Sygn. akt: KIO 1093/22
WYROK
z dnia 10 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 6 maja 2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Holding Hunters Sp. z
o.o. Sp. k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z
siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Warszawie, Hunters
Ochrona Plus Sp. z o.o., z siedzibą Piotrkowie Trybunalskim, Hunters24 Sp. z o.o.
sp.k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o., z
siedzibą w Łodzi, Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie, Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Art-Security Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz Art Group Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Art-Security Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w
Warszawie oraz Art Group Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, a w
przypadku braku potwierdzenia spełnienia w/w udziału w postepowaniu, wezwać do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; (iii) dokonać
ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Urząd Wojewódzki w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Holding Hunters Sp. z o.o.
Sp. k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z
siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Warszawie,
Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., z siedzibą Piotrkowie Trybunalskim, Hunters24
Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Agencja Ochrony ESKORT
Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie, Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie;
2.2 zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green
Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z
siedzibą w Warszawie, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., z siedzibą Piotrkowie
Trybunalskim, Hunters24 Sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim,
Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, Agencja Ochrony Osób i
Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Zubrzycki Ochrona Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt: KIO 1093/22
UZASADNIENIE
W dniu 21 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Holding
Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters Sp. z o.o.
Sp. k., z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Warszawie,
Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., z siedzibą Piotrkowie Trybunalskim, Hunters24 Sp. z o.o.
sp.k., z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o., z
siedzibą w Łodzi, Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie, Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) niezgodne z ustawą Pzp czynności polegające na (i) błędnym wyborze oferty
pozornie uznanej jako najkorzystniejsza, złożoną przez wykonawcę: Konsorcjum firm: ArtSecurity Sp. z o.o. Sp. K. oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. (dalej zwany jako „Art Security”); (b)
zaniechaniu wezwania Art Security do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu (zdolność techniczna i zawodowa), tj. do uzupełnienia prawidłowego wykazu
usług wraz z wymaganymi referencjami; (iii) uznanie, że Art Security spełnia warunki udziału
w Postępowaniu mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził ich spełnienia w zakresie
wymaganym w SWZ, dotyczącym doświadczenia; (iv) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: (a) art.17 ust. 2, art. 204 ust.1 i art. 239 w
związku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b), 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp,
poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszą, a w rzeczywistości podlegającej
odrzuceniu i zaniechaniu przeprowadzenia procedury rzetelnego badania oferty w sposób
gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
(b) art. 16 pkt 1) w związku z naruszeniami art. 128 ust.1, art. 128 ust. 4, art. 128 ust. 6, art.
223 ust.1 w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Art Security do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uznając że
oferta Art Security spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako niespełniającej warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wymagane
doświadczenie o którym mowa w art 8.1.4. ust. a) SWZ), wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie nakazanie Zamawiającemu ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Wykonawcę Art Security do uzupełnienia
poprawnych referencji wraz z prawidłowym wykazem usług, celem potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wymagane
doświadczenie o którym mowa w art. 8.1.4. ust. a) SWZ), zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że wykonawca Art Security
nie wykazał spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej (doświadczenie), o którym mowa w punkcie 8.1.4. SWZ: „W okresie
ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usługi, o wartości nie mniejszej niż
5.000.000,00 zł brutto każda, polegających na ochronie budynków użyteczności publicznej,
w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z
2019, poz. 1065 z późn. zm.), o powierzchni nie mniejszej niż 6.000 m2 w ramach każdej z
usług”. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenie spełnienia tegoż warunku zgodnie z
art. 126 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał Art
Security (jako ofertę najwyżej ocenioną), do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych
w SWZ podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/usługi zostały wykonane,
sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ.
W ocenie Odwołującego przedstawiony przez Wykonawcę Art Security wykaz usług (dowód
nr 1) oraz referencje (dowody nr 2, 3, 4) nie potwierdzają spełnienia przez tego Wykonawcę
postawionego w SWZ (art 8.1.4. ust. a)) warunku w zakresie wymaganego doświadczenia,
gdyż dwie spośród czterech wskazanych w wykazie usług nie wpisują się w definicję
budynków użyteczności publicznej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.) Zgodnie z
definicją budynku użyteczności publicznej zawartą w tymże Rozporządzeniu, za budynek
użyteczności publicznej „Rozumie się przez to budynek przeznaczony dla administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności i publicznej
uznaje się także budynek biurowy i socjalny”. Usługi zrealizowane przez Art Security na
rzecz Jednostki Wojskowej nr 6021 (ul. Żwirki i Wigury 9/13, Warszawa) oraz Miejskich
Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. (Ul. Włościańska 52, Warszawa) nie wpisują się w
cytowaną wyżej definicję budynku użyteczności publicznej. W celu potwierdzenia
stanowiska, Odwołujący wskazał, że przedkłada SWZ (oraz załączniki) do postępowań na
usługi ochrony dla obu tych Zamawiających (dowody nr 5, 6) na podstawie których jasno
wynika, iż charakterystyka tych obiektów nie wypełnia definicji budynków użyteczności
publicznej.
Dalej Odwołujący wskazał w odniesieniu do usługi zrealizowanej na rzecz Jednostki
Wojskowej nr 6021, że ze SWZ oraz wzoru umowy dla postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie ochrony tego Zamawiającego (dowód nr 5) jasno wynika, iż chodzi o
kompleks wojskowy. Kompleks wojskowy jako taki nie wpisuje się w definicję budynku
użyteczności publicznej. Samo wejście osób postronnych na teren kompleksu wojskowego
jest niemożliwe, a więc ciężko utożsamiać charakter tego obiektu z definicją obiektu
użyteczności publicznej. Usługa to nie spełnia postawionego w SWZ wymogu, a więc Art
Security nie może legitymować się tą usługą jako spełniającą wymagane w SWZ
doświadczenie. Uznanie tej usługi przez Zamawiającego jest niezgodne z wymogami
zawartymi w SWZ w zakresie warunku udziału w Postępowaniu (doświadczenie).
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wskazana w wykazie usługa zrealizowana na rzecz
Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. (Ul. Włościańska 52, Warszawa), nie wpisuje
się w definicję budynku użyteczności publicznej, gdyż na podstawie SWZ oraz opisu
przedmiotu zamówienia (dowód nr 6 ) można stwierdzić, iż chodzi o budynki techniczne, a
więc nie przeznaczone bezpośrednio do obsługi pasażerów. Z opisu przedmiotu zamówienia
(dowód nr 6) wynika, iż na terenie obiektów o których mowa w referencji przedstawionej
przez Art Security znajdują się głównie budynki zaplecza technicznego i remontowego
służące do bieżącej naprawy i utrzymania infrastruktury technicznej (np. autobusy lub inne
środki techniczne). Obiekty te de facto są zajezdniami autobusowymi, co potwierdza sam
Zamawiający (Miejski Zakład Autobusowy Sp. z o.o.), gdyż wymaga on w SWZ dla
postępowania na usługi ochrony (dowód nr 6) zrealizowania przez potencjalnych
wykonawców minimum dwóch usług ochrony bazy transportowej z min. 200 pojazdami. Baza
transportowa nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, a więc Art Security
nie może legitymować się tą usługą jako spełniającą wymagane w SWZ doświadczenie.
Uznanie tej usługi przez Zamawiającego jest niezgodne z wymogami zawartymi w SWZ w
zakresie warunku udziału w Postępowaniu (doświadczenie).
W ocenie Odwołującego, kolejną nieprawidłowością jest wskazana w wykazie, usługa na
rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie. Referencja (dowód nr 4) mówi
o kilku umowach (nr 46/2019/BOU, 10/2021/BOU oraz 64/2022/BOU) zawieranych i
realizowanych począwszy od dnia 01 lutego 2019 r. (do chwili obecnej), natomiast Art
Security w wykazie usług wskazuje jej wykonanie od 1 lutego 2019 roku do 28.02.2022 r.,
powyższe jest niezgodne z treścią referencji. Nadmieniam, iż zgodnie z ustawą Pzp każda
umowa stanowi oddzielną usługę. Sposób potwierdzania doświadczenia poprzez referencje i
poświadczenia zawarty jest w Rozporządzeniu o którym mowa w ustawie Pzp art.128 ust. 6.
Odwołujący wskazał, że dane zawarte w wykazie usług przez Art Security co do usługi
realizowanej na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie są
nieprawidłowe. Mamy uzasadnione wątpliwości czy każda z umów, jeśli rozpatrywać je
osobno spełnia postawiony w SWZ wymóg kwotowy tj. 5.000.000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że mimo wniosku zgłoszonego do Zamawiający, nie zweryfikował tych
informacji. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu niedopełnienie obowiązków wynikających z
art. 223 ust.1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia
prawidłowych dokumentów przez Wykonawcę Art Security. Odwołujący wskazał, że na
wszystkie wyżej wymienione nieprawidłowości zwróciliśmy Zamawiającemu uwagę w
korespondencji mailowej (na adres: ) z dnia 07.04.2022 r. (dowód
nr 7). Korespondencja nie została jednak wzięta przez Zamawiającego pod uwagę, nie
dostaliśmy również odpowiedzi na wskazane przez nas zarzuty. Zamawiający dokonał
wyboru oferty Art Security jako najkorzystniejszą (informacja o wyborze znajduje się na
stronie internetowej prowadzonego Postępowania).
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiającemu naruszył art. 16 pkt 1) w
związku z 128 ust. 1, art. 128 ust. 4, art. 128 ust. 6, art. 223 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Art Security do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, złożenia wyjaśnień i przeprowadzenia
procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uznając iż oferta Wykonawcy Art Security
spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego na podstawie wyżej wymienionych przesłanek popartych dowodami
Art Security nie wykazał spełnienia postawionego przez Zamawiającego w SWZ wymogu w
zakresie doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa), tj. realizacji w okresie ostatnich
trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usług, o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto każda, polegających na ochronie budynków użyteczności publicznej, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz.
1065 z późn. zm.), o powierzchni nie mniejszej niż 6.000 m2 w ramach każdej z usług.
Oferta Art Security podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp,
gdyż nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym zarzucamy
Zamawiającemu złamanie art.17 ust. 2, art. 204 ust. 1 i art. 239 w związku z art. 226 ust. 1
pkt 2) lit .b), 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art.16 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór
oferty pozornie najkorzystniejszej, a w rzeczywistości podlegającej odrzuceniu i zaniechaniu
przeprowadzenia procedury rzetelnego badania oferty w sposób gwarantujący zachowanie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uznanie, iż oferta
Art Security spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Zapewnienie stałej ochrony osób i mienia w budynkach Mazowieckiego Urzędu
Wojewódzkiego w Warszawie” (dalej „Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający w pkt. 8.1.4 lit. a) określił warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie): „W okresie ostatnich trzech lat, przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 3 usługi, o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda,
polegających na ochronie budynków użyteczności publicznej, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.),
o powierzchni nie mniejszej niż 6.000 m2 w ramach każdej z usług”.
Izba ustaliła, że w punkcie 10.5.7 SWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą
składa m.in. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy/usługi zostały wykonane, sporządzonego według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 11 do SWZ.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone oferty dwóch wykonawców: Odwołujący
oraz Art Security. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29
marca 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Art Security
złożył m.in. wykaz usług, w którym powołał się na następujące doświadczenie w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4. a):
5 307 300,44 brutto za
Mazowiecki
ostatnie 3 lata
Urząd
Zapewnienie stałej ochrony osób i
1 mienia w budynkach
Mazowieckiego Urzędu
Wojewódzkiego w Warszawie i
Delegaturach Zamiejscowych w
Płocku, Ciechanowie i Siedlcach.
(usługa realizowana w
Od 1.02.2019 r. do
całości przez Konsorcjum 28.02.2022 r.
Art-Security Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. i
ART GROUP Sp. z o.o. )
5 652 783,37 zł brutto
Całodobowa ochrona osób i
na terenie Miejskich
ostatnie 2 lata
2 mienia
Zakładów Autobusowych Sp. z o.o.
w Warszawie.
(usługa realizowana w
Konsorcjum Firm)
Wojewódzki w
Warszawie pl.
Bankowy 3/5
00-950
Warszawa
Miejskie Zakłady
Autobusowe Sp.
z o.o.
Od 29.11.2020 r. do
28.11.2021 r.
Ul. Włościańska
01-710
Warszawa
Całodobowa ochrona osób i mienia
realizowana przez SUFO na rzecz
Regionalnego Centrum Informatyki
3 Warszawa, kompleks wojskowy
K0009, przy ul.
Dymińskiej 13 w Warszawie.
6 661 040,77 zł brutto za
ostatnie 3 lata (usługa
realizowana przez ArtSecurity Spółka z
ograniczona
Jednostka
Od 31.12.2018 r. do
31.01.2022 r.
odpowiedzialnością Sp. k.
- jako Lider konsorcjum )
6 007 570,15 brutto za ostatnie 2 Kompleksowa,
całodobowa ochrona osób
lata
i mienia w formie
Od 05.05.2020 r. do
bezpośredniej ochrony
(usługa realizowana w
14.02.2022r.
fizycznej na terenie
obiektów I Oddziału ZUS
Konsorcjum Firm)
w Warszawie.
Wojskowa
6021, ul. Żwirki i
Wigury 9/13, 00909 Warszawa
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych I
Oddział w
Warszawie
Ul. Senatorska
6/8,
00-917
Warszawa
Izba ustaliła, że wykonawca Art Security złożył również referencje wystawione przez w/w
podmioty, potwierdzające należyte wykonanie usług.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 kwietnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Art
Security wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w wykazie
wykonanych usług, złożonym na wezwanie zamawiającego, wykonawca wskazał usługi
realizowane na rzecz:
1) Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. (01-710 Warszawa, ul. Włościańska 52)
2) Jednostki Wojskowej 6021 (00-909 Warszawa, ul. Żwirki i Wigury 9/13).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wymagał, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, aby
wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3
usługi, o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda, polegających na ochronie
budynków użyteczności publicznej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.), o powierzchni
nie mniejszej niż 6.000 m2 w ramach każdej z usług. Mają na uwadze, iż zgodnie z art. 3 pkt
6 przywołanego rozporządzenia, pod pojęciem „budynku użyteczności publicznej” należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny, a także fakt,
iż zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14
lipca 2011 r. (sygn. akt II SAB 287/11), przy kwalifikowaniu budynku do budynków
użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy
wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku, zamawiający prosi o potwierdzenie, iż
w przypadku ww. usług przedmiotem każdej z nich było świadczenie usług ochrony
budynków użyteczności publicznej o parametrach wskazanych w przywołanym warunku.
Izba ustaliła, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Art Security wskazał,
że zamawiający nie doprecyzował, czy wartość 6.000 m2 odnosi się do jednego czy do kilku
budynków objętych jedną umową (usługą). Wobec powyższego, mając na uwadze
ugruntowaną linię orzeczniczą zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych wyrażoną chociażby w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18
marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15) i wielokrotnie powtarzana, nakazującą rozstrzyganie
wszelkich wątpliwości powstałych na tle interpretacji dokumentów zamówienia na korzyść
wykonawcy. Wykonawca wskazał, że usługi wykonane na rzecz Miejskich Zakładów
Autobusowych Sp. z o.o. oraz Jednostki Wojskowej 6021 spełniają wymagania określone
przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy przy tym wskazać, iż zgodnie z
przytoczoną przez zamawiającego definicją „budynku użyteczności publicznej”, zaczerpniętej
z art. 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz.
1065 z późn. zm.), za ww. budynki należy uznać m. in. budynek biurowy lub socjalny.
Wykonawca wskazał, że umowa zawarta z zamawiającym: Miejskie Zakłady Autobusowe
Sp. z o.o., obejmowała ochronę wielu obiektów o różnym przeznaczeniu, m. in. budynków
biurowych i socjalnych, o parametrach spełniających wymagania zamawiającego.
Niezależnie od powyższego w przypadku usługi realizowanej na rzecz Jednostki Wojskowej
6021 wykonawca świadczył przedmiotową usługę - co prawda na terenie zamkniętym dla
osób postronnych, ale fakt ten pozostaje bez znaczenia dla zakwalifikowania obiektu jako
budynku użyteczności publicznej. Co więcej przedmiotową usługą objęte były m. in. budynki
administracyjnobiurowe i biurowo-sztabowe, które w świetle wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt II SAB 287/11), spełniają
wymagania zamawiającego określone w dokumentach zamówienia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. Oferta wykonawca Art Security została uznana za
najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby Odwołujący wykazał niezgodność decyzji Zamawiającego ze przepisami
ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w
danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Podkreślić należy, że ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę w zakresie
określenia warunków udziału w postępowaniu, stwierdzając jedynie, że warunki takie musza
być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej
kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie
weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie
realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji
postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w
postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować
wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia
warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej
modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Zaznaczyć jednocześnie należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za
poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być
sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie
postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku
przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne
metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się
będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który
jest korzystniejszy dla wykonawcy. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne
określenie i sprecyzowanie w SWZ sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców
określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wskazał w SWZ, że wykonawca musi
wykazać się doświadczeniem w realizacji co najmniej 3 usług o wartości nie mniejszej niż
5.000.000,00 zł brutto każda usługa, polegających na ochronie budynków użyteczności
publicznej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia
2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.), o powierzchni nie mniejszej niż 6.000
m2 w ramach każdej z usług. Zamawiający wymagał zatem, aby przedmiotem usługi były
objęte budynki użyteczności publicznej o powierzchni nie mniej niż 6.000 m2 w ramach
każdej z usług. Tym samym każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
był zobowiązany wykazać po pierwsze, że usługi wskazane w wykazie obejmowały swoich
zakresem budynki użyteczności publicznej. Po drugie zaś, iż budynki użyteczności publicznej
spełniały wymagania dotyczące wskazanego przez Zamawiającego metrażu tj. 6 000 m2 w
ramach każdej z usług.
Dalej wskazać należy, że definicja budynków użyteczności publicznej do której odwołał się
Zamawiający w SWZ została zawarta w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia
2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.). W § 3 Rozporządzenia została
zamieszczona definicja budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z nią za taki budynek
uważa się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zdaniem
Izby z powyższej definicji wywieść należy, że usytuowanie budynków użyteczności
publicznej czy ograniczenia w ich dostępie dla osób trzecich nie stanowi elementu
definiującego możliwość zakwalifikowania danego obiektu do kategorii budynków
użyteczności publicznej.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, Zamawiający dokonał tylko częściowo
prawidłowej oceny dokumentów i wyjaśnień wykonawcy Art Security. Zamawiający zasadnie
wezwał wykonawcę Art Security do złożenia wyjaśnień w dniu 8 kwietnia 2022 r. Zdaniem
Izby ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Art Security dokonana przez
Zamawiającego była jednak wadliwa. Izba podziela stanowisko Zmawiającego, że przy
kwalifikowaniu budynku jako budynku użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp
do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku.
Jednakże, z treści warunku wskazanego w SWZ wynika, że akceptowane będą tylko te
budynki użyteczności publicznej, które samodzielnie lub łącznie spełniają wymaganie co do
metrażu.
W odniesieniu zatem do usługi wykonanej na rzecz Miejskiego Zakładu Autobusowego, Izba
wskazuje, że z dowodów złożonych przez samego Odwołującego wynika, że zakres ochrony
jaka była wykonywana przez wykonawcę Art Security wchodził również: (i) budynek biurowomieszkalne (patrz: str. 1 dowodu nr 6 - załącznika nr 9 do odwołania - Oddział Przewozów
R-1 „Woronicza” - Obiekty na terenie Oddziału Przewozów), (ii) budynki biurowe (patrz: str.
2 dowodu nr 6 - załącznika nr 9 do odwołania - Oddział Przewozów R-2 „Kleszczowa” Obiekty na terenie Oddziału Przewozów; patrz: str. 2 dowodu nr 6 - załącznika nr 9 do
odwołania - Oddział Przewozów R-3 „Ostrobramska” - Obiekty na terenie Oddziału
Przewozów; patrz: str. 3 dowodu nr 6 - załącznika nr 9 do odwołania - Teren „Redutowa” Obiekty na terenie „Redutowa”; (iii) budynek administracyjno-biurowe (patrz: str. 4 dowodu nr
6 - załącznika nr 9 do odwołania - Teren „Nakielska” - Obiekty na terenie „Nakielska”). Izba
wskazuje jednakże, że z żadnego dokumentu nie wynika jaka była rzeczywista powierzchnia
w/w budynków objętych zakresem poszczególnych usług. Ma to znaczenie dla sprawy, z
punktu widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby
wykonawca winien wykazać, że ochroną były objęte budynki o powierzani wymaganej przez
Zamawiającego. W złożonych dowodach określona jest wyłącznie ogólna powierzchnia
poszczególnych zajezdni wchodzących w zakres ochrony, bez określenia powierzani
budynków użyteczności publicznej, jakie są zlokalizowanie na terenach objętych zakresem
zamówienia.
Podobnie, zdaniem Izby, w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz Jednostki Wojskowej
6021, brak jest potwierdzenia jaka była powierzchnia budynków użyteczności publicznej w
ramach realizacji zamówienia na rzecz w/w Jednostki. Przedmiotem zamówienia, w podziale
na części, były kompleksy wojskowe. W udzielonych przez wykonawcę Art Security
wyjaśnieniach zostało wskazane, że przedmiotową usługą były objęte m.in. budynki
administracyjno - biurowe oraz biurowo - szkoleniowe, z tym, że Izba zaznacza, że nie
została nigdzie określona powierzchnia takich budynków. I ile Izba podziela stanowisko
wyrażone przez Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lipca 2011 sygn. akt II SAB 287/11,
iż bez znaczenia dla uznania określonych budynków za budynki użyteczności publicznej jest
okoliczność, iż znajdują się one na terenie zamkniętym dla osób postronnych, o tyle
wykonawca winien wykazać, że na terenach wojskowych objętych ochroną w ramach
realizacji zamówienia na rzecz Jednostki Wojskowej znajdowały się budynki użyteczność
publicznej o powierzchni wymaganej przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, zasadne było nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownego wezwanie wykonawcy Art Security to złożenia
wyjaśnień w zakresie określenia powierzchni budynków użyteczności publicznej objętych
zakresem ochrony w ramach realizacji zamówienia na rzecz Miejskiego Zakładu
Autobusowego oraz Jednostki Wojskowej 6021. Wykonawca winien wykazać w treści
wyjaśnień na jakiej podstawie uznał, że usługi te spełniają wymagania Zamawiającego.
Jednocześnie Izba podkreśla, że sam Zamawiający może wystąpić do w/w podmiotów w
trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o wyjaśnienia zakresu wykonanych usług przez wykonawcę
Art Security. W sytuacji niemożności potwierdzenia wymogu co do powierzchni budynków
użyteczności publicznej, Zamawiający winien wezwać wykonawcę Art Security w trybie art.
128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia wykazu o usługi spełniające warunki określone w pkt 8.1.4
lit. a) SWZ.
Odnosząc się do usługi wykonanej na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w
Warszawie, wątpliwości wskazane przez Odwołującego w odwołaniu, zostały w sposób
prawidłowy rozwiane przez Zamawiającego, który złożył w poczet materiału dowodowego
umowę 46/2019/BOU, która to umowa określała daty wykonania zamówienia oraz jego
wartość, co było kwestionowane przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...............................