Wyrok KIO 1575/13

Sygn. akt: KIO 1575/13 WYROK z dnia 15 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2013 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybką Kolej Miejską w Trójmieście sp. z o.o., ul. Morska 350A, 81-002 Gdynia przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dekpol sp. z o.o. w Pinczynie (83-251), ul. Gajowa 31 oraz Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD sp. z o.o. w Tczewie (83-110), ul. 1 Maja 3 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 na rzecz zamawiającego: PKP Szybką Kolej Miejską w Trójmieście sp. z o.o., ul. Morska 350A, 81-002 Gdynia kwotę 4 301 zł 24 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jeden złotych dwadzieścia cztery grosze) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 1575/13 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Przedłużenie linii nr 250 i budowa przystanku osobowego SKM Gdańsk Śródmieście” zostało wszczęte przez PKP Szybką Kolej Miejską w Trójmieście sp. z o.o., zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 039-061739) w dniu 23 lutego 2013 r. W dniu 27 czerwca 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dekpol sp. z o.o. w Pinczynie oraz Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD sp. z o.o. w Tczewie. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych mu przez powołanych wykonawców wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a co za tym idzie zaniechał odrzucenia oferty przez nich złożonej mimo faktu, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia powołanej oferty pomimo tego, że jest ona niezgodna z zapisami SIWZ. Wszystko to stanowiło to w ocenie Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia kwestionowanej przez niego oferty. Pismem, doręczonym w dniu 1 lipca 2013 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dekpol sp. z o.o. w Pinczynie oraz Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD sp. z o.o. w Tczewie, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący w toku posiedzenia wnioskował o odrzucenie ewentualnie o zwrot odwołania, w którym jego zdaniem nie został w ogóle zawarty zarzut wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Powinno to, w ocenie Przystępującego, przemawiać za uznaniem odwołania za niezawierające wszystkich elementów wymaganych przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby nie podzielił tego stanowiska, uznał bowiem, iż odwołanie należy traktować jako całość, a z tak czytanego odwołania wynika w sposób oczywisty, jakie czynności są kwestionowane przez Odwołującego (w tym wybór oferty najkorzystniejszej). Wystarczającym dla rozpoznania podnoszonych w odwołaniu zarzutów było również wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (z wyłączeniem twierdzeń o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego – ten jednak brak nie mógł przesądzić o odrzuceniu lub zwrocie odwołania). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także pisma złożone przez Strony w toku postępowania odwoławczego. Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, że zgodnie z pisemnym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 69 772 562,28 zł netto (tj. 85 820 251,60 zł brutto). Przedstawił on jednocześnie Izbie tabelę zbiorczą stanowiącą wyciąg z kosztorysu inwestorskiego, wyjaśniając, iż część prac ujętych i wycenionych w kosztorysie nie została objęta przedmiotem zamówienia, dlatego też wartość zamówienia w tym postępowaniu powiększona o podatek VAT odpowiadała de facto kwocie 77 851 869,72 zł brutto. Zgodnie z pkt 18.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) cena oferty musiała obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia wraz wszelkimi kosztami towarzyszącymi wykonaniu. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pięciu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, oczekując za realizację przedmiotu zamówienia odpowiednio wynagrodzenia w kwocie: 61 006 770 zł (oferta odrzucona), 66 704 797,89 zł (Przystępujący), 68 536 953 zł (Odwołujący), 76 797 574 zł i 78 792 816 zł. W toku postępowania Zamawiający skierował do trzech wykonawców, który zaoferowali mu najniższe ceny, wezwanie w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z treścią wezwań skierowanych do Przystępującego i do Odwołującego wątpliwości Zamawiającego co do wysokości zaoferowanych przez tych Wykonawców cen wynikły z faktu, iż ceny te odbiegały od wartości ustalonej w kosztorysie inwestorskim. śaden z wykonawców nie kwestionował na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zasadności kierowanego do niego wezwania. Przystępujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia zawarte łącznie w trzech pismach (dwa opatrzone datą 1 czerwca 2013 i jedno datą 4 czerwca 2013 r.),w których wskazał m.in. że posiada bogate zaplecze sprzętowe i szeroką flotę samochodów ciężarowych (przedstawione zostało obszerne ich wyliczenie), własne bazy (wskazano na trzy) zlokalizowane w pobliżu przyszłego placu budowy. Wyjaśnił też, że posiada własną wytwórnię konstrukcji stalowych (wyposażoną w śrutownię i malarnię), własną kopalnię kruszywa, a także dysponuje zgromadzonymi zapasami materiałów budowlanych. Oświadczył, że jest producentem łyżek i osprzętu dla maszyn budowlanych i rolniczych, zaś inne niezbędne materiały i urządzenia kupuje bezpośrednio u producentów, z którymi ma podpisane stałe umowy o współpracy. Podkreślił, że założył osiągnięcie zysku na poziomie 3%. Przedstawił również sporządzoną przez podwykonawców wycenę realizacji elementów robót składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający ocenił przedstawione wyjaśnienia i uznał je za wystarczające w świetle przepisów ustawy Pzp. Kierując się tym przekonaniem uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych oraz podtrzymanych w toku rozprawy przed Izbą. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wywodził Odwołujący, sam fakt wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp świadczy o tym, że Zamawiający dokonał całościowej analizy oferty złożonej przez tego Wykonawcę i słusznie podjął wątpliwości co do jej charakteru i wysokości. W ocenie Odwołującego wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie można było uznać za przekonujące i rzeczowe, wskazujące na realny wpływ przywołanych w nich okoliczności na cenę oferty. Twierdził on, iż wyjaśnienia te są na tyle ogólnikowe i lakoniczne, że na nich podstawie Zamawiający nie był w stanie ocenić czy cena zaoferowana mu przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też Zamawiający był zobowiązany uznać, że Wykonawca ten w ogóle nie złożył wyjaśnień. Dokonując odmiennej oceny Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzuty stawiane przez Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium arytmetycznego (porównania tych cen z wartością szacunkową, czy też innymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu) i w efekcie odrzucenia ofert poniżej pewnego, założonego z góry, poziomu. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Nie określa on jednak szczegółowych warunków, po zaistnieniu których koniecznym jest wszczęcie procedury w nim opisanej. Ustawodawca decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień pozostawił Zamawiającemu, który przy jej podejmowaniu kierować się powinien w szczególności zebraną w sprawie dokumentacją oraz znanym sobie poziomem cen rynkowych. Dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realnego poziomu zaoferowanej mu ceny, uzasadnia skorzystanie przez niego z procedury opisanej w powołanym przepisie. W tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający skierował w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwanie do trzech wykonawców, który zaoferowali mu najniższe ceny. Jako to już wskazano, zgodnie z treścią wezwań skierowanych do Przystępującego i do Odwołującego wątpliwości Zamawiającego co do wysokości zaoferowanych przez tych Wykonawców cen wynikły z faktu, iż ceny te odbiegały od wartości ustalonej w kosztorysie inwestorskim. śaden z wykonawców nie kwestionował na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zasadności kierowanego do niego wezwania – nie zostało wobec żadnego z tych wezwań złożone odwołanie do Prezesa Izby. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku zasadność wezwania skierowanego do Przystępującego nie została objęta kognicją Izby. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 3 stanowi zaś, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powołane przepisy ustawy Pzp, a także uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, Izba, po dokonaniu analizy poziomu zaoferowanych Zamawiającemu cen, oraz zestawieniu tych cen z kwotą, na jaką ustalona została szacunkowa wartość zamówienia, doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, jak zasadnie podnosił to Przystępujący, iż cena przez niego zaoferowana nie mieści się w granicach naturalnej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie można bowiem mówić o znaczących rozbieżnościach między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, a cenami złożonych ofert, czy też w szczególności pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga fakt, iż opinię o tej samej treści w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w własnych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp, wyrażał sam Odwołujący. Stwierdził on, iż „różnice w cenach wszystkich pięciu ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu wielkości i charakteru zamówienia, nie są istotne i winny zostać uznane za wyraz konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w niniejszym postępowaniu. Podkreślamy także, że zaoferowana przez nas cena jest niewiele niższa, niż średnia cen wszystkich ofert”. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, iż zaistniała pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Przystępującego i Odwołującego różnica (równa kwocie 1 832 155,11 zł stanowiącej niespełna 2,7% ceny oferty Odwołującego) nie mogła zostać uznana za istotną dysproporcję, a tym samym nie sposób było przyjąć, iż Przystępujący zaoferował cenę dużo niższą, jak twierdził to w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący. W ocenie Izby, w kontekście przywołanego powyżej braku istotnych różnic pomiędzy zaoferowanymi Zamawiającemu cenami, uznać należało, że Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie mogły w tym konkretnym postępowaniu zostać uznane za niewystarczające. W szczególności nie wykazał, aby zaistniały okoliczności pozwalające przyjąć, iż cena niższa od ceny przez niego zaoferowanej (nie uznanej przez Zamawiającego za cenę rażąco niską i tak też oceniana przez samego Odwołującego) o niespełna 2,7% można było uznać za cenę niegwarantującą należytego wykonania umowy, a tym samym niewłaściwie skalkulowaną, podczas gdy jego cena rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia nie była. Odwołujący nie udowodnił też, a nawet nie przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia strat. Zauważyć należy, iż Przystępujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wskazał na wiele istniejących po jego stronie obiektywnych czynników, które czyniły prawdopodobnym możliwość zaoferowania Zamawiającemu ceny na takim właśnie poziomie. Co istotne twierdzenia te pośrednio uprawdopodobnił sam Odwołujący, składając w toku rozprawy dokumenty odnoszące się do niego samego i wskazując jednocześnie, że znajduje się w sytuacji podobnej, a nawet lepszej od Przystępującego. Jak twierdził, uzasadniało to przyjęcie tezy, iż okoliczności, na które powoływał się Przystępujący nie są właściwe tylko jemu, a zatem nie znajduje się on w szczególnej sytuacji umożliwiającej mu zaoferowanie ceny niższej od Odwołującego. Zauważyć jednak należy, iż z zestawienia przedstawionych przez obu wykonawców wyjaśnień i dokumentów wynika, że na korzyść Przystępującego przemawiają fakt posiadania własnej wytwórni konstrukcji stalowych, kopalni kruszywa, czy skalkulowanie zysku na niskim poziomie (3%). Odwołujący nie wykazał się posiadaniem takich zasobów własnych, nie wskazał także jaką wysokość zysku przewidział w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Okoliczności te zdają się w tym konkretnym postępowaniu pozwalać na uznanie, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez przyjęcie jako wystarczających wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, a tym samym nieodrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie art. 84 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia działania powzięte przez Zamawiającego oraz zaniechania przez niego działań, do podjęcia których był zobowiązany, pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy. Tym samym, przedmiotem oceny jest prawidłowość (zgodność z ustawą Pzp) czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym konkretnym przypadku, Zamawiający, który otrzymał od Przystępującego wyjaśnienia mające stanowić odpowiedź na wezwanie skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp, obowiązany był rzetelnie je ocenić, w szczególności pod kątem kryteriów opisanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym powinien on zweryfikować, czy Przystępujący właściwie wypełnił swój obowiązek, tj. czy w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które dokumentowałyby w sposób należyty, niepozostawiający żadnych wątpliwości, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak to już zostało wskazane, Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający uchybił powołanym przepisom ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała, iż Odwołujący nie tylko nie wykazał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ale wręcz nie sformułował w sposób prawidłowy tegoż zarzutu. Aby możliwym było stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, koniecznym jest bowiem nie tylko przywołanie właściwych postanowień SIWZ, niezbędnym jest również przywołanie konkretnych zapisów treści oferty, tak aby pozwalało to stwierdzenie zaistnienia niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy Pzp sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. W rozpoznawanym odwołaniu nie zostały wskazane postanowienia oferty, które należało zestawić z odpowiednimi zapisami SIWZ, w celu wykazania, iż nie odpowiadają one sobie wzajemnie. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył w toku postępowania o udzielenie zamówienia przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcia, Izba uznała również, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający w sposób dyskryminujący Odwołującego i naruszający przepisy ustawy Pzp różnicował ocenę oferty złożonej przez tego wykonawcę i oferty złożonej przez Przystępującego. Tym samym Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby. Przewodniczący: ……………………………