”;
3) Poz. 53 „Formowanie i zagęszczenia wykopów”;
4) Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR >60%: 2 x 30 cm
kruszywo +2 X georuszt trójosiowy + geotkanina separacyjna (Typ 3)”.
2. W odpowiedzi na Wezwanie, Przystępujący pismem z 12.07.2024 r. złożył Zamawiającemu obszerne
wyjaśnienia, wraz z szeregiem dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oraz przedstawił
okoliczności, które towarzyszyły zaoferowaniu przez Polimex konkurencyjnej ceny w Postępowaniu
(„Wyjaśnienia”). Część Wyjaśnień wraz z dowodami została utajniona przez Przystępującego. W tym zakresie
Przystępujący przedstawił wraz
z Wyjaśnieniami obszerne uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
3. Zarzuty Odwołującego ukierunkowane są na podważenie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz podważenie ceny oferty zaoferowanej przez 34
Przystępującego. Jak zostanie jednak wykazane, zarzuty te nie znajdują poparcia w okolicznościach prawnych i
faktycznych.
STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO W ZAKRESIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Przystępujący skutecznie wykazał
tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie swoich Wyjaśnień oraz składanych dowodów
Wstęp – odniesienie się do analizy wyjaśnień Przystępującego w części jawnej
6. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się krótko do poczynionej w początkowej części odwołania
przez Odwołującego analizy Wyjaśnień. Na wstępie wypada wskazać, że poczynione przez Odwołującego uwagi
w pkt. II odwołania trudno powiązać w treścią postawionych przez Niego zarzutów. Lektura dokonanej „analizy”
niewiele ma wspólnego z zarzutami odwołania (rozwiniętymi w dalszej części pisma). Wskazana część odwołania
sprowadza się wyłącznie do przedstawienia subiektywnej opinii Odwołującego co do części Wyjaśnień. Opinia ta
jednak nie przeradza się w uzasadnienie prawne czy też nie wskazuje, jak treść Wyjaśnień w części jawnej (a
analizowanej przez Odwołującego) wpływać miałaby na niewykonanie zobowiązania nałożonego na
Przystępującego Wezwaniem. Ma ona raczej charakter subiektywnej opinii Odwołującego, oderwanej od
okoliczności, z którymi mamy miejsce w Postępowaniu.
7. Nie można zgodzić się z narzuconym już na samym początku przez Odwołującego stanowiskiem, iż
Przystępujący winien był skorzystać ze środka ochrony prawnej, skoro „uważa, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest uprawnione (…)”. W treści Wyjaśnień, Przystępujący nigdzie nie wskazał, iż Wezwanie jest
nieuprawnione. Owszem – Przystępujący poświęcił w treści Wyjaśnień sporo uwagi na podkreślenie
nieprawidłowości, które Przystępujący dostrzegł w Wezwaniu. Przystępujący dokonując dokładnej analizy podstaw
faktycznych, które Zamawiający uwydatnił w treści Wezwania, zauważył, że nie są one przesądzające do
stwierdzenia, iż w ofercie Przystępującego występuje rażąco niska cena. Te okoliczności faktyczne (a w
następstwie i prawne) doprowadziły Przystępującego do wniosku, iż Wezwanie nie odpowiada przepisom prawa.
8. Jednocześnie Przystępujący dostrzega, iż praktyka związana z uczestnictwem w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego pokazuje, iż wykonawcy rzadko kiedy zaskarżają czynność wezwania ich do
wyjaśnień, nawet jeśli takie wezwanie można traktować jako przejaw nadużycia uprawnień przez zamawiającego.
W takich sytuacjach zdecydowanie „bezpieczniejszym” rozwiązaniem dla wykonawcy jest skupienie się na
wykonaniu treści wezwania i sprostaniu oczekiwaniom zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji,
tak by uniknąć ewentualnej eliminacji z przetargu. Taki schemat działania (tj. udzielenie wyjaśnień na wezwanie,
które nie znajduje uzasadnienia faktycznego) nie wyłącza możliwości wyrażenia przez wykonawcę swojej opinii co
do 35
zasadności takiego wezwania
w treści wyjaśnień, w szczególności, jeśli w parze z
tym idą merytoryczne wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania.
9. Rzecz jasna, na obecnym etapie Odwołującemu z dużą lekkością przychodzi postawienia tezy, że skoro
Przystępujący nie zgadzał się z Wezwaniem, to mógł je zaskarżyć. Takie prawo faktycznie przysługiwało
Przystępującemu, natomiast Przystępujący uszanował uprawnienie Zamawiającego sprowadzające się do
skorzystania z narzędzia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp, jakim jest zobowiązanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący niezmiennie bowiem pozostawał (i pozostaje nadal) na
stanowisku, iż jego oferta została skalkulowana prawidłowo, w oparciu o rynkowe założenia i oferty, a to umożliwia
wykonanie dyspozycji Wezwania. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż Polimex zwracał Zamawiającemu uwagę w
kontekście tego, iż o ile możliwe jest dopytywanie się
o szczegóły oferty (ceny), o tyle odrzucić ofertę na
podstawie art. 224 ust. 1
pkt 8 Pzp można wyłącznie w przypadku rażąco niskiej ceny całej oferty (ceny łącznej). Taki przypadek (rażąco niska
cena oferty) nie miała miejsca w tym stanie faktycznym.
10. Przystępujący w aspekcie potencjalnego zaskarżenia Wezwania wziął również pod uwagę ryzyko płynące z
takiego ruchu procesowego. Wezwanie przewidywało określony termin, do którego złożyć należało Wyjaśnienia.
Złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie wstrzymałoby terminu (ani nie powodowało jego wydłużenia)
na złożenie tychże Wyjaśnień. Wyznaczenie terminu rozprawy i ogłoszenie wyroku (niezależnie jakiego)
przekraczałoby termin, w którym Przystępujący udzielić miał Wyjaśnień. Wstrzymanie się przez Przystępującego
z udzieleniem Wyjaśnień rodziło więc ryzyko, że jeśli ich nie udzieli w terminie, to Zamawiający następczo odrzuci
ofertę Przystępującego w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. To z kolei, nawet w przypadku korzystnego dla
Przystępującego rozstrzygnięcia przez KIO, generowałoby potrzebę złożenia odwołania od czynności odrzucenia
oferty. Hipotetyczny scenariusz, w którym Przystępujący zaskarżyłby Wezwanie, generował więc zdecydowanie
większe ryzyko (ale przede wszystkim koszty np. obsługi prawnej dwukrotnej reprezentacji przed Krajową Izbą
Odwoławczą), aniżeli udzielenie odpowiedzi na to Wezwanie (ostatecznie bowiem Przystępujący był w stanie
sprostać Wezwaniu).
11. Następnie wskazać należy, że Przystępujący niezmiennie stoi na stanowisku, iż Wezwanie nie wskazuje na
wątpliwości Zamawiającego co do wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie zaoferowanej przez
Przystępującego. Zamawiający wskazał, że wybrane przez niego pozycje kosztorysowe wydają się rażąco niskie,
a następnie odwołał się do innych postępowań i cen, które oferowali inni wykonawcy. Zamawiający sprowadził więc
podstawę faktyczną Wezwania do porównania wybranych pozycji kosztorysowych z cenami albo innych
wykonawców albo z cenami z innych postępowań za te pozycje i tylko w oparciu o powyższe oparł Wezwanie.
Powyższe pozwalało i pozwala przyjąć, że 36
Zamawiający wcale nie twierdził, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, lecz co najwyżej – oczekiwał
wyjaśnienia wybranych pozycji.
12. Przystępujący wskazał jednak Zamawiającemu, iż sama okoliczność oferowania przez innych wykonawców
w innych postępowaniach cen jednostkowych niższych niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie może
stanowić podstawy do twierdzenia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (w szczególności, iż
pozycje te nie są istotnymi częściami ceny). Nie można w tym zakresie pominąć, że samo Wezwanie zdaje się
być niejako wynikiem pisma Odwołującego z dnia 28 czerwca 2024 r., w którym Odwołujący, wskazując na część
pozycji, które następczo przywołane został przez Zamawiającego w Wezwaniu, wskazał Zamawiającemu, iż
Przystępujący miał rzekomo je zaniżyć. Oczywiście Przystępujący ma świadomość podejmowania przez
konkurencję tego typu zabiegów (notyfikowania zamawiającym o mniej lub bardziej subiektywnych wątpliwościach
konkurenta co do oferty wykonawcy, którego cena plasuje się najkorzystniej), nawet jeśli nie są one osadzone w
regulacjach Pzp i sprowadzają się do próby wywarcia na zamawiającym wpływu poprzez subiektywne informacje
przedstawione w donosie, tym niemniej, nie sposób uciec od wrażenia, że źródłem Wezwania nie były w istocie
wątpliwości samego Zamawiającego, lecz Odwołującego (Zamawiający, aby uniknąć więc ewentualnych zarzutów
ze strony Odwołującego, iż ten zbagatelizował Jego pismo, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień – aby
– najprościej rzecz ujmując – mieć klarowną sytuację, co do wyceny Przystępującego).
13. Przystępujący, w ramach powyższego odniesienia się do dokonanej przez Odwołującego analizy Wyjaśnień,
nie może pominąć, iż całkowicie bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o schematycznej i oderwanej od
stanu faktycznego argumentacji, którą Przystępujący zawarł w punkcie 6,7 i 10 (lit. A) swoich Wyjaśnień.
Argumenty tam przedstawione dalekie są od schematu czy braku ich powiązania z treścią Wezwania. Wręcz
przeciwnie – w ich treści Przystępujący podsumował, iż Wezwanie Zamawiającego nie precyzuje na czym
dokładnie miałyby polegać wątpliwości Zamawiającego co do wartości zaoferowanych cen jednostkowych.
Przystępujący w kwestionowanych punktach Wyjaśnień nawiązał do dokonanego przez Zamawiającego
porównania cen jednostkowych innych oferentów w innych postępowaniach i podsumował to wyrokiem (w
zakresie, którego Odwołujący również nie dostrzega żadnego powiązania), w którym Sąd Zamówień Publicznych
jasno statuuje, że: „Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana
przez skarżącego (…) jest ofertą nierynkową”. Przywołany przez Przystępujący wyrok w Wyjaśnieniach z
pewnością nie jest więc oderwany od stanu faktycznego sprawy, skoro wprost odnosi się do wcześniejszej
argumentacji Przystępującego.
14. Kończąc ten fragment, Przystępujący wskazuje, iż dokonana przez Odwołującego analiza pisma (Wyjaśnień)
Przystępującego niewiele ma wspólnego w uzasadnieniem postawionych zarzutów i samą analizą. Celem tej
analizy jest wyłącznie próba wykreowania fałszywego przeświadczenia o nieprawidłowości Wyjaśnień, których
wykazania trudno jednak doszukać się nawet w treści odwołania Odwołującego. Jak zostanie wykazane poniżej,
żaden z postawionych przez Odwołującego zarzutów nie znajduje poparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Polimex skutecznie uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa
15. Zasadniczy zarzut Odwołującego sprowadza się do podważenia dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia części Wyjaśnień wraz z załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza uzasadnienia
postawionego przez Odwołującego zarzutu prowadzi jednak do wniosku, iż w jego treści Odwołujący przedstawił
daleko idącego niezadowolenia z zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia (wybór konkurencyjnej oferty). Znacząca
część uzasadnienia zarzutu sprowadza się bowiem do gołosłownego umniejszenia możliwości zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa Wyjaśnień i załączników do nich tylko z tego powodu, iż Odwołujący nie mógł się z
nimi zapoznać. Lektura uzasadnienia zarzutu nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego miałoby uchybić wymogom wynikającym z przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”).
16. Odwołujący podważa dokonane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poprzez proste sformułowanie, iż
zastrzeżenie wynika z „subiektywnego przekonania”, iż Wyjaśnienia i załączniki do nich stanowią wartość
gospodarczą dla Przystępującego. To jednak sam Odwołujący, zamiast stawiać obiektywne argumenty albo
dokonuje samodzielnej i subiektywnej oceny zastrzeżenia, albo cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które
wydane były przy ocenie zupełnie innych okoliczności faktycznych, ale przede wszystkim – przy ocenie innego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takiej argumentacji nie sposób traktować jako prawidłowo
uzasadniającej postawiony zarzut.
17. Dla przypomnienia, w pierwszej kolejności wskazać należy, jakim faktycznie wymogom sprostać musi
wykonawca, chcąc zastrzec określoną informację jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 11
ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać
łącznie następujące przesłanki:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna
informacja posiadająca wartość gospodarczą;
a)
informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
b)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności.
c)
18. Obok istnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk odnoszących się do charakteru informacji, konieczne jest
jeszcze podjęcie przez wykonawcę określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie
danych informacji ochroną. Na marginesie wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika związana
z tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie Pzp. Może się bowiem okazać, że dana informacja posiada cechy
pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli wykonawca nie podejmie określonych działań, to
nie będzie ona podlegała ochronie.
19. Kluczowe zatem, w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jest ustalenie, jakim obowiązkom
sprostać on musi, aby chroniona przez niego informacja nie została ujawniona. W tym kontekście analizie poddać
należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki muszą być podejmowane czynności
wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji).
20. Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowne obostrzenia w tym zakresie przewiduje art. 18 ust. 3 Pzp. Po
pierwsze stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być ujawniane nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków. W przypadku natomiast procedury wyjaśniającej czy uzupełniającej
stosowne zastrzeżenie musi zostać poczynione w momencie przekładania zamawiającemu określonych
dokumentów. Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
21. W tym miejscu należy zatrzymać się na moment w celu ustalenia, jakie znaczenie dla obowiązków
wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę sformułowania „wykazać”.
22. Zgodnie ze słownikową definicją pojęcia „wykazać” to inaczej „uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”,
„przedstawić coś w sposób przekonujący”. Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości
pomiędzy „wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak zamiennie posługiwać się
pojęciami „wykazać” i „udowodnić”. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r.: „Użyte w treści
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał» należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi
wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone
okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty
podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden
z podstawowych
środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania
o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek
przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki
obowiązek nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca
zamiennie posługuje się pojęciami «wykazać» oraz «udowodnić»” (sygn. KIO 1015/17).
23. Zatem obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu
informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu
uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi
być pochodną tego, jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany
dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak
np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu).
24. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności
dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych
informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać
złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu z
wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk mamy zatem do
czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz
„udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono
stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów,
metod ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”,
niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
25. Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem
sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W
ich przypadku mamy bowiem do czynienia
z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie
jest
możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami,
w przypadku których posłużenie się materiałem
dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności.
26. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości
bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby 40
dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez
wykonawcę informacje nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten,
w którym informacje takie jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w
stanie dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby jednoznaczne „zmierzenie” zakresu
znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych
dowodów.
27. Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i
spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej
danej informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”.
28. Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych
okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania”
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady
działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” (Nowicki Józef
Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV).
29. Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony
przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest:
a)
złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą;
c)
o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami.
30. Przystępujący sprostał wskazanym wyżej wymaganiom.
31. Przede wszystkim, Przystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych przez siebie informacji.
Kwestia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przez Przystępującego znalazła wyraźne
odzwierciedlenie w punktach od 6 - 9 i 13 Wyjaśnień, gdzie Przystępujący wyjaśnił m.in. z jakich powodów
Wyjaśnienia i powiązane z nimi bezpośrednio załączniki nie mogą zostać odtajnione:
„6. Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku relacji z podwykonawcami lub poddostawcami
wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na
linii Wykonawca – podwykonawca/poddostawca. Wykonawca, w toku prowadzonej działalności na rynku inwestycji
infrastrukturalnych, zbudował szereg relacji umożliwiających pozyskiwanie korzystnych warunków współpracy. Kluczowe
jest, że warunki, które zaproponowane zostały Wykonawcy są na tyle korzystne, że pozwalają
na skuteczne ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet w postępowaniach cechujących się wysoką
konkurencyjnością. Bez wątpienia zatem zawierają one upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji Wykonawca – autor
oferty. Podkreślić należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i
zbudowanych relacji. Oferty uzyskane od podwykonawców mają indywidualny charakter. Nie może być zresztą inaczej,
skoro skierowane są do Wykonawcy (lub pracowników spółki) i dotyczą oferty kalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania. Ich ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z innymi podmiotami.
7 .Podkreślamy, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkaliśmy się ze zjawiskiem polegającym na
wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane podmioty do walki konkurencyjnej. Dlatego też
zależy nam na zachowaniu poufności załączanych ofert, co gwarantuje korzystanie przez Wykonawcę z korzyści
wygenerowanych w toku wieloletniej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe okoliczności
oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz wycen dostawców na kształt (w tym cenę) oferty są wielokrotnie
podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r2.
podmioty współpracujące -podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na
realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia
kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie wypowiedziała się Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r.3 uznając, że: Źródła dostaw, ceny materiałów, usług
podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są
również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych
kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego,
od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi,
mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co
mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie
korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało
zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma
prawo chronić.
8 .W związku z powyższym, oferty podwykonawców i poddostawców w najdalej idący sposób wpływają na
bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę, w
określonym terminie i w danych warunkach.
9 . Wykonawca oświadcza, że oferty podwykonawców nie zostały upublicznione - wręcz przeciwnie, w ich treści
wyraźnie wskazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawców. Podwykonawcy upoważnili
Wykonawcę do przekazania treści ofert wyłącznie Zamawiającemu lub Krajowej Izbie Odwoławczej.
13. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień Wykonawcy. Zawierają one szczegółowe
wyliczenia, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny ofertowej stanowi know - how
Wykonawcy, jest bowiem konsekwencją strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny
ofertowej. Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego rywalizują Wykonawcy z tego samego rynku, którzy wycenić muszą ten sam zakres prac. Zatem
właśnie ów know - how niejednokrotnie przesądza o przewadze, która pozwolić może na wygranie przetargu.
Oznacza to, że wartością podlegającą prawnej ochronie jest dobór kontrahentów, rozwiązań technicznych i
wykorzystanie okoliczności sprzyjających danemu wykonawcy. Podkreślić również należy, że reguły kalkulacji cen
ofertowych, jakkolwiek niewątpliwie uzależnione od konkretnych postępowań, są co do zasady wykorzystywane w
różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem ochrona tych informacji w postępowaniu
przekłada się jednocześnie na analogicznie upatrywany interes wykonawcy w innych postępowaniach. Nie budzi
zatem wątpliwości, że mamy tu do czynienia z całym pakietem informacji odnoszących się do organizacji i
podstaw funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym koncepcji Wykonawcy w zakresie sposobu prowadzenia
działalności gospodarczej.”
32. Nie jest więc tak, jak próbuje wskazywać Odwołujący, iż Przystępujący „nie zawarł pogłębionej argumentacji
obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na korzystne upusty i warunki cenowe”. Przystępujący w treści
swojego uzasadnienia zawarł niezbędny zakres informacji, który wyjaśniał z jakich powodów informacje
przedstawione przez Przystępującego w Wyjaśnieniach i załącznikach nie mogą zostać ujawnione i dlaczego
mają one dla Przystępującego wartość gospodarczą. Niebagatelne znaczenie w kontekście konieczności
utrzymania Wyjaśnień i treści załączników ma fakt, iż sami podwykonawcy, których oferty Przystępujący
przedłożył w ramach Wyjaśnień, zawarli w przekazanych Przystępującemu dokumentach klauzulę tajemnicy
przedsiębiorstwa (w załącznikach do Wyjaśnień nr 12.1 do 14.4). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jeden z
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (tj. sygn. KIO 2123/20), gdzie Izba badała czy oferty podwykonawców, które
nie zawierały odpowiedniej klauzuli tajności. Izba w tym wyroku podkreśliła znaczenie deklaracji podwykonawcy,
przesądzając, iż w takim wypadku takie dokumenty mają wartość gospodarczą i podlegają ochronie: „Izba zgadza
się, że także 43
generalnie oferty podwykonawców mogą stanowić jego wartość gospodarczą (…). Izba podkreśla, że generalnie brak
takiej klauzuli poufności jest czynnikiem uprawniającym do jej odtajnienia”. Izba w tym wyroku zwróciła uwagę, iż jeśli
podwykonawca nie zastrzega w swojej ofercie klauzuli tajności, wówczas dopiero można kwestionować objęcie takich
dokumentów tajemnicą przez dysponenta tych informacji (np. wykonawcy posługującego się ofertami w swoich
wyjaśnieniach). A contrario – jeśli podwykonawcy w swojej ofercie wskazują, że przekazywane przez nich informacje
traktować należy jako tajne, to takie oświadczenie (klauzula) daje wyraźne podstawy do uznania, że informacja ta ma
wartość gospodarczą i wymaga (oczekiwanej) ochrony.
33. Nie można przy tym przejść obojętnie wobec bezrefleksyjnego stwierdzenia Odwołującego zawartego w pkt
28 Odwołanie, gdzie Odwołujący próbując umniejszyć zastrzeżeniu Przystępującego, twierdzi, że Przystępujący
„wyolbrzymia konsekwencje związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców”. Przedstawione przez
Przystępującego ryzyka związane z ujawnieniem treści ofert podwykonawców nie mają nic wspólnego z
rzekomym wyolbrzymieniem, lecz wskazują na realne konsekwencje ujawnienia informacji płynących z
zastrzeżonych dokumentów. Przede wszystkim, Przystępujący spotkał się już nie raz z sytuacją, kiedy korzystna
dla niego oferta została ujawniona i konkurencyjny wykonawca zwrócił się do kontrahenta Przystępującego o
sporządzenie identycznej wyceny. Takie sytuacje rodziły następnie konflikty na linii Przystępujący –
podwykonawca, albowiem podwykonawcy mieli „za złe” Przystępującemu, iż Ten udostępnił dokonaną specjalnie
dla Niego wycenę prac, co następczo spowodowało, że inni wykonawcy (nie współpracujący wcześniej z
podwykonawcą) oczekiwali takiej samej wyceny (mimo, iż podwykonawca inaczej wyceniał pracę dla innych
podmiotów, których nie znał i z którymi nie współpracował). To
z kolei pogarszało relacje
Przystępującego z
poszczególnymi kontrahentami. Ryzyko nie jest więc w żaden sposób wyolbrzymiane, zaś intencje Odwołującego w tym
zakresie wcale nie sprowadzają się do dbałości o należyte sporządzenie uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz o
powzięciu wiedzy o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje i które zaoferowały mu na tyle korzystne ceny, by
złożyć korzystniejszą ofertę niż Odwołujący.
34. Niezależnie jednak od powyższego, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący wykazał wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji, albowiem treść uzasadnienia relewantnie połączona jest z treścią
zastrzeganych dokumentów i precyzuje z jakich powodów informacje płynące z tych dokumentów mają istotne
znaczenie dla Przystępującego. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, iż w treści swojego uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazuje nigdzie, że prace, które mają wykonać podwykonawcy, a które związane
są z pozycjami 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego to prace specyficzne i unikalne (tak 44
Odwołujący wywodzi w pkt 29 Odwołania). Odwołujący wyprowadza całkowicie błędny wniosek i stawia taką tezę w
oparciu o przywołany przez Przystępującego w pkt. 7 wyrok KIO 289/16. Tymczasem treść tego wyroku wcale nie
wskazuje na unikalność robót, lecz na okoliczność, iż ścisłe współprace z podwykonawcami, może traktować jako knowhow i „unikalny pomysł na realizację zamówienia”. Innymi słowy, jeśli wykonawca ma „sprawdzonych” podwykonawców i
w oparciu
o odpowiedni dobór takich podwykonawców jest w stanie przygotować konkurencyjną ofertę, to jest to traktowane jako
know-how wykonawcy, który podlega prawnej ochronie. Odwołujący po raz kolejny więc w treści odwołania przedstawia
argumenty, które pozostają całkowicie oderwane od uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego.
35. Gołosłowny pozostaje też argument Odwołującego z pkt. 30 odwołania, gdzie (z nieznanych
Przystępującemu przyczyn) Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność
wykazania, iż podwykonawcy zastrzegli swoje dokumenty – składane jako załączniki do Wyjaśnień –tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jest to obiektywna nieprawda, albowiem odpowiednie klauzule zawarte zostały w
poszczególnych dokumentach złożonych wraz z Wyjaśnieniami (np. 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1. 14.2). Argument
Odwołującego jest więc całkowicie bezzasadny.
36. W dalszej kolejności Odwołujący podważa okoliczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa samej
części Wyjaśnień, twierdząc, iż wyliczenia i kosztorysy nie muszą wcale (w Jego opinii) być tajemnicą
przedsiębiorstwa i sporządzenie kalkulacji w standardowym programie do kosztorysowania nie stanowi budowania
strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Przede wszystkim, nie można zgodzić się z tak
uproszczeniem twierdzeniem Odwołującego, które na celu ma nic innego jak tylko umniejszanie dokonanemu
zastrzeżeniu przez Przystępującego. Sposób kalkulowania ceny jest najdalej idącym elementem know-how
wykonawcy i to właśnie doświadczenie w tej kalkulacji niejednokrotnie decyduje o przewadze konkurencyjnej (tak
jak ma to miejsce w tym postępowaniu). Niezależnie jednak od tego Przystępujący wskazuje, że utajniona część
Wyjaśnień odnosi się bezpośrednio w swojej treści do przedstawionych ofert podwykonawczych i z tego m.in.
powoduje nie mogą one zostać odtajnione (a zawierają przy tym informacje o tym jak Przystępujący skalkulował
ofertę, w tym jaki przyjął zysk, koszty ogólne i koszty pośrednie).
37. Następnie Odwołujący wyprowadza wniosek o rzekomej ogólności wykazania przez Przystępującego drugiej
z przesłanek wymaganej dla dokonania zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa – tj. nieujawnienia zastrzeganych
informacji (zastrzegane informacje nie są powszechnie dostępne). Treść uzasadnienia w tym zakresie daleka jest
od ogólności. Ostatecznie przecież Przystępujący wskazał, że:
„20. Wyjaśniamy, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach i załączonych do nich dokumentach nie są
ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszych przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione większości naszych
pracowników, a wyłącznie osobom niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy
spółek wchodzących w skład Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych
w związku z zatrudnieniem, niedotyczących ich osobistych spraw wynikających ze stosunku pracy. Dostęp do tych
informacji posiada wąska grupa pracowników Wykonawcy, czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich
upublicznieniem.
Jak wskazuje Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie traci swojego charakteru, gdy wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym – kontrahenci przedsiębiorcy”. Na uwagę zasługuje, że nie
jest możliwe zapoznanie się z przedmiotowymi informacjami zwykłą, prawnie dozwoloną drogą (wykazanie, iż w taki
sposób możliwe jest uzyskanie dostępu do informacji pozbawia je ochrony prawnej5).”.
38. Przystępujący przedstawił więc dokładne informacje wskazujące na to, iż zastrzegane informacje nie są
jawne i nie są powszechnie dostępne.
39. Końcowo, Odwołujący bardzo ogólnie podważa wykazanie przez Przystępującego spełnienia ostatniej
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa związanej bezpośrednio z ochroną informacji niejawnych. W ocenie
Odwołującego, treść tych dokumentów nie może dawać podstaw do uznania, że działania Przystępującego są
wystarczające dla zachowania poufności. Twierdzenie to oparte jest wyłącznie na daleko idących
przypuszczeniach Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedłożył szereg dokumentów wewnętrznych
(tajnych), które obrazują w jaki sposób pracownicy spółki zobowiązani są obchodzić się z informacjami niejawnymi
i w jaki sposób Przystępujący dba o to, by informacje te pozostawały w przedsiębiorstwie. Nie można przy tym
zgodzić się z Odwołującym, który wskazuje, że dokumenty te nie powinny podlegać utajnieniu. Skoro bowiem w
strukturach Przystępującego wypracowane zostały przez lata pewne standardy obchodzenia się z informacjami
poufnymi, to niewątpliwie – właśnie te standardy, regulaminy, postanowienia umów czy oświadczeń, stanowią o
unikalnych dla przedsiębiorcy rozwiązaniach, które nie tylko chronią informację pochodzące z zewnątrz
przedsiębiorstwa, ale także wymagają indywidualnej ochrony, z uwagi na zawarty w nich schemat (skutecznej)
ochrony i obiegu takich informacji.
40. Każdy z wykonawców posługuje się własnymi, opracowanymi w toku wieloletniej działalności i będącymi
pochodną posiadanego doświadczenia i zasobów merytorycznych, metodami obrotu i ochrony informacji
newralgicznych z punktu widzenia prowadzonego biznesu. Takie dokumenty maja więc najdalej idącą wartość
gospodarczą dla wykonawcy, 46
albowiem dokumenty te opracowane zostały wewnętrznie przez Przystępującego (w oparciu o swoje doświadczenia
związane ze skuteczności, bądź też jej brakiem w przeszłości co do ochrony informacji). Nietrafiony jest w tym
kontekście wyrok przywołany przez Odwołującego, albowiem odnosi się on do utajnienia uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w tym stanie faktycznym. Przystępujący nie utajnił
swojego uzasadnienia (w końcu stało się ono przedmiotem zarzutu Odwołującego).
41. Nie ulega więc wątpliwościom, że Przystępujący wykazał spełnienie wszystkich trzech przesłanek
charakteryzujących tajemnicę przedsiębiorstwa.
42. Przystępujący pragnie na koniec tej części stanowiska procesowego zwrócić uwagę, iż uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa w brzmieniu zbliżonym do tego, które stało się przedmiotem tego odwołania, zostało
już ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO 1890/24 (w ramach tamtego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Polimex również przedkładał oferty podwykonawców i wskazywał na te same
środki zabezpieczenia informacji niejawnych, stąd analizowane przez Izbę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstw było w znaczącej części tożsame z tym, które jest przedmiotem analizy tego postępowania).
43. W powyższym postępowaniu, odwołujący się wykonawcy postawił względem czynności podjętych przez
zamawiającego (a dotyczących oferty Polimex) dwa zarzuty: 1) zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny oraz 2) zarzut zaniechania odrzucenia oferty Polimex z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej.
Żaden z zarzutów nie był ewentualny względem drugiego, stąd też Krajowa Izba Odwoławcza zbadała i oceniła
zasadność obu zarzutów kierowanych przeciwko ofercie Polimex. Jednocześnie wyprzedzając wszelkie
argumenty Odwołującego, Przystępujący wskazuje, iż ma oczywiście świadomość, iż odwołanie i jego
uzasadnienie w sprawie KIO 1890/24 różniło się od odwołania Odwołującego. Niemniej jednak, dokonane
zastrzeżenie Przystępującego poddane zostało niezależnie kontroli Izby (w kontekście weryfikacji tego
zastrzeżenia przez zamawiającego) i Izba uznała jednoznacznie, iż odwołanie wykonawcy nie zasługiwało na
uwzględnienie (zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa):
„W zakresie argumentacji odnoszącej się do ofert podwykonawców (…), które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołujący nie przedstawił argumentacji odnoszącej się do naruszenia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy uznk. (…) Nie
uzasadnia w szczególności, że Zamawiający nie dokonał oceny słuszności zastrzeżenia, jednocześnie zarzucając
Zamawiającemu, że takich czynności nie dochował. Emanacja czynności Zamawiającego w zakresie oceny
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zakres 47
udostępnienia informacji Odwołującemu. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie zbadał zastrzeżenia
dokonanego przez Polimex. (…) W żaden sposób również nie wykazał, że nie udowodnił, że takie działania Polimex mają
jedynie prowadzić do utrudnienia weryfikacji oceny złożonych wyjaśnień przez pozostałych wykonawców. Stanowisko
Odwołującego w żaden sposób nie zostało udowodnione i stanowi w ocenie Izby, jedynie subiektywną ocenę
Odwołującego.”.
44. Izba w wyroku KIO 1890/24 potwierdziła więc, iż zamawiający dokonał prawidłowej oceny dokonanego przez
Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uznała, że uzasadnienie to spełnia przesłanki opisane
w art. 11 ust. 2 Uznk.
Cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska – Odwołujący nie wykazał zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego
45. Nie sposób również uznać, aby Odwołujący wykazał zaistnienie w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny. Całość uzasadnienia zarzutu ewentualnego związanego z rzekomą rażąco niską ceną oferty
Przystępującego oparta została na daleko idących spekulacjach i przypuszczeniach. Odwołujący uzasadnia swój
zarzut wyłącznie w oparciu o własne przekonania co do treści Wyjaśnień.
Argumenty podnoszone przez Odwołującego pozostają jednak dalece oderwane od tego, co Przystępujący wskazał i
wykazał w Wyjaśnieniach.
46. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwestionowane przez Niego ceny w pozycjach kosztorysowych nr
35, 51, 53 i 54 będą realizowane przez podwykonawcę (powinno to zresztą sugerować samo uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie przecież Przystępujący wykazuje konieczność ochrony informacji płynących z
ofert podwykonawczych). Przystępujący z tego względu przedstawił Zamawiającemu oferty podwykonawców,
którzy na zbliżonym dla siebie poziomie wycenili kwestionowane pozycje kosztorysowe. W oparciu o te oferty, w
szczególności o ofertę, która zawarta została w załączniku nr 12.1 do Wyjaśnień, Przystępujący skalkulował swoją
ofertę i przedmiotowe pozycje kosztorysowe. Ponadto, Przystępujący w treści Wyjaśnień nie tylko wykazał
realność i rynkowość zaoferowanych cen jednostkowych, ale także potwierdził, że wszystkie oferty poddane
zostały kontroli (zał. 12.6, 13.5 i 14.5 do Wyjaśnień).
47. Treść Wyjaśnień w zakresie, w jakim zostały one utajnione, w sposób niebudzący wątpliwości wykazuje
więc, że oferta Przystępującego skalkulowana została prawidłowo, zaś wszystkie pozycje kosztorysowe, które były
przedmiotem Wezwania są rynkowe (potwierdzają to złożone oferty). Trudno więc zgodzić się z niepopartym
twierdzeniem Odwołującego, jakoby nie było możliwe zaoferowanie poszczególnych cen jednostkowych na takim
poziomie. Przystępujący w tym miejscu dostrzega, że różnice w cenach pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami, w szczególności wycenianych w formie kosztorysu, są 48
zjawiskiem naturalnym. To, że jeden wykonawca wycenia daną pozycję drożej od drugiego, nie oznacza automatycznie,
że niższa cena jest ceną nierealną i rynkową. Jest to naturalny rezultat konkurowania wykonawców.
48. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2023 r., sygn. KIO 646/23,
gdzie odwołujący się wykonawca (podobnie jak Odwołujący w tym postępowaniu) próbował przekonywać, iż skoro
zwycięski wykonawca zaoferował cenę niższą niż on (odwołujący), to przesądza to o rażąco niskiej cenie
zwycięskiego wykonawcy: „Odwołujący, co oczywiste, buduje argumentację odwołania wokół pozycji, które sam
wycenił na wyższym poziomie, subiektywnie uznając, że niższa wycena świadczy o ich rażąco niskim
charakterze. Wskazać jednak należy, że różnica w cenach ofert (czy też w cenach poszczególnych cen
jednostkowych) różnych wykonawców jest naturalnym zjawiskiem gry rynkowej. Różnica w cenach występująca w
niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, która ma miejsce w zasadzie w większości postępowań
przetargowych. Jednakże samo stwierdzenie różnicy w cenach nie daje Zamawiającemu podstaw do powzięcia
uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty lub jej istotnych części składowych. Uzasadnione wątpliwości muszą
bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do obiektywnych
kosztów realizacji zamówienia.”.
49. Gdyby kierować się takimi uproszczonymi założeniami, jakimi kieruje się Odwołujący (tj. niższa cena
jednostkowa świadczy o rażąco niskiej cenie), to również w ofercie Odwołującego można by było znaleźć wiele
pozycji, które są znacząco tańsze od pozycji wycenionych przez Przystępującego, np.:
pozycja 84 - „Nawierzchnia z płyt betonowych otworowych typu IOMB gr. 10cm na podsypce piaskowej gr.
5cm (zjazdy do zbiorników)”: cena Przystępującego – 213,85 zł; cena Odwołującego – 141,66 zł;
1)
pozycja 87 - „Umocnienie dna i skarp rowów płytami ażurowymi (pochylenie dna rowu 5-8%)”: cena
Przystępującego – 259,82 zł; cena Odwołującego – 132,35 zł;
2)
pozycja 91 - „Ułożenie przepustów z tworzywa sztucznego o średnicy 80 cm. pod zjazdami (1 szt.)”: cena
Przystępującego – 1728,96 zł; cena Odwołującego – 850,00 zł;
3)
pozycja 94 - „Przymocowanie tarcz znaków średnich": cena Przystępującego - 1154,30 zł, cena
Odwołującego – 266,47 zł (!) (kilkukrotnie niższa);
4)
5)
pozycja 189 - „Wykonanie wymiany gruntu w umocnionym wykopie"; cena
Przystępującego – 121,96 zł; cena Odwołującego – 50,06 zł.
50. Jak zatem można dostrzec na dosłownie kilku przykładach, różnice w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych są naturalne, a jednocześnie nie świadczą automatycznie o tym, iż cena oferty Odwołującego jest
rażąco niska. Nie można przejść też obojętnie wobec faktu, 49
iż pozycje kosztorysowe, które badane były przez Zamawiającego, a które kwestionowane są przez Odwołującego,
również nie powinny być traktowane jako ewenement. Poszczególne wartości pozostają na zbliżonym poziomie z
cenami jednostkowymi innych wykonawców, np. pozycja nr 51 – Przystępujący wycenił ją na kwotę 8,76 zł, natomiast
wykonawca Mirbud – 10,00 zł. Z kolei w zakresie pozycji 53 ceny te są jeszcze bardziej zbliżone do siebie (nawet
względem ceny jednostkowej Odwołującego). Przystępujący wycenił tę pozycję na kwotę 17,50 zł, Odwołujący wycenił ją
z kolei na 18,52 zł (a zatem tylko złotówkę drożej !), natomiast wykonawca wycenił tę pozycję na 21,00 zł. Powyższe tym
dalej utwierdza
w przekonaniu, że naturalne jest, że w obrocie
gospodarczym ceny ofert różnią się pomiędzy sobą, a cena oferty najtańszej w sposób naturalny jest niższa od cen
innych ofert. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, że cena ta jest nieprawidłowa, czy też wręcz rażąco niska - jest
to oferta atrakcyjna ekonomicznie, ale w realnej wysokości.
51. Całkowicie oderwane od treści Wyjaśnień jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt. 46 odwołania, że
„Polimex zdecydował się przemilczeć i odstąpić od prezentowania Zamawiającemu stosownych wyjaśnień w tym
względzie.” (tj. w zakresie wyjaśnienia cen jednostkowych). Przystępujący złożył Zamawiającemu 28-stronnicowe
Wyjaśnienia, z czego ich zasadnicza (merytoryczna) część zawarta została na 11 stronach (od 16 do 26). Na
potwierdzenie rynkowości i realności zaledwie czterech pozycji kosztorysowej i braku rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego, Przystępujący przedłożył blisko 30 dowodów wskazując na podjęcie daleko idących kroków przy
ustaleniu analizowanych pozycji kosztorysowych. Trudno w takim stanie rzeczy zgodzić się więc z Odwołującym,
aby Przystępujący miał „przemilczeć i odstąpić” od złożenia stosownych Wyjaśnień. Twierdzenia te (tak jak całość
uzasadnienia zarzutu) oparta jest na wyobrażeniu Odwołującego o treści Wyjaśnień, nie zaś na ich faktycznym
brzmieniu.
52. W tym kontekście również cała argumentacja zawarta przez Odwołującego w punktach od 47 do 52
odwołania jest z oczywistych względów bezzasadna, albowiem oparta została na bezzasadnym przekonaniu
Odwołującego co do treści Wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący w treści Wyjaśnień nie wskazywał, aby: 1) to
On miał sprzedawać humus; 2) to On posiadałby pozwolenie na przetwarzanie odpadów. Nie będzie jednak nadto
wykroczeniem poza utajnioną część Wyjaśnień wskazanie, iż w ramach Wyjaśnień na stronie 21, Przystępujący
podniósł, iż sprzedaż takiego materiału będzie odbywać się za stosownym pozwoleniem. Pozwolenie zostało
również dołączone do Wyjaśnień w załączniku nr 12.3. Całość argumentów Odwołującego w tym zakresie
pozostaje więc bezpodstawna. Jeśli zaś chodzi o dostępną Odwołującemu ofertę sprzedaży humusu, to
Przystępujący przedstawił ją w ramach Wyjaśnień wyłącznie w celu wykazania obecnych na moment 50
kalkulowania oferty cen humusu. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie (w szczególności gołosłowne twierdzenia o
rzekomo rynkowych poziomach cen w tym zakresie) mają jedynie spekulacyjny charakter i nie mogą stanowić o
wadliwości udzielonych Wyjaśnień.
53. W dalszej kolejności, Odwołujący krótko (jeden akapit) odnosi się do pozycji nr 51 kosztorysu ofertowego. W
tym zakresie Odwołujący stawia tezę, że nawet jeśli Przystępujący przedstawił jedną ofertę podwykonawcy, to jest
to za mało by wykazać rynkowość zaoferowanej ceny jednostkowej. Argumenty te są rzecz jasna bezzasadne,
albowiem Przystępujący przedstawił więcej niż jedną ofertę podwykonawcy i każda z tych ofert potwierdzała
zaoferowaną cenę.
54. Następnie Odwołujący przechodzi do pozycji nr 54 (Odwołujący całkowicie pomija pozycję 53, którą przecież
też kwestionuje). Uzasadnienie rzekomo nierynkowej wartości pozycji nr 54 Odwołujący uzasadnia własnymi
wyliczeniami i założeniami co do wskazanej pozycji. Odwołujący zdaje się wyprowadzać przy tym założenie, iż
zaoferowana przez Przystępującego cena jednostkowa pomija jakieś elementy w tej wycenie bądź, iż
Przystępujący dokonał optymalizacji na grubości kruszywa. Twierdzenia te (tak jak pozostałe) są oparta na daleko
idących przypuszczeniach nie mają wiele wspólnego z treścią Wyjaśnień. Jak już wskazywał Przystępujący,
przedstawione przez niego oferty podwykonawców uwzględniały w swojej wycenie nie tylko koszt robocizny, ale
także koszt materiałów. Wynika to wprost z treści tychże ofert. To, że Odwołujący uzyskał inne oferty, które nie
przedstawiają tak korzystnych dla niego cen, nie oznacza jednak, że ceny przyjęte przez Przystępującego miałyby
być nierealne czy zaniżone. Skoro bowiem kilku, niezależnych od siebie podwykonawców wycenia dla
Przystępującego cały zakres prac po konkretnej cenie (którą podwykonawcy samodzielnie ustalają w oparciu o
swoje możliwości, zasoby etc.), to przeciwwagą dla takich ofert nie może być subiektywne twierdzenie
Odwołującego o wątpliwościach co do takiej wyceny (nie udowodnione).
55. Odnosząc się z kolei do argumentów zawartych w pkt 58 i 59 Odwołania, Przystępujący w pierwszej
kolejności wskazuje, iż w Wyjaśnieniach nie posługuje
się argumentem wykorzystania kruszywa pozyskanego w następstwie rozbiórek. Niezależnie od treści Wyjaśnień
Przystępujący wskazuje, że podmiot, którego ofertę przedstawiono w ramach Wyjaśnień (12.1), a który posiada
pozwolenie na przetwarzania odpadów, korzysta z materiału, który pozyskuje, a który następnie przetwarza, stąd może
zaoferować korzystniejsze ceny. Materiał pochodzący z recyklingu wykorzystany zostanie do produkcji mieszanki
niezwiązanej na potrzeby wykonania warstwy ulepszonego podłoża. Nie zmienia to jednak faktu, że podwykonawca
przygotowywał ofertę dla Przystępującego w oparciu
o dokumentację postępowania i zgodnie z nią wycenił wszystkie prace wymagane dla tej pozycji kosztorysowej.
56. W zakresie zaś argumentów wskazanych w pkt. 59 Przystępujący wskazuje, iż pozycje te (58 i 59) nie były
przedmiotem wątpliwości Zamawiającego ani Wyjaśnień. Niemniej jednak Przystępujący zaznacza, iż brak
stosownej (zdaniem Odwołującego) proporcji w wycenie wynika z faktu, iż te pozycje (58 i 59) wyceniane były w
oparciu o oferty innych podwykonawców (nie tego, który wycenił pozycję 54). Podwykonawcy ci przyjęli więc inne –
właściwe dla siebie - ceny. Innymi słowy – materiał kruszywa C50/30 w ramach tych pozycji dostarczany będzie
przez inny podmiot, stąd ceny nie opierają się na stosownej proporcji.
57. Bez znaczenia dla powyższego jest przedłożona kalkulacja Sekoncenbud dla pozycji 54, albowiem jak już
wskazano w Wyjaśnieniach i w tym stanowisku procesowym, wycena pozycji nr 54 oparta została na ofertach
podwykonawców, zaś oferty te przedstawiają ceny potwierdzające rynkowość oferty Przystępującego.
58. W punkcie IV.2 Odwołania, Odwołujący zarzuca Przystępującemu niezłożenie wyjaśnień w zakresie
przewidzianym w art. 224 ust. 4 Pzp. Także i w tym zakresie tezy Odwołującego są chybione. Przystępujący
wypełnił obowiązek wynikający z Wezwania i na stronie 24 Wyjaśnień w punkcie E złożył wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w zakresie wymaganym przez art. 224 ust. 4 Pzp.
59. Dodatkowo, aby utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu co do prawidłowości uwzględnienia wszystkich
koniecznych elementów w zaoferowanej cenie (w tym zakresie cen jednostkowych), Przystępujący przedłożył
Zamawiającemu oświadczenia poszczególnych podwykonawców, których oferty zostały złożone w ramach
Wyjaśnieniach, w których to oświadczeniach, także podwykonawcy wskazali, iż ich wyceny pozostaję w zgodzie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa prac i
zabezpieczenia społecznego oraz przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tak w załączniku do Wyjaśnień nr
12.2, 13.2, 14.2). Nie jest więc prawdą, jak twierdzi Odwołujący w pkt. 64 Odwołania, iż Przystępujący miał nie udzielić
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w tym zakresie
60. Argumenty Odwołującego są więc bezpodstawne i gołosłowne.
61. I wreszcie, w pkt IV.3 Odwołania, Odwołujący wskazuje, iż realizacja pozycji nr 35, 51, 53 i 54 jest niezbędna
do wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący zgadza się z powyższym. Gdyby prace związane z
poszczególnymi pozycjami nie były konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, z pewnością nie byłyby one
wymagane przez Zamawiającego. Konieczność zrealizowania konkretnych prac w ramach realizacji danego
przedmiotu zamówienia nie przesądza jednak automatycznie o istotności tychże pozycji w myśl art. 224 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 52
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie wynikającymi
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.”. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia "istotnej" części składowej ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowało jednak na przestrzeni lat zasady, jakimi kierować należy się przy ustalenie takiej – istotnej
części składowej ceny oferty. Np. w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. sygn. KIO 129/24, Izba wskazała: „Ustawa nie określa,
według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich
merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o
elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.”. Podobnie w wyroku z dnia 19 lutego 2024 r. sygn. KIO 241/24: „Przepisy p.z.p. pojęcia "istotnej" części
składowej ceny nie definiują. Za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod
kątem rażąco niskiej ceny winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej
ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.”. Innymi słowy – istotną częścią składową ceny jest taki element tej ceny, który ma znaczący
wpływ na jej ostateczną wartość lub który będzie decydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami
składowymi ceny są najczęściej grupy prac – branże, np. branża drogowa lub branża mostowa. Jeśli w ramach zadania
występuje kilka branż (a jest to nierzadkie zjawisko) wówczas branża bezpośrednio związana z przedmiotem
zamówienia traktowana jest jako istotna, np. branża drogowa przy zadaniu polegającym na budowie drogi.
62. Istotnymi częściami składowymi ceny ofertowej nie są jednak wybiórcze pozycje, które jako jedne z wielu
składają się na daną branżę (która np. zawiera łącznie 50 pozycji kosztorysowych).
63. Przystępujący w tym miejscu zauważa, że wybrane pozycje kosztorysowe, które były przedmiotem
Wyjaśnień nie sposób traktować jako istotne, albowiem ich łączny udział w cenie globalnej wynosi kilka% wartości
całej ceny. W ocenie Przystępującego trudno upatrywać więc w wyciągniętych przed nawias czterech pozycjach
istotności, albowiem elementom tym trudno przypisać taki walor, czy to pod względem merytorycznym, czy pod
względem wartości.
64. Odwołujący zaś nie podejmuje de facto próby wykazania, z jakich powodów wskazane pozycje traktować
należy jako istotne. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r.: „Podkreślenia
wymaga, że chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art.
537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu,
ma charakter istotny, należy do Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że kwestionowane
pozycje z formularza ofertowego dotyczą istotnych części składowych ceny.” (Sygn. KIO 129/24).
65. Odwołujący zamiast wyjaśnić, z jakich powodów przedmiotowe pozycje należałoby postrzegać przez
pryzmat istotnych, dokonuje w treści odwołania uproszczonego działania matematycznego, w którym podstawia
swoje wartości dla kwestionowanych pozycji pod ofertę Przystępującego i na tej podstawie wylicza, że Jego oferta
byłaby korzystniejsza, gdyby Przystępujący przyjął ceny Odwołującego. Wbrew przekonaniu Odwołującego, takie
zestawienie niewiele ma wspólnego z wykazaniem istotności danych pozycji czy też wykazaniem braku realności
poszczególnych cen przyjętych przez Przystępującego. Odwołujący wykazuje powyższym, iż w przetargu istnieje
konkurencyjność, zaś korzystniejsze warunki towarzyszące Przystępującemu zadecydowały o złożeniu przez
niego korzystniejszej oferty niż Odwołujący.
66. Przystępujący podkreśla jednocześnie, że argumentacja o braku istotności badanych pozycji ma
drugorzędny charakter, kluczowe jest bowiem, że Przystępujący złożył prawidłowe, odpowiadające oczekiwaniom
Zamawiającego, Wyjaśnienia.
Oferta Przystępującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
67. W konsekwencji całokształtu, nie sposób twierdzić aby Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
68. Uwzględniając obciążający Odwołującego ciężar dowodzenia, aby móc wykazać wypełnienie się znamion
czynu nieuczciwej konkurencji koniecznym jest wykazanie (udowodnienie), że takie naruszenie realnie ma miejsce.
Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2012 r., gdzie Izba wskazała, że: „Zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji, w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu o naruszenie klauzuli
generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i nie może opierać się tylko na hipotezach nie znajdujących
odzwierciedlenia w rzeczywistości.” (Sygn. KIO 2720/12). Tymczasem w analizowanym przypadku mamy do
czynienia jedynie z gołosłownymi (opartymi o interes procesowy Odwołującego) zarzutami.
69. Odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe byłoby wyłącznie wtedy, gdy zarzut
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji zostanie udowodniony oraz uzasadniony. W odniesieniu do czynu
nieuczciwej konkurencji Uznk wymaga udowodnienia, że oferowanie poszczególnych usług (tych nierynkowych)
musi być działaniem umyślnym (tj. nakierowanym na określony cel, jakim jest w tym przypadku pogorszenie
sytuacji innego przedsiębiorcy). Powyższe potwierdza chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
sierpnia 2013 r., gdzie Izba wyraźna zaznaczyła, że: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został
udowodniony i uzasadniony, a nie wtedy gdy istnieje jedynie jego podejrzenie. To zamawiający – zgodnie z art. 6
k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie
przez wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, swe twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną
informację wykonawcom, których oferty zostały odrzucone.” (Sygn. KIO 1937/13). W ślad za powyższym, zwraca
się dodatkowo uwagę, iż w przypadku powołania art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący zobowiązany jest do
wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich
podstaw, na których oparta winna być decyzja o odrzuceniu oferty (wyroku SO w Gdańsku, XII Ga 731/14).
70. Tymczasem, jak zostało wykazane, Odwołujący nie tylko przyjął błędne hipotezy co do treści Wyjaśnień
Przystępującego, to nie wykazał (nie udowodnił) przy tym, aby cena oferty Przystępującego była rażąco niska
(cena oferty Przystępującego stanowi 83% średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu,
zaś cena Odwołującego jest wyższa od ceny Przystępującego jedynie o 7,98%).
71. Uzasadnienie zarzutu Odwołującego sprowadza się zaś do przytoczenia szeregu wyroków i przedstawienia
ogólnego wywodu prawnego. Z treści odwołania nie sposób jednak wywieść w jaki sposób wycena
Przystępującego zagraża czy też narusza interes Odwołującego. Odwołujący nie przedstawia de facto żadnych
dowodów potwierdzających rzekomą nieprawidłowość działania Przystępującego.
72. Wobec powyższego, również i ten zarzut pozostaje z gruntu rzeczy bezzasadny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnego Przystępującego (nie stawiło się Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i
zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc
potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, wezwania z 03.07.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego
do Przystępującego co do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, wyjaśnień z 12.07.2024 r. w zakresie ceny rażąco
niskiej zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w części III (str. od 16 do 26) oraz wszystkich załączników do
tych wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: załączniki od 1 do 8.8, 12.1 do 15). Nadto, uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącego część II wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania przez Odwołującego na okoliczności
wskazane w odwołaniu:
1) Wydruk ofert nr 1 i 2 wskazanych w załączniku nr 10 do pisma Konsorcjum Polimexu /wyjaśnień ceny rażąco
niskiej/,
2) Kalkulację Sekocenbud dla poz. nr 54,
3) Oferta PW Arkadiusz Mejer,
4) Oferta ViaCon Polska Sp. z o.o.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego:
1) Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny rażąco niskiej (pismo z 26.07.2024 r.)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia na okoliczność tożsamości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i złożonych wyjaśnień w postępowaniu będącym przedmiotem rozprawy, a w postępowaniu
organizowanym przez Gminę Miasto Gdynia (dowód 1),
2) Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej z 26.07.2024 r. stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa(odtajnione) w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia (dowód 2), Odtajnienia z 02.08.2024r. przedłożonych
wyjaśnień ceny rażąco niskiej z 26.07.2024 r. przez Gminę Miasto Gdynia (dowód 3) na okoliczność tego że
dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa już nie mają takiego charakteru, jak również tego, iż
Przystępujący nie zaskarżył czynności odtajnienia przez Gminę Miasto Gdynia w drodze środków ochrony prawnej,
3) Wyjaśnienia w zakresie tajemnica przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa)
firmy INTERCORE, oraz wyjaśnienia Przystępującego złożone w postępowaniu, na okoliczność zbliżonego
charakteru przedłożonych wyjaśnień.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie Przystępującego:
Trzy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez Odwołującego w zakresie ceny
rażąco niskiej (pismo z 12.12.2023 r., 14.12.2023 r. oraz 05.03.2021 r.) na okoliczność tego, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego są w dużej mierze zbliżone do zastrzeżeń i uzasadnienia
przedstawionego przez Przystępującego.
•
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z
odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i
oświadczenia stron oraz obecnego Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 18 ust. 1 - 3, art. 74 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznku, polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Polimex jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz
dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego
b) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024
oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w sytuacji gdy
Konsorcjum Polimex bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
c) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a
Konsorcjum Polimex wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp polegające na wyborze wybór jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Konsorcjum Polimexu, w sytuacji, gdy czynność ta 57
nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym
Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów z pkt 1) i 2) powyżej, Odwołujący w charakterze zarzutów
ewentualnych zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
3) art. 224 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
Polimexu w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i
dowody przedstawione przez Konsorcjum Polimex
w piśmie z dnia 12.07.2024 r. nie uzasadniają ceny tej
oferty
4) art. 224 ust. 4 i 5 pzp polegające na błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przedstawionych
w piśmie z dnia 12.07.2024 r. oraz załączonych do tego pisma dokumentów i uznanie, że Konsorcjum Polimex
uczynił za dość obowiązkowi dowiedzenia, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 Uznku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
Polimexu w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku,
a w konsekwencji zarzutów nr 3) - 5)
6) art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum
Polimex w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego, a dokonany wybór
stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Konsorcjum Polimexu;
7) art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Polimexu, która podlega odrzuceniu, a
przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie
straciło walor przejrzystości.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na
odwołanie oraz pisma procesowego obecnego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do
stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie z
03.07.2024 r. co do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (jej treść przytoczona w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego powyżej). Przystępujący przedstawił następujące jawne wyjaśnienia z 12.07.2024 r. w zakresie ceny
rażąco niskiej wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „(…) I. Brak rzeczywistych podstaw do
uznania oferty Wykonawcy za wypełniającej znamiona ceny rażąco niskiej A. Pojedyncze ceny jednostkowe nie wskazują
rażąco niskiej ceny 1. W pierwszej kolejności, Wykonawca podnosi, że podstawą skierowania wezwania w trybie art. 224
ust. 1 p.z.p. nie może być wyłącznie to, że: „zaoferowane ceny wybranych pozycji kosztorysowych są rażąco niskie” – 58
to jest poz. 35, zakres związany
z „Robotami ziemnymi” - 51, 53, 54 – cały - jak
uczynił to Zamawiający w Wezwaniu. 2. Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p. - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 3. Z treści ww. przepisu
jednoznacznie wynika, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień jest zasadne, gdy
u
zamawiającego wystąpią
„wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt lub istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z obranych przepisów”. Tymczasem Zamawiający w
Wezwaniu nie stwierdził, że zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. 4. O potencjalnym wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie decyduje wynik porównania
pojedynczych cen jednostkowych z cenami jednostkowymi złożonymi przez innych wykonawców w prowadzonym
Postępowaniu i w innych postępowaniach - jak uczynił to Zamawiający w Wezwaniu. Zamawiający winien brać pod
wzgląd, że o wysokości składanych cen decyduje wiele unikalnych czynników na poziomie makro i mikro ekonomicznym,
jak wielkość danych robót, aktualna sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy, zaangażowanie w danym momencie,
relacje handlowe itp. W szczególności ceny złożone w innych postępowaniach nie stanowić powinny jakiegokolwiek
materiału porównawczego. Niemniej, nie sposób nie zauważyć, że jeśli porównamy ceny jednostkowe zaoferowane w
niniejszym Postepowaniu przez Wykonawcę z cenami z ofert najkorzystniejszy w innych postępowaniach wskazanych
przez Zamawiającego, to różnice są zdecydowanie mniejsze – ceny te są na porównywalnym poziomie, a w przypadku
formowania nasypów, cena jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (17,50 zł/m3) jest
wyższa od ceny zaoferowanej przez BUDIMEX S.A. w postępowaniu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 221, Odcinek
C), która według twierdzeń Zamawiającego wynosiła 14,78 zł/m3. Fakt zaoferowania takiej ceny przez BUDIMEX S.A. nie
stał wówczas na przeszkodzie w wyborze przez Zamawiającego oferty BUDIMEX S.A. jako oferty najkorzystniejszej –
zakładając zatem, że wykonawcy winni być traktowani z zachowaniem zasady równości, cena oferowana przez
Wykonawcę nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. dowód: -Informacja o wyborze oferty BUDIMEX S.A.
(Załącznik nr 9) 5. Warto w tym miejscu wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie negatywnie
wypowiadała się w 59
przedmiocie stosowania metody porównywania pojedynczych cen oferowanych przez różnych wykonawców, jako
metody identyfikowania rażąco niskiej ceny, wskazując na to, że różnice w cenach oferowanych pomiędzy wykonawcami
świadczą o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej. W powyższym zakresie warto przytoczyć
niezwykle trafną konstatację Krajowej Izby Odwoławczej w wyroki z dnia 24 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 207/22):
„Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może
stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ
różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej
specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to
natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i
zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie
niż ich konkurent.”. 6. W sytuacji, gdy Zamawiający nie powziął wątpliwości, że wartość pojedynczych pozycji
cenotwórczych doprowadza do nierynkowej ceny lub co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w Postępowaniu, nie można w ogóle mówić o podejrzeniu rażąco niskiej ceny. Jak już
wcześniej podkreślano, Zamawiający wątpliwości takich nie powziął. 7. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4
stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22 jednoznacznie wskazał, że: „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do
całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie
można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka
zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco
niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu
zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba
Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO
374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05,
niepubl.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać
się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty. (…) Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta
niższa niż wskazana przez skarżącego (...) jest ofertą nierynkową.” 8. Jeszcze w okresie
obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych – wykształciło się orzecznictwo, zgodnie
z którym zamawiający badając ofertę w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny zobowiązany jest zbadać cały jej
zakres i całą jej treść, a ewentualne wątpliwości zobowiązany jest odnieść do całego przedmiotu świadczenia, a nie
jedynie opierać się na wybiórczym porównaniu cen jednostkowych. „W ocenie Zespołu Arbitrów nie można przyjąć
rażąco niskiej ceny oferty na podstawie cen jedynie z dwóch z 75 pozycji cenowych oferty, jeżeli pozycje te nie wpłynęły
decydująco na zaniżenie ceny całej oferty (dlatego też przedłożony przez odwołującego dowód na stosowane przez
producentów ceny nie miał wpływu na ocenę tego zarzutu.” (por. Wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 7 kwietnia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-611/05).
9. Przytoczony powyżej pogląd konsekwentnie utrzymywany jest przez Krajową Izbę Odwoławczą w stosunku
do aktualnie obowiązującej ustawy p.z.p. 1) „Wskazać jednak należy, że różnica w cenach ofert (czy też w cenach
poszczególnych cen jednostkowych) różnych wykonawców jest naturalnym zjawiskiem gry rynkowej. Różnica w
cenach występująca
w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, która ma
miejsce w zasadzie w większości postępowań przetargowych. Jednakże samo stwierdzenie różnicy w cenach nie daje
Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty lub jej istotnych części składowych.
Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w
stosunku do obiektywnych kosztów realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy żadne inne okoliczności nie dają podstaw do
podejrzenia, że cena danej oferty została skalkulowana w sposób nierzetelny, Zamawiający nie ma obowiązku kierowania
wezwania” (por. Wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 646/23). 2)
„W ocenie Izby nawet jeśli
pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy
dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie
należy przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny
pojedynczych składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty”
(por. Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 r. sygn. akt KIO 2259/22). 3) „(…) nie oznacza to bynajmniej, że zamawiający
może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana. Z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
decydująca jest zależność między tym jednostkowym zaniżeniem, a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej wyceny jednego
elementu całe zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.” (por.
Wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3730/21). 10. Tymczasem z treści Wezwania nie wynika nawet, że
Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie 61
zaaferowanej przez Wykonawcę ceny. 11. Wykonawca wskazuje, że wymienione przez Zamawiającego pozycje
kosztorysu (poz. poz. 35, 51, 53, 54, zakres związany z „Robotami ziemnymi”) nie są istotnymi częściami składowymi, o
których mowa w art. 224 ust. 1 p.z.p. W piśmiennictwie słusznie wskazuje, się, że „Istotna część składowa” ceny lub
kosztu definiowana jest nie tylko jako taka część składowa ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, lecz także jako
część składowa ceny oferty, będąca ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie
merytoryczne (wyrok KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706). Istotnymi częściami składowymi ceny w
rozumieniu 224 ust. 1 p.z.p. są więc te części ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący
udział w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia. (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V,
Warszawa 2023, art. 224.) 12.
Wykonawca wyjaśnia (o czym będzie szczegółowo w części III – Wyjaśnień), że koszt związany z realizacją zakresu
wskazanych przez Zamawiającego czterech pozycji Kosztorysu nie został zaniżony
i wynika z doświadczenia
Wykonawcy, który dobrał
odpowiednich podwykonawców mogących zrealizować umowę na korzystnych warunkach, mając na względzie
uwarunkowania rynkowe oraz ramy realizacji niniejszego zadania. Dostrzeżona różnica czterech pozycji cenowych
z cenami pozostałych
wykonawców może wynikać choćby z nieoptymalnych założeń realizacyjnych lub nieodpowiedniego doboru
podwykonawców lub odmiennych metodologii obliczania cen jednostkowych przyjętych przez pozostałych wykonawców.
13. Różnice pomiędzy cenami jednostkowymi, nie wskazują rażąco niskiej ceny, a wyłącznie świadczą
o fakcie
powszechnie znanym – że wykonawcy posiadają często inne zasady i inną metodologię wyceny ofert. Sytuacja taka z
całą pewnością nie stanowi podstawy wezwania
w
trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. – podejrzenia rażąco niskiej ceny. „Wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować ceny
swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia
ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w
obszarze zamówień publicznych. (…) Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte
wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego” (por.
Wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). 14. Wykonawca zwraca nadto szczególną uwagę na fakt, że
zaoferowana cena nie odbiega zasadniczo od cen innych ofert złożonych w Postępowaniu. Zaoferowana cena, mimo że
jest najniższa spośród złożonych ofert to z uwagi na jej globalną wysokość nie powinna budzić wątpliwości co do
możliwości zrealizowania przedmiotowego zadania zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
15. Cena oferty
Wykonawcy stanowi 83% średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu. Kolejna oferta - Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zawiera cenę wyższą od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę jedynie o 7,98%.
Kolejne w kolejności oferty zawierają cenę wyższą od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę o: 1) 13,79% - oferta
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.
z siedzibą w Starogardzie Gdańskim; 2)
14, 20% - oferta Konsorcjum: Kobylarnia S.A.
z siedzibą w Brzozie i Mirbud
S.A. z siedzibą w Skierniewicach; 3) 17,21% - oferta Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie; 4) 19% - oferta
Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w
Inowrocławiu; 5) 20,39% - oferta Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 6) 31,80% - oferta Unitrak Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielnie. 16. Cztery najkorzystniejsze oferty
w
postępowaniu zostały skalkulowane na podobnym poziomie – różnica pomiędzy nimi nie przekracza 15%. Powyższe
świadczy o tym, że obecnie konkurencja na rynku wykonawczym jest zaciekła, a wykonawcy mają możliwość oferowania
korzystniejszych dla zamawiających warunków realizacji zamówień. B. Nieprzejrzystość Wezwania Zamawiającego 1.
Wykonawca ponad twierdzenia podniesione w części I A. niniejszych wyjaśnień wskazuje, że treść Wezwania
Zamawiającego uniemożliwia mu rzetelne odniesienie się do zarzutu rzekomej rażąco niskiej ceny. W Wezwaniu nie
wskazano w istocie żadnych zarzutów – ani wątpliwości jakie Zamawiający powziął w związku z stwierdzoną przez
niego różnicą cenową czterech pozycji jednostkowych. Zamawiający nie wskazał także zakresu oczekiwanych wyjaśnień
oprócz zacytowania treści powszechnie obowiązującego prawa. 2. Zamawiający jako prowadzący postępowanie o
udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami p.z.p. winien formułować nie tylko zarzuty, ale także określać oczekiwany
przez niego zakres wyjaśnień, względnie - dokumentów. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 4 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 989/22) „(...) W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić
i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. (...). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H.
Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712.). (…) W tym miejscu należy wskazać, że
Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do
wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków
zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 3. W omawianym zakresie na szczególną uwagę
zasługuje pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z 18 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 552/22),
gdzie KIO bardzo obszernie
objaśniła jaka relacja winna występować pomiędzy wezwaniem zamawiającego do złożenia 63
wyjaśnień, a treścią odpowiedzi wykonawcy: „[…] złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na
skierowane do wykonawcy wezwanie. W ocenie Izby skierowane do wykonawcy ROMI wezwanie miało charakter ogólny,
na co wskazuje użycie zwrotu "w szczególności" oraz odwołanie się do treści art. 224 ust. 3 p.z.p, który również stanowi
jedynie przykładowy zakres wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych
okoliczności które mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny. Mając powyższe na
uwadze nie sposób uznać jakoby udzielone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia nie stanowiły odpowiedzi na to
wezwanie, w tym wykonawca odniósł się do elementów oferty mających w jego przekonaniu korzystny wpływ na
zaoferowaną cenę”. Pogląd ten zasługuje na aprobatę - samo pouczenie przez Zamawiającego o treści obowiązujących
przepisów (np. art. 224 ust. 3 p.z.p. oraz art. 225 ust. 4 p.z.p.) nie czyni zadość obowiązkowi Zamawiającego do
precyzyjnego sformułowania zarzutów.
4. Wykonawca wskazuje, że wobec lakoniczności Wezwania, jak również wobec braku jasno określonych
zarzutów czy oczekiwań Zamawiającego, składa wyjaśnienia w stosunku do czterech pozycji kosztorysu, co do
których Zamawiający wskazał wątpliwości. 5. Wobec treści Wezwania – braku zarzutów i braku wskazania
zakresu wymagającego wyjaśnienia -zdaniem Wykonawcy obiektywnymi i sprawdzalnymi czynnikami
wykazującymi, że oferta Wykonawcy - jej części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny, są oferty
Podwykonawców, które to stanowią Tajemnicę Przedsiębiorstwa (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie
zawarte jest w części II Wyjaśnień). 6. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt
KIO 65/23 słusznie wskazała, że „trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia
w zakresie rażąco
niskiej ceny, że będzie on
samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym
zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami,
to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania”. „Zamawiający jest
zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania
skierowanego do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie, jednak to do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści
wezwania: (por. Wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3468/23). 7. Wykonawca wskazuje
jednocześnie, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji zbyt ogólnego Wezwania -jak podkreślono w Uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO/KU 3/17) „w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej,
która wielokrotnie wskazywała, że po 64
pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby
ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości,
np. wyrok KIO sygn. akt 1143/15 z 23 czerwca 2015 r., wyrok KIO sygn. akt 150/16 z 18 lutego 2016 r.”. C. Wezwanie
Zamawiającego jako czynność niezgodna z przepisami p.z.p. 1. Jak zostało wykazane w części I A. i B. Wezwanie w
formie i treści w jakiej zostało skierowane do Wykonawcy jest czynnością niezgodną z przepisami p.z.p. 2. Jak słusznie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r. (sygn. akt 3730/20) Regulacja zawarta w art.
224 ust. 1 p.z.p. uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości lub,
gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy
zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze, że
bezpodstawne żądanie wyjaśnień -w przypadku braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu
faktycznego lub przepisach prawa - należy traktować jako naruszenie prawa. Ponadto wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje doniosłe i
daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224
ust. 5 p.z.p. nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego instrumentu powinno być stosowane przez zamawiających w
uzasadnionych przypadkach. 3. Niniejsze wyjaśnienia mimo oczywistej niezasadności oraz wadliwości Wezwania
składane są jedynie z daleko idącej ostrożności. Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym zobowiązany jest
zrewidować poczynione już czynności w toku postępowania, w szczególności zrewidować czynność Wezwania w trybie
art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowanego do Wykonawcy. 4. Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
(Wyrok
z 23 września 2010 r. sygn. akt 1939/10 "Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku po stępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna,
iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie".
II. Tajemnica przedsiębiorstwa 1. Wykonawca oświadcza, że Załączniki 18.8 oraz 12.1-15 do niniejszych wyjaśnień, jak
również sama treść wyjaśnień w części „III” (tj. str. 16 – 26) zawierają informacje handlowe
i
organizacyjne
przedsiębiorstwa - wszystkie te informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest na gruncie p.z.p. dopuszczalnym ograniczeniem w zakresie jawności.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 p.z.p. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać następujące przesłanki: (a) informacje muszą mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub inny wskazujący na wartość gospodarczą; (b) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
(c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Poniżej Wykonawca przedstawia szczegółowe uzasadnienie spełnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. 4. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł, wzorów i metod działania. Z kolei
informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt oświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są natomiast
dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura organizacyjna, procedury organizacyjne,
stosowane metodologie, know — how przedsiębiorcy, procedury zdalnego dostępu, systemy przetwarzania informacji,
instrukcje i procedury bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. 5. Nie powinno więc budzić wątpliwości, iż dyspozycja
zawarta w treści art. 11 ust. 2 Uznk stanowi katalog o charakterze otwartym i to od indywidualnej oceny danego
przypadku powinno zależeć przyznanie danej informacji statusu tajemnicy przedsiębiorstwa1 . Teza ta znajduje
potwierdzenie w uzasadnieniu nowelizacji przepisów Uznk z dnia 5 lipca 2002 r. (na podstawie której zastąpiono
istniejące dotychczas enumeratywne wyliczenie informacji mogących być uznanymi za tajemnice przedsiębiorstwa
katalogiem otwartym): „W przepisach tych [tzn. komentowanej ustawy - autor] rozszerzono zakres ochrony interesów
przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie ochroną tą objęto wszelkie informacje, mające
dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które przedsiębiorca 66
uznał za poufne
i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu
utrzymania tych informacji w tajemnicy”. 6. Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku relacji
z podwykonawcami lub
poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie
dla relacji na linii Wykonawca – podwykonawca/poddostawca. Wykonawca, w toku prowadzonej działalności na rynku
inwestycji infrastrukturalnych, zbudował szereg relacji umożliwiających pozyskiwanie korzystnych warunków współpracy.
Kluczowe jest, że warunki, które zaproponowane zostały Wykonawcy są na tyle korzystne, że pozwalają na skuteczne
ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet w postępowaniach cechujących się wysoką konkurencyjnością. Bez
wątpienia zatem zawierają one upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji Wykonawca – autor oferty. Podkreślić należy,
że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty
uzyskane od podwykonawców mają indywidualny charakter. Nie może być zresztą inaczej skoro skierowane są do
Wykonawcy (lub pracowników spółki) i dotyczą oferty kalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania. Ich
ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z innymi podmiotami. 1 Por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 745/08
7. Podkreślamy, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkaliśmy się ze zjawiskiem polegającym
na wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane podmioty do walki konkurencyjnej. Dlatego też
zależy nam na zachowaniu poufności załączanych ofert, co gwarantuje korzystanie przez Wykonawcę z korzyści
wygenerowanych w toku wieloletniej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe okoliczności
oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz wycen dostawców na kształt (w tym cenę) oferty są wielokrotnie
podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r2 .
podmioty współpracujące -podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na
realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia
kwestionowanych
w odwołaniu informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r.3 uznając,
że: Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów
i zasady otrzymywania
tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych
kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od
jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby
podejmować 67
próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami
i uzyskania
podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze
ma prawo chronić. 8. W związku z powyższym, oferty podwykonawców i poddostawców w najdalej idący sposób
wpływają na bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę, w
określonym terminie i w danych warunkach. 9. Wykonawca oświadcza, że oferty podwykonawców nie zostały
upublicznione -wręcz przeciwnie, w ich treści wyraźnie wskazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
podwykonawców. Podwykonawcy upoważnili Wykonawcę do przekazania treści ofert wyłącznie Zamawiającemu lub
Krajowej Izbie Odwoławczej. 10. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r.
sygn. akt KIO 764/22) „Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest
wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których
wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne
wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób.”. 11. Upublicznienie treści ofert podwykonawców, zaoferowanych przez
nich cen czy ujawnienie samej okoliczności potencjalnej współpracy z Wykonawcą może spowodować wiele
negatywnych 2 Sygn. KIO 289/16 3 Sygn. KIO 149/16 konsekwencji o charakterze gospodarczym, na które Wykonawca
wskazywał powyżej. O znaczeniu takich informacja wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, w tym m.in.
w wyroku z 7 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 730/22), gdzie Izba wskazała, że „Podziela stanowisko co do znaczenia
gospodarczego w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa informacji (…), których ujawnienie może stanowić zagrożenie
dla interesów przedsiębiorcy poprzez między innymi osłabienie ich wiarygodności, zmniejszenie zdolności kredytowej,
zdolności negocjacyjnej, co w konsekwencji może rzutować na zawieranie umów na korzystnych warunkach. Trudno
oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu
utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości
gospodarczej takich informacji.”. 12.„Wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje
handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej
pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w
tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też 68
o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na
temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej
współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w
tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji” (wyrok z dnia 9 maja 2022
r. Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1006/22). 13. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku
wyjaśnień Wykonawcy. Zawierają one szczegółowe wyliczenia, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia.
Kalkulacja ceny ofertowej stanowi know - how Wykonawcy, jest bowiem konsekwencją strategii, którą przyjął
Wykonawca na etapie opracowywania ceny ofertowej. Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rywalizują Wykonawcy z tego samego rynku, którzy wycenić
muszą ten sam zakres prac. Zatem właśnie ów know - how niejednokrotnie przesądza o przewadze, która pozwolić
może na wygranie przetargu. Oznacza to, że wartością podlegającą prawnej ochronie jest dobór kontrahentów,
rozwiązań technicznych i wykorzystanie okoliczności sprzyjających danemu wykonawcy. Podkreślić również należy, że
reguły kalkulacji cen ofertowych, jakkolwiek niewątpliwie uzależnione od konkretnych postępowań, są co do zasady
wykorzystywane w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem ochrona tych informacji
w postępowaniu przekłada się jednocześnie na
analogicznie upatrywany interes wykonawcy w innych postępowaniach. Nie budzi zatem wątpliwości, że mamy tu do
czynienia z całym pakietem informacji odnoszących się do organizacji i podstaw funkcjonowania przedsiębiorstwa, w
tym koncepcji Wykonawcy w zakresie sposobu prowadzenia działalności gospodarczej. 14. Zasadność utajniania tego
typu informacji potwierdza w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, chociażby w wyroku z dnia 14 maja 2013
r.4 Tak więc informacje zawarte w 4 Sygn. KIO 908/13 wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób
budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają
przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowiącego know-how, jako posiadających wartość
handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej. 15. Dodatkowo należy stwierdzić, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach należy brać pod
uwagę jako jedną całość składającą się na treść wyjaśnień i nie mogą one być wyrywkowo wyciągane
z kontekstu,
ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio dojść
do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej,
a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności — ograniczając krąg osób zaangażowanych
w temat wymiany 69
korespondencji i argumentacji,
a osoby te zostały zobowiązane do zachowania
wszelkich informacji w poufności. 16. Powyżej wskazane informacje pozyskane przez inne przedsiębiorstwa
zmniejszyłoby konkurencyjność Wykonawcy w innych przetargach. Otoczenie konkurencyjne wyeliminowałoby taki
podmiot
z rynku, gdyby jego unikalna
wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla każdego. Skutki takiego działania naraziłyby na szkodę
interes spółek i w konsekwencji także wszystkich pracowników. 17. Nadto, nie sposób nie dostrzec, że przedmiot
zamówienia wymaga wykonania określonych prac powtarzalnych - prac, które są wykonywane także na innych
podobnych kontraktach. Wykonawca mógłby więc, ceny oraz dane wskazane w ofertach zastosowanych w niniejszej
sprawie, wprost zastosować w kolejnych
postępowaniach, budując w ten sposób przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji osiągając korzystniejsze ceny
ofertowe, a jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utracą zbudowaną przewagę
gospodarczą. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postępowań, będzie musiał na nowo zbierać informacje oraz
wyceniać określony zakres prac, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne
poziomy zysku i wyceny ryzyka itd., co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej. Wykonawca nie ma w tym
zakresie nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych, prowadzić będzie
do utraty możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
generując straty (utracone zyski z realizacji kolejnych, potencjalnych zamówień). Wykonawca sporą część portfela
zleceń pozyskuje z rynku zamówień publicznych, gdzie
w dalszym ciągu głównym kryterium
przesądzającym o wyborze jest cena. W odczuciu Wykonawcy jest rzeczą oczywistą, że informacje handlowe,
gospodarcze i technologiczne decydujące o uzyskaniu najkorzystniejszej ceny muszą mieć charakter poufny i stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. 18. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą",
kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich
w
normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań (por. np. orzeczenie SN Izba Cywilna z
6.06.2003, IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie
SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - istnienie zasięgu stanu tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę 70
określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w
literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z
treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością
należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być oderwany od
możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)"
— tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5 września 2001 roku, I CKN 1159/00. 19. Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do informacji publicznej” to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka
informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna”. Wykonawca oświadcza, iż wymienione
powyżej informacje nie były i nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, czemu Wykonawca dało wyraz w sposób
jednoznaczny i zrozumiały dla osób mających do nich dostęp (oraz podjęło szereg czynności służących ich ochronie, o
czym mowa w dalszej części pisma). Tym samym bezsporne jest, że nie można ich uznać za powszechnie znane czy
też łatwo dostępne. 20. Wyjaśniamy, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach i załączonych do nich
dokumentach nie są ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszych przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione większości
naszych pracowników, a wyłącznie osobom niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy
pracownicy spółek wchodzących w skład Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji
pozyskanych w związku z zatrudnieniem, niedotyczących ich osobistych spraw wynikających ze stosunku pracy. Dostęp
do tych informacji posiada wąska grupa pracowników Wykonawcy, czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z
ich upublicznieniem. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie traci swojego charakteru,
gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym – kontrahenci przedsiębiorcy”. Na
uwagę zasługuje, że nie jest możliwe zapoznanie się z przedmiotowymi informacjami zwykłą, prawnie dozwoloną drogą
(wykazanie, iż w taki sposób możliwe jest uzyskanie dostępu do informacji pozbawia je ochrony prawnej5 ). 21. Ostatnią
przesłanką warunkującą uznanie danej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez
przedsiębiorcę działań zmierzających do zachowania jej poufności. Na wstępie zaznaczyć należy, iż ustawodawca
w żaden sposób nie precyzuje form, 5 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. I ACa
968/11
jakie przybrać powinny zmierzające do zachowania poufności działania przedsiębiorcy. Zdaje się więc nie budzić
wątpliwości, iż postępowanie przedsiębiorcy w kontekście art. 11 ust. 2 Uznk oceniać należy przez pryzmat celu, jaki tej
normie przyświeca. Tym natomiast jest uniemożliwienie, aby chroniona informacja dotarła do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony6 . 22. W jednym ze swoich wyroków Sąd
Najwyższy poddał analizie dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk7 w kontekście spoczywających na przedsiębiorcy obowiązków
i stwierdził, iż ani z treści tego przepisu, ani z całokształtu Porozumienia w Sprawie Handlowych Aspektów Praw
Własności Intelektualnej (zbiór europejskich standardów w zakresie uczciwej konkurencji) nie wynika, jakim działaniom
ochronnym muszą zostać poddane tajemnice przedsiębiorstwa, aby można było traktować je jako poufne. Sąd
Najwyższy wskazuje ponadto: „W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być (art. 11 ust. 4 Uznk),
(art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych
przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku” 8 . Przyjąć więc należy,
iż to do przedsiębiorcy należy wybór takich środków zaradczych, aby zagwarantować, iż informacje, których jawność
chce ograniczyć pozostaną niedostępne bez podjęcia specjalnych, ukierunkowanych na ich odtajnienie, działań.
Wykonawca stosuje rygorystyczne reguły wewnętrzne związane z dostępem do informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa oraz z obrotem tymi informacjami. 23. Do środków, którymi może posługiwać się wykonawca w celu
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z przyjętym
w doktrynie katalogiem zaliczyć
można między innymi: dozór fizyczny, kontrolę dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a
także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w doktrynie,
„środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie
pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o
poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia
o
poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną"9 . 24. Odnosząc powyższe okoliczności do
przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, że wszystkie informacje objęte zastrzeżeniem spełniają warunek
poufności, tj. nie są to informacje powszechnie dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne informacje
umożliwiające ujawnienie tych danych nie były dostępne publicznie. 25. W celu ochrony informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg działań o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, co przejawia się
między innymi w tym, że 72
dostęp do informacji zawartych we wszystkich wymienionych dokumentach posiada wyłącznie określone i ograniczone
grono pracowników i współpracowników Wykonawcy. 6 Por. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. I CKN 304/00
7 Wyrok odnosi się do poprzedniej jednostki redakcyjnej Uznk odnoszącej się do tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust.
4) 8 Wyrok SN z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. V CSK 444/06 9 Michalak A. Art. 11. W: Ustawa
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd, II. Wolters
Kluwer, 2016
informacje te gromadzone są w taki sposób, że nie jest możliwy dostęp do nich przez osoby nieupoważnione. 26. Dostęp
do wskazanych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za
przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz
zarządy Spółek. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników i innych osób do zastrzeganych informacji wskazać
należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia
organizacyjne związane
z przepływem danych polegające m. in. na
wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. W celu ochrony informacji
o poufnym charakterze, w Grupie Kapitałowej Polimex Mostostal zostały wprowadzone mechanizmy ochrony informacji
poufnych w postaci Regulaminu obiegu i ochrony dostępu do informacji poufnych oraz wykonywania obowiązków
informacyjnych w Grupie Kapitałowej Polimex – Mostostal S.A. („Regulamin”) – Załącznik nr 1 oraz Procedura
Przygotowania Oferty i Umowy, z których wyciągi przedkładamy w załączeniu – Załącznik nr 2. Zgodnie z pkt. 5
wskazanej procedury, wszelkie informacje i dokumenty pozyskiwane i tworzone w trakcie procesu ofertowania podlegają
ochronie przez wyznaczony w tym celu dział. Mając na względzie poufność informacji i dokumentacji związanych z
przygotowywaną ofertą wskazana procedura wprowadziła również
szczegółowy tryb wyboru zespołu ofertowego oraz jego składu. Odnosząc się zaś do przedłożonego Regulaminu
wskazuję w szczególności na regulacje dotyczące ochrony informacji poufnych w zakresie prowadzenia listy osób
mających dostęp do informacji poufnych, zakazu wykorzystywania i ujawniania informacji poufnych, archiwizacji
dokumentów, udostępniania informacji poufnych na zewnątrz spółki oraz podmiotów zależnych, nadzoru i kontroli nad
informacjami poufnymi oraz sankcji za naruszenie postanowień Regulaminu. 27. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp
do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy, na dowód czego w
załączeniu przedkładamy wzory umów o pracę zawartych z pracownikami uczestniczącymi w procedurze
przygotowania ofert stosowane przez Polimex – Mostostal S.A. oraz Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (Załącznik nr 3.1
oraz Załącznik nr 3.2) oraz wzór 73
oświadczenia osoby zatrudnionej o zobowiązaniu do zachowania poufności oraz przestrzeganiu Regulaminu (Załącznik
nr 4).Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków
pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4
Kodeksu pracy. 28. Ponadto - umowy zawarte przez Wykonawcę z podwykonawcami (dostawcami) przewidują, że sam
fakt prowadzenia negocjacji z podwykonawcami jest objęty klauzulą poufności. Co więcej, w celu zachowania poufności,
w Grupie Kapitałowej Polimex Mostostal została wdrożona Procedura Zakupów w GK PxM, z której wyciąg przedkładamy
w załączeniu (Załącznik nr 5). Zgodnie z obowiązującą procedurą, „zapytanie ofertowe może być otwarte, czyli dostępne
publicznie lub zamknięte, czyli skierowane do kwalifikowanych grup dostawców/podwykonawców w danej grupie
dostawców/podwykonawców (oferujących określone produkty/usługi). Zapytania zamknięte muszą być bezwzględnie
stosowane w przypadku przekazywania dokumentacji technicznej lub innych wewnętrznych dokumentów. Zapytanie
ofertowe zawierające
kompleksową dokumentację techniczną lub inne wewnętrzne dokumenty może być skierowane wyłącznie do firm
kwalifikowanych, które podpisały deklarację o poufności.” W związku z powyższym Wykonawca załącza również wzór
klauzuli poufności obowiązującej w Grupie Kapitałowej Polimex Mostostal, akceptowanej przez kontrahentów przed
udostępnieniem przez Wykonawcę informacji związanych z daną inwestycją (Załącznik nr 6). 29. Wykonawca
wypracował wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również wdrożył technologię
zabezpieczającą bezpieczeństwo sieci informatycznych. W szczególności, wszelka korespondencja elektroniczna
dotycząca postępowania, a zwłaszcza ta dotycząca informacji zawartych w wyżej wymienionych załącznikach zawiera
oświadczenie o poufności dokumentów i informacji w nich zawartych. 30. Podsumowując, należy wskazać, że
Wykonawca uczyniło zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
wskazane informacje nie mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe,
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne. III. Wyjaśnienia ### TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
WYKONAWCY – POCZĄTEK ###
### TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY – KONIEC ###
IV. Podsumowanie 1. Wykonawca oświadcza, że oświadcza i potwierdza, że złożona przez Wykonawcę oferta jest
zgodna i odpowiada treści SWZ, jak również, że w zaoferowanej cenie zawarto całość kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia oraz, że złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. 2. Wykonawca oświadcza
nadto, że zaoferowana przez Wykonawcę cena zapewnia realizacją przedmiotu zamówienia bez uszczerbku dla jego
jakości.
3. Wykonawca wskazuje, że część „III” niniejszych wyjaśnień, jak również Załączniki 1 - 8.8 i 15 wraz z ofertami
Podwykonawców (Załączniki 12.1-14.5) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. (…)”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegające częściowemu uwzględnieniu.
W ocenie Izby, Przystępujący w ramach przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączników do nich (Cz. III i załączniki od 1 do 8.8, od 12.1 do 14, 5 oraz 15) wykazał, co
do zasady wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, jak i uczynił zadość wymogom z art.
18 ust. 3 Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że: „Zainteresowany wykonawca już w momencie przekazania
zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z
kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo
dokonywana indywidualnie i uwzględniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku” (za
wyrokiem KIO z 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 841/23). Z tych też względów okoliczność tożsamości uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia (dowód nr 1 złożony przez Odwołującego), czy też firmę INERCORE (dowód
nr 4 złożony przez Odwołującego /w tym wypadku było inne wezwanie do wyjaśnień inne niż w tym stanie faktycznym
gdy wezwanie nie jest tak konkretne ale bardzie swobodne/) jest irrelewantne dla przedmiotu sporu i nie zmienia
stanowiska Izby przedstawionego na wstępie. Nadto, ważne są same wyjaśnienia ceny rażąco niskiej.
Izba podkreśla w zakresie pierwszej przesłanki, że co do charakteru tych informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa niewątpliwie nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. Nadto, zgodnie z wyrokiem TSUE (C-54/21)
za poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające wartość handlową dla Wykonawcy. Inaczej mówiąc też
„inne” niż techniczne, technologiczne i organizacyjne, gdy to: „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym
Wykonawcy”.
Odnośnie wartości gospodarczej informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK przejawia się ona w tym, że ujawnienie
informacji konkurentom mogłoby spowodować po
stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zyski. (wyrok z dnia 04.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1626/19, KIO 1628/19). Wartość gospodarcza
określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce
konkurencyjnej. Chodzi więc
o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności
gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, definiowała również pojęcie „wartości gospodarczej” w wyroku z dnia 26.03.2018 r., sygn.
akt: KIO 458/18, KIO 474/18 stwierdzając, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do
zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja
dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjne. (wyrok
z dnia 26.03.2018 r., sygn. akt: KIO 458/18, KIO 474/18). W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na
tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość
gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.09.2014 r., sygn.
akt: II PK 49/14). Wartość gospodarcza nie zawsze można wykazać konkretną wartością, z tego powodu jej przejawem
może być potencjalna szkoda, jaka Wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów.
Udostępnienie zastrzeganej informacji wiązałoby się dla Wykonawcy z istotną szkodą, która byłaby równa co najmniej
kosztom, jakie Wykonawca musiałby ponieść modyfikując
stosowaną dotychczas strategię cenową by pozostać konkurencyjnym, poszukując kolejnych kontrahentów, oraz nowych
rozwiązań w zakresie kalkulacji ceny związanych np.: z brakiem nowych zamówień. Przepis art. 11 ust. 2 UZNK nie
wymaga bowiem wyliczenia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, bowiem to nie wysokość potencjalnej
szkody czy kosztów koniecznych od poniesienia świadczy o posiadaniu przez zastrzeganą informację wartości
gospodarczej, ale sama okoliczność, że taka potencjalna szkoda lub koszt mogą zaistnieć. „Nie można tu przyjąć
jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która
wpływa na wartość
przedsiębiorstwa
w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje
wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że
"pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa
i kontraktowa
ochrona, s. 32]. (J. Szwaja
(red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019r.). 76
Podobnie orzecznictwo: „Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez
wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego,
czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie
i kreującego
pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć
uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” (za wyrokiem KIO z 22.04.2021 r., sygn.
akt: KIO 715/21).
Niewątpliwie taką wartość gospodarczą stanowią oferty podwykonawców, a ich wartość gospodarcza dla
Przystępującego została wykazana, w tym ewentualna szkoda w wypadku ich ujawnienia, a w konsekwencji taki ich
charakter jako informacji podlegającej tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba w tym zakresie podziela stanowisko
orzecznictwa zgodnie z którym: „podmioty współpracujące - podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know how, unikalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do
zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 16.03.2016r.,
sygn. akt: KIO 289/16). Nadto: „Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane
wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa,
elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje
handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi
dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum.
Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako
wartości gospodarcze ma prawo chronić” (wyrok KIO z 17.02.2016 r., sygn. akt: KIO 149/16), jak i: „Fakt pozostawania
przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter
handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na
zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego
podmiotu 77
mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla
konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na
aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.” (wyrok KIO z
09.05.2022 r., sygn. akt: KIO 991/22).
Odnośnie trzeciej przesłanki, podjęcia działań zmierzających do zachowania poufności danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Formy takich działań mogą być różne. Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też
rozsądnych, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Wykazanie tej
przesłanki jest możliwe dowodami i w tym wypadku Wykonawca powinien złożyć konkretne dowody w postaci klauzul
poufności stosowanych w umowach o pracę, czy też regulaminów obiegu dokumentów. W tym stanie faktycznym
Przystępujący przedstawił takie dokumenty od załącznika nr 1 do 6 i oddzielnie w ofertach podwykonawców („klauzule
poufności”) w załączniku nr 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1, 14.2. Jak stwierdza się w orzecznictwie: „Według Izby w
odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie podjęcia działań w celu utrzymania
informacji w poufności zgodnie z regulacją art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga nie tylko
wykazania (udowodnienia), że wszystkie podmioty mające dostęp do tych informacji w sposób skuteczny zobowiązały
się zachować w tajemnicy powierzone informacje, ale również wykazania (udowodnienia) działań, jakie w tym zakresie
podjęli.” (wyrok KIO z 20.07.2022 r., sygn. akt: KIO 1748/22). Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zostały te
wytyczne spełnione.
Nadto: „Pojęciem "wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 (obecnie art. 18 ust. 3) Prawa zamówień publicznych,
rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać
bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ulega bowiem wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności
można poprzeć stosownymi dowodami i w takich wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego
wykonawcę oświadczenia. W odniesieniu jednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością takie dowody
przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich pomocą możliwe.” (wyroku z 26.04.2021r.,
sygn. akt: KIO 902/21). Podobnie: „W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę
sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg "udowodnienia". (za wyrokiem KIO z 04.08.2022 r., sygn. akt: KIO 1823/22), czy też w wyroku KIO z 30.09.2016
r., sygn. akt: KIO 1743/16: "Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
"wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.",
jak i: "Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno
polegać na złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia
o zachowaniu określonych okoliczności w poufności" (wyrok KIO 04.02.2016 r., sygn. akt: KIO 84/16). Z tym, że: „Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 01.04.2021 r., sygn. akt: KIO 500/21).
Przy czym, w niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę następującą okoliczność, że Odwołujący złożonymi dowodami
na rozprawie dowód od nr 1 do 3, zwłaszcza nr 2 i 3 udowodnił, że określone załączniki od 1 do 8.8, a także 15 zostały
odtajnione w innym postępowaniu przez Gminę Miasto Gdynia: „Budowa Obwodnicy dzielnicy Witomino w Gdyni”, w
konsekwencji są znane Odwołującemu i nie są już utrzymane w poufności. Z podobnych względów Izba nakazała
odtajnienie str. 17 do 19, 22-23 (Cz. III wyjaśnień od lit. B pkt 1-3, lit. C pkt 1 do 2 „włącznie” i pkt 14 oraz lit. D pkt 1 do 4).
Odnośnie załącznika 12.6, 13.5 i 14.5 Izba nakazała ich odtajnienie po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw i danych
podwykonawców. Podobnie, listy załączników do wyjaśnień ze str. 27 do 28. Należy także podkreślić, że Izba nakazał
odtajnienie wyciągów kopii umów zawartych w trybie zamówienia publicznego (zał. 8.1 do 8.5 i 8.8), jak i pozostałych
wyciągów kopii umów (mimo okoliczności podnoszonych przez Przystępującego na rozprawie, co do załącznika 8.6 i
8.7), gdyż te ostatnie, jak i wcześniejsze także zostały już ujawnione zgodnie z dowodem nr 2 – 3. Dokumenty
prezentujące środki służące zachowaniu poufności (załącznik od 1 do 6) zostały odtajnione, przy czym jedynie z uwagi
na ich odtajnienie w innym postępowaniu wskazanym powyżej. Z analogicznych powodów Izba także odtajniła załącznika
nr 7 i 15, gdyż są one tożsame z załącznikami nr 7 i 11 do wyjaśnień (złożonych na rozprawie jako dowód nr 2).
Izba zachowała jako tajemnicę przedsiębiorstwa oferty podwykonawców załączone do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Po
pierwsze, dlatego, że są to oferty innych podwykonawców niż oferty podwykonawców wskazanych w przedstawionych
dowodach Odwołującego (dowód nr 2), tj. w innym postępowaniu, w którym nastąpiło przywołane
powyżej odtajnienie. Po drugie, Izba przychyla się i podtrzymuje stanowisko wyrażone w wyroku KIO o sygn. akt: KIO
2123/20, dotyczące ofert podwykonawców załączonych do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, stwierdzając, że oferty
podwykonawców mogą stanowić wartość gospodarczą, jak w tym stanie faktycznym. Nadto, sami podwykonawcy
zawarli w przekazanych Przystępującemu dokumentach klauzule poufności (zał. 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1, 14.2).
Inaczej mówiąc warunkują oni zaangażowanie w przedsięwzięciu pod warunkiem zachowania w tajemnicy
udostępnionych Wykonawcy usług i dostaw. Z tych też względów Izba nakazała anonimizację odtajnionych załączników
nr 12.6, 13.5 i 14.5, jak i listy załączników do wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Odnośnie pozwolenia na przetworzenie odpadów, Izba nie nakazywała jego odtajnienia, gdyż dotyczy ono podwykonawcy
(jak de facto przyznał Przystępujący w swoim piśmie procesowym). W ocenie Izby, jakakolwiek próba anonimizacji i tak
mogłaby doprowadzić w sposób pośredni (region, nr) do ujawnienia nazwy i danych podwykonawcy.
Izba generalnie podziela stanowisko Przystępującego, że dobór określonych podwykonawców, stanowi swoiste knowhow Przystępującego, co do tego jak zamierza zrealizować zamówienie (z powodów na które także wskazuje
orzecznictwo przywołane powyżej). Z podobnych względów Izba uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawione
wyliczenia jako elementy ofert podwykonawców. W tym kontekście Izba wskazuje na wyrok SO w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 167/07: „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w
przetargu” (też w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13). Z kolei w wyroku SO w Poznaniu z 19.03.2015r., sygn.
akt: X Ga 76/15, zwrócono uwagę, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i
ograniczanie strat, a jednym ze sposobów na osiągnięcie tego celu jest wypracowywanie odpowiednich, racjonalnych
zasad kalkulacji cen ofertowych. W ocenie Sądu: „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić,
stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną
tajemnicą. Przy czym owe „know-how” rozumieć należy przez pryzmat art. 1 i rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004
w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet
informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne,
czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania
produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w
wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności”. Nadto, Izba
w innym wyroku wskazała, że: „Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z
dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania
kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej
wykonawcy w przyszłości” (wyrok KIO z 28.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3513/21).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu od trzeciego do siódmego, Izba odstąpiła od ich rozpoznania, gdyż są to zarzuty ewentualne. Wobec
częściowego uwzględnienia zarzutów pierwszego i drugiego, Izba nie chce zamykać Odwołującemu drogi do skarżenia
wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępującemu.
Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i uznała za własne stanowisko wyrażone w podobnym stanie faktycznym,
zwłaszcza uchwałę SN, jak rozpatrywane w ramach wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19: „Ze względu na
stwierdzenie Odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie w KIO, iż kolejny zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego jest zarzutem ewentualnym Izba uznając zasadność dopuszczalności takiego
formułowania zarzutów odstąpiła od rozpoznawania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty ( por. Uchwała SN z 18.10.2013 r.
(III CZP 58/13, ). Podkreślić należy, że Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu.
Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Odnosząc się do tego stanowiska,
podkreślenia wymaga kwestia, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób
je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty
główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez
zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej sprawie – wyjaśnień dotyczących ceny),
sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej
wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest 34
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu sformułowanego
tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu
bez wskazania na jego ewentualny
charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego
kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich
sytuacjach za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia
wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w
przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.” (za
wyrokiem KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553
zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do
wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Odwołanie okazało się zasadne w zakresie częściowo dwóch pierwszych zarzutów, a podlegało oddaleniu w zakresie
także częściowo dwóch pierwszych zarzutów. Inaczej mówiąc w niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji
orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku
1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 –
Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
20.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (3.600 zł), co daje łącznie
kwotę 23.600,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 11.800,00 zł. (23.600,00 zł ÷ 2 = 11.800,00).
Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600,00 zł, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 11.800,00 zł (23 600
zł ÷ 2 = 11.800,00 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.800,00 zł
(23.600,00 – 11.800,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwota 11.800,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 11.800,00 =
11.800,00).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: